IV Semestre

Profesor Jaime Couso y Roberto Rabi

Introducción a la Teoría del

Delito

Romina Chantal Villarroel Villarroel

Estudiante de Derecho
Universidad Diego Portales
 Unidad I: introducción a las
bases del derecho penal
• Concepto de Derecho Penal

Concepto de Derecho Penal (según Cury)

El Derecho Penal está constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado,
asociando a ciertos hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena o una medida de
seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de asegurar el respeto por los valores elementales
sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica.

• Composición del Derecho Penal

• Cómo dichas normas regulan tal potestad
• Objetivo del Derecho penal

En relación al concepto de Derecho Penal, ¿qué es lo distintivo de éste?, ¿qué lo diferencia de otras
ramas del derecho?

El rasgo distintivo del Derecho penal es la gravedad de sus sanciones. Sus consecuencias constituyen las
formas de reacción más severas con que cuenta el Derecho, pues implican irrupciones muy enérgicas en la
esfera de los derechos del actor (libertad, vida, etc).

Como consecuencia de lo anterior, el Derecho penal debe cumplir con las exigencias derivadas de los
límites al ius puniendi (más adelante), entre ellas:

• Las sanciones deben estar especialmente fundamentadas.

• Los hechos a los que se aplican dichas sanciones deben estar determinados legalmente en forma rigurosa.
• El Derecho penal debe ser un recurso de última instancia (cuando todos los otros recursos del ordenamiento
jurídico han fracasado)

• Concepto de ius puniendi

Concepto de "ius puniendi"

Es la facultad del Estado de prohibir o mandar ciertos hechos bajo amenaza de sancionar la transgresión con una
pena.

En términos simples, es el poder punitivo del Estado.

¿Dónde se encuentran los límites del ius puniendi?

Existen límites en el propio ordenamiento jurídico, tanto en la ley, como en la Constitución y los Tratados
Internacionales.
• Formas de Reacción del Derecho Penal
El Derecho Penal cuenta con dos formas de reacción:
1. Las penas
2. Las medidas de seguridad y corrección

¿Cuál es su diferencia?

En su origen, la diferencia se hallaba en el hecho de que las penas tienen carácter punitivo, y en cambio, las
medidas de seguridad y corrección, un carácter preventivo.

Sin embargo, con la evolución del Derecho Penal, la diferencia trascendental hoy radica en los hechos a los que
se imponen dichas formas de reacción. Así;
- Las penas se imponen a los delitos por los cuales un sujeto es culpable.
- Las medidas de seguridad se reservan para hechos que podrían ser delito si es que el sujeto fuera culpable.
(Una situación como ésta sería, por ejemplo, un delito cometido por un demente)

• Cometido del Derecho Penal

Según Roxin, el cometido del Derecho Penal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos.

Exigencia de que el Derecho Penal sólo proteja Bienes jurídicos

El Derecho Penal sólo tiene que asegurar determinados "bienes" previamente dados (como la vida, la integridad
corporal, el honor, la administración de justicia, etc.). Es decir, aquellos bienes que preexisten al Estado, el que
está para protegerlos.

Sin embargo, si siguiéramos ésta teoría al pie de la letra, deberían derogarse aquellos delitos que constituyen
meras inmoralidades.

Por ejemplo (en el contexto de la antigua Alemania) la homosexualidad entre adultos, la sodomía, y la difusión de
pornografía se consideran conductas inmorales. Sin embargo, si ellas se realizan con recíproco acuerdo y sin molestar a
otros, no afectan bienes jurídicos; serían meras inmoralidades, y por lo tanto, no debieran ser regulados por el derecho
penal.

En el contexto chileno, existen ciertos casos en que no se sanciona penalmente la lesión de bienes jurídicos, sino
justamente, meras inmoralidades. Éste es el caso, por ejemplo, del Artículo 365 del CP;

"El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de
los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio"

Por otro lado, el Derecho Penal no debiera proteger las contravenciones (infracciones de las reglamentaciones
estatales que no protegen bienes preexistentes, sino que se dictan solamente al servicio de las misiones
públicas de orden y bienestar)

Por ejemplo, el estacionar mal un vehículo, no debiera ser sancionado por el Derecho penal, ya que el objeto de la
prohibición o mandato ha sido creado por primera vez por el Estado, por lo que no es preexistente a él, y por ello no es
un bien jurídico.

A pesar de lo anterior, en la práctica sí existen funciones públicas protegidas por el derecho penal. Por ejemplo, la
falsificación de documentos públicos es sancionada penalmente.
Exigencia de que el Derecho Penal sea subsidiario.

La protección de los bienes jurídicos no se realiza sólo mediante el Derecho Penal. De hecho, éste debe ser el
último recurso a considerar, y sólo se debe aplicar cuando fallen otros medios de solución. En conclusión, el
cometido del derecho penal, es la protección subsidiaria de los bienes jurídicos.

Esto se debe a que, como hemos visto, el Derecho Penal posibilita las más duras de todas las intromisiones
estatales en la libertad del ciudadano, por lo que sólo se puede hacer intervenir cuando otros medios menos
duros no prometan tener un éxito suficiente.

Ésta es la razón de por qué un incumplimiento contractual (lo que afecta un bien jurídico) no es delito, ya que puede
compensarse muy bien mediante la acción civil y medidas de ejecución forzosa.

• Fines de la pena
Existen diversas concepciones sobre la naturaleza y el fin de la pena:

1. Teoría de la Retribución

En qué consiste

Según ésta teoría, la pena tiene por función compensar con un mal, el mal que el delincuente produjo con el
delito.

Ésta teoría no encuentra el sentido de la pena en la persecución de fin alguno (muchos menos, en el fin de
proteger bienes jurídicos).

El sentido de la pena está, en cambio, en que mediante la imposición de un mal, merecidamente se

retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho cometido.

La teoría de la retribución es absoluta, ya que para ella el fin de la pena es independiente, "desvinculado" de
su efecto social. La pena se explica por sí misma, no porque sirva para algo.

Aspecto positivo

La retribución establece una medida de la pena: el mal de la pena debe ser proporcional al mal causado.

Crítica

La teoría de la retribución, al prescindir de todo fin, difícilmente puede cumplir con el objetivo del Derecho
Penal que es la protección de los bienes jurídicos.

Además, en una sociedad liberal, el Estado sólo puede usar la violencia en contra de los ciudadanos para
proteger valores o fines sociales (bienes jurídicos).

Finalmente, a ésta teoría no le importa la rehabilitación del culpable.

2. Teoría de la prevención especial

En qué consiste

Según ésta teoría, la misión de la pena consiste únicamente en hacer desistir al autor individual de futuros
delitos*. Por lo tanto, su fin es de prevención especial.

Ésta teoría, al contrario de la de retribución, es relativa, pues tiene un fin específico; la prevención de delitos.
 * La forma en que ello se logra dependerá de la variante específica de ésta teoría. Así, existen:

- Variantes positivas: las cuales buscan la rehabilitación del delincuente por medio de la pena.
- Variantes negativas: buscan la intimidación del sujeto individual por medio de la pena. En variantes más
extremas, se busca incluso la pena incapacitadora (aquella que busca incapacitar al delincuente por
medio de la prisión)

Aspecto positivo

Cumple extraordinariamente bien el cometido del Derecho Penal, en cuanto se obliga exclusivamente a la
protección del individuo y de la sociedad, pero al mismo tiempo quiere ayudar al autor, es decir, no
expulsarlo ni marcarlo, sino integrarlo.

Crítica

- A diferencia de la teoría de retribución, no proporciona una medida para la pena. La pena no dependerá de
la medida del hecho, sino del tiempo en que tarde el sujeto en estar rehabilitado, lo cual es un tiempo
indefinido.
- Se pierde la dignidad del sujeto cuando el Estado interviene de manera violenta, en su educación y
personalidad.
- No otorga solución o pena para los autores de delitos que, sin embargo, no necesitan resocialización (ya
que, por ejemplo, no existe peligro de reincidencia, ya que el hecho se cometió en una situación de
conflicto irrepetible. Éste es el caso, por ejemplo, de los delincuentes del nacionalsocialismo)

3. Teoría de la prevención general

En qué consiste

Ésta teoría ve el fin de la pena en la influencia que ejerce sobre la comunidad. Mediante las amenazas
penales, y la ejecución de las penas la comunidad se instruye sobre las prohibiciones legales y se aparta de
su violación.

También aquí se trata de una teoría que tiende a la prevención de delitos (por lo que es preventiva y
relativa). Sin embargo, la pena no actúa sobre el condenado especialmente, sino sobre la comunidad, por lo
tanto su fin es de prevención general.

Ésta teoría también tiene variantes:

- Positivas: buscan mediante la pena, restablecer la confianza de la población en el Derecho. Confianza que
se vio afectada por el delito.
- Negativas: busca, mediante la pena, intimidar a la comunidad.

Aspecto positivo

- Muestra que incluso en ausencia del peligro de repetición del hecho, no se debe renunciar totalmente a la
pena. La sanción es necesaria porque los delitos que se quedan sin consecuencias para el autor incitan a
la imitación.
- También se conecta con el cometido del Derecho Penal (proteger bienes jurídicos)

Crítica

- Al igual que la prevención especial, no incluye ninguna medida de la pena. Por lo que presenta el peligro
de convertirse en terror estatal.
- Afecta la dignidad humana, ya que la pena no rehabilita al condenado, sino que lo utiliza para enseñar a la
comunidad.
4. Posición de Roxin

Roxin se inclina por una teoría mixta, según la cual, el objetivo primordial de la pena es la resocialización del
individuo (Teoría de prevención especial), sin embargo, con ciertos límites. Por un lado, como límite máximo,
no se puede imponer una pena superior al mal (Teoría de la retribución). Y por otro lado, como límite mínimo,
no se puede dejar de aplicar una pena debido a la falta de necesidad de rehabilitar al sujeto (Teoría de la
prevención general).
 Unidad II: Límites del ius
puniendi
Garantías penales
Las garantías penales -consagradas tanto en la Constitución como en tratados internacionales (los cuales
tienen rango constitucional)- se conciben como límites del ius puniendi.

Las principales garantías en materia penal sustantiva* son:

1. Principio de Legalidad
2. Principio de Exterioridad
3. Principio de Proporcionalidad
4. Principio de Culpabilidad

* Existen otras garantías en materia procesal.

El reconocimiento de éstos límites tiene ciertos efectos prácticos, que tienen que ver sobretodo con la
Justiciabilidad (posibilidad de invocar éstos límites para oponerse a la actividad penal del Estado; Una persona
sometida a proceso y a medidas cautelares con pretensiones de condenarlo debería estar en condiciones de
exigir ante los tribunales que se respeten estos principios). Ésta justiciabilidad es en sede constitucional (se
puede presentar un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). (por ejemplo, el profesor presentó un
recurso de éste tipo en contra del artículo 365 del CP, ya que condena penalmente una mera inmoralidad y no un bien
jurídico). Sin embargo, la manera más frecuente y fructífera de proteger las garantías constitucionales de la ley
penal sustantiva es de acuerdo con la interpretación conforme a la constitución (no le pedimos al juez que
declare inconstitucional una ley, sino que interprete esa ley de manera conforme con la Constitución).

1. Principio de legalidad
El principio de legalidad señala que "no hay delito ni es posible la imposición de una pena sino cuando
existe una ley que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, además, la clase de castigo a que se
encuentra sometido".

Por lo tanto, éste principio tiene dos “partes”; la legalidad de los delitos, y la legalidad de las penas, es decir: “no
hay delito sin ley, y no hay pena sin ley”.

Éste principio esta consagrado en el artículo 19 nº3 incisos 8º (pena) y 9º (delito) de la CPR:

“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella"

Ejemplo: Antiguamente, el hurto-falta (hurto de especies con un costo bajo) era muy difícil de castigar, ya que por lo general
se “atrapaba” al delincuente antes de que sacara las cosas del supermercado/tienda/etc, y por lo tanto, el delito aún no se
había consumado, por lo que no era posible penarlo ya que no existía la tentativa de tal delito. Por eso, el legislador creó un
nuevo delito; “las tentativas de hurto-falta”. Sin embargo, el legislador no estableció una pena para dicho delito, por lo que a
pesar de haber un delito, no podía sancionarse.

Fundamento:

Es posible decir que el principio de legalidad posee una “triple fundamentación”:

· En primer lugar, es necesario para mantener la seguridad jurídica; las personas deben ser capaces de saber a
qué se enfrentan cuando realizan cierta conducta o delito. (Por ejemplo, si Juan tiene un negocio y busca la manera
de evadir impuestos, es necesario que tenga claro qué acción sería delito y cuál no).

· Un segundo fundamento tiene que ver con la reserva legal. La ley debe ser la única fuente inmediata del
derecho penal, ya que es el modo de creación de normas que representa de mejor manera a todos los grupos
de nuestra sociedad, lo que es especialmente importante al momento de discutir y legislar sobre normas que
podrían afectar directamente garantías constitucionales como la libertad y la vida.

· Por otro lado, el principio de legalidad protege la libertad de las personas, ya que no sólo se restringe la
libertad cuando se aplica una pena a alguien, sino también cuando se crea una nueva ley penal, ya que se
restringe la libertad de acción de toda la sociedad. Por ello, la decisión que determinará cuál es el campo de
libertad de acción que tendrán las personas, debe ser tomada por un órgano representativo.

Alcances:

El principio de legalidad, establece que no hay delito, ni pena, sin ley. Sin embargo, dicha ley debe cumplir
ciertos requisitos; debe ser una ley previa, escrita y estricta.

LEGE SCRIPTA:

Implica que sólo puede ser fuente (inmediata) del derecho penal una ley propiamente tal.

Es por lo tanto, una limitación dirigida al juez, que no puede buscar más allá de ese margen estrecho la solución
del problema sometido a su decisión.

Fundamento

Esta exigencia, fundada en la teoría del contrato social, conserva todo su valor para el Estado Democrático de
Derecho; es necesario que las prohibiciones y mandatos penales procedan de aquel de los poderes cuya
configuración, por ser la más pluralista, otorga más posibilidades de expresión a "los diferentes", ofreciéndoles
una oportunidad de negociar sus contenidos y sus límites.

¿Qué tipos de normas no pueden ser fuentes del DP?

Éste requisito excluye:

- Los DFL (actos normativos realizados por el Presidente de la república en virtud de una ley delegatoria) En
éste caso, además la Constitución prohíbe expresamente dictar DFL sobre materias penales, ya que señala
que está prohibido dictar éste tipo de normas sobre materias que afecten garantías constitucionales (lo que
hace el derecho penal).
- Los DL (actos normativos dictados por gobiernos de facto) si bien actualmente están vigentes muchos DL, lo
cierto es que al término del gobierno militar fue necesario modificarlos por leyes nuevas, ya que si bien
funcionaban en el día a día eficientemente, no respetaban el principio de legalidad.
- Los reglamentos (productos de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo)
Fuentes mediatas:

Hay algunas fuentes normativas que son reconocidas como fuentes mediatas del Derecho penal (incluso en
perjuicio del condenado). Ellas no deben tipificar o determinar directamente un delito o una pena, sino
complementar las fuentes inmediatas; aclarar el sentido exacto de conceptos contenidos en la definición de un
delito.

Son, por ejemplo:

- La costumbre
- Los reglamentos
- Las ordenanzas (municipales)

(Por ejemplo, la costumbre determina qué es un “instrumento privado mercantil”, lo que ayuda a determinar la norma penal
que establece como delito la falsificación de instrumentos privados mercantiles)

(Por ejemplo, hasta hace un tiempo, el estado de necesidad no era exculpante legalmente, pero sí lo era en la costumbre.
De hecho, se exculpó a una señora que se vio obligada a matar a su esposo mientras dormía para protegerse de años de
maltratos en contra de ella y sus hijos, a pesar de que el estado de necesidad no era exculpante según la ley, ya que sí lo
era según la costumbre)

¿Es necesaria una remisión expresa de la ley a la fuente mediata?

No, no es necesaria.

Leyes en blanco

El principal problema en torno a al requisito de que la ley tiene que ser escrita, se da con las leyes penales en
blanco.

¿Qué son las leyes penales en blanco?

La ley penal en blanco es aquella que determina la sanción y la acción u omisión a la que bajo determinados
presupuestos se impondrá, pero abandona la precisión de estos últimos a una norma distinta.

¿Por qué son necesarias las leyes penales en blanco?

En rigor, sería deseable que el contenido de todo precepto punitivo se encontrase en la ley, sin que fuese
preciso acudir a otras normas, incluso de jerarquía inferior, para complementarlo.

Sin embargo, en la actualidad esto es imposible y, probablemente, lo seguirá siendo más y más en el futuro, a
medida que se extiende la protección penal de bienes jurídicos cuya consistencia depende de relaciones
cambiantes, porque se hallan sujetos a la compleja dinámica de la vida contemporánea.

¿Qué tipos de leyes penales en blanco hay?

Existen leyes penales en blanco propias e impropias.

- Las propias son aquellas en que el complemento se halla contenido en una norma de menor jerarquía (Éstas
son las que realmente producen problemas)
- Las impropias son aquellas que se remiten a normas de igual o mayor jerarquía (por lo tanto no es un
problema, ya que finalmente la materia será regulada por leyes)
¿Bajo qué condiciones una ley penal en blanco propia es inconstitucional y bajo qué condiciones es
constitucional?

Una ley penal en blanco propia es constitucional cuando reúne características capaces de asegurar al
ciudadano el conocimiento cabal de los mandatos y prohibiciones protegidos por una pena penal. Así como que
el núcleo de éstos ha sido decidido inmediatamente por los representantes de la voluntad soberana del pueblo.

Es decir, debe cumplir con los siguientes requisitos:

• La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la acción u omisión que bajo ciertos presupuestos
puede llegar a ser sancionada con una pena

• La ley penal en blanco propia debe determinar por sí misma la sanción aplicable.

• La ley penal puede abandonar a la disposición complementaria sólo la precisión de las condiciones en que tal
acción u omisión será castigada con una pena.

• Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir publicidad semejante a la de ésta, aún
cuando se encuentren consagradas en un instrumento legislativo de jerarquía inferior que, en otras
circunstancias, no estaría sometido a ese trámite. En la práctica esto significa que deben ser publicadas en el
Diario Oficial.

* En una sentencia analizada en clases, se señalaba que debido a que se modificó en la norma la exigencia de
que la ley determinara “completamente” el delito y la pena en cuestión, a sólo exigir que lo hiciera
“expresamente”, es que es posible que existan leyes penales en blanco constitucionales.
De éste modo, es posible que una ley penal no describa “completamente” una conducta, y que en cambio, se
describa parte de la conducta en una norma de rango infralegal. Ello será constitucional, siempre y cuando la
ley sea la que determine el núcleo central o los rasgos esenciales de la conducta regulada, y sólo deje a la
norma infralegal, otros detalles.

Si la ley penal en blanco propia no cumple éstos requisitos, entonces será inconstitucional.

LEGE STRICTA

Que una ley penal sea "estricta" exige simultáneamente dos cosas:
1. Que se determine detalladamente la conducta y la pena regulada
2. Que estén prohibida las formas de integración de normas (incluida la analogía)

Integración de la ley y analogía

La integración de la ley presupone una situación en la que no existe precepto expreso para resolver el conflicto,
no obstante lo cual el juez debe adoptar una decisión sobre él, arreglándose a una norma que, en el hecho,
debe poner por sí mismo.

La analogía, es un método de integración, según el cual "donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición". Así pues, la analogía supone aplicar la ley a un caso para el cual no ha sido dada, pero que es
semejante a aquel o aquellos que efectivamente estaba destinada a regir.

Justificación de la prohibición de la analogía

La analogía , debido al principio de legalidad, encuentra prohibida como instrumento destinado a crear delitos o
agravar penas.
Ello se debe a que, si mediante el requisito de la "lege scripta" se prohíbe al juez recurrir a cualquier clase de
normas que no estén contenidas en una ley formal, con mayor razón ha de vedársele la creación de ellas
mediante un razonamiento analógico.

Excepción: analogía favorable

El principio de legalidad impide crear delitos o establecer penas (Cosas desfavorables para el reo) mediante
otro tipo de norma que no sea la ley. Por lo tanto, se excluye obviamente, crear delitos o penas mediante el uso
de razonamientos analógicos.

Sin embargo, dicha prohibición no alcanza a aquellas analogías que sean beneficiosas para el reo.

De esta forma, la analogía malam parte (perjudicial para el reo) está prohibida, mientras que la analogia bonam
parte está permitida.

Ejercicio sobre la interpretación de la ley penal

El CP agrava la responsabilidad criminal de quien comete un delito de noche.

• "A" comete un delito de homicidio a las 20 horas de un día de semana, en invierno, en el paseo ahumada de
Santiago (completamente iluminado), ante cientos de transeúntes.
• "B" comete un delito de homicidio a las 14 horas de un domingo, dentro de un galpón que se encuentra
completamente a oscuras.

¿Corresponde aplicar la agravante a "A"?

No, no corresponde. Ya que, a pesar de que en estricto rigor sí era de "noche", es posible acudir al argumento
teleológico (relativo a la finalidad del agravante), según el cual el objetivo de dicho agravante es proteger a
quienes han sido víctimas en condiciones especiales; al ser de noche, la víctima está especialmente
desprotegida e indefensa. Sin embargo, en éste caso se cometió el delito en calles iluminadas y ante cientos de
personas, por lo que no tendría sentido otorgar esa "protección especial". Aplicar el agravante no cumpliría los
fines del legislador.

¿Corresponde aplicar la agravante a B?

No, no corresponde. Ya que éste caso simplemente no se dio de noche, por lo cual, aplicar el agravante a ésta
situación no contemplada por él, sería un caso de analogía malam parte (perjudica al reo), lo cual está
prohibido.

LEGE PREVIA

Consiste en la prohibición del efecto reatroactivo de la ley penal; la ley que establece
el delito y la pena debe haber sido promulgada con anterioridad a la perpetración del
hecho.

Principio de irretroactividad de la ley penal

En éste punto, el principio de legalidad se basa en el principio de la irretroactividad, que además de estar
consagrado en general para todas las leyes en el artículo 9 del CC ("La ley puede sólo disponer para lo futuro, y
no tendrá jamás efecto retroactivo"), también lo está constitucionalmente de modo especial para las leyes
penales en el artículo 19 nº3 inciso 8º:

"Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado"
Además, dicha disposición se halla reiterada en el artículo 18 inciso 1º del CP:

"Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración"

Fundamento:

La ley debe tener efecto irretroactivo debido a que de lo contrario, se perdería la certeza jurídica y la confianza
en la legislación vigente.

Excepción: retroactividad de la ley más favorable

No obstante lo anterior, como lo señala el artículo 19 nº3 inciso 8º de la CPR ("a menos que una nueva ley
favorezca al afectado"), se hace excepción a éste principio fundamental cuando la ley que se dicta es más
favorable para el reo.

Así lo señalan también los incisos 2º y 3º del artículo 18 del CP:

"Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley
que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.

Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de
ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere
pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.

En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo
que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades"

Fundamento:

El fundamento del principio de retroactividad de la ley más favorable no tiene que ver con la certeza jurídica,
sino con el hecho de que se ha revalorizado la conducta; ésta ya no se cree tan grave, y por lo tanto, no es
necesario aplicar la pena más grave.

Cómo saber cuándo la nueva ley es más favorable

Una ley es "más favorable", según el inciso 2º del artículo 18 del CP, cuando "exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa".

En primer lugar es necesario notar que, en la práctica, la nueva ley puede ser distinta (y más favorable) a la
antigua en dos sentidos:
1. La nueva ley anula o cambia la pena
2. La nueva ley cambia eximentes, atenuantes, agravantes, plazos de prescripción, etc.

1. Con respecto al primer tipo de caso, es posible identificar 3 situaciones:

1) La nueva ley anula la pena: en éste caso, la nueva disposición exime al hecho de toda pena, y por lo tanto
queda claro que es favorable para el afectado.
2) La nueva ley cambia la pena: para decidir si la nueva ley es realmente más favorable para el reo, el juez
debe tomar en cuenta la totalidad de los factores que intervienen en el caso concreto. Así, en la práctica, el
tribunal deberá crear dos borradores de sentencia -uno sobre la base de cada ley- a fin de encontrar aquella
que realmente conduce a un resultado más favorable para el procesado. Nota: el juez no puede mezclar los
preceptos de ambas leyes, ya que estaría creando una tercera ley (Lex tertia) que en realidad no existe.
3) La nueva ley contempla una pena de distinta naturaleza: en éstas situaciones, el tribunal tendrá que
tener en cuenta sobretodo la situación personal del afectado (no su opinión). Así, por ejemplo, para un sujeto
 con escasos recursos y poca instrucción puede ser más beneficioso ir a presidio por dos años que ser expulsado del
país por el mismo lapso.

2. Con respecto al segundo tipo de caso, hay que tener en cuenta que una nueva ley es más favorable para el
procesado no sólo cuando suprime o disminuye directamente la punibilidad del hecho por el se lo juzga, sino
también cuando:
- Consagra eximentes de responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician
- Cuando suprime agravantes que lo perjudicaban
- Cuando reduce los plazos de prescripción
- Cuando modifica la manera de computar la prescripción de manera que resulta alcanzado por ella
- Cuando altera la descripción del delito, agregándole exigencias que no concurrían en la conducta por la cual
se procesa
En todos estos casos, la pena del afectado, en efecto, se excluirá o reducirá indirectamente.

¿Desde cuándo se puede aplicar la nueva ley más favorable?

El artículo 18 del CP sólo exige que ésta haya sido promulgada. Así, no importa que su vigencia se encuentre
diferida.

¿Cómo se aplica la ley más favorable?

Existen dos situaciones distintas:

1. El sujeto ya ha sido condenado por sentencia firme. En este caso, hay que modificar la sentencia del sujeto
según la nueva ley, de oficio por parte del juez, o a petición de parte.
2. El sujeto aún no ha sido sentenciado. En éste caso, el juez debe ajustar su juzgamiento a la nueva ley.

Extensión temporal de la norma sobre aplicación retroactiva de la ley más favorable.

En virtud de la cosa juzgada, en primer lugar se señaló que el efecto retroactivo de dicha ley sólo alcanzaría a
los procesos no terminados.

Sin embargo, fuertes críticas provocaron que finalmente, los incisos 3º y 4º del artículo 18 del CP, extendieran
expresamente la aplicación de la ley más favorable también a aquellos casos en los que ya se ha pronunciado
sentencia de término.

Entre las críticas más importantes, está aquella que apela a la justicia. Pues no considerar la retroactividad para
las sentencias ejecutoriadas también daba origen a situaciones manifiestamente injustas, como por ejemplo, la
de que dos hechos iguales, cometidos en un mismo día, fueran castigados en forma distinta sólo porque en
relación con uno de ellos ya se había dictado sentencia de término cuando se promulgaba la ley más favorable
y respecto del otro aún no.

Limitación a los efectos de la norma sobre aplicación retroactiva de la ley más favorable

Según el inciso 4º del artículo 18, la aplicación retroactiva de la ley más favorable tiene dos limitaciones:

1. No modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones
pagadas o cumplidas
2. Lo mismo se aplica en lo que toca a "inhabilidades" (Se refiere a ciertas consecuencias civiles o
administrativas de algunos delitos)

La ley intermedia

En relación con la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, suscitan un problema especial las
llamadas "leyes intermedias".
Ley intermedia es aquella que se ha promulgado después de ejecutado el hecho y ha cesado de regir antes de
que se pronuncie la sentencia de término.

El problema consiste en determinar si tal norma debe recibir aplicación al caso cuando resulta más favorable
para el reo.

Opinión dominante: sí, debe aplicarse. Ya que el artículo 18 del CP sólo exige que dicha ley haya sido
promulgada con posterioridad a la comisión del hecho punible, sin reclamar, en cambio, que prosiga en vigencia
cuando se pronuncia la sentencia.

Ley temporal

Otra situación que causa problemas es la de la ley temporal.

La ley temporal es aquella dictada para que rija durante un periodo de tiempo predeterminado en ella misma o
mientras subsistan unas circunstancias que son las que determinan su promulgación, de modo que concluido el
término de su vigencia, recobra el imperio la legislación común.

La situación se da en el siguiente caso:

Es decir, para la legislación común el hecho es impune o tiene una sanción más benigna. Sin embargo, los
hechos ocurrieron bajo el imperio de una ley temporal que perjudica al reo.

(Opción 1) ¿Habrá que juzgarlo con la ley común si se sentencia luego de que la ley temporal perdió vigencia?
(Opción 2) o en el caso de que la sentencia sea dictada durante la vigencia de la ley temporal, ¿deberá ser
revisada y modificada una vez ésta pierda la vigencia?

Respuesta: no, no debe ser modificada, ni debe juzgarse con arreglo a la legislación común. Ya que:

1. De manera contraria, la legislación temporal carecería de sentido. (Todo el que ejecute el hecho incriminado
en ella sabrá que, incluso si se lo condena mientras la norma temporal está aún en vigor, podrá solicitar
luego la modificación de la sentencia tan pronto concluya su periodo de vigencia) lo que equivale a anular la
ley temporal.
2. Lo que fundamenta el principio de la retroactividad de la ley más favorable es que se ha producido una
revalorización del hecho (se desincrimina o se trata en forma más benigna, porque su reprobabilidad social
ahora es menor). Sin embargo, éste fundamento no se presenta en las leyes temporales, ya que en ellas se
ha agravado el castigo de cierta conducta por las circunstancias en que ella se realizó (durante la vigencia
de la ley temporal), y el que haya cesado de regir no se debe a una revalorización de la conducta, sino a
una modificación de las circunstancias.
3. No existe una "promulgación" de una ley más favorable, sino que simplemente la legislación común ha
vuelto a tener vigencia.
Carácter obligatorio del efecto retroactivo de la ley más favorable

En nuestro ordenamiento jurídico, la aplicación de dicha ley es imperativa para el juez. Ello ha quedado fuera de
toda duda con la introducción del inciso 3º del artículo 18 del CP, que obliga a modificar de oficio la sentencia
pronunciada en caso de promulgarse una ley más benigna.

Ley penal en blanco impropia y ley complementaria que favorece al reo

Cuando se dicta una ley penal en blanco que favorece al reo, debe serle aplicada retroactivamente. Lo mismo
sucede si se modifica la norma complementaria de una ley en blanco impropia (norma de igual o superior
jerarquía).

Ley en blanco propia y ley complementaria que favorece al reo

En cambio, en las disposiciones complementarias de leyes en blanco propias se han confiado a una instancia
legislativa de inferior jerarquía, precisamente porque se refieren a materias cuya regulación debe variar cada
cierto tiempo, de acuerdo con circunstancias también cambiantes. Por tal motivo, esas normas se comportan de
la misma manera que una ley temporal y respecto de ellas no es aplicable la regla sobre retroactividad de la ley
más favorable al reo.

Sin embargo existen también situaciones en las cuales la derogación o modificación de una disposición
complementaria obedece sólo a que la instancia legislativa encargada de formularla revalúa la situación y
considera que la vigente con anterioridad no era adecuada tampoco para regular la situación concreta que
debía regir. En estos casos debe recuperar eficacia el principio general que ordena aplicar retroactivamente la
nueva ley más benigna.

La decisión relativa a cuando ocurre una a otra cosa depende de una cuidadosa interpretación teleológica.

Ejercicio sobre la ley previa

• Pena del incendio forestal imprudente

- Ley 1: se dicta el 1/1/2015 establece presidio por 3 años
- Ley 2: se dicta el 1/1/2016 establece presidio por 2 años
- Ley 3: se dicta el 1/1/2017 deroga la ley 2.
- Ley 4: establece presidio por 5 años a quienes incurran en la conducta desde 1/1/2018 a 1/3/2018 (por el
verano del 2018).

• Victor incurre en el delito el 1/3/2016 (vigente ley 2) y se le condena el 1/3/2017 (vigente ley 3) ¿Qué ley se le
debe aplicar? La ley 2, en virtud del principio de la irretroactividad de la ley.
• Douglas incurre en el delito el 1/6/2015 (vigente ley 1) y se le condena el 1/3/2017 (vigente ley 3) ¿Qué ley se
le debe aplicar? La ley 2, que en éste caso funciona como ley intermedia, en virtud del principio de la
retroactividad de la ley penal más favorable.
• Samuel comete el delito el 1/6/2015 (vigente ley 1) y se le condena el 1/12/2015 (vigente ley 1) ¿Qué ley se le
debe aplicar una vez que entra en vigencia la ley 2? Se de aplicar, de oficio o a petición de parte, la ley 2, en
virtud del principio de retroactividad de la ley penal más favorable.
• Marta comete el delito el 1/2/2018 (vigente la ley 4) y se le condena 1/4/2018 (ya ha terminado el plazo de la
ley 4, por lo que rige la ley 1) ¿Qué ley se le debe aplicar? La ley 4, ya que es un caso de ley temporal;
incurrió en el delito durante circunstancias que hace necesario el castigo más grave de dicho delito.

2. Principio de Exterioridad
El principio de exterioridad exige que el Derecho Penal actúe ahí donde ha habido un comportamiento
externo. Es decir, no puede castigar pensamientos, peligrosidad, personalidad, etc.
3. Principio de Proporcionalidad
Éste principio debe explicarse de la mano de otros dos principios del Derecho penal:
- Principio de Lesividad o de Dañosidad
- Principio de la Ultima Ratio (o "de protección subsidiaria de bienes jurídicos")

Principio de lesividad y de la tutela de bienes jurídicos

El principio de lesividad señala que el Derecho penal debe intervenir sólo cuando se
ha producido un daño a un bien jurídico importante.

"Una visión liberal del Derecho penal no puede atribuir a éste otra tarea que la de amparar, a través de la fuerza
coactiva del Estado, determinados bienes jurídicos, esto es, intereses individuales o colectivos juzgados
indispensables para la convivencia social.

Es éste criterio de la dañosidad social el adoptado por los Códigos penales vigentes, incluido el nuestro. No es
admisible según la regulación dominante, el castigo de la sola conducta imprudente o negligente, sin atender al
resultado*; ni la imposición de pena igual para el delito consumado que para la tentativa**"

* Las imprudencias se castigan en el derecho chileno sólo cuando producen algún resultado. Por ejemplo, conducir
imprudentemente tendrá una sanción administrativa pero nunca una sanción penal, a menos que produzca resultados.

** Por ejemplo, en un delito de homicidio, el Derecho penal considera que en éste caso sí se condena la mera tentativa (un
sujeto intenta matar a otro pero no lo logra) pero sin embargo, se condena con una pena menor a aquella que corresponde
al delito consumado.

Bien jurídico

Uno de los conceptos fundamentales, entonces, en el principio de lesividad, es el de bien jurídico.

Éste concepto desempeña dos funciones:

• Función crítica:

Consiste en la posibilidad de decidir cuándo, con respecto a determinados bienes jurídicos, el derecho penal
constituye un instrumento necesario y apropiado. Es decir, nos permite revisar críticamente las decisiones
del legislador que tipifican conductas, a partir de la pregunta de si ellas afectan bienes jurídicos. Por ejemplo;
¿afecta bienes jurídicos el delito de incesto?.

La función crítica, entonces, se dirige al legislador, obligándolo a revisar y suprimir los delitos que no tutelen
bienes jurídicos.

Clases de bienes jurídicos:

En relación a ésta función, es posible identificar distintas clases de bienes jurídicos; existen
bienes jurídicos individuales*, colectivos** e institucionales***.

* Atentados contra éste tipo de bienes son, por ejemplo, homicidios, violaciones, etc.
** Por ejemplo, el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación
*** Protegen funciones estatales como la fe pública

Las dos últimas categorías presentan un peligro de vaguedad.

 Hassemer, ha señalado que los bienes jurídicos colectivos o institucionales son
merecedores de protección penal en la medida en que sean condiciones necesarias para el
disfrute de bienes jurídicos individuales.

Clases de delitos según su forma de afectar bienes jurídicos:

Esta clasificación permite ser más preciso en el análisis de las decisiones del legislador
respecto a la tipificación de delitos.

Se distingue:
- Delitos de lesión (aquel que destruye el bien jurídico)
- Delitos de peligro:
~ Concreto (sin destruir el BJ lo pone en peligro para ciertas personas determinadas)
~ Abstracto (no hay personas singularizadas que se hayan visto expuestas a dicho peligro)

Ejemplo: si pensamos en el bien jurídico de vida independiente, un delito de lesión a éste bien sería el
de homicidio, y en cambio, un delito de peligro concreto sería, por ejemplo, el abandono de niños. Por
otro lado, un delito de peligro abstracto en contra de la vida, sería, por ejemplo, la conducción en
estado de ebriedad.

• Función sistemática:

Ésta función se manifiesta a través de la interpretación de los tipos penales. Aquí ya no está en juego el
cuestionamiento de su existencia como en la función anterior, sino la determinación del ámbito, extensión y
clasificación del tipo penal.

La función sistemática en éste caso permite usar el criterio del bien jurídico para interpretar cuál es la ratio
legis (razón legal) que se tuvo en cuenta al tipificar una determinada conducta, y determinar si un caso
concreto de conducta realmente debe considerarse abarcado por el tipo.

La función sistemática se dirige entonces, al juez, para que éste interprete el ámbito y extensión de los tipos
penales vigentes.

Ejemplo: delito de bigamia (una persona legalmente casada contrae matrimonio de nuevo). Un par de jóvenes que
quieren casarse pero no obtienen el consentimiento de sus padres, lo hacen en secreto y nunca lo reconocen en público.
Luego, pasado el tiempo, y una vez que conviven juntos, se vuelven a casar. Al contraer nuevamente matrimonio, caen,
formalmente, en el delito de la bigamia. Sin embargo, el bien jurídico que protege éste delito es el matrimonio, y
sobretodo, protege al contrayente de buena fe, que supone que se está casando con alguien que no está ya casado. En
éste ejemplo, ninguno de los dos jóvenes está defraudando al otro; ambos saben que se han casado anteriormente. Por
lo tanto, la función sistemática del Bien jurídico permite verificar que en éste caso, a pesar de haberse verificado
formalmente el delito de bigamia, no se vio afectado el bien jurídico de la forma en que lo quería prevenir, y por lo tanto
esta conducta no es abarcada por el tipo penal.

Principio de la última ratio

El principio de la última ratio señala que el recurso al sistema penal debe ser la
ultima ratio (último medio) para proteger bienes jurídicos, a la que debe preceder el
ensayo de otros recursos estatales o sociales.

Esto supone que la sociedad, cuando busca una finalidad legítima como proteger bienes jurídicos, debe
ensayar otras formas de resolver el conflicto o de contener conductas que afecten bienes jurídicos, distintas al
derecho penal. Y sólo recurrir a él cuando esas otras formas se muestren ineficaces.
Ésta idea calza con el concepto de Roxin de derecho penal, según el cual, el derecho penal tiene como función
la protección subsidiaria de bienes jurídicos.

Principio de proporcionalidad
Puntos de vista del principio de proporcionalidad

Existen dos puntos de vista o definiciones de proporcionalidad:

• Proporcionalidad de las penas: es la exigencia de proporcionalidad entre las penas (y la amenaza de la pena)
y la culpabilidad del autor (y la dañosidad social de su delito)

• Principio de proporcionalidad de derecho público: ve a la proporcionalidad como parámetro de legitimidad de

las afectaciones de derechos fundamentales. Conforme a éste principio, sólo será legítima una afectación a
los DDFF cuando sea proporcionada, es decir, cuando cumpla con tres exigencias copulativas, que a su vez
son “subprincipios” o “componentes” del principio de proporcionalidad:

Éstos requisitos/subprincipios son:

1) Principio de Idoneidad. La afectación del DDFF debe ser útil, conducente y apta para alcanzar el fin
perseguido por la misma.

2) Principio de Necesidad (es equivalente a la subsidiariedad). la medida debe ser absolutamente

necesaria, es decir, no deben existir mecanismos menos gravosos que alcancen debidamente el
mismo fin.

3) Principio de proporcionalidad en sentido estricto o prohibición de exceso. no se puede afectar los

derechos fundamentales (por medio de la prohibición penal y la pena) de forma demasiado intensa
considerando la importancia relativamente baja del interés protegido. Su aplicación exige ponderar
uno y otro factor.

Si la medida que se pretende imponer no cumple con estos principios copulativamente, entonces será
inconstitucional, y por ende, no podría dictarse.

Ejemplo: tipificación de conductas vinculadas con las drogas, en específico, el microtráfico de drogas blandas. El
propósito de prohibir ésta conducta tiene que ver con la protección de un bien jurídico que en este caso es la salud.
- ¿Es una medida idónea? Quizás si, ya que se estima que drogas blandas como la marihuana son la puerta de
entrada a todo otro tipo de drogas (debe existir algún tipo de estudio).
- ¿Es necesaria la medida?, ¿no existe otra media menos lesiva que prevenga el consumo de drogas?
- ¿Es proporcional ésta medida? Imaginemos que la prohibición de la marihuana disminuye el consumo de otras
drogas en un 20%, mientras que otro tipo de medidas sólo llega al 15%. ¿Será proporcional interferir en la libertad
de las personas por ese 5%?

En el examen de proporcionalidad de una norma penal es necesaria una cierta deferencia a las
asunciones empíricas por parte del legislador. Es decir, él puede tener ciertos indicios de que la medida
es idónea pero no tiene cómo comprobarlo fehacientemente, por lo tanto, deben aceptarse sus medidas a
menos que sea evidente su desproporcionalidad.

Fundamento constitucional de éste principio

El principio de proporcionalidad se utiliza para examinar la constitucionalidad de las medidas que afectan
derechos fundamentales. Ahora bien, no existe una consagración constitucional de éste principio. Sin embargo
se entiende que tiene ribetes constitucionales, ya que los poderes del estado deben respetar los derechos
fundamentales, lo que se vería infringido si se establecieran medidas que los afectaran desproporcionalmente.
4. Principio de Culpabilidad
El principio de culpabilidad establece la prohibición de imponer pena por un hecho ilícito si quien ha
intervenido en él no ha podido comportarse de otro modo (no ha podido comportarse de acuerdo con el
derecho), atendidas sus circunstancias concretas (tanto personales como situacionales), de modo que no
se le puede dirigir un reproche por el hecho.

El principio de culpabilidad se identifica entonces con la prohibición de responsabilidad objetiva en materia

penal (es decir, con una responsabilidad a todo evento sobre la base exclusiva de factores objetivos, con
independencia de las posibilidades del sujeto).

El principio de culpabilidad se explica a partir del principio de evitabilidad del delito: es culpable quien "estaba
en condiciones de obrar diversamente".

Éste principio se opone al castigo de un sujeto por su carácter o forma de ser, su forma de vida, su peligrosidad,
o "por la simple causación de un resultado que no se ha podido evitar". Es decir, prohíbe la responsabilidad
objetiva, o el castigo de los inimputables

Éste principio se traduce en la máxima de que "no hay pena sin dolo o culpa, o sin culpabilidad".

Consagración constitucional del principio de culpabilidad

En general existe amplio acuerdo doctrinario en Chile sobre la necesidad de respetar el principio de
culpabilidad, pero para que el principio sea un efectivo límite a las decisiones del legislador en materia penal se
requiere consagración constitucional. Sin embargo, no está claro si realmente existe tal consagración.

La Constitución chilena de 1980 no contiene ninguna referencia expresa a dicho principio. Sin embargo, la
doctrina penal ha ensayado variadas lineas de argumentación para fundarlo.

La linea más influyente ha sido desarrollada a partir de lo previsto en el artículo 19 nº3 inciso 7º de la CPR:

"La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”

Se ha sostenido, que siendo la culpabilidad un presupuesto o requisito de la responsabilidad penal, presumir de

derecho aquélla conlleva presumir del mismo modo esta última (entonces: la ley no podrá presumir de derecho
la culpabilidad). Al mismo tiempo, se ha entendido que prohibir que “se presuma de derecho” la culpabilidad es
una forma de prohibir en general que se prescinda de ella (considerando que toda forma de responsabilidad
objetiva se deja formular en términos de una “presunción de derecho”).

Crítica: el argumento es un poco circular, ya que da por hecho que la culpabilidad es un presupuesto de la
responsabilidad penal, que es justamente lo que se supone debiera demostrar.

De todas maneras éste argumento ha sido recepcionado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en el caso que
examinamos en la primera clase del curso (caso de Castro Muñoz), en donde el juez Enrique Cury señala que no se podía
presumir el conocimiento de la ley en tales circunstancias, y por lo tanto se puede invocar como defensa el argumento del
error invencible, ya que la ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal, y el conocimiento de la antijuridicidad
es un requisito de la culpabilidad y de la responsabilidad penal.

Delitos calificados por el resultado

Otro tema importante en relación a éste principio, es la identificación de cuáles han sido los casos de
vulnerabilidad más paradigmáticos. Probablemente el caso más paradigmático son los delitos calificados por el
resultado, es decir, aquellas conductas que están sancionadas en la ley penal con una pena determinada, en
que además la ley asocia a los resultados más graves que se produzcan como consecuencia de dicha
conducta, penas más severas.

Por ejemplo, las lesiones tienen una pena básica, pero ella se ve agravada si como consecuencia de los golpes/maltratos/
etc se producen unos resultados más graves (como incapacidad para el trabajo o enfermedad por más de 30 días).

Sin embargo, para que los delitos calificados por el resultado no infrinjan el principio de culpabilidad deben
exigir al menos culpa. Es decir, para castigar por esos resultados más graves es necesario que el sujeto haya
querido esos resultados más graves, o que por lo menos, esos resultados hayan sido consecuencia de su
imprudencia.

Sin embargo, hay casos en que la manera en que está construida la tipificación penal plantea una serie de dudas, como por
ejemplo, en el delito de incendio. En éstos casos, se podría estar en presencia de delitos calificados por el resultado.

El remedio para éstos casos, es acudir a la interpretación conforme a la Constitución. Es decir, antes de
plantearse la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, hay que percatarse de que es perfectamente posible
interpretar estos tipos penales de manera que cumplan con éste principio.

Ejemplo:

Artículo 141 del Código Penal que establece el delito de secuestro:

"El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado
con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo.

En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito.

Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones será castigado con la pena de
presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare por más de quince días o si de ello
resultare un daño grave en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a
máximo.

El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de las
lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 N° 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado"

Dicho artículo establece una "pena básica" para aquél que cometa el delito de secuestro. Sin embargo, en el inciso 4º la
pena se eleva considerablemente si resulta un daño grave en la persona o intereses del secuestrado.

En relación a esto, la doctrina se pregunta si es necesario que dicho daño grave haya sido ocasionado intencionalmente o,
por lo menos, debido a la imprudencia del secuestrador.

Según Etcheberry, no es necesario ni el dolo ni la culpa respecto de éste daño. Entonces, éste sería un caso de delito
calificado por el resultado, donde la pena se puede elevar de 3 años y 1 día a 10 años y un día, por el sólo hecho accidental
de que el secuestro haya producido un daño grave en el secuestrado.

Ésta interpretación ha sido rechazada señalando que el principio de culpabilidad debe aplicarse en éste caso, y se debe
exigir, para aplicar la pena superior, que ese grave daño haya sido a lo menos previsible y evitable y que por lo tanto se
puede atribuir a su imprudencia o falta de cuidado. De no ser así, no se puede castigar de manera más severa la pena.
Unidad III: Teoría del Delito
Concepto de Delito
Definición doctrinaria: El delito es una acción u omisión típicamente antijurídica y culpable.

Definición del Artículo 1º, inciso 1º del CP: Es delito toda acción y omisión voluntaria penada por la ley.

Estructura general del Delito

Se dice que el delito tiene cuatro "componentes", sin embargo no se deben entender como "partes" del delito,
sino como "aspectos del enjuiciamiento". Es decir, un mismo hecho completo, se debe analizar desde estas
cuatro perspectivas para determinar si puede o no ser enjuiciado.

Es importante recalcar que dicho análisis debe ser secuencial, es decir, debe seguir éste mismo orden. Cada
aspecto debe analizarse en el orden correcto, y sólo cuando se determine que realmente se verifica, se puede
proseguir con el siguiente componente.

Esto es realmente importante si consideramos que si se verifica la existencia de una acción u omisión, pero no hay tipicidad,
el sujeto tiene derecho a que ni siquiera se investiguen los hechos. Por otro lado, si un demente mata a alguien en defensa
propia, sólo el análisis secuencial de los elementos dará como resultado la respuesta correcta, ya que si analizamos los
elementos en cualquier orden, podríamos llegar a determinar que el demente es inculpable por el delito cometido, lo que
traerá medidas de seguridad para él. Sin embargo, lo correcto en este caso, es analizar los elementos paso a paso, lo que
nos llevará a la conclusión de que hay una acción, que es típica, y que sin embargo no es antijurídica. Terminando ahí el
análisis, el demente habrá actuado amparado por el derecho, sin importar su carácter de inculpable.

* A pesar de que son 4 categorías, existe una importante tendencia a dividirlas sólo en dos grandes juicios (sin
contar la "acción u omisión" por ser elemento inicial que debe verificarse para siquiera empezar el análisis). Así,
se analiza primero si se ha cometido un injusto penal, es decir, si hay conjuntamente, tipicidad y antijuridicidad.
Luego, se pone el foco en el autor del hecho, y se analiza si es reprochable o no por su conducta.

Componentes estructurales generales de todo hecho punible:

1) Acción u omisión

El delito es, en primer lugar, una acción u omisión.

Éste elemento es reconocido expresamente por ambas definiciones de delito.

2) Tipicidad

No toda acción u omisión es delito, sino sólo aquella que se adecua a un tipo penal.

Éste elemento se encuentra expresamente en la definición doctrinaria, pero no en la legal. Sin embargo, de ésta última se la
puede deducir de la frase “penada por la ley” (porque es justamente a las conductas descritas por los tipos a las que el
legislador asocia una pena). Por otra parte, se encuentra contemplada también en el art. 19 nº3 inc 9º de la CPR, en donde
se declara que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella”.
3) Antijuridicidad

No obstante su correspondencia con un tipo penal, no constituye delito la acción u omisión que está autorizada
por el derecho, de acuerdo con normas permisivas que se extraen del contexto del ordenamiento jurídico. Por
consiguiente, una conducta típica sólo es antijurídica si no cuenta con tal autorización.

Este requisito tampoco puede obtenerse de la definición legal de delito, el cual ni siquiera lo menciona en forma implícita.
Pero es posible extraerlo del contexto de la ley penal, es decir, del art 10 nºs 4º, 5º, 6º, 7º, 10º y 12º primera parte del CP,
con arreglo a los cuales se exime de responsabilidad al que realiza una acción típica justificada.

4) Culpabilidad

Hay culpabilidad cuando el autor de la conducta típica y antijurídica es reprochable. Es decir, cuando su actuar
es susceptible de un juicio negativo debido a que, pudiendo actuar conforme a derecho, decidió no hacerlo.

Esta exigencia se deriva de la expresión “voluntarias” empleada por el art 1º inc primero del CP.

*) Punibilidad

La definición legal de delito, así como un sector importante de la doctrina, añade además el elemento de la
punibilidad. Sin embargo, la amenaza de la pena no es una categoría del delito sino una consecuencia de él.
ACCIÓN
Acción
Concepto:

La acción (como concepto genérico que incluye tanto a la acción como a la omisión), es la base del delito. Sin
embargo, existen problemas para definirla, ya que es complicado reunir bajo un mismo concepto superior, tanto
la acción como la omisión.

Roxin ha logrado dicha tarea, definiendo acción y omisión como "la manifestación de la personalidad",
reconociendo así, dos elementos que interesan al Derecho penal:
- Personalidad: al DP sólo interesan los fenómenos que son expresión de un fenómeno psíquico e
intelectual. Éste elemento es equivalente el concepto de voluntad.
- Exterioridad: no es sólo la personalidad lo que se juzga, si no la manifestación de dicha personalidad. El
DP sólo se interesa por comportamientos exteriores.

Verificación de la acción

La regla es que "sin acción (u omisión) no hay delito". Es decir, si no se verifica una acción u omisión (y sus 2
elementos; exterioridad y voluntad) entonces no habrá delito alguno. La acción -o en su caso, la omisión- debe
estar siempre presente. Sólo hechos en cuyo núcleo se encuentra una acción dan origen a un tipo; nunca en el
hecho típico puede encontrarse ausente la acción.

En aquellos casos en que falta el elemento de "manifestación exterior de la voluntad" -es decir, cuando ésta no
se ha materializado en cambio alguno del mundo exterior y permanece en estado de simple deseo- la presencia
o ausencia de acción es una situación de hecho que puede verificarse fácilmente.

En cambio, cuando el elemento que falta es la voluntad -es decir, ha operado una modificación externa que, sin
embargo, no ha sido conducida por la voluntad del autor y es una pura consecuencia de fuerzas naturales o de
terceros que aquél no está en condiciones de dominar- se presentan dudas.

En éstos casos el criterio general es: No hay acción cuando puede afirmarse que el sujeto sólo ha tomado
parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de su voluntad en la conducción del mismo hacia un fin. Por
el contrario, existe una acción si la voluntad del agente orientó los cursos causales, aunque lo hiciera para
dirigirlos hacia una meta distinta de la que alcanzó (caso de error), o porque se había formado anormalmente,
bajo la presión de circunstancias extraordinarias (casos de inculpabilidad).

Ejemplos: No existe acción del hombre que es empujado por otro, cae sobre una vidriera y la rompe. Sí hay acción cuando
el sujeto conduce con prudencia su automóvil y mata a un suicida que se arroja sorpresivamente bajo el coche.

Casos indiscutidos de ausencia de Acción

Como hemos dicho, los casos en que hay ausencia de voluntad son mucho más complicados que aquellos en
que falta la exterioridad, por lo que deben analizarse más detalladamente.

a) La fuerza física irresistible

Ésta hipótesis se da en los casos en que el movimiento corporal del agente es el resultado de un
acontecimiento ajeno a él, que ha doblegado no sólo su voluntad sino también su cuerpo.

Ejemplos: La mano de A es forzada por B para escribir una firma falsa; Un viento huracanado arroja a H sobre un objeto
frágil al cual causa graves daños.
La fuerza puede proceder de la actividad de un tercero o de los elementos de la naturaleza. La distinción
importa, porque en el primer caso existirá una acción de quien la ejerce, mientras en el segundo no hay acto en
absoluto.

* no se debe confundir con los casos de fuerza moral irresistible (en los que se realiza una acción u omisión
voluntariamente pero debido a golpes o amenazas) en éste caso, sí hay acción.

b) Los actos reflejos

Son respuestas automáticas del sistema nervioso a ciertos estímulos externos que, por consiguiente, la
voluntad del sujeto no puede gobernar; Son comportamientos en los que el músculo reacciona por efecto
directo de un estímulo sobre la zona sensorial. En tales casos no hay acción.

* No es lo mismo que una reacción instintiva (Por ejemplo, se acerca una figura atemorizante muy bruscamente, lo que
produce que instintivamente yo la empuje). En éstos casos sí hay acción.

c) Movimientos realizados durante el sueño

Tampoco es acción el movimiento corporal ejecutado durante el sueño normal o sonambúlico, ya que el sueño
no refleja la personalidad, no hay intervención consciente y voluntaria del sujeto.

Casos dudosos de ausencia de acción

a) Menores y enfermos mentales

Por regla general los inimputables (menores y enfermos mentales severos) ejecutan acciones. Otra cosa es
que, a consecuencia de su desarrollo psíquico insuficiente o patológico no sea posible reprocharles la acción
ejecutada. En ellos no está ausente la voluntad, pero el proceso de su formación es anormal; éste es, pues, un
problema de culpabilidad.

Sin embargo hay excepciones; una criatura de seis meses de edad o un epiléptico durante un ataque
tonicoclónico no realizan acciones. Los movimientos corporales de esos individuos carecen de dirección final y,
por consiguiente, no satisfacen el concepto de acción. Éste tipo de situaciones pertenecen a los casos de
“Actos reflejos”.

b) El sueño hipnótico

De acuerdo con el estado actual de los conocimientos sobre los sueños hipnóticos, en tales casos el sujeto
ejecuta una acción, pero como el proceso de formación de su voluntad ha sido interferido por el sugestionador,
no es libre y, en consecuencia, no se le puede reprochar. Se trata, por ende, de problemas relativos a la
culpabilidad.

c) Actos habituales y pasionales

Los actos habituales o pasionales son finales y constituyen acción. Lo que ocurre es que en ellos la
determinación del objetivo, la selección de medios y el examen de la forma en que se operará sobre los
procesos causales se resuelven de manera automática porque responden a un aprendizaje previo que habilita
para efectuarlos inconscientemente, aunque puedan volverse conscientes en cualquier momento. Existe pues,
una voluntad que gobierna el acto, y probablemente, con mayor seguridad que en otros casos.

Actio libera in causa

Es una teoría que, cuando no se verifica acción en el momento en que se produce el resultado, permite buscar
más allá, o en un momento previo, si existió o no acción.
Por ejemplo, en el caso de una madre que dormida aplasta a su bebé produciendo su muerte por asfixia, probablemente no
hay acción. Sin embargo, puede ser que la madre haya estado exhausta amamantando a su hijo, y sin embargo decidió no ir
a acostarlo a su cuna, y prefirió seguir amamantando. La Actio Libera in causa, permite analizar este momento previo, en
donde sí hay acción.
 TIPICIDAD

Tipicidad objetiva
Concepto de Tipo y Tipicidad
El tipo está constituido por la descripción legal del conjunto de las características objetivas y subjetivas que
constituyen la materia de la prohibición para cada delito específico.

El tipo es la descripción de un hecho, en cambio, la tipicidad es la cualidad de un comportamiento de adecuarse

a la descripción realizada por el tipo.

El tipo es una descripción abstracta y formal de aquello en que el delito consiste esencialmente. De manera que
un hecho concreto, real, no constituye un tipo. El hecho se adecua al tipo, pero no es el tipo.

Por tal razón, el elemento categorial del delito no es el tipo sino la tipicidad, es decir, la cualidad del hecho
concreto de conformarse a la descripción abstracta trazada por el legislador.

Por ello, el análisis de la tipicidad consiste en el examen paralelo de:

- El hecho
- El tipo
De ésta forma, un hecho será típico si cumple con todos los elementos del tipo.

La descripción típica
a) Elementos descriptivos y normativos del tipo

- Formalmente el tipo contiene la descripción del hecho voluntario al cual se asociará una pena. Por lo tanto,
para trazarla, el legislador debe servirse preferentemente de elementos descriptivos, es decir, de conceptos
que se refieran a algo cuya presencia en el caso concreto sea aprehensible mediante una pura operación
cognoscitiva (tales como “hombre”, “mujer”, “animal”, etc)

- Sin embargo, ello no siempre es posible y, en muchas oportunidades, puede determinar el hecho acudiendo a
nociones normativas, esto es, sirviéndose de ideas cuya realización en el caso concreto implica efectuar una
valoración (tales como “legítimamente”, “cosa mueble”, etc.)

Los elementos normativos se clasifican, a su vez, en:

- Elementos normativos culturales: son aquellos que requieren de una valoración que se realiza
relacionándolos con normas culturales ajenas al derecho. (e.j: Honestidad, Valor artístico, etc)

- Elementos normativos jurídicos: son aquellos que exigen una valoración realizada, precisamente, en
relación con las normas jurídicas. (e.j: ilegítimo, cónyuge, etc)

b) Elementos positivos y negativos del tipo

- Usualmente la descripción típica se formula sirviéndose de elementos positivos, esto es, aludiendo a lo que
tiene que concurrir en el hecho concreto para que éste sea punible. (Así, el homicidio requiere que se haya
“matado” a un “hombre”)

- En algunos casos, sin embargo, el tipo está integrado también por elementos negativos, es decir, se refiere a
algo que no debe darse en el caso concreto para que el hecho pueda ser sancionado. (Así el hurto sólo se
perfecciona si la apropiación de la ocurrió “sin el consentimiento del dueño”)

En consecuencia, tanto la inconcurrencia de un elemento positivo como la concurrencia de uno negativo,

determinan la atipicidad del hecho que se juzga.

