STUDI E DOCUMENTI

di
DIRITTO INTERNAZIONALE E COMUNITARIO
diretta da Umberto Leanza

52

COMITATO SCIENTIFICO
David ATTARD, Mariano AZNAR, Ida CARACCIOLO, Francesco CARUSO
Maria Clelia CICIRIELLO, Pasquale PAONE, †Luigi SICO, Talitha VASSALLI DI DACHENHAUSEN
 ILARIA PRETELLI

GARANZIE DEL CREDITO

E CONFLITTI DI LEGGI
Lo statuto dell’azione revocatoria

EDITORIALE SCIENTIFICA
NAPOLI
 Proprietà letteraria riservata

© Copyright 2010 Editoriale Scientifica s.r.l.

Via San Biagio dei Librai, 39

80138 Napoli
ISBN 978-88-6342-169-6
 A mamma e papà,
per tutto quello che mi hanno insegnato
con la loro naturale gentilezza
 INDICE–SOMMARIO

Abbreviazioni XV

INTRODUZIONE

1. Ambito della ricerca e scelte metodologiche 1

2. Precisazioni terminologiche 5

CAPITOLO PRIMO

PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE

REVOCATORIA ORDINARIA, ALL’AZIONE SURROGATORIA
E ALL’AZIONE DEL CREDITORE DEL SIMULATO ALIENANTE

1. Identità delle questioni internazionalprivatistiche poste dall’azione

revocatoria ordinaria, dall’azione surrogatoria e dall’azione di-
chiarativa della simulazione esercitata dal creditore del simulato
alienante 7
2. Problematica della “qualificazione” 17
3. Elementi di incertezza nell’applicazione del diritto internazionale
privato italiano ai mezzi di conservazione della garanzia patri-
moniale del credito 25
4. Segue. Scarsa intensità della vis attractiva della lex contractus alla
luce della Convenzione di Roma e del regolamento Roma I 29
5. Segue. Considerazioni critiche circa l’attrazione dei mezzi di con-
servazione della garanzia patrimoniale nello statuto del credito protet-
to alla luce della legge 218/95 e dei regolamenti Roma I e Roma II 35
6. Segue. Problematica dei collegamenti territoriali nella disciplina
delle obbligazioni ex lege 41
7. Assenza del carattere di applicazione necessaria nelle norme che
assistono il principio di responsabilità patrimoniale 51
8. Conclusioni: l’insufficienza dei dati normativi e l’emergere di una
lacuna nel diritto internazionale privato italiano 53
VIII I N D I C E – S O M M A R IO

CAPITOLO SECONDO

RILEVANZA DELL’ANALISI STORICO-COMPARATISTICA

NELLA RICERCA DI UNA SOLUZIONE CONFLITTUALE.
LA «VIA PAULIANA»

1. Il metodo di studio delle questioni di diritto internazionale privato

fondato sull’analisi delle “istituzioni” del diritto civile, in pro-
spettiva storico-comparatistica 55

SEZIONE I
Dimensione sostanziale e dimensione
processuale dell’azione revocatoria ordinaria

2. L’azione revocatoria ordinaria nel sistema di diritto privato 62

3. Le teorie processualistiche e il parallelismo tra gli effetti dell’azio-
ne revocatoria ordinaria e gli effetti del pignoramento 65
4. Inquadramento della posizione sostanziale del creditore come di-
ritto potestativo 70
5. Segue. Sua irrilevanza per il diritto internazionale privato 74
6. Insussistenza di un diritto autonomo alla conservazione della ga-
ranzia patrimoniale dotato di un proprio statuto (lex patrimonii) 79
7. Inquadramento della posizione sostanziale del debitore e del terzo
negli schemi della responsabilità civile. Alcune precisazioni 82
8. L’azione revocatoria ordinaria come vicenda del rapporto obbli-
gatorio 87

SEZIONE II
La disciplina delle azioni revocatoria e surrogatoria tra valori universali
(buona fede) e politiche legislative nazionali

9. L’azione revocatoria e l’azione surrogatoria tra diritto romano e

diritto comune 89
10. L’ingresso nel Code Napoléon e la diffusione delle due