ECUADOR: CORTE CONSTITUCIONAL CONTRA PUEBLOS INDÍGENAS

Bartolomé Clavero
Miembro del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas

La Constitución del Ecuador, de conformidad explícita “con los pactos, convenios,

declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos”, reconoce
cumplidamente los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo el derecho a la
“consulta previa, libre y razonada” respecto a la “prospección, explotación y
comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que
puedan afectarles ambiental o culturalmente” (art. 57.7). A principios de 2009, apenas a
los tres meses de haber entrado en vigor, sufre un serio revés por gracia de la burla
literal que de tales derechos hace la Ley de Minería, ley que ahora la Corte
Constitucional sorprendentemente avala con el solitario voto en contra de la jueza Nina
Pacari.
La actual Constitución ecuatoriana también se caracteriza por su potenciación de una
democracia participativa a través, entre otros procedimientos, de la práctica de consultas
al conjunto de la ciudadanía, práctica naturalmente distinta a la que concierne a los
pueblos indígenas por imperativo ésta de instrumentos internacionales de derechos
humanos que a la par, como puede apreciarse por lo citado, se han constitucionalizado
en el Ecuador. La Ley de Minería sienta al pésimo precedente de aprovechar la consulta
ciudadana para enervar y hasta ningunear los derechos de los pueblos indígenas. Así
puede amagar que los respeta al tiempo que los atropella y que permite atropellarlos.
Consecuentemente, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador
(CONAIE) interpuso una acción de inconstitucionalidad contra una ley que choca tan
clamorosamente con el flamante orden constitucional. El asunto transciende al caso
pues interesa a la interpretación misma de la Constitución en todo lo que importa a
derechos de los pueblos indígenas.
La acción impugna la ley por razones tanto de fondo como de forma. A los efectos
sustantivos se trata de su mal disimulado desprecio por los derechos tanto
constitucionales como internacionales de los pueblos indígenas, lo que en el recurso
cuidadosamente se detalla. En cuanto a la forma, esta ley, consciente al cabo de su
precaria posición bajo la Constitución, intenta blindarse frente a cualquier desarrollo
futuro del ordenamiento que pudiera venir a contemplar debidamente los derechos de
los pueblos indígenas: “La presente ley entrará en vigencia a partir de su publicación
en el Registro Oficial. Sus normas prevalecerán sobre otras leyes y sólo podrá ser
modificada o derogada por disposición expresa de otra ley destinada específicamente
a tales fines (…)” (Disposición Final Segunda). Cuestión de forma y de fondo al mismo
tiempo es la de no haberse procedido a la consulta indígena para el acuerdo de la propia
Ley de Minería.
Una ley blindada de tal forma no es especie normativa que la Constitución contemple ni
que permita. La Ley de Minería no es una ley orgánica o ni siquiera es una ley de pleno
de la Asamblea Nacional, sino ley aprobada en Comisión, el grado de hecho más bajo, si
así puede decirse, de norma formalmente legislativa y parlamentaria. Y la Corte
Constitucional actualmente en funciones tampoco es con exactitud la Corte
Constitucional establecida por la Constitución (tít. XI, cap. II). Es el anterior Tribunal
Constitucional prorrogado en condiciones expresas de transición y ahora capacitado con
todas las competencias que se confiere a la Corte Constitucional por virtud de la nueva
Constitución.
A dicha capacitación se procedió invocándose expresamente el imperativo de que la
Constitución alcanzase la “eficacia directa e inmediata” que le corresponde. Unas
Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias de la Corte
Constitucional para el Periodo de Transición disponen que se fundará “la declaración
de inconstitucionalidad en la vulneración de cualquier norma constitucional o los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que
reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución” (art. 28). La
conversión transitoria del viejo Tribunal en la nueva Corte responde en principio a
razones constitucionales, aunque la referencia a derecho internacional de derechos
humanos sea en dichas Reglas más limitada que la contenida en la Constitución (art. 57
citado: no sólo tratados ratificados, sino todos los “instrumentos internacionales de
derechos humanos”, lo que comprende la Declaración sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas)
No responde a tales razones constitucionales esta sentencia constitucional. Ni atiende la
“eficacia directa e inmediata” de la Constitución, haciendo valer que aún falta el
desarrollo legislativo de los derechos de los pueblos indígenas, ni toma debidamente en
cuenta el reforzamiento de tales derechos por el derecho internacional de derechos
humanos, comprendida dicha Declaración. Prescinde de lo uno y de lo otro. Y decide
por sí misma, como si no hubiera un derecho constitucional ni un derecho internacional
que la vincule estrechamente. Tanto es así que se atribuye y ejerce una capacidad
materialmente legislativa sobre el ejercicio del derecho a la consulta: “Hasta que el
Legislativo emita la ley correspondiente, esta Corte establece las reglas y
procedimientos para los casos que requieran consulta prelegislativa”. Y a ello procede
en un ejercicio patente de extralimitación arbitraria. El efecto es de neutralización de los
derechos de los pueblos indígenas al hacerlos depender de los criterios provisionales de
la Corte Constitucional y definitivos de la Asamblea Nacional, lo cual va contra la
propia Constitución, en especial contra su adopción del derecho internacional de los
pueblos indígenas como derecho directamente constitucional en el Ecuador.
Curándose en salud, la propia Corte reconoce que su decisión constituye una “sentencia
atípica”. En el terreno del ejercicio de jurisdicción lo atípico es lo irregular, esto es lo
no conforme con la regla del derecho y, por tanto, lo ilegítimo. El vacío normativo que
se pretende colmar realmente no existe. De parte internacional no sólo se tiene el
derecho de los instrumentos de derechos humanos, sino también aportes específicos
para la aplicación directa del derecho indígena a la consulta como, por ejemplo, sendos
informes del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indígenas, profesor James Anaya, acerca del proceso
constituyente en el Ecuador y de la reforma constitucional en Chile. La parte
impugnante no deja de alegarlos mientras que la Corte Constitucional los desatiende. A
otros efectos, que además minimiza, la Corte se acoge a la autoridad del Relator Anaya.
Todo conduce a un resultado patentemente predetermianado. La sentencia declara “la
constitucionalidad condicionada” de la Ley de Minería, una forma forzada de declarar
su constitucionalidad sin más al cabo. En lo que toca a la forma, aplica un “principio de
conservación del derecho” por deferencia al legislativo en aras de “la seguridad
jurídica y la gobernabilidad del Estado”, principio que la propia Asamblea Nacional ha
proclamado, pero que carece de sustento constitucional y que incluso riñe con la
primacía constituyente de los derechos sobre las leyes (Constitución, art. 427). La Corte
Constitucional está renegando de su propia función al colocar la Ley de Minería por
encima de derechos constitucionalmente reconocidos.
En lo que respecta al fondo, el fallo es más elusivo. La “constitucionalidad
condicionada” se refiere al respeto de derechos que la misma sentencia está
atropellando. El ejercicio en definitiva es de simulación de un escenario donde la Ley de
Minería no parezca ser lo que es, la primera violadora de los derechos del caso. Por si
fuera poco, el fallo contiene, contra toda regla jurisdiccional, el insólito
pronunciamiento de “desechar las impugnaciones de inconstitucionalidad por el fondo
de los artículos que no han sido objeto de la declaratoria de constitucionalidad
condicionada expuesta en esta sentencia”. El barrido es completo sin necesidad siquiera
de responder a todas y cada una de las alegaciones.
La Corte Constitucional para el Periodo de Transición, como oficialmente se le
denomina, ha adoptado una decisión que compromete nada transitoriamente a la propia
Constitución en todo cuanto interesa a los derechos de los pueblos indígenas. La Corte
provisional está comprometiendo a la Corte definitiva, la propiamente constitucional.
¿Qué legitimación puede alegar para proceder de este modo?
La acción de inconstitucionalidad en todo caso no ha sido vana. Ahora se puede recurrir,
con carga de razón y perspectiva de éxito, ante el sistema interamericano de derechos
humanos. La vía jurisdiccional no está agotada.