Hay que notar, que la mayor parte, si no todos los elementos negativos del tipo, podrían también expresarse en
forma positiva. Sin embargo, el empleo de las formulaciones negativas se justifica por razones de economía
legislativa y claridad descriptiva.
c) Elementos específicos y genéricos del tipo

- Es misión del legislador es describir el hecho típico con mayor precisión posible. Con este objeto, debe
incorporar a la descripción cada uno de los componentes específicos que distinguen el hecho a que se refiere
tanto de cualquier otro hecho típico como de los hechos atípicos en general.

- Sin embargo, en todo tipo se encuentran también ciertos elementos genéricos, que son comunes a todo
hecho amenazado con una pena o, por lo menos, a una determinada categoría de ellos (así ocurre con el
dolo, la culpa, o la relación causal). Por razones de economía legislativa, la descripción legal del hecho
usualmente no alude a estas características genéricas, cuya concurrencia es exigida por normas también
generales, que sería ocioso reiterar una y otra vez, pero debe considerárselas implícitas en cada una de
ellas.

d) Elementos objetivos y subjetivos del tipo

En la descripción típica se encuentran elementos objetivos y subjetivos:

- Los elementos objetivos aluden a características que deben cumplirse en el mundo exterior.

- Los elementos subjetivos aluden a la actitud psicológica del sujeto respecto del hecho.

La tipicidad del hecho exige que en él concurran tanto los elementos objetivos como los subjetivos, los cuales
constituyen las dos caras de una misma moneda.

* El dolo, es un elemento subjetivo que está incluido implícitamente en todos los tipos penales, salvo
excepciones.

e) El principio de determinación del tipo y sus límites

En el derecho penal de un Estado democrático de derecho, el ideal es que la descripción típica determine con
entera precisión los contornos del hecho punible.

Sin embargo, los progresos de la lingüística y de las ciencias de la comunicación, han evidenciado que la
exigencia de determinación concebida de esa manera constituye una utopía. El lenguaje no es ni puede ser un
instrumento con la precisión necesaria para realizarla.

No existe ninguna posibilidad de que los tipos tracen descripciones en las que los hechos puedan subsumirse
como en un instrumento de medición matemática. Configuran, más bien, moldes toscos, cuyos contornos sólo
pueden precisarse acudiendo a decisiones normativas, es decir, a juicios de valor, que dependen de las
convicciones ideológicas y culturales imperantes y, en especial, de las que informan el pensamiento de la
jurisprudencia y la doctrina. En circunstancias distintas, la misma descripción típica puede recibir
interpretaciones diferentes que unas veces extienden y otras contraen sus aplicación.

Todo esto no significa, sin embargo, que en el futuro deba renunciarse al principio de determinación de los tipos,
sino precisamente lo contrario. En la medida en que nos hacemos conscientes de que constituye una aspiración
imposible de satisfacer por completo, pero de cuya vigencia depende la supervivencia del Estado Democrático
de Derecho, hay que extremar los esfuerzos por aproximarse a ella tanto como sea posible. Por una parte el
legislador tiene que afinar su técnica a fin de obtener descripciones cada vez más sencillas, claras y precisas. Y
por otra, la jurisprudencia debe contribuir a esa tarea mediante la creciente uniformidad de las decisiones.

Tipo y su relación con la antijuridicidad.

Existen tres modelos sobre la relación entre el tipo y la antijuridicidad:
1. La tipicidad es una decisión completamente neutral que no tiene nada que ver con la antijuridicidad: Cuando
Beling expuso su concepción sobre el tipo, afirmó que éste no encerraba ningún juicio de valor. Es decir, de
acuerdo con su punto de vista la verificación de que un hecho realiza la descripción contenida en un tipo no nos
dice nada sobre su antijuridicidad y, al parecer, tampoco sobre el carácter prohibido de la conducta; tan sólo
establece el objeto que habrá de ser valorado por las normas pero que sí está libre de connotaciones
axiológicas.

Con esto, Beling intentaba asegurar la independencia de la tipicidad respecto de la antijuridicidad -y también de
la culpabilidad- para consagrarla como elemento autónomo y claramente diferenciado en la estructura del delito.

2. Teoría de los elementos negativos: afirmar la tipicidad es igual a afirmar la antijuridicidad: La teoría de los
elementos negativos del tipo expresa un criterio radicalmente opuesto al de Beling. De conformidad con ella, la
afirmación de la tipicidad supone la de antijuridicidad, porque las causales de justificación se entienden
incorporadas al tipo, del cual serían elementos negativos implícitos.

(Así por ejemplo, el tipo de homicidio no consistirá simplemente en matar a un hombre, sino en hacerlo sin que ocurran los
presupuestos de legítima defensa, del cumplimiento de un deber o del ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o
cargo, etc.)

Sin embargo, ésta teoría no ha llegado a predominar en la doctrina. Sobretodo porque se le critica que no
distingue valorativamente entre las conductas que no se ajustan a la descripción contenido en el tipo y las que,
satisfaciéndola, se encuentran justificadas. (Con forme a ella, sería igual matar a un mosquito que matar a un
hombre en legítima defensa, ya que ambas conductas serían atípicas)

3. Teoría intermedia: verificar un comportamiento típico implica una valoración negativa del hecho. Salvo que
por excepción concurra una causa de justificación (Cury)

La estructura del tipo (faz objetiva)

La faz objetiva de todo tipo está construida básicamente sobre la faz objetiva de la correspondiente acción.
Pero aunque el hecho típico puede constar sólo de una acción típica, es corriente que la descripción enlace a la
acción con un resultado, porque el legislador estima que tanto el disvalor de éste como el de aquélla ha de ser
materia de la prohibición.

Por ende, las categorías del tipo son tres:

1. La acción
2. El resultado
3. El nexo causal.

1. LA ACCIÓN

La acción desde el punto de vista objetivo, es el movimiento corporal en el que se manifiesta la voluntad final de
realización.

Gramaticalmente, la acción es aludida mediante un verbo rector que ocupa el núcleo de la descripción.

Así el verbo rector del hurto y del robo es "apropiarse", y el del homicidio "matar".

Modalidades de la acción

Las modalidades de acción son numerosas. Con todo, de una manera general puede afirmarse que las más
importantes para la tipificación son las siguientes:
A. El sujeto de la acción o sujeto activo: la regla es que cualquier individuo de la especie humana puede ser
sujeto de la acción típica. En muchos casos, sin embargo, el tipo exige en el sujeto activo la concurrencia de
una determinada calidad; por ejemplo, la de "sentenciado", "chileno", "empleado público", etc. En estos
casos, se habla de delitos con sujeto activo "calificado".

B. El objeto material de la acción: es aquella cosa o persona sobre la cual recae la acción.

El objeto material de la acción debe distinguirse, en primer lugar, del objeto material del resultado. Este es
aquella cosa o persona sobre la cual recae el efecto de la acción y en la que se materializa la modificación
del mundo exterior que concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma. El
objeto material del resultado es, pues, la materia del resultado; el de la acción, una modalidad de ésta.

De otro lado, el objeto material no debe confundirse con el objeto jurídico del delito. Éste último es de
naturaleza inmaterial y está constituido por el o los bienes jurídicos que el tipo pretende tutelar. Por lo
mismo, el objeto material forma parte integrante de la estructura típica; en cambio, el objeto jurídico es una
síntesis valorativa que se extrae del conjunto de los elementos estructurales del tipo, pero que trasciende a
ellos y no forma parte de ese complejo.

El objeto material de la acción comprende los instrumentos del delito, pues éstos son cosas sobre las cuales
recae la acción. Así, por ejemplo, el "veneno" del art. 391 nº1, o "los impresos" del art 123 del CP.

A. El tiempo de la acción: habitualmente es indiferente para el tipo, pero en algunos casos adquiere
significación constitutiva del mismo. (Ejemplo: art 394 "dentro de las cuarenta y ocho horas después del
parto")

B. El lugar de la acción: cumple un papel de importancia en gran número de estructuras típicas. (Por ejemplo,
"lugar solitario" en el art 349 del CP)

C. Las formas de comisión: expresadas mediante complementos circunstanciales, tales como "ilegal y
arbitrariamente" en el art 148 CP.

2. EL RESULTADO

Aunque lo decisivo para la construcción del tipo es la acción, hay casos en que el resultado es cofundante de la
descripción. En estas ocasiones el tipo alude expresamente al resultado, entendido como aquel cambio del
mundo exterior, causado por una acción, en el que se concreta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
tutelado.

Característica del resultado es su independencia de la acción. En realidad, ambos se encuentran en una

relación causa a efecto; pero esa vinculación no implica identificación. Que acción y resultado pueden existir
separados es un hecho de la experiencia -Así ocurre en la tentativa (acción sin resultado) y en el caso fortuito
(resultado sin acción)-. Por lo mismo, la referencia de la acción al resultado es accidental; de allí derivan las
dificultades relativas al nexo causal.

El resultado que aquí nos interesa es el efecto de la acción incorporado a la descripción típica por el legislador;
es decir, lo que se ha llamado "resultado material".

Ello es distinto del resultado jurídico, el que puede traducirse en una lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

En la lesión, el cambio en el mundo exterior concluye en el deterioro o destrucción del objeto tutelado por el
derecho. En la puesta en peligro, el bien jurídico permanece incólume, pero su situación se altera, en perjuicio
de su seguridad.

Cuando la descripción típica exige un resultado lesivo, se habla de un delito de daño, si se satisface con la
puesta en peligro, el delito es de peligro concreto.
Pero no todos los delitos de peligro requieren la producción de un resultado exterior. Entre ellos se encuentran
también hipótesis en las que al legislador le basta con la ejecución de una acción a la cual se reconoce eficacia
para causar, por lo general, la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico. En tales casos se habla de
peligro abstracto.

3. NEXO CAUSAL
Los delitos por resultado son aquellos que contienen en su descripción típica, además de la acción típica, un
resultado. Ello implica además, que debe haber un nexo causal entre dicha acción y resultado. Para este tipo de
delitos puede ser problemática la imputación al tipo objetivo

Estructura de la Tipicidad objetiva (en los delitos de resultado)

Elemento común a todo tipo penal:

• Acción típica

Elementos propios del delito de resultado (causalidad #1):

• Resultado típico (es posible imaginar un fenómeno distinto de la acción típica)

• Nexo causal (entre la acción y resultado)

Ulteriores requisitos de la imputación objetiva:

• Creación de riesgo penalmente relevante (la acción no sólo debe calzar con la descripción del tipo, sino
también debe crear un riesgo jurídico penalmente relevante de que se produzca el resultado) #2
• Realización del riesgo (es necesario que el riesgo se haya realizado en el resultado) #3
• Resultado dentro de la esfera del tipo penal

#1 Nexo causal entre el resultado típico y la acción típica

(causalidad)
Teorías de la causalidad:
Para que se produzca un resultado, es necesario que intervengan diversas condiciones.
Lo que se preguntan éstas teorías, es qué condiciones pueden considerarse causa de un resultado.

1. Teoría de la equivalencia de condiciones.

La equivalencia de las condiciones señala que todas las condiciones son causa del resultado de forma
equivalente, ya que todas ellas son necesarias que éste se produzca. Por lo tanto, todas esas condiciones son
objetivamente típicas (son causa típica de ese resultado típico)

Por ejemplo, en un homicidio, ha sido condición -es decir, causa- tanto el disparo, como el hecho de pasarle el arma al
homicida, como el hecho de llevar a la víctima al lugar del hecho, etc. Todos ellas son causas objetivamente típicas.

Pero, ¿cómo se determina cuáles son las condiciones del resultado según ésta teoría? Ésta teoría utiliza la
fórmula de la "supresión mental hipotética" o "conditio sine qua non", que consiste en lo siguiente: si queremos
preguntarnos si determinado comportamiento es condición de un resultado, debemos suprimirlo mentalmente y
verificar si el resultado se produce de todas maneras sin él. Si es así, entonces dicho comportamiento es
condición del resultado.

Si el sujeto no hubiese disparado, no se produce la muerte, por lo tanto es condición. Lo mismo ocurre si nadie le entrega el
arma al asesino, o si nadie lleva la víctima al lugar de los hechos.
Problemas de la teoría de la equivalencia:

• REGRESSUS AD INFINITUM: el problema con ésta teoría es que produce un regreso al infinito; es decir,
incluso la concepción del asesino sería condición de su posterior asesinato. Convierte en causa del resultado (y
por lo tanto en acción típica) comportamientos absolutamente irrelevantes.

Solución: resolver por culpabilidad (lo que para la época de ésta teoría, significaba dolo o culpa), es decir,
habrán un montón de condiciones (causas) equivalentes del resultado, sin embargo, no todas ellas serán delito,
sino sólo aquellas que hayan sido cometidas con dolo o con culpa.

• CURSOS CAUSALES ANÓMALOS: el autor escoge un medio inidóneo o anómalo para conseguir el resultado
típico, y sin embargo, lo logra. Según ésta teoría, dicho medio sería condición del resultado, y por lo tanto,
acción típica (cuando claramente no se puede considerar que un medio no común y probablemente ineficaz
para conseguir el resultado, sea una acción típica)

Por ejemplo, un sujeto quiere heredar a su tío, por lo que frecuentemente lo envía a viajar en avión. En éste caso, enviar a
alguien a viajar constantemente, sería una acción típica de homicidio (cuando obviamente no lo es).

2. Teorías individualizadoras:

Según éstas teorías, no cualquier condición del resultado es su causa, sino sólo aquella que cumpla con un
determinado requisito (el cual dependerá de la teoría concreta, por ejemplo, de que sea la causa última o de
que sea la más eficaz).

Problemas de las teorías individualizadoras:

• DESCONOCEN LA CO-CAUSALIDAD: al identificar sólo una condición (la última o la más eficaz) como causa
de un resultado, desconocen aquellas otras condiciones que han sido relevantes para concretar el resultado, y
así también la co-autoría de un delito (es decir, la posibilidad de que haya más de un autor en la comisión de un
delito). Éstas teorías, entonces, ignoran la complejidad de los delitos que, muchas veces, tienen más de una
causa.

Por ejemplo, un jefe de la mafia amenaza a una víctima para que le dispare a otra. En éste caso (según alguna teoría
individualizadora que considere que sólo es causa la condición última o la más eficaz) sólo será causa de homicidio, el
disparo de la otra víctima, y desaparecerán del análisis, las conductas del jefe de la mafia que lo llevaron a realizar tal
acción.

3. Teoría de la causa adecuada.

(Si bien ésta teoría tiene mucha influencia con respecto a la imputación objetiva, no tiene mucha relevancia con
respecto a la causalidad debido a sus defectos)

Ésta teoría sostiene que es causa del resultado la condición, que desde una perspectiva ex ante al
comportamiento, es posible de ser considerada por un observador prudente, como adecuada para producir el
resultado.

Ventaja: resuelve los cursos causales anómalos, es decir, no determinará como acción típica, los medios
generalmente ineficaces o inadecuados para conseguir un resultado (como en el ejemplo del avión).

Problemas de la teoría de la causa adecuada:

• Desnaturaliza el concepto de causalidad, ya que lo juridifica mucho; sólo serán causas aquellas condiciones
que de acuerdo a condiciones valorativas del derecho, sean condiciones adecuadas para producir un resultado.
Por ejemplo, a simple vista causar un rasguño leve a una persona no será un medio adecuado para matar a alguien. Sin
embargo, si la persona es hemofílica (no coagula), probablemente ese rasguño lo matará sin la debida atención médica.

Entonces, como solución, hay que agregar otra consideración: una condición será adecuada o no dependiendo
de los conocimientos que tenga el autor. Por lo tanto, dicho observador prudente deberá considerar los
conocimientos del autor.

El problema, por ejemplo, en el caso del hemofílico cuyo autor no sabía de su condición, es que según el juicio del
observador prudente, el rasguño no será la causa de su muerte, y por lo tanto, dicho resultado no tendrá causa.

El concepto de causa por lo tanto, será totalmente maleable según el conocimiento (difícilmente comprobable)
del autor.

4. Teoría de la causalidad conforme a leyes

Según Roxin, el problema de la causalidad debe tratarse conforme a las ciencias o leyes de la ciencia;

1. En primer lugar, se debe recurrir a una ley causal científicamente sostenible; debe examinarse, desde un
plano totalmente objetivo, si un comportamiento está vinculado a un resultado por alguna ley (leyes
científicas), de modo que sólo será causa de dicho resulto si tal ley existe.

2. En segundo lugar, ésta teoría exige investigar la causalidad caso a caso; que una conducta sea la causante
de un resultado según alguna ley de la ciencia, no significa que la situación será igual en todos los casos.

Por ejemplo, si se demuestra que un medicamento causó la muerte de una o varias personas, ello no significará que es
la causa de la muerte de todas las personas que ingirieron el medicamento; por ejemplo, puede haber quien murió, no
por el medicamento, sino por una enfermedad totalmente distinta.

* Hay que tener en cuenta que causalidad no es sinónimo de tipicidad; se requiere ulteriores requisitos de
imputación objetiva para afirmar la tipicidad de la conducta.

Existe una diversidad de leyes causales:

- Leyes de la naturaleza (física, química, biológica, etc)
- Leyes de los acontecimientos (se refiere a ciertos acontecimientos que muy probablemente producen ciertos
resultados)

interrupción de la causalidad
¿En qué casos se interrumpe un curso causal, y en qué casos no?

· Un curso causal no se interrumpe (sí hay causalidad):

1. Por incidencia en la psique de otro: no interrumpe el curso causal el instruir, incitar, o inducir a otro a
que lleve a cabo la conducta que produce el resultado. Por ejemplo, el jefe de un grupo mafioso le ordena
a su “inferior” matar a X, quien obedece debido al respeto y miedo que le tiene a su jefe. En éste caso, el curso
causal que inicia el jefe de la mafia, en orden a asesinar a X, no se ve interrumpido por haber convencido a su
inferior de que él lo hiciera.

Ejemplo 2: “A” vierte veneno en el café de B, quien lo bebe, y al enterarse decide quitarse la vida antes de que el
veneno actúe. Hay causalidad, porque el comportamiento previo de verter veneno, al conocerse por la víctima,
provoca que éste decida terminar su vida.

Ejemplo 3: “A” vierte veneno en el café de B, y luego induce a C a servírselo. B lo bebe, y muere. En éste caso
evidentemente hay causalidad entre el comportamiento de A en relación a la muerte de B.

2. Por intervención dolosa posterior de un tercero: Por ejemplo, A dejó su arma, descuidadamente, en la mesa
de entrada de la casa. Luego, entra un ladró a su hogar, toma el arma y dispara a la esposa de A, causándole la
 muerte. En éste caso, el curso causal que inicia A al dejar el arma en la mesa, no se interrumpe por la acción
dolosa del ladrón de matar a su esposa, es decir, la conducta de A, es también causa de dicha muerte.

3. Por intervención que anticipa el resultado (intensificación): Por ejemplo, X está condenado a muerte, y el
día de su ejecución, justo antes de iniciar el proceso que le pondrá fin a su vida, entra B, que por venganza, lo
mata de un disparo. En éste caso, hay relación causal entre el disparo y la muerte de X, a pesar de que éste sólo
haya adelantado dicho resultado. (Este es un caso en el cual la teoría de las equivalencias no es capaz de
resolver correctamente, ya que si se suprime mentalmente el disparo, X habría muerto de todos modos y por lo
tanto, se podría afirmar que el disparo no es causa de la muerte de X)

4. Por intervención que retrasa el resultado: Por ejemplo, una víctima de disparo (efectuado por Z) es llevada
de urgencia a un hospital, en donde los médicos del lugar son capaces de estabilizarlo. Sin embargo, dos días
después, producto del disparo, muere de todas formas. En éste caso sigue habiendo nexo causal entre el disparo
y la muerte de la víctima, a pesar de la intervención de los médicos que alargaron la realización del resultado.

· Un curso causal sí se interrumpe (no hay causalidad):

Cuando una serie causal es adelantada por otra que priva de eficacia a la primera; Ejemplo 1: un
condenado a muerte está pasando por el procedimiento que pondrá fin a su vida, y ya se ha inyectado la dosis de
medicamento que lo matará. Sin embargo, por venganza, llega B y le dispara al condenado. En éste caso, la
inyección letal no es causa de la muerte del condenado, ya que su eficacia ha sido suprimida por el disparo.

Ejemplo 2: “A” vierte veneno en el café de B, B lo bebe, pero antes de sufrir ningún efecto, cruza la calle de forma
descuidada, es atropellado, y muere.

Cursos causales hipotéticos (que habría pasado si...?)

Los cursos causales hipotéticos, es decir, el preguntarse “¿qué habría pasado si…?” sólo tienen aplicación
respecto de ciertos delitos:

No se consideran:

· En los delitos comisivos: no deben considerarse, según Roxin, porque pueden conducir a resultados absurdos.
Por ejemplo, no se puede argumentar la falta de causalidad de la acción de un fusilero que produjo la muerte de X,
preguntando ¿qué habría pasado si él se negaba a hacerlo? probablemente otro fusilero lo habría hecho. claramente ésta
no es una forma correcta de identificar la causa de la muerte de X.

Sí se consideran:

· Como excepción al caso de los delitos comisivos, sí es posible considerarlos en los cursos causales
salvadores: (aquí el curso causal hipotético se utiliza, no para negar la causalidad como en el caso anterior, sino
para afirmarla) Por ejemplo, en ciertos lugares centroamericanos, es común tener en el refrigerador de la casa el antídoto
para la mordedura de ciertos animales venenosos. En éste contexto, A es mordido por una serpiente venenosa. A pesar de
tener el antídoto en su cocina, X va y lo destruye, evitando que A pueda salvarse, y por lo tanto, muere. Según el nexo
conforme a leyes, la única causa de la muerte de A será la mordedura de la serpiente, sin embargo, si aplicamos también un
curso causal hipotético podremos preguntarnos ¿qué habría pasado si X no hubiera destruido el veneno? probablemente B
se habría vivido. Por lo tanto, es posible afirmar que la conducta de X es causante de la muerte de B.

· En delitos omisivos: Por ejemplo, una madre no alimenta a su hijo recién nacido (omisión), por lo que éste muere por
inanición. Para determinar la causalidad, podemos preguntarnos; ¿Qué habría pasado si la madre hubiese alimentado a su
hijo? Probablemente su bebé no habría muerto, y por lo tanto, la omisión de la madre es la que causó la muerte de su hijo.

Causalidad alternativa
En la causalidad alternativa se verifican tres situaciones, cada una con distinta solución:
1. Si dos acciones fueron eficaces para producir un resultado (según nexo conforme a leyes), ambas son la
causa.

2. Si sólo una de las acciones fu la causa de un resultado (según nexo conforme a leyes), entonces ella será
castigada como delito consumado, y la otra, como tentativa.

3. Si sólo una causa fue eficaz, pero no se sabe cual, entonces se debe aplicar el principio “in dubio pro
reo” (en caso de dudas se resuelve a favor del reo), y por lo tanto, los autores de ambas causas deberán ser
sancionados sólo por la tentativa del resultado.

Ulteriores requisitos de la imputación objetiva

Son dos:

• Creación de un riesgo penalmente relevante y no permitido

• Realización del riesgo en el resultado

1. CREACIÓN DE UN RIESGO PENALMENTE RELEVANTE Y NO PERMITIDO (#2)

La acción típica debe crear un riesgo, el cual debe ser jurídico-penalmente relevante y no permitido.

En qué casos falta el riesgo jurídicamente relevante y no permitido (la acción no será típica):

Hay 4 circunstancias en las que falta:

1. Cuando el comportamiento, a pesar de que formalmente parece acción típica, en realidad disminuye el
riesgo.

Por ejemplo, extraer el apéndice de alguien produce lesiones (cortar el cuerpo y otras cosas), sin embargo debemos prestar
atención a que tal comportamiento no afecta un bien jurídico, si no todo lo contrario; lo mejora. Ello a pesar de que el
paciente muera después. Por lo tanto, tal conducta es atípica.

* Debemos notar que aquí se trata de la afectación de un bien jurídico, versus la mejora de ese mismo bien jurídico (Salud
vs salud), no de una ponderación de bienes jurídicos.

2. Casos de riesgo jurídicamente no relevantes. Existen riesgos normales de la vida que son irrelevantes para
la vida del derecho.

Por ejemplo, sacar a un bebé de su cuna para ponerlo en el mudador tiene sus riesgos (el bebé puede moverse
bruscamente y caer, por ejemplo). Sin embargo el riesgo es tan pequeño que no tiene relevancia para el derecho.

En éste caso aplicamos la teoría de la adecuación, con ella podemos decidir cuáles son los riesgos relevantes
para el derecho y cuáles no; un riesgo será relevante si (ex ante y con los conocimientos del autor)
probablemente producirá la lesión de algún bien jurídico.

Por ejemplo, ¿causarle lesiones leves a alguien, crea in riesgo jurídicamente relevante de muerte? No. (Independientemente
de que la persona lesionada sea hemofílica, ya que eso no lo sabe el autor, y por lo tanto tal conocimiento no se incorpora a
la pregunta)

3. Casos de modificación de causalidad natural, que no aumentan el riesgo. En éste caso, los cursos causales
hipotéticos sirven para negar la creación de un riesgo jurídicamente relevante.

Por ejemplo, un tren se enfrenta a una punta de diamante que divide la vía en dos caminos, la vía derecha está obstruida
por rocas producto de un derrumbe. El guarda-agujas, con la intensión de evitar el accidente, desvía al tren a la otra vía, la
que sin embargo, también estaba obstruida, de modo que el accidente de produce de todas formas. En éste caso, podemos
recurrir al curso causal hipotético, no para negar la causalidad, pero sí para negar la creación de un riesgo jurídicamente
relevante; ¿el actuar del guarda-agujas incrementó el riesgo del accidente? (Qué habría sucedido si el guarda-agujas no
hubiese actuado?) no incrementó el riesgo, porque habría sucedido exactamente lo mismo.

• Sin embargo, no podemos utilizar éste razonamiento para negar causas sustitutivas humanas.

Por ejemplo, no servirá en el caso del soldado, que de no fusilar él mismo a X, lo habría hecho cualquier otro
soldado.

• Tampoco se negará la tipicidad en los casos de anticipación del resultado (en los que hay causalidad).
Se entiende que hay un empeoramiento del bien jurídico.

Por ejemplo, habrá creación de riesgo (e imputación) en el caso de aquel que mata a un condenado a muerte, o a un
moribundo.

Opinión minoritaria: Kaufmann (autor alemán) señala que ésta conducta se debe castigar sólo por tentativa, ya que el
resultado se iba a producir igual, y en el derecho, los comportamientos en que lo malo es la acción pero no el
resultado, son castigados como tentativa.

4. Casos de riesgo permitido. Son casos que podrían tener un riesgo relevante, pero que sin embargo, están
permitidos de modo general.

Por ejemplo, conducir a 120 km/h en una autopista

Debemos distinguir claramente, entre riesgo permitido y justificación.

Riesgo permitido:
- La conducta será atípica
- Es un permiso general, no en el caso concreto
- No requiere ponderación de intereses, y es indiferente la finalidad del autor o la utilidad social de su
conducta

Justificación:
- La conducta será típica pero justificada
- Las conductas justificadas gozan de un permiso especial en el caso concreto
- Requieren ponderar intereses, teniendo en cuenta la utilidad social de la conducta y la finalidad del
autor.

Por ejemplo, por una autopista viaja un asesino que escapa del lugar de los hechos, y una ambulancia lleva al herido
al hospital. Ambos chocan y hieren al conductor contrario, a la velocidad permitida. ¿Hay tipicidad o están
justificados? Ambos casos son ATÍPICOS, ya que conducían a la velocidad permitida (riesgo permitido), por lo que no
importan las causas o razones de su actuar.

Variante: ambos chocan a exceso de velocidad. ¿Hay tipicidad o están justificados? Ambos crean un riesgo no
permitido. El comportamiento del ladrón será TÍPICO, pero el del conductor de la ambulancia será JUSTIFICADO.

Si no se da cualquiera de éstos casos, entonces habrá creación de un riesgo jurídicamente relevante y

no permitido; habrá acción típica.

2. REALIZACIÓN DEL RIESGO EN EL RESULTADO (#3)

¿Se debe castigar el resultado también o sólo la acción típica?

En caso de no poderse imputar el resultado, se castiga la acción por tentativa, pero sólo cuando ella es dolosa.

Por ejemplo, X dispara a Y con la intención de matarlo, pero sólo lo deja herido. Y es llevado al hospital donde un corto
circuito produce su incendio y muere. En éste caso hay causalidad; desde el punto de vista de la teoría de la adecuación
crea un riesgo relevante; y además es no permitido. Sin embargo, el riesgo no se realiza en el resultado. Por lo tanto, no se
le puede imputar el resultado, pero sí la acción típica. Si no hubiese dolo (en lugar de dispararle a Y, sólo conducía a exceso
de velocidad y lo atropelló) habrá creación de un riesgo jurídicamente relevante, no permitido, y habrá causalidad entre su
actuar y la posterior muerte de Y en el incendio, sin embargo, no se le puede castigar como tentativa de homicidio porque no
hay dolo. (Se le castigará sólo por las lesiones).

En qué casos se excluye la imputación del resultado

1. Casos en que en el resultado concreto no se realiza el riesgo creado por el autor, sino uno completamente
distinto.

Por ejemplo, el caso del disparo y la posterior muerte del herido en el incendio del hospital. El riesgo que se vio plasmado en
la muerte de Y no fue el disparo sino la falta de mantención al sistema eléctrico del edificio.

2. Casos en que en el resultado concreto no se realiza el riesgo no permitido creado por el autor.

Por ejemplo, un conductor conduce a 120 km/h en una autopista (riesgo permitido), y en una curva, adelanta por la derecha
(riesgo JRNP) en ese momento explota su neumático y provoca un accidente. El accidente es causado por el riesgo
permitido de conducir y no por el riesgo no permitido creado por el autor al adelantar imprudentemente.

3. Casos en que el resultado no está cubierto por el fin de protección de la norma

Por ejemplo, dos ciclistas conducen de noche sin luces delanteras. El ciclista de adelante atropella a un peatón. De haber
tenido luces el ciclista de atrás habría permitido que el ciclista de adelante viera al peatón, sin embargo, no puede ser
castigado por el resultado, ya que la norma de que debe llevar luces al conducir de noche no está hecha para iluminarle el
camino a los posibles ciclistas que vayan delante de él.

Fórmula para saber si hay realización del riesgo en el resultado

Según Roxin, el criterio para saber si el riesgo se realiza en el resultado, es la realización de un segundo
examen de peligrosidad de la acción (el primero fue para determinar si había creación de un riesgo JR), el cual
será ex post, es decir contemplando el curso causal y el resultado concreto.

Primer examen: ¿dispararle a alguien genera un riesgo jurídicamente relevante de muerte para ese alguien? Si.

Segundo examen: ¿dispararle a alguien genera un riesgo jurídicamente relevante de morir en un incendio en el
hospital al que será trasladado? No.

* Lo "jurídicamente relevante" alude al fin de una norma de deber, en palabras de X profesora, debemos
preguntarnos; ¿la acción realizada por el autor ha aumentado el peligro de que se produjese el resultado de
un modo jurídicamente desaprobado? La decisión de si fue relevante el incremento del riesgo de que se
produjera el curso causal concreto que se produjo, es una pregunta sobre los fines de la norma.

Habrían dos razones para responder que no:

1. Si la noma infringida no tiene la capacidad para prevenir ese curso causal
Por ejemplo, la norma que prohibe adelantar en un lugar prohibido para ello, no tiene la capacidad general de prevenir el
reventón de un neumático. Ese comportamiento no aumenta de modo desaprobado por el derecho el peligro de que se
reviente un neumático.
2. Si, a pesar de que la norma tenía alguna capacidad de prevenir ese curso causal, no tenía como finalidad
prevenirlo.
Por ejemplo, un sujeto conduce a exceso de velocidad por un camino en mal estado cuando de pronto se le cruza una vaca,
para no atropellarla se desvía y causa lesiones a su copiloto. La norma de bajar la velocidad en caminos en mal estado
pudo prevenir, en alguna medida tal accidente, sin embargo, esa no es su finalidad.

Comportamiento alternativo conforme a derecho

Un camión adelanta a un ciclista a menos de la distancia obligatoria. El ciclista iba borracho, así que simplemente vira hacia
la izquierda pasando frente al camión que lo adelantaba. El camión lo atropella y lo mata.
¿El comportamiento alternativo conforme a derecho (el que debió haber realizado el conductor del camión; adelantar
con la distancia que corresponde) habría o no salvado a la víctima?

Primera tesis (fácil): es seguro que el comportamiento conforme a derecho habría evitado el resultado.

En éste caso, hay que imputar el resultado.

Segunda tesis (fácil): es seguro que el comportamiento confirme a derecho no habría evitado el resultado.

En éste caso, no hay que imputar el resultado

Tercera tesis (caso difícil): no es seguro que el comportamiento conforme a derecho habría evitado el resultado
o no.

A) Opinión dominante en Alemania: en la duda, se resuelve a favor del reo, y por lo tanto, no se puede
imputar el resultado.

B) Roxin / Teoría del incremento del riesgo: debemos realizar un segundo examen de peligrosidad (el de
la realización del riesgo en el resultado) y preguntarnos si es que la infracción del deber incrementó
(ex post) el riesgo para la víctima. Si se resuelve que la infracción si incrementó el peligro para la
víctima, habrá que imputar el resultado.

Según Roxin, debemos adoptar ésta teoría porque no podemos otorgar un cheque en blanco a los
comportamientos que tienen un margen importante de peligro no eliminable (la teoría alemana dejaría
impune a aquél médico que realizara borracho una cirugía con 30% de probabilidades de muerte, sólo
porque no se sabe si el comportamiento conforme a derecho habría impedido la muerte del paciente)


Tipicidad subjetiva
Existen actos dolosos y culposos. Sin embargo, la culpa no es un elemento presente en todos los tipos penales,
sí en cambio lo es el dolo, por eso ahora estudiaremos los delitos dolosos de acción.

El tipo subjetivo doloso está integrado por:

- El dolo (que es un elemento imprescindible en los delitos de acción)
- Los elementos subjetivos del tipo (que no siempre son necesarios)

Dolo
Concepto
El dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.

Características
El dolo es neutro; se integra con el mero conocer la actividad que se desarrolla y querer llevarla acabo; no exige
el conocimiento o conciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutará está o no permitido (este
último conocimiento el derecho lo valora pero no como integrante del dolo, sino de la culpabilidad)

El dolo tampoco requiere la capacidad de saber que el hecho es antijurídico, prohibido o socialmente malo, sino
sólo el saber lo que se hace y querer hacerlo (por eso un inimputable puede actuar dolosamente)

Tampoco requiere que el sujeto sepa que no concurren causas de justificación (también actúa dolosamente
quien cree hacerlo justificadamente)

El dolo y el código penal

Existe una discusión acerca de dónde está exigido el dolo en el código penal.

Podría decirse que en la palabra “voluntarias” de la definición de delito del artículo 1º:

"Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley."

Sin embargo, la doctrina mayoritaria señala que el concepto de “acción u omisión” del mismo artículo, supone
conocimiento y voluntad. Y en cambio, la palabra "voluntaria" se refiere a la presunción legal de la conciencia de
antijuridicidad, ya que el siguiente inciso señala "Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan
siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario". En otras palabras, establece la presunción de la
voluntariedad, y no se puede presumir el dolo en todas las actividades del ser humano.

Elementos o momentos del dolo

El dolo requiere dos elementos; uno cognoscitivo (conocimiento de lo que se va a hacer) Y otro volitivo (querer
realizarlo).

· Elemento cognoscitivo o intelectual

Se exige que el sujeto activo conozca todas las características materiales que conforman la acción descrita por
el tipo objetivo, tanto las descriptivas como las normativas. Deberá saber, de consiguiente, cuál es la actividad
que desarrollará (naturaleza, forma y medios de ejecución), el curso causal que se pondrá en desarrollo, y los
efectos que provocará.

Por ejemplo, en el delito de violación del sujeto debe saber que yace con una mujer menor de 12 años de edad, o privada de
sentido.
El conocimiento debe comprender también las circunstancias especiales del autor o de la víctima, cuando son
elementos del tipo.

Por ejemplo, en el delito de infanticidio el sujeto debe saber la calidad de recién nacido.

El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de ser actual y no potencial. Si el sujeto activo
estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad concurrían los elementos del tipo objetivo, pero en la
realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actuó dolosamente. La simple posibilidad de conocer (conocimiento
potencial) no satisface el dolo.

Art 362 del CP, establece como elemento que el sujeto pasivo debe ser menor de 14 años. Un mayor de 18 tiene sexo
consentido con una menor que le dijo tener 15 años, sin embargo sólo tenía 13 años. Claramente el mayor podría haber
sido más cuidadoso y pedirle el carnet, sin embargo, lo cierto es que no lo sabía y por lo tanto no hay conocimiento real,
sino sólo potencial, y por ende no hay dolo.

Variación del ejemplo; el sujeto sabía que tenía 13 años pero pensaba que el delito se realizaba con menores de 12 años.
En éste caso hay dolo, porque sí sabe que la víctima es menor de 14 años.

No se requiere que el sujeto conozca los elementos de la antijuricidad o de la culpabilidad.

· Elemento volitivo

El dolo exige la voluntad de realizar la actividad típica, que se extiende a la decisión de lograr el objetivo, de
emplear los medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista. Dolo es la voluntad
de concreción, no sólo de iniciar algo o de intentarlo.

En el dolo, “querer” no es lo mismo que “desear” o tener “intención”. Querer el resultado del tipo no involucra
necesariamente que el actor aspira a eso, o que su intención sea precisamente alcanzarlo; es suficiente que
sepa que si se realiza la acción del resultado se producirá. En el querer se comprende no sólo lo que se
persigue realmente, sino también los efectos o consecuencias que probablemente sobrevendrán al llevar acabo
la acción.

Por ejemplo, el sujeto que para eliminar a una mujer le envía con un niño un ramo de flores con un explosivo que al recibirlo
estallará, sabe que es muy probable que el menor también morirá, pero como quiere emplear ese medio de comisión,
jurídicamente “quiere” tanto esa muerte como la de la mujer.

Los móviles (razones o motivos por los cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anímicos)
normalmente no forman parte del dolo.

Clasificación del dolo

Esta clasificación depende de la coincidencia de la intención del sujeto (aquello que precisamente persigue) con
el resultado, y secundariamente, de la mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concreción de este
último a consecuencia de la acción.

* Cualquiera de estos tipos de dolo, en principio, satisface la tipicidad subjetiva (incluso el dolo eventual). Sin
embargo, en algunos casos el CP exige un tipo de dolo especial (directo).
Por ejemplo, art 342 u 395, que utilizan la expresión “maliciosamente”.
Por otro lado, hay delitos que incluso se conforman con la culpa.

· Dolo directo o de primer grado

Es aquel en que la intención del sujeto coincide con el resultado de la acción realizada.

Por ejemplo, el sujeto perseguía apropiarse del reloj de la víctima y con su actividad lo logra.
En el dolo directo no tiene trascendencia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor probabilidad que
tenía su acción de plasmarse en tal resultado.

Se piensa que el legislador exige esta clase de dolo cuando emplea términos como “maliciosamente”, “A
sabiendas”, “de propósito”, o semejantes.

No siempre lo pretendido por el autor coincide con el resultado de la acción; puede que el efecto que provoque
no sea exactamente el deseado por aquél, si no un medio de alcanzar otro objetivo licito o ilícito o un efecto
concomitante. Estas hipótesis son las que dan origen a las clases de dolo de “consecuencias seguras” y el
“eventual”.

· Dolo de consecuencias seguras, indirecto o de segundo grado

Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto típico no deseado como
inevitablemente aparejado a la consecución del fin que persigue, como un plus inseparable de éste.

En el dolo indirecto tiene que existir alta probabilidad de que sobrevendrá la consecuencia no deseada.

El pistolero que persigue matar a un individuo que se protege detrás de un cristal valioso, sabe que inevitablemente romperá
el cristal si aprieta el gatillo, aunque no desee destrozarlo. Para los efectos del dolo “quiere” matar y “quiere” dañar el cristal.

· Dolo eventual

Hay dolo eventual cuando el sujeto, si bien no persigue el resultado ilícito, se lo representa como mera
posibilidad de su acción, no obstante la lleva a cabo sin adoptar medidas para evitarlo.

Por ejemplo, la situación del terrorista que tiene orden de colocar un explosivo en un monumento determinado ubicado en
una plaza, que representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar cerca, pero ello no lo inhibe para cumplir
con su misión.

Dolo eventual vs Culpa consciente o con representación

En la culpa consciente hay previsión de la posibilidad de que se concrete el resultado típico al ejecutar la
acción, pero a diferencia del dolo eventual, el que actúa nunca queda indiferente ante la eventualidad de
un resultado típico; siempre lo rechaza, y confía en que no sobrevendrá. Pero esta actitud anímica debe ir
acompañada de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe adoptar una conducta evitadora
de la posibilidad del peligro previsto.

Teorías sobre la naturaleza del dolo eventual

· doctrina de la voluntariedad o del consentimiento o aceptación: sostiene que hay dolo y no culpa cuando
el sujeto acepta el resultado, a tal grado, que aunque hubiera imaginado el resultado como seguro lo
habría aceptado igual.

· teoría de la representación o de la probabilidad: en un primer tiempo esta tesis consistió en distinguir

entre la menor y mayor probabilidad con la que el sujeto se habría representado el resultado; de modo
que si lo hubiera previsto con alta probabilidad de ocurrencia y no se abstuvo de actuar, habría dolo; en
caso contrario, culpa.

Elementos subjetivos del injusto

Además del dolo, el legislador agrega a veces otros elementos de naturaleza anímica, estos son los elementos
subjetivos del injusto.
* En principio, los delitos culposos no exigen elementos subjetivos especiales; éstos sólo pueden ser parte del
dolo.

Concepto
Los elementos subjetivos del injusto son todos aquellos requisitos de carácter subjetivo distintos del dolo que el
tipo exige, además de este, para su realización.

Clasificación
· Elementos subjetivos de tendencia interna trascendente

Son aquellos tipos que requieren, además del dolo, de un móvil a cumplir lleva más lejos de la simple ejecución
de la acción típica.

Ello ocurre, por ejemplo, en el delito de hurto en el artículo 432, Donde el dolo consiste en el conocimiento y voluntad
apoderarse una cosa ajena, pero que requiere de un plus subjetivo: el ánimo de lucro.

· Elementos subjetivos de tendencia interna intensificada

Éstos tipos no exigen que el sujeto persiga un efecto posterior a la ejecución del acción, como acontece en el
caso anterior, sino que es necesario que la actividad que describen le otorgue un sentido especial, una
dirección subjetiva determinada.

Ocurre por ejemplo, en el artículo 366, donde la acción abusiva tiene que ser hecha con un móvil lascivo (sexual).

· Elementos subjetivos de expresión

Son aquellos que importan el conocimiento del sujeto de la falsedad de su declaración.

Por ejemplo, en el delito de calumnia se requiere que el hecho atribuido sea falso, y además que el sujeto activo sepa su
falsedad.
* Sin embargo, podría estimarse que el conocimiento de la falsedad es integrante del dolo.

Funciones de los elementos subjetivos

Los elementos subjetivos del dolo presentan dos funciones de innegable importancia en materia penal: son
constitutivos del tipo y tienen una función de garantía, ya que determinadas descripciones típicas serían
peligrosamente imprecisas sino se recurriera a estos elementos subjetivos que las limitan. Junto con dar vida al
tipo penal los elementos subjetivos se alzan como una garantía, ya que limita la facultad punitiva.

Error de tipo
Concepto
El error de tipo es aquel que recae sobre un elemento integrante del hecho típico. A su respecto es preciso
distinguir entre:

· Error de tipo excluyente del dolo: es aquel que existe cuando el agente se representa su acción como
dirigida a causar un resultado atípico y, a consecuencia del error, se produce un resultado típico; o cuando,
habiéndose representado su acción como dirigida a producir un determinado resultado típico, causa otro más
grave que aquél.

· Error al revés en perjuicio del agente: se da cuando el agente se representa a su acción como dirigida a un
resultado típico y, a consecuencia de su error, dicho resultado no se produce o se produce uno atípico o uno
típico pero de menor gravedad.

(Aquí nos ocupamos del error de tipo excluyente del dolo)

Error de tipo vs Error de prohibición

En el error de tipo, el error recae sobre una circunstancia perteneciente al hecho típico (tiene que ver con la
tipicidad). En cambio, el error de prohibición se refiere a la licitud o ilicitud de la realización de ese hecho (tiene
que ver con la culpabilidad).

Por otro lado, "error de tipo" no es sinónimo de "error de hecho", y "error de prohibición" no es sinónimo de
"error de derecho". No se deben confundir éstos conceptos.

Efectos del error de tipo

Como su nombre lo indica, el error de tipo excluyente del dolo determina la desaparición de este siempre.

- Cuando es inevitable* (o "invencible"), significa también exclusión de la culpa. (el elemento subjetivo del
tipo queda excluido y por ende, también la tipicidad).

* el error del tipo es inevitable cuando el sujeto ni previó ni podía prever cuál era la situación real. Es
decir, cuando ni aún empleando la diligencia debida hubiera podido salir de él.

- Cuando es evitable* (o "vencible"), se debe distinguir según si:

a) La ley contempla el correspondiente tipo culposo: en este caso el dolo queda excluido pero subsiste la
culpa y, cómo es posible la punibilidad al título correspondiente, ella procede.
b) La ley no contempla el correspondiente tipo culposo: la desaparición del dolo implica la eliminación del
único tipo posible y, por consiguiente, también de toda sanción penal.

* el error de tipo es evitable cuando la situación real podía ser prevista por el agente, de suerte que si
hubiera observado la diligencia debida, habría podido salir de el.

Error sobre el curso causal

En los tipos de resultado cobra eficacia excluyente del dolo el error sobre el curso causal.

En éste punto es preciso distinguir entre el error esencial y el inesencial. Tal distinción se trata de establecer
cuándo la errada representación del curso causal es bastante significativa como para adquirir eficacia
excluyente del dolo.

· Las desviaciones del curso causales son inesenciales (no adquieren eficacia excluyente de dolo) cuando
el agente se representó la acción como causa, el resultado como efecto y, en realidad, ambos ocupan esa
situación, sin que para la producción de este haya sido precisa la interposición de otras acciones del sujeto o de
un tercero dirigidas a un fin distinto que la obtención del resultado.

Por ejemplo, A dispara sobre B con la intención de matarlo y este fallece una fracción de segundo antes de que la bala lo
alcance a causa de un infarto al miocardio provocado por el miedo.
Los demás casos tienen una relevancia que es menester precisar para cada uno de ellos:

· Casos de aberratio ictus o error en el golpe: el sujeto dirige su acción hacia un objeto del resultado, pero, a
causa de una desviación del curso causal, es lesionado otro equivalente.

En esta situación se da un error al revés en perjuicio del agente respecto de la lesión querida y un error
excluyente de dolo en relación con la causada realmente.

La solución depende de si la lesión causada realmente fue o no previsible:

- Si fue previsible, debe castigarse por un delito frustrado en concurso ideal con un delito culposo
- Si no fue previsible debe castigarse solo por la frustración.

Por ejemplo, cuando el autor deseaba matar la bala se desvía y mata a un tercero que caminaba junto a la víctima escogida,
ha de castigarse por delito frustrado de homicidio en concurso ideal con un homicidio culposo, porque lo que ocurrió era
previsible. En cambio, si quien murió se encontraba oculto entre unos matorrales, de suerte que el autor no podía prever su
presencia en el lugar, sólo se ha de condenar por el homicidio frustrado.

· Casos de “dolo de Weber” o dolus generalis: el sujeto dirige su acción a la obtención del resultado típico y,
por una desviación del curso causal, yerra sin advertirlo, pero luego, mediante la ejecución de una acción
posterior, dirigida a otro fin alcanza impensadamente su propósito primitivo.

Por ejemplo, A dispara sobre B para darle muerte, pero por una desviación del curso causal representado, yerra y sólo lo
hiere. Creyendo que B ha fallecido, A decide ocultar su delito y arroja al río el cuerpo inanimado de su víctima. B muere por
asfixia a causa de la inmersión. (Habrá entonces tentativa de homicidio (delito frustrado) en concurso con homicidio
culposo).

En este caso, hay un error al revés en perjuicio del agente respecto a la primera acción y un error excluyente
del dolo -pero nunca de la culpa- en relación con la que alcanzó el resultado. Por lo tanto, habrá un concurso
entre el delito doloso de la primera acción y el delito culposo de la segunda acción.

Error en la persona vs Aberratio ictus (o “error en el golpe”)

Como el sujeto pasivo no es una categoría del tipo y ni siquiera una modalidad de la acción, el error sobre la
persona ofendida por el delito nunca es un error de tipo.

* sin embargo en muchos casos, un error en la persona puede causar errores sobre otras circunstancias que forman
efectivamente parte del tipo. Esto ocurrirá frecuentemente respecto al objeto material de la acción o del resultado, ya que
suelen identificarse -aunque sólo aparentemente- con el sujeto pasivo en aquellos tipos protectores de bienes jurídicos
eminentemente personales. Ej; A, creyendo que yacía con B (jovencita de 15 años), en realidad yace con C (jovencita de
11 años). Aquí el error de la persona se identifica con el error sobre el objeto material de la acción (persona menor de 12
años).

En el error sobre la persona la acción ejecutada por el autor se orienta, exclusivamente, a la lesión de un bien
jurídico.
Por ejemplo, A quiere dar muerte a B, pero las sombras de la noche lo confunden con C a quien mata.

En los casos de “error en el golpe” la acción del autor sobre orientarse a la lesión de un bien jurídico, ha creado,
además, un peligro para otros, al no prever la posibilidad una desviación del curso causal, que, sin embargo
eran imaginable.
Por ejemplo, Z quiere dar muerte a A, ir al verlo avanzar acompañado por B dispara y da muerte a este último, cosa que era
previsible.
ANTIJURIDICIDAD
Antijuridicidad y Causales
de justificación
El segundo requisito de enjuiciamiento, es la antijuridicidad; la acción u omisión debe ser típica y antijurídica.

La antijuridicidad es la comprobación de que un acto prohibido por la norma penal (típico) no está excusado por
una causal de justificación.

Una forma de entender la antijuridicidad es distinguir entre:

• Normas que prohíben o mandan un comportamiento (subyacen a los tipos que penan las conductas
contrarias)
• Normas permisivas; causales de justificación (se encuentran generalmente en el art 10 del CP, y permiten
realizar conductas típicas en determinadas circunstancias)

* Sin embargo esta distinción es bastante “artificial” ya que, en la práctica, ambos tipos de normas están
combinados para determinar cuál es el comportamiento que se prohibe o manda realmente a los ciudadanos
(formando así lo que se conoce como “norma de determinación”). (Silva Sánchez)

Distinción entre tipicidad y antijuridicidad

La tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad y no su esencia (ya que no la implica necesariamente, aunque
sí sea lo más común).

Como dice Cury, la tipicidad implica en principio una valoración negativa, salvo en la posibilidad excepcional de
que se dé una causal de justificación.

La antijuridicidad como concepto unitario

No existe una antijuridicidad penal y otra antijuridicidad general; Lo que es contrario al derecho penal es
contrario a derecho (en general).

* Sin embargo, hay que tener claro que no todo lo que es contrario a derecho es típico.

Causales de justificación:
1. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO
· Fundamento: El derecho no tiene interés en proteger aquél bien jurídico cuyo titular consiente en el
comportamiento que afecta tal bien.

· Según Cury, esta causal está implícita en los tipos penales. Según Garrido, tal causal tiene base supralegal o
analógica (favor rei)

· El consentimiento del titular puede servir como causa de:

- Atipicidad (si el tipo supone la falta de consentimiento expresamente) Por ejemplo, ocurre en el hurto
(apropiarse de cosa mueble ajena sin el consentimiento del dueño y con ánimo de lucrarse)
- Justificación (en los demás casos)
 * Sin embargo, existe una tendencia a considerar el consentimiento del titular como una causa de atipicidad,
más que de justificación. Ya que lo que se protege no es la cosa u objeto físico sino la libertad del sujeto
para destinarlo a sus propios fines (Roxin).
Pensemos por ejemplo en el delito de daño, no considera expresamente la falta de consentimiento como elemento del
tipo. Es decir, formalmente, si un sujeto daña la propiedad de otro con el consentimiento del propietario incurriría en un
comportamiento TÍPICO. Sin embargo, no parece adecuado considerar tal conducta como típica (sería típica la conducta
de quien es contratado por el dueño de un fundo para talar sus árboles, o para destruir una bodega que ya no necesita),
más bien, hay que considerar que no es una acción típica, ya que lo que protege la norma no es la cosa (los árboles o la
bodega que son propiedad del titular), sino la libertad del propietario de destinarla a sus propios fines. Por lo tanto, el
consentimiento del titular no sería una causa de justificación sino de atipicidad.

Otro ejemplo sería realizar un tatuaje, formalmente tal conducta caería en el tipo de lesiones, sin embargo, se realiza con
el consentimiento del titular.

· Sin embargo, se ha entendido que el consentimiento no es relevante cuando se trata de bienes jurídicos
personalísimos o inherentes a la dignidad de la persona humana (como la integridad física). Por otro lado, se
entiende que el cuerpo no se protege como objeto físico sino desde el punto de vista de la autonomía de las
personas para destinar su cuerpo hacia sus propios fines (siempre que no sean contrarios a normas de derecho
público) Así, la realización de tatuajes o de cirugías estéticas, serían actos en que el individuo de manera autónoma está
ejerciendo su derecho a utilizar su cuerpo de acuerdo a sus propios fines.

· Requisitos:

1. Debe tratarse de un bien disponible (es decir, bienes individuales -no colectivos-, y no inherentes a la
dignidad del individuo -teniendo en cuenta el punto anterior-)
2. El titular debe comprender aquello en los que consiente.
3. El consentimiento debe ser libre, consiente (expreso o tácito), y otorgado personalmente por el titular del
BJ.
4. El consentimiento debe ser anterior a la realización del hecho típico. (no debe ser un perdón del hecho
típico)

2. LEGÍTIMA DEFENSA
Artículo 10 del Código Penal:

“Están exentos de responsabilidad criminal:

4° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:

Primera. Agresión ilegítima.

Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

5° El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos

legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines
legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o
hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias
prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del
acometido, no tuviere participación en ella el defensor.

6° El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre que concurran las
circunstancias expresadas en el número anterior y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.
 Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los
números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de
aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este
Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en
un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos
señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código.”

· Fundamento: Existe una doble fundamentación; (1) auto protección, y (2) confirma la vigencia del derecho.

· Existen “bienes defendibles”, como lo señala el art 10 nº4 del CP, éstos son bienes individuales (“en defensa
de su persona o derechos”). Sin embargo, también podría recaer sobre bienes colectivos, o más bien, sobre su
dimensión individual (Por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación es un bien colectivo,
sin embargo, cada individuo tiene derecho a ello)

* Sin embargo, hay que tener en cuenta cierta proporcionalidad entre el bien sacrificado y el defendido por lo
menos en casos extremos (defensa de propiedad vs vida). Por ejemplo, hurto de manzanas a un hemiplégico
(persona que no puede moverse) armado. Sería desproporcional atentar contra la vida de quien hurta las manzanas.

· Requisitos:

Primer requisito: Agresión ilegítima

1. Debe existir una agresión ilegítima [conducta humana (no animal) activa (no omisiva) dolosa (no
culposa). Sin embargo la mayoría de los autores señala que puede haber una agresión omisiva1 o
culposa2] CASO
2. La agresión debe ser real [no imaginaria. El criterio que prima para decidir si la agresión es real o
imaginaria es ex post (considerando ya todos los detalles). Sin embargo, Cury señala que el criterio debe
ser ex ante (qué habría hecho una persona racional)]3
3. La agresión debe ser actual o inminente (y por lo tanto se intenta “repeler o impedir” respectivamente)

Segundo requisito: Falta de provocación (suficiente) del que se defiende

1. “Provocación” es la conducta (delictiva o no) apta para inducir a la agresión
2. Éste requisito se refiere a una provocación “suficiente”, es decir, adecuada para producir la agresión
• Si hubo provocación suficiente: falta el requisito negativo, y se da una legítima defensa incompleta en
contra de una agresión que sigue siendo ilegítima (Por lo tanto, sólo atenúa la responsabilidad penal art 11
nº1 CP)4
• Pero si esta “provocación” llega a constituir una verdadera agresión ilegítima, entonces la reacción del otro
no llega a ser agresión.5

Tercer requisito: Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión
• El medio debe ser racionalmente necesario, es decir, el menos lesivo de los disponibles
• ¿Qué pasa si el único medio disponible es muy lesivo? entonces ese será el medio racionalmente
necesario.
• Por lo tanto, no hay obligación de ceder ante la coacción (escapar). Salvo frente a ataques de
inimputables.
* Politoff, señala que existe el deber social de evitar la agresión (escapar) cuando sea posible, en la situación
en que el medio del que se dispone es muy lesivo.

1 ej, una madre se niega a alimentar a su hijo recién nacido

2 ej, un ciclista conduce distraído y va a chocar con alguien que lo empuja para defenderse
3ej, caso de la sentencia que analizamos a principio del curso. Un padre mata a quien le apuntaba con un arma a su hijo. La sentencia no aprobó la legitima
defensa porque utilizó un criterio ex post (donde se integra el hecho de que estaba puesto el seguro del arma, cosa que se supo después, y por lo tanto se
determinó que no era una agresión real)
4ej, Armando entra al bar, al pasar junto a la barra manosea el trasero a la polola de Boris, y sigue su camino hacia una mesa. Boris se acerca a Armando con
una botella para pegarle, pero Armando se anticipa y golpea con una silla a Boris, causándole lesiones de mediana gravedad.
5 ej, Armando entra al bar, al pasar junto a la barra comienza a manosear el trasero de la polola de Boris. Ante el grito de auxilio de esta, Boris se acerca a
Armando con una botella para pegarle, pero Armando se anticipa y golpea con una silla a Boris, causándole lesiones de mediana gravedad. En éste caso, Boris
interviene para defender a su polola que aún está siendo agredida, por lo que su actuar es una defensa legítima.
· Aspecto subjetivo de la legítima defensa

- El término “en defensa” que emplea el art. 4 del CP, implica que quien actúa lo hace con conocimiento de
la agresión y con la voluntad de defender. Se excluye por lo tanto, la defensa casual.
- La existencia de motivos adicionales (como la venganza o el odio) no excluye la legítima defensa. Salvo
en la defensa de extraños (art. 10 nº6)1

· Legítima defensa privilegiada:

Se da en dos situaciones: (se repele o impide:)

a. Escalamiento en ciertos lugares (en algunos sólo de noche)
b. Comisión de ciertos delitos graves

Efectos:
. Se presume legalmente que concurren los requisitos de legítima defensa (es decir, admite prueba en contrario)
· Cualquiera sea entidad del daño causado no hay examen sobre la necesidad racional del medio empleado

· Legítima defensa putativa

La agresión no es real sino imaginada (falta un requisito básico de la legítima defensa)

- Según Garrido, por lo tanto, habría legítima defensa incompleta.
- Según Cury y otros autores, sin embargo, si no hay agresión entonces simplemente no hay defensa.

La importancia radica en que no se aplica el art 73 del CP (que permite la atenuación de la pena a los casos en
que concurren la mayoría de los requisitos de LD)

· Exceso en la legítima defensa

· Exceso extensivo: la agresión ya se ha agotado (aquí habría venganza no defensa). En éste caso, no concurre
el requisito de que exista agresión, por lo tanto, simplemente no hay defensa.

· Exceso intensivo: hay una agresión ilegítima, pero falta la necesidad racional del medio. Concurre la LD
incompleta y se aplica el art 73.

3. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

El art. 10 nº7 libera de responsabilidad al que “para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la
propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.”

Cuestiones generales:
· El estado de necesidad puede definirse como “un estado de peligro actual para intereses (propios o ajenos),
que únicamente pueden protegerse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos”.

