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1.1 CONCEITUAÇÃO
Código de 1939, 2. ed. atual, Rio de Janeiro: José Konfino, 1948, vol.
3, p.218)”
Temos que Sandro Gilbert Martins, no seu brilhante estudo das defesas
heterotópicas, fez uma abordagem voltada mais especificamente ao ataque das
ações executivas – que inclusive é o título de seu livro -, com ênfase à
prejudicialidade e resumindo o âmbito de aplicação às defesas cíveis, quando assim
assevera, litteris [3]:
Na audiência, por certo, a reclamada não comparece, mas foi juntado aos
autos o AR de notificação, entregue na portaria do prédio. A sentença reconhece
então a confissão ficta e condena a empresa X ao pagamento a Y da importância de
R$ 15.000,00 (quinze mil reais), intimando-a, novamente, por AR e Y,
maliciosamente, somente indica o verdadeiro endereço no momento da execução
após decorrido o prazo de 02 anos do trânsito em julgado, quando não mais cabe a
ação rescisória. O que fazer?
Não obstante a nulidade absoluta poder ser alegada por simples provocação,
eis que apreciável ex officio, não há o impedimento ao manejo da ação anulatória,
de forma autônoma.
Quanto aos atos judiciais o legislador aqui não quer se referir aos atos do
juiz, mas atos das partes praticados em juízo, ou seja: atos processuais, enquanto
declarações de vontade, sejam unilaterais ou bilaterais.
Havendo nulidade nos atos como, v.g., decorrentes do vício de vontade, como
o dolo, a coação, a fraude, poderá o autor da ação buscar a invalidação do ato, quer
antes, quer após a prolação da sentença.
De fato, assim leciona Berenice Soubhie Nogueria Magri (IBIDEM, pág. 99),
quando faz expressa menção ao equívoco do legislador, litteris:
- arrematação ou adjudicação;
- a partilha amigável;
- a desistência do recurso.
A nova lei do agravo, que, objetiva reduzir o volume de recursos nos tribunais,
e efetivamente reduziu drasticamente a possibilidade da interposição do agravo por
instrumento, ao suprimir, em alguns casos, o agravo interno - que era chamado
indevidamente de agravo regimental -, da decisão do relator que converte o agravo
de instrumento em retido ou no que se refere aos efeitos do recebimento da
apelação (art. 527, II, CPC) e naqueles em que atribui efeito suspensivo ativo ou
conceder a antecipação de tutela negada pelo juízo a quo (art. 527, III, CPC).
Nestes casos, conforme prevê a nova redação do parágrafo único do art. 527,
foi extinto o agravo interno.
É o remédio jurídico a ser utilizado por aquele que, não sendo parte no
processo, sofre a turbação ou o esbulho na posse de seus bens por ato judicial,
principalmente pela penhora, mas também pelo depósito, arresto, seqüestro,
alienação judicial etc.
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Portanto, legitimado para o seu manejo é o sujeito que se viu privado ou está
em vias de privação de seus bens em decorrência de um processo do qual não faça
parte, considerando-se para tal também o cônjuge, para a salvaguarda de sua
meação.
Versando sobre processo de execução, o limite será até cinco dias depois da
arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva
carta (de arrematação, de adjudicação ou de remição).
É legitimado, por lógico, aquele que foi parte no processo precedente, assim
como os seus sucessores, a título singular e universal. Cabe consignar que, no que
concerne ao sucessor a título universal (inciso I), há uma exceção, conforme dispõe
o art. 352, parágrafo único do CPC, que confere poderes ao confitente, mas passa
aos seus herdeiros, após iniciada.
O prazo para contestar será de, no mínimo, 15 (quinze) dias, podendo ser
alargado pelo Tribunal, até o limite de 30 (trinta) dias.
Não cabe a ação rescisória das sentenças proferidas em ações que foram
processadas sob o rito da Lei 9.099/95, da mesma forma que não cabe ação
rescisória das sentenças proferidas nas ações cautelares e, também, das ações de
controle de constitucionalidade, tratadas na Lei 9.868/99.
Não se pode também distar que é cabível ação rescisória de ação rescisória,
desde que se constate vício no julgamento da primeira ação rescisória.
No entanto, de lege ferenda, tal previsão benéfica tende a ser ainda mais dura
que a atual redação do art. 495 do CPC, posto que tramita perante o Congresso
Nacional o Projeto de Lei nº 4.735/2004, que novamente altera a redação do art.