· Se distinguen dos especies de estado de necesidad:

a) El estado de necesidad justificante

1Esta es la única diferencia jurídica relevante entre el art 10 nº6 y 10 nº4 y nº5, además de que el defensor no haya participado en provocación, si es que la
hubo por parte del defendido.
 También llamado objetivo, se da cuando el conflicto se plantea entre bienes jurídicos de diverso valor. Por
ejemplo, el médico que viola morada ajena para atender a la embarazada.

Puede definirse como la ejecución por una persona de una acción típica par evitar un mal en ella misma,
en sus derechos o en los de un tercero, provocando un mal de menor entidad en el patrimonio ajeno.

(Es éste tipo de estado de necesidad el que estudiamos aquí)

b) El estado de necesidad exculpante

Se plantea en la colisión de bienes de igual valor. Por ejemplo, sacrificar una vida para salvar otra. En éste
caso la actividad salvadora no la justifica el derecho; es típica y antijurídica (lo que no impide que pueda
liberarse de culpabilidad).

· Bienes protegibles: el estado de necesidad justificante en el ordenamiento jurídico nacional, autoriza la

protección de intereses valiosos de cualquier naturaleza (vida, integridad corporal, la libertad, etc).

Condiciones para que constituya una causal de justificación

1. Situación de peligro
(1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar)

Importancia

Si no se cumple éste requisito, no se cumple la causal (sin importar si concurren o no los demás requisitos).

Características

· El peligro puede recaer sobre la persona misma o sobre cualquiera de sus derechos, y también puede referirse
a la persona de un tercero a los derechos de ésta.

· El mal puede provenir de la acción de terceros1, de fuerzas de la naturaleza2, o de fuerzas vivas3.

· El peligro puede tener origen en actos realizados por el propio sujeto que lo enfrenta4.

· El mal que se trata de evitar puede corresponder también a una agresión ilegítima que justificaría una defensa
legítima5.

· El peligro que se trata de eludir puede o no tener origen en un acto ilícito.

· La situación de peligro puede corresponder a una actividad anterior dolosa o culposa, sea del propio sujeto
que lo enfrenta o de un tercero6. Sin embargo, la doctrina estima que cuando el sujeto, dolosa o culposamente,
crea la situación de peligro y cuenta con superarla lesionando el bien o derecho ajeno, no podrá invocar un
estado de necesidad, ya que “no se ha visto forzado a sacrificar el bien ajeno, sino que él mismo ha buscado la
situación”.

1 ej, el incendiario que prende fuego a la morada, lo que obliga a quien habita a apoderarse de la manguera del vecino para apagarlo
2 ej, un desborde de río que compele al que se encuentra en la ribera a salvarse usando un bote ajeno
3 ej, ataque de un animal
4 ej, el campesino que roza su campo y se ve envuelto en llamas que provocó y tiene que huir en el vehículo de un tercero para salvarse y solicitar ayuda
5 ej, el agredido, eludiendo el ataque viola la morada de un extraño para protegerse
6ej, el suicida arrepentido que se apodera de la embarcación para salvarse después de haberse lanzado al río ha provocado intencionalmente la situación de
peligro que sufre. ej2, el alpinista que por temeridad no hace caso a las condiciones negativas del tiempo que de la el guía y tiene que fracturar un refugio ajeno
para protegerse está en un estado de necesidad por su propia culpa.
· Para estos efectos “mal” debe entenderse de acuerdo al ordenamiento jurídico; “no cabe estado de necesidad
para evitar un mal (desde un punto de vista social, moral u otro) cuya producción la ley valora positivamente”.

Situación de peligro que el sujeto está obligado a soportar

Hay personas a quienes en determinadas circunstancias no se les permite eludir correr ciertos peligros o sufrir
una lesión en sus intereses, y por ello, no pueden invocar un estado de necesidad como causal de justificación.

Esto puede ocurrir con motivo de un mandato expreso de la ley, de su profesión, actividad o de un acuerdo de
voluntades.

Por ejemplo, le ocurre al preso que debe soportar la privación de libertad, al militar que debe desactivar un campo minado,
al médico que atiende a un paciente con una enfermedad altamente contagiosa.

Condiciones que debe cumplir el mal o peligro

No es suficiente que exista el mal, sino que debe cumplir con ciertas exigencias mínimas:

a) Debe ser Real: debe tratarse de un mal objetivamente verdadero; los peligros meramente imaginados, aun
con fundamento, son insuficientes para conformar estado de necesidad.

* Un mal imaginario da lugar a un estado de necesidad putativo, que no conforma una causal de
justificación del acto típico realizado para evitarlo, pero sí podría considerarse como causal de
inculpabilidad. Esta situación debe ser tratada conforme a los principios del error, según haya sido
superable o insuperable.

b) Debe ser Actual o Inminente: el mal debe estar actualmente sufriéndose, o por lo menos, debe encontrarse
en situación de inmediatez en cuanto a su ocurrencia (debe ser seguro y próximo).

c) Debe ser Mayor que el causado para evitarlo: el mal que debe prevenirse tiene que ser de mayor entidad que
aquel que se causa en bienes de terceros.

2. El comportamiento realizado para evitar el mal mayor

(2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo)
(3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo)

Señala el art 10 nº7 expresamente, que el acto destinado a causar un mal menor para evitar uno mayor debe
ser un medio menos perjudicial y practicable para tal objetivo.

Entonces, el sistema jurídico autoriza a cualquiera persona a realizar un acto típico, siempre que cumpla con
tres condiciones:

a) El sacrificio debe recaer en la propiedad ajena: el mal que se trata de evitar puede ser de cualquiera
naturaleza y afectar la vida, la integridad corporal, a la libertad, etc; pero el que se provoca para evitarlo sólo
puede recaer en la propiedad ajena (no puede sacrificarse la vida, integridad, libertad o salud de un tercero)

b) El perjuicio provocado debe tener por objetivo evitar un mal de mayor entidad que el que se causa: La
determinación de cuál es el “mal mayor” dependerá del “merecimiento de protección”, es decir, no dependerá
sólo de los bienes mismos que están en conflicto sino de la intensidad del ataque, las circunstancias del tercero
cuyo patrimonio se sacrifica, y especialmente las consideraciones ético-sociales que determinan el juicio
desvalorativo en la sociedad.

c) No debe haber otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo: no debe existir otro medio que sea
menos dañoso y posible de ejecutar atendidas las circunstancias.

Aspecto subjetivo del estado de necesidad

Se requiere que el sujeto haya realizado el acto típico con el fin de evitar el mal mayor (debe actuar con esa
voluntad).

Diferencias con la legítima defensa

Ambas instituciones tienen el mismo fundamento: una situación de colisión de intereses que se resuelve con la
primacía del interés preponderante en la contingencia de que uno de ellos enfrenta un peligro o una lesión. Sin
embargo, tienen marcadas diferencias:

Estado de Necesidad Justificante Legítima Defensa

Su objetivo es evitar un mal de cualquier naturaleza Su objetivo es repeler una agresión (ataque dirigido
(humana o no) por una voluntad humana)

En el estado de necesidad la actividad evitadora del

En la legítima defensa la actividad se dirige
mal mayor afecta a una persona que no ha tenido
precisamente en contra de quien ataca ilegítimamente
participación en el mal que se pretende evitar

En el Estado de necesidad sólo puede causarse un

El que repele una agresión puede causar un mal de
mal de menor gravedad en relación al que se
cualquier entidad, siempre que sea el medio
pretende impedir, y limitado exclusivamente al
racionalmente necesario al efecto.
patrimonio ajeno.

El estado de necesidad es subsidiario; el medio

No es subsidiara, no exige que el medio sea el menos
empleado para evitar el mal mayor debe ser el menos
perjudicial, sólo que sea racionalmente necesario.
perjudicial entre los posibles de emplear.

4. CUMPLIMIENTO DEL DEBER

El art. 10 nº10 libera de responsabilidad “al que obra en cumplimiento de un deber […]”

Para que se dé esta causal justificante deben concurrir tanto condiciones objetivas como subjetivas;

Condiciones subjetivas:

Es fundamental que el sujeto actúe con conciencia de que cumple un deber, que realiza el acto típico sabiendo
que es el medio necesario para dar cumplimiento a la obligación que pesa sobre él.

Condiciones objetivas:

a) Debe tratarse del cumplimiento de una obligación de naturaleza jurídica:

· Esta causal sólo abarca obligaciones y deberes de naturaleza jurídica, no de índole moral, social
religioso o de otro orden. No necesariamente debe ser dispuesto por la ley; un convenio internacional, un
reglamento, una instrucción, pueden ser fuentes hábiles.

· El mandato legal debe ser específico e inmediato, es decir, el texto legal debe señalar cuál es la
conducta mandada y a quién se la encomienda.

b) El acto típico realizado debe quedar comprendido en los límites de lo necesario para cumplir con el deber:

· Quien concreta el cumplimiento del deber debe atenerse a los límites que el deber le impone, sin
extralimitarse.
 · El acto típico debe ser el estrictamente necesario para el adecuado cumplimiento de la obligación o
deber

Límites de su capacidad justificante

Queda excluido el cumplimiento de órdenes antijurídicas de los superiores (u “obediencia debida”), ya que ésta
no es una causal de justificación sino de inculpabilidad.

Por otro lado, el cumplimiento del deber nunca puede justificar un acto típico o marginar su tipicidad, si ese acto
constituye un atentado a la dignidad humana.

5. EJERCICIO LEGÍTIMO DEL DERECHO

El art 10 nº10 libera de responsabilidad “al que obra en el ejercicio legítimo de un derecho”

Hacer uso de un derecho no podrá constituir nunca un acto típico y menos antijurídico. Por lo tanto, la
disposición estudiada aquí no se refiere al uso del derecho, sino a la forma en que se hace; Puede ejercerse un
derecho en forma legítima, como también puede ejercitarse de manera arbitraria.

El problema con el ejercicio de un derecho surge en verdad cuando su realización recae sobre bienes o
derechos ajenos. El legislador autoriza específicamente, en muy particulares circunstancias, realizar su derecho
al titular del mismo mediante la comisión de actos típicos que afecten a derechos de terceros, y son esos casos
los que quedarían justificados en su concreción.

Realización arbitraria del propio derecho

Es principio general que el titular de un derecho puede ejercerlo libremente, siempre que lo haga sujetándose a
los límites que él mismo le fija en cuanto a su extensión y forma de concretarlo.

No siempre la realización abusiva de un derecho está descrita como tipo penal. Esta situación ofrece la
posibilidad al titular de un derecho para hacerse justicia de propia mano.

En tal posibilidad, sin embargo, se excluye el empleo de la violencia o de la coacción, ya que hay disposiciones
que implícitamente lo descartan.

6. EJERCICIO DE AUTORIDAD, OFICIO O CARGO

El art 10 nº10 libera de responsabilidad “al que obra en el ejercicio legítimo de autoridad, oficio o cargo”.

· Se entiende que esta disposición debe ser entendida como una explicación del cumplimiento del deber, y no
como ejercicio de un derecho.

· El oficio o cargo sólo tiene efecto justificante en la medida que impone un deber específico al que lo
desempeña.

· La interpretación de ésta justificante ha de ser restrictiva, dando primera prioridad al respeto de los derechos
inherentes al ser humano

Por lo tanto, el ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo presupone las siguientes circunstancias:

a) Que el sujeto investido de autoridad, oficio o cargo tenga la obligación de de actuar. Que se le haya
impuesto individualmente un deber. cuya fuente puede ser la ley u otro orden de fuentes generadoras de
obligaciones, como el contrato (así sucede con el vigilante privado, o el médico que atiende a un paciente)
b) Que el sujeto actúe dentro del ámbito del cumplimiento del deber que se le impone y sólo en cuanto el acto
típico aparece como necesario a ese efecto. Si rebasa el área del cumplimiento de su obligación o no es
imprescindible la actividad típica, no opera la causal de justificación.

c) Subjetivamente, el sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir con el deber que le impone la autoridad
que inviste, la profesión que desarrolla o el cargo que desempeña.

Esta justificante puede tener relevancia en relación a ciertas actividades:

1. La facultad de corregir que se confiere a algunas personas (por ejemplo, los padres respecto de sus hijos,
tutores respecto de sus pupilos, etc). Se ha sostenido que estas personas, por su autoridad o cargo, tendrán
derecho a castigar moderadamente a aquellos que están bajo su tuición (descartando todo medio de
coerción, e intimidación)

2. El empleo de la fuerza por la autoridad. La autoridad sólo puede justificar el empleo de medios coercitivos
típicos cuando son imprescindibles para cumplir con sus deberes.

3. El ejercicio de la actividad médica. La actividad médicas que se desarrolla sujeta a los márgenes de la Lex
artis es atípica (aunque su conducta coincida con un tipo penal; por ejemplo, el cirujano que hace una
incisión no lesiona sino que opera a un paciente). La Lex artis establece dos exigencias; el consentimiento
del paciente y la adecuada información que debe suministrarle el facultativo sobre la trascendencia del
tratamiento y sus consecuencias.

4. La actividad deportiva. Se ha sostenido que las lesiones o daños inferidos en la actividad deportiva
quedarían justificados por el ejercicio legítimo de un derecho, y en el caso del profesional, del ejercicio
legítimo de una profesión. Se distingue aquí entre deportes violentos (requieren fuerza física en contra del
contrincante) y no violentos (exigen sólo destreza). En los deportes no violentos se descarta de modo
absoluto la justificación de comportamientos típicos. En el caso de los deportes violentos, que conllevan la
posibilidad de causar lesiones o daños a la salud por la naturaleza de la actividad, no serían típicos, siempre
que se han respetado las reglas de la actividad, que el que participa lo haga voluntariamente y que los
resultados no sobrepasen los límites normalmente permitidos e inherentes a la actividad específica de que
se trate.
CULPABILIDAD
Culpabilidad
Concepto
La culpabilidad es reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante
que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho.

Por consiguiente, significa que el disvalor del acto injusto se extiende también a la persona del agente, porque
puede serle atribuido como obra suya.

Función
(Principio “no hay pena sin culpabilidad”)

Con la afirmación de la culpabilidad, el delito se perfecciona y, de esta manera, se satisface el último

presupuesto indispensable para la imposición de la pena. Este es precisamente, el sentido del principio “no hay
pena sin culpabilidad”.

Concepciones
1. Concepción psicológica de la culpabilidad

Esta teoría supone un concepto de injusto, el cual se considera la parte externa u objetiva del delito. Habrá
injusto, entonces, cuando se cumpla objetivamente con la descripción del tipo.

La culpabilidad, por el contrario, abarca los aspectos internos o subjetivos del delito (del sujeto que lo comete).
Estos elementos psicológicos son el dolo y la culpa.

2. Concepción normativa mixta

Mezcla elementos de la teoría psicológica con elementos de la teoría normativa.

Para esta teoría, el injusto puede incluir algunos elementos subjetivos especiales (ej. animo apropatorio en el
hurto)

La culpabilidad no es puramente psicológica; tiene elementos internos o de la psique, pero también elementos
normativos o valorativos, que es la reprochabilidad del autor porque podría haber obrado de otro modo. No
basta solo el dolo o la culpa.

3. Concepción normativa pura

Considera que el injusto contempla elementos subjetivos y objetivos SIEMPRE. No se pude prescindir del dolo.

En la culpabilidad hay solo elementos normativos o valorativos; la posibilidad de conocer el injusto (lo cual es un
juicio de valor) y la exigibilidad del comportamiento conforme a derecho.

El dolo es, por lo tanto, un dolo neutro, ya que solamente supone conocimiento de lo que se está haciendo, no
de que sea algo prohibido. En cambio, ese elemento de malicia, se hace parte de la culpabilidad (posibilidad de
conocer el injusto).

(salto páginas 386 - 402)

Elementos
1. Imputabilidad. es la capacidad (psíquica y de madurez) de conocer lo injusto del actuar y de determinarse
conforme a ese conocimiento. Esa capacidad es atribuida por el derecho a la mayor parte de los individuos
de la especie humana; sólo se excluye a quienes carecen de madurez y a los que adolecen de trastornos
mentales, patológicos o accidentales. La imputabilidad es, pues, la regla, y no conoce otras excepciones
que las establecidas expresamente por el derecho.

2. Posibilidad de comprender lo injusto del acto concreto (conciencia de la ilicitud). Quien cuenta
básicamente con la capacidad de esta comprensión puede, con todo, en el caso dado, encontrarse
imposibilitado para alcanzarla a causa de las circunstancias concurrentes. Esa situación no puede ser
indiferente para el derecho. La persona que al actuar carece de la conciencia de obrar injustamente y ni
siquiera cuenta con la posibilidad de tenerla, no ha obrado de un modo reprochable.

3. Posibilidad concreta de autodeterminarse conforme a las exigencias del derecho.

1. IMPUTABILIDAD: Causas de exclusión de la culpabilidad

(inimputabilidad)
Concepto: inimputabilidad y capacidad de culpabilidad

El sistema penal parte del supuesto de que lo corriente es que toda persona sea capaz de culpabilidad y
responsable.

La posibilidad de imponer una pena queda excluida respecto de aquellas personas en quienes, por razones
especialmente previstas (minoría de edad, enajenación mental, etc), faltaría tal situación de normalidad.

En el sistema que adopta el CP, la inimputabilidad, es decir, la incapacidad de ser culpable, puede deberse a
tres factores:
a. A la menor edad del sujeto (art 10 nº2 y 3º CP) (menores de 14 años)
b. A la presencia de la enfermedad mental (art 10 nº1 primera parte)
c. A la privación total de la razón del sujeto (temporal) (art 10 nº1 2da parte)

No se trata de que las personas consideradas inimputables carezcan de la capacidad para actuar y para
realizar hechos ilícitos, pero los autores de tales hechos no son culpable, esto es, no son merecedores de la
reprobación en el sentido del derecho penal.

La inimputabilidad se puede considerar como un presupuesto de la culpabilidad, o como un elemento

constitutivo de ella. En ambos casos, sin embargo, se entiende que “declarada la inimputabilidad del sujeto,
está de más preguntarse si concurren los restantes requisitos del juicio de reproche”.

No obstante, de la declaración de inimputabilidad no se sigue necesariamente la liberación de toda

consecuencia punitiva para el inculpable, pues por el mismo fundamento de esa declaración puede ser
sometido a medidas de seguridad, destinadas a prevenir que el inimputable se cause un daño a sí mismo o a
terceros.

1. Inimputabilidad por locura o demencia (enajenación mental)

a. Noción. La fórmula psiquiátrica pura y la fórmula mixta

El art 10 nº1 del CP, exime de responsabilidad penal “al loco o al demente”, es decir, a todo el que haya obrado
bajo la influencia de cualquier enajenación mental susceptible de impedir en el sujeto al libre o consciente
determinación de sus acciones.

Otra cuestión, es decidir si es bastante, para la exención de responsabilidad, la mera constatación, con arreglo
a la fórmula orgánico-psiquiátrica, de la existencia de la anomalía psíquica, o si se requiere además, como lo
indican las fórmulas mixtas, determinar “si el hechor, como consecuencia de su anomalía, no estaba en
condiciones de comprender el injusto de su acción y de determinar su voluntad según esa comprensión”.

La doctrina y la jurisprudencia parecen inclinarse por la fórmula mixta, exigiendo que además de la existencia
de una enfermedad psíquica, se establezca la perturbación de la conciencia y voluntad en el sentido antes
referido.

b. Casos comprendidos en la eximente de “loco o demente”

—PSICOSIS

Se distingue entre psicosis orgánicas o exógenas y las psicosis endógenas

Las primeras son enfermedades que se deben a alteraciones evolutivas del cerebro, ya sea a causa de
inflamaciones (como la parálisis progresiva), a tumores cerebrales (como ciertas formas de epilepsia), a
intoxicaciones agudas (como la confusión mental) o a perturbaciones crónicas degenerativas (como las
demencias propiamente tales, frecuentes en personas ancianas (demencia senil)).

Las psicosis endógenas, en cambio (la esquizofrenia, la paranoia, la ciclotimia o psicosis maníaco
depresiva o enfermedad bipolar) tienen esa denominación en cuanto nacerían “desde adentro”, tal vez de
la entera personalidad del sujeto y cuyas características lo hacen incapaz de comprender la realidad
social a que pertenece y lo conducen a vivir su propio mundo imaginario.

La psicosis, es en general, admitida como una causa suficiente de inimputabilidad.

— INSUFICIENCIA MENTAL (oligofrenia y frenastenia)

Son también causa de inimputabilidad los casos más graves de insuficiencia mental (oligofrenia o
frenastenia). Estas denominaciones se emplean para designar la condición de sujetos que, desde la
infancia, son portadores de una destrucción difusa de la corteza cerebral, sea ella genética o adquirida,
que causa una disminución significativa de la capacidad operativa de la mente. Se diferencian de las
demencias, en que éstas corresponden a pérdida de la inteligencia que sobreviene después de la
infancia y que tiende a empeorar con el transcurso del tiempo.

Los casos de “debilidad mental”, esto es, de retraso de las facultades mentales que no alcanza los
grados de insuficiencia antes referidos, son generalmente reconocidos como de imputabilidad disminuida,
la que da lugar a una eximente incompleta (art 11 nº1 en relación al artículo 73 CP)

— NEUROSIS Y PERSONALIDADES PSICOPÁTICAS

Existe resistencia en la doctrina a reconocer una auténtica causa de inimputabilidad en ciertas anomalías
psíquicas, sin base orgánica, real o presunta, en que no está ausente la lucidez, tales como la neurosis y
las personalidades psicopáticas.

La neurosis no priva al sujeto de claridad acerca de sus intenciones y de su propia personalidad, así
como del hecho de padecer de anomalías psíquicas que lo hacen reaccionar de manera también
anormal.

Las personalidades psicopáticas presentan, por su parte, anomalías del carácter que se traducen en
desadaptación y que originan por ello, con frecuencia, sufrimiento para otras personas y problemas para
la sociedad.

Ambas categorías revelan, en general, consciencia de la realidad y del injusto.

 Hay por lo tanto, disminución de la culpabilidad, generalmente sobre la base de una imputabilidad
disminuida. Nuestra jurisprudencia suele optar, entonces, por la referida circunstancia atenuante prevista
para las eximentes incompletas.

En otras legislaciones, los casos de imputabilidad disminuida dan lugar eventualmente también a la
medida de seguridad de internamiento en un hospital psiquiátrico para tratamiento. Sin embargo, ello no
acontece en el sistema chileno, donde la eximente incompleta de enajenación mental sólo opera como
atenuante para los efectos de la imposición de la pena.

c. La decisión sobre la locura o demencia

Parece ser mayoritaria la idea de que el juicio del psiquiatra concierne fundamentalmente a la índole y los
efectos de la perturbación mental, a la capacidad del sujeto para comprender y para inhibir sus impulsos, pero
éstos no son los únicos elementos para el juicio valorativo acerca de la imputabilidad.

En efecto, admitida la fórmula mixta para determinar la enajenación mental, una vez afirmada la existencia de
una enfermedad mental y de sus consecuencias en el sujeto, es necesario un juicio valorativo, por parte del
tribunal, acerca de la capacidad del sujeto para comprender el injusto del hecho y de autodeterminarse
conforme a esa comprensión.

d. Intervalo lúcido

El art. 10 nº1 CP admite la posibilidad de que el loco o demente sea imputable si comete el delito en un
“intervalo lúcido”. Sin embargo, la psiquiatría actual ha abandonado tal noción.

Otra cosa, es si ha habido una recuperación verdadera y propia de la salud mental, ocurrida antes de la
comisión del hecho punible, pero el distingo entre una curación y una pseudocuración no es fácil.

e. Régimen del loco o demente en la legislación nacional

Actualmente, todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al enajenado mental exento de
responsabilidad penal por aplicación del art 10 nº1 se encuentra regulado en el Título VII del Libro Cuarto del
CPP.

Las medidas de seguridad a que se refiere el ordenamiento procesal conciernen al “enajenado mental que
delinque”, es decir, suponen la perpetración por él de un hecho típico y antijurídico, pero excusable por concurrir
una causal de inimputabilidad.

e1. Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal por locura o demencia

El sistema procesal respecto del enajenado mental permite su internación, como medida de seguridad de
carácter penal, sólo si se acredita que ha cometido un hecho típico y antijurídico, pero del cual resulta absuelto
por aplicación de lo dispuesto en el art 10 nº1 CP, siempre que a consecuencia de los antecedentes calificados
que existieran, pudiera presumirse que atentará contra sí mismo o contra otras personas (le medida de su
peligrosidad).

Decretada la internación como medida de seguridad ésta sólo podrá durar mientras subsistan las condiciones
que la hubieran hecho necesaria, y no podrá extenderse más allá de la sanción que hubiere podido imponérsele
o del tiempo que corresponde a la pena mínima probable.

En los demás casos, el enajenado mental será entregado a su familia, guardador, o alguna institución pública o
particular de beneficencia o caridad.

Pero si el que delinquió siendo enajenado mental se encuentra recuperado de su enfermedad al momento de la
absolución, será, inmediatamente puesto en libertad, si se encontrare sometido a internamiento o prisión
preventiva.
e2. Absolución por motivo distinto de la locura o demencia

Si la absolución del acusado enajenado mental se pronuncia por otra causa, su suerte queda entregada, en
principio, sólo a la autoridad administrativa.

e3. La enfermedad mental sobreviviente. Remisión

El título VII del Libro IV del CPP regula los procedimientos a seguir si el imputado, que se encontraba sano al
momento de delinquir, cae en enfermedad mental con posterioridad a la comisión del delito, durante el proceso
y durante el tiempo en que se ejecuta su condena.

b. La privación total de razón

a. Concepto

El art. 10 nº1 del CP, exime de responsabilidad criminal al que “por cualquier causa independiente de su
voluntad se halla privado totalmente de razón”.

Esta causal de inimputabilidad supone una privación total de la razón, proveniente de causas diferentes de una
enfermedad mental.

A diferencia de la enajenación mental, en la privación total de razón se alude a un estado temporal, ya que el
sujeto no era “antes ni después de cometido el hecho, un enajenado”, y por ende, no tiene secuelas posteriores.

Ha de tratarse de una privación de razón total, de manera que la privación sólo parcial, que no da lugar a la
inimputabilidad, puede únicamente ser invocada como eventual causa de atenuación de la responsabilidad
criminal (generalmente como eximente incompleta). Por otro lado, no sólo se debe estar privado de razón, sino
también de las facultades volitivas.

De la expresión de la ley acerca de que dicho trastorno puede provenir de “cualquier causa” se deben excluir,
con todo, ciertos estados pasionales (ira, venganza, obcecación causada por celos, etc), recogidos
explícitamente en nuestro código como circunstancias atenuantes, en los números 3, 4 y 5 art 11 CP.

Lo que interesa es decidir si el sujeto estaba o no en condiciones de autodeterminarse y de inhibir sus impulsos
con arreglo a la consciencia del carácter injusto de su conducta. Así, se reconoce generalmente que el trastorno
mental transitorio podría derivar de causas tales como: una impresión intensa, una emoción súbita, una
situación de angustia o fobia, el dolor por la muerte de un ser querido, al igual que un traumatismo violento, la
ingestión de sustancias narcóticas o alucinógenas, y hasta perturbaciones psíquicas e impulsos anormales que
pueden, a veces, ser irresistibles.

b. La circunstancia de provenir la privación temporal y total de la razón de causas independientes de la voluntad

del agente y el problema de las acciones libres en su causa.

El art 10 nº1 exige que la privación total transitoria de razón del sujeto activo se haya producido “por cualquier
causa independiente de su voluntad” (impidiendo que el ebrio pueda calificarse como inimputable).

Esto se relaciona con la teoría de la actiones liberae in causa, y con los hechos delictivos vinculados a estados
de autointoxicación (alcohol, drogas, etc)

b1. La teoría de la actio liberae in causa

Se habla de actio liberae in causa si el sujeto, en un estado de plena imputabilidad, pone en movimiento, dolosa
o culposamente, la cadena causal que conduce a un determinado hecho que él ejecuta después de haber
perdido enteramente la imputabilidad y hasta la capacidad acción.
Las actiones liberae in causa constituyen, pues, una excepción al principio de que el hechor debe ser imputable
al tiempo de ejecutar el hecho punible.

Ejemplos de estos casos son la inconsciencia ligada a ingesta de alcohol, o los hechos que suceden mientras el
sujeto estaba dormido (como el conductor que sigue al volante a pesar de sentirse muy cansado).

Estos actos no se pueden considerar libremente perpetrados en el momento de su realización, pero sí están
vinculados a un acto libre, y por ello son “libres en su causa”, ya que estaba en poder del sujeto colocarse o no
en el estado de incapacidad.

Esta doctrina, por lo tanto, traslada el reproche penal a un momento anterior a aquel en que el hecho
legalmente descrito tuvo lugar, en rigor al momento en que sucedieron acciones preparatorias.

Según esta teoría, las consecuencias son las siguientes:

- si al momento de la actio precedens (momento de la causa), el sujeto tenía dolo de lo que podía pasar (dolo
in causa), entonces hay plena responsabilidad del delito.
- si al momento de la causa, el sujeto tiene culpa (culpa in causa), entonces hay atenuación de la pena
- si no hay culpa ni dolo en el momento de la causa, entonces no se responde penalmente

b2. La autointoxicación (alcohol, drogas, etc) en el derecho y la doctrina chilenos

Con respecto a la autointoxicación, la legislación reconoce tres situaciones diferentes:

1. Alcoholismo patológico o crónico: El sujeto alcoholico no es imputable el momento en que actuó, y tampoco
es un caso de actio liberae in causa, ya que el sujeto no tiene la "capacidad” o “voluntad” de comportarse de
otra forma. Se asimila a un caso de locura o demencia, por lo tanto hay inimputabilidad. 
2. Embriaguez fortuita o forzada: El sujeto que ha sido forzado a intoxicarse, o aquél que ha llegado al estado
de autointoxicación por accidente, no es culpable, ya que la legislación le otorga un efecto exculpante a
estas situaciones debido a que no hubo un comportamiento voluntario libre, ni cuando cometió el injusto
penal, ni cuando se provocó la causa de su intoxicación.
3. Intoxicación voluntaria: No exime de responsabilidad criminal, pero es una posible atenuante de
responsabilidad cuando hay culpa in causa y no dolo in causa.

c. Alteración de la percepción

El código español contiene una causal de inimputabilidad que nuestra ley no conoce, las alteraciones en la
percepción, desde el nacimiento o desde la infancia del sujeto, que afecten su conciencia de la realidad. Tal es
el caso, por ejemplo, del sordomudo.

c. Minoría de edad

Existe una responsabilidad penal especial para los menores de 18 años pero mayores de 14 años.

En cambio, bajo los 14 años, hay inimputabilidad. Por lo que no se pueden aplicar penas ni medidas de
seguridad.

3. EXIGIBILIDAD DEL COMPORTAMIENTO AJUSTADO A DERECHO

Existen circunstancias anómalas o extremas en las cuales no es posible exigir al sujeto el comportamiento
conforme a derecho.

A diferencia de las causas de inimputabilidad, esta elemento de la culpabilidad no es algo personal (no depende
de las características del sujeto), sino de sus circunstancias concomitantes.

Aquí el sujeto (a diferencia de las causas de inimputabilidad) tiene la capacidad general de comportarse
conforme a derecho, sin embargo, debemos examinar además si tiene la capacidad concreta de realizar tal
comportamiento o de conocer el carácter ilícito de su conducta, de acuerdo a sus circunstancias concomitantes
concretas.

El elemento “exigibilidad del comportamiento ajustado a derecho”, puede definirse como “la posibilidad del
sujeto de conducirse conforme a derecho en la situación concreta”.

Tal posibilidad dependerá totalmente de las circunstancias concomitantes, ya que cuando éstas sean anómalas,
permitirán atenuar la pena, y en cambio, circunstancias extremas podrán incluso exculpar al autor.

En este tipo de circunstancias, el actuar del sujeto sigue siendo voluntario, pero hay una formación irregular de
su voluntad, por lo que no se podría exigir que actuara conforme a derecho.

Medida de exigencia y efecto

En general, se juzga al sujeto de acuerdo con lo que la persona media hubiese hecho. Es decir, la pregunta que
debemos formularnos es ¿la persona media podría haber resistido la influencia de las situaciones anómalas o
extremas comportándose conforme a derecho, o no?.

La ley formaliza las causales de justificación señalando expresamente las circunstancias objetivas que deben
concurrir para que el sujeto quede exculpado de su actuar (ej. encubrimiento de parientes, cumplimiento de
órdenes antijurídicas, etc)

Sin embargo, en algunos casos no se precisan requisitos específicos, sino que se deja un rango o espacio más
amplio de discreción, para incluir en el juicio, además de las circunstancias objetivas, las características
específicas del sujeto y de su interioridad. (ej. miedo insuperable, fuerza irresistible)

Sea objetivo o subjetivo el juicio para determinar la exigibilidad de la conducta conforme a derecho, el
fundamento principal según la ley, es la “Deformación de la voluntad”. Es decir, si la voluntad del sujeto ha sido
formada irregularmente debido a una situación real o imaginada (es un criterio subjetivo a diferencia de las
justificantes).

En estos casos, si la situación es imaginada a causa de un error invencible, entonces el sujeto será exculpado.
En cambio, si la situación imaginada tiene su origen en un error vencible, sólo habrá atenuación de la pena.

En conclusión, debemos preguntarnos qué imaginó el sujeto, y ante ello, cuál habría sido el actuar de la
persona media.

El efecto de este exculpante es estrictamente personal; sólo favorece al afectado por la situación anómala o
extrema. Por lo tanto, sigue habiendo una acción típica y antijurídica, de modo que los demás intervinientes
(que no sean sujetos de esta exculpante) sí serán culpables.

Causales de exculpación: Fuerza irresistible / Miedo insuperable

Artículo 10 nº9 del CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: 9º El que obra violentado por una fuerza
irresistible o impulsado por un miedo insuperable”

La fuerza irresistible se refiere a la vis compulsiva, y no se debe confundir, en cambio, con la vis absoluta que
es un caso de ausencia de acción.

La fuerza se entiende como un estímulo, interno o externo que:

1. Causa una grave conmoción psíquica que altera su capacidad de comportarse de manera regular.
2. Se basa en motivos ético-sociales no reprobables (es un motivo no reprobable el querer proteger a una
persona querida, en cambio, es un motivo reprobable la venganza, el incontenible impulso sexual)
El miedo insuperable, se trata de una perturbación anímica profunda ante un daño temible. El análisis de ésta
exculpante puede ser más subjetivo que el criterio general del hombre medio (se atiende más al sujeto
particular).

Causales de exculpación: Encubrimiento de parientes

Artículo 17 inciso final del CP: “Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su
cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta
el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de
los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este artículo”

Son responsables de delito, no sólo los actores sino también los encubridores (que son aquellas personas que
no intervienen en el delito, sino posteriormente, ya sea ocultando evidencia del delito, ocultando al autor,
permitiéndole al actor aprovechar los efectos del delito, o aprovechando ellos mismos tales efectos). Sin
embargo, la ley exculpa el siguiente caso de encubrimiento:

1. Aquél en que se encubren parientes (ascendientes, descendientes y colaterales hasta 2º grado)

2. La forma de encubrimiento es personal (se oculta a la persona) o real (se oculta el delito)

Causales de exculpación: cumplimiento de órdenes antijurídicas

El régimen de cumplimiento de ordenes en el derecho militar, en nuestro país tiene dos características
importantes:

1. El tipo de obediencia que exige el Derecho militar es absoluto (no relativo; es decir, abarca el cumplimiento
de órdenes ilícitas)
2. El tipo de obediencia que exige el Derecho militar es reflexiva (no ciega; es decir, el sujeto está obligado a
realizar un acto de reflexión sobre la orden, que en el derecho chileno es específicamente representar al
superior el carácter ilícito de la orden que le imparte, y que éste sin embargo, insista en su cumplimiento)

Históricamente esta causal ha sido invocada sobretodo en casos de violaciones a derechos humanos. En
relación a ello, se entiende que la “obediencia debida” nunca será justificante, es decir, habrá de todos modos
una acción típica y antijurídica, pero que sin embargo, puede exculparse si se cumple con los requisitos recién
señalados. Además, en el caso específico de las violaciones a derechos humanos debe tratarse
específicamente de una ORDEN, es decir, lo dispuesto por el superior jerárquico debe estar formalmente dentro
de su esfera de competencia. (por ejemplo, nadie tiene la competencia formal de ordenar torturar a alguien, o
de hacerlo desaparecer. Sin embargo, matar a un civil podría estar dentro de las atribuciones de un superior en
el contexto de una guerra)

Causal de exculpación: Estado de necesidad

Artículo 10 nº11 del CP: “Están exentos de responsabilidad criminal: 10º El que obra para evitar un mal grave
para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1ª.
Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. 2ª. Que no exista otro medio practicable y menos
perjudicial para evitarlo. 3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. 4ª. Que el
sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su
caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa”

Debemos distinguir si el artículo 10 nº11, se refiere sólo a un estado de necesidad exculpante, o también,
justificante.

Si bien hay diversas teorías, Cury postula la teoría de la diferenciación, es decir, señala que tal estado de
necesidad será justificante o exculpante dependiendo de cuál sea la valoración entre el mal causa y el mal
evitado.

El estado de necesidad justificante será aquel en que el mal causado es menor que el evitado.
En cambio, el estado de necesidad será exculpante cuando el mal causado sea igual o mayor al que se evita.

¿Qué sucede entonces con el artículo 10 nº7, que exculpa a quienes evitan un mal sacrificando la propiedad
ajena? (estado de necesidad justificante)

Según Cury, tal artículo queda tácitamente derogado desde la incorporación del art 10 nº11, ya que cualquier
mal que sacrifique la propiedad ajena están abarcados como justificante por el art 10 nº11 (debido a que éste lo
trataría como un mal menor que el que se trata de evitar, y por lo tanto, como justificante)

Requisitos del Estado de necesidad del art 10 nº11:

1. Se trata de un mal actual o inminente, es decir, hay un peligro (no una agresión, ya que sería un caso de
legítima defensa) y grave. (apreciado ex ante; un sujeto cualquiera, ex ante, lo consideraría peligroso)
2. Ese mal se expresa en la persona o derechos del propio autor o de un tercero.
3. Cuando se actúa frente a un mal, con una acción típica y antijurídica, la reacción debe ser subsidiaria. Es
decir, no debe existir un medio practicable menos lesivo para apartar ese mal.
4. A pesar de que se permite causar un mal mayor que el que se evita, no puede ese mal ser
desproporcionadamente mayor. Esta proporción/desproporción tiene que ver con MALES, no con bienes. No
se ponen en la balanza bienes jurídicos, sino los males. (ej. un sujeto puede afectar un bien jurídico menos
importante que el que se evita, pero sin embargo el mal que provoca es igual o mayor: por ejemplo, para
salvar la VIDA (bien jurídico muy importante) de un sujeto, X le roba un riñón a otro sujeto, afectando su
integridad física (bien jurídico “menos importante” que la vida). Sin embargo, el mal que se produce al sujeto
al que se le arrebata el riñón es mucho mayor; se ha afectado para siempre la salud de una persona sin su
consentimiento, y se ha violado su máxima intimidad al tomar de su propio cuerpo un órgano sin su permiso,
usándolo como medio para salvar a otro). En segundo lugar, hay una variable que puede ser importante al
valorizar los males; la distinción entre estados de necesidad defensivos y agresivos: El estado de necesidad
defensivo, es aquel en que el afectado por la actuación típica y antijurídica es aquél de quien proviene el
peligro (ej. un curso de agua que amenaza con inundar la casa de A se origina en el reventón de una
cañería de la propiedad de B, y por lo tanto, A desvía el agua para que llegue a la propiedad de B). En estos
casos, se puede decidir que es un mal menor afectar a quien “originó” el mal, que la afectación a quien se
defiende y provoca el mal al otro. En el estado de necesidad agresivo, por otro lado, la acción típica y
antijurídica se dirige en contra de un sujeto del cual no proviene el peligro. (ejemplo, la fuente de agua
proviene de un tercer vecino, pero la única manera de que A salve su casa, es desviar el agua hacia la
propiedad de B). En este caso, afectar a un “inocente” es un mal mayor.