836 da CLT para exigir, na ação rescisória dos processos na Justiça do Trabalho, o
depósito prévio de valor equivalente a 20% (vinte por cento) do valor
atribuído à causa.
O citado projeto de lei (PL 4.735/2004) teve sua redação final aprovada pela
Câmara dos Deputados e, no dia 04.07.2006, foi remetida ao Senado Federal, onde
se encontra perante a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.
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Sobre esse tema exemplifica muito bem Bernardo Pimentel Souza, verbis [9]:
Portanto, temos aqui outro meio autônomo de impugnação que, não obstante
não se tratar de um “novo processo”, nem de ação, nem de recurso, é outra
modalidade de defesa heterotópica.
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As ações coletivas têm como traço distintivo das demais a não ocorrência da
coisa julgada secundum eventum probationem, admitindo nova propositura no caso
de extinção do processo por insuficiência de provas. Neste caso não há julgamento
do mérito, diferente do que ocorre do processo individual, em que a sentença será
de improcedência, portanto, de mérito.
”Art. 12. Coisa julgada – Nas ações coletivas de que trata este
código, a sentença fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido
for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em
que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico
fundamento valendo-se de nova prova.
§ 1º Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogêneos
(art. 3º, III, deste Código), em caso de improcedência do pedido, os
interessados poderão propor ação a título individual, salvo quando a
demanda coletiva tiver sido ajuizada por sindicato, como substituto
processual da categoria.
§ 2º Os efeitos da coisa julgada nas ações em defesa de interesses
ou direitos difusos ou coletivos (art. 3º, I e II, deste Código) não
prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente
sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste
código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus
sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos
termos dos arts. 28 e 29 deste Código.
§ 3º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal
condenatória.
§ 4º A competência territorial do órgão julgador não representará
limitação para a coisa julgada erga omnes.
§ 5o Mesmo na hipótese de sentença de improcedência, fundada nas
provas produzidas, qualquer legitimado poderá intentar outra ação,
com idêntico fundamento, no prazo de 2 (dois) anos
contados do conhecimento geral de descoberta de prova
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A abolitio criminis, que ocorre quando lei posterior deixa de tratar o fato como
crime ou isente a pena, que trata-se de uma novatio legis in melius, merece ser
analisada com as devidas cautelas.
Há leis que existem para ter eficácia em determinado espaço de tempo, assim
consideradas as leis temporárias, necessárias à repressão de determinadas condutas
ao tempo de sua edição. Nestes casos, vige o princípio do tempus regit actum, não
se podendo cogitar da revisão criminal sob o argumento da abolitio criminis caso
advenha a revogação da lei temporária ou qualquer modificação que exclua o crime
ou isente a pena.
Existem também as chamadas leis penais em branco, que são aquelas que
definem uma conduta, mas que necessitam de uma outra norma complementadora,
para que se complete a figura penal. Essa norma complementadora poderá ser
homogênea, que é a decorrente da mesma fonte legislativa, v.g., a bigamia, que é
excepcionada pela nulidade do casamento anterior, nos termos do Código Civil, que
é produzido pela mesma fonte do Código Penal. Pode também ser heterogênea, que
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é aquela norma decorrente de outra fonte, v.g., a Lei de Drogas, que depende de
uma norma complementadora administrativa (portaria) expedida pela ANVISA, que
irá definir quais as substâncias serão consideradas drogas para o fim de sua
incidência.
Sentença inexistente não forma a coisa julgada. Se não há coisa julgada, não
há se cogitar de revisão criminal, seja pro societate, seja pro reo. O Excelso Pretório
– confira-se em HC 84.525/MG -, adotando a mesma razão de decidir, também
considera inexistente a sentença baseada na informação de fato inexistente relativo
ao óbito do réu, inexistindo o trânsito em julgado da sentença.
No Brasil, o texto legal que prevê o habeas corpus somente foi editado no ato
de 1821, como leciona Heráclito Antônio Mossin, verbis [15]:
“Art. OMISSIS
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou
se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”
- prisão ilegal;
- trancamento de inquérito;
“Art. 5º OMISSIS:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data",
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;
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A norma em comento estaria colidente com o que preceitua o 5º, inciso XXXV
da CF, por estar vedando (ou limitando) o acesso às vias judiciais.
CONCLUSÃO
Com este trabalho, que não tem a presunção de esgotamento do tema, mas
de um início do seu estudo, esperamos, de alguma forma, ter colaborado no sentido
de trazer à baila uma abordagem profícua e inovadora do tema defesas
heterotópicas, que poderá servir de base para um maior aprofundamento pelos
aplicadores do Direito.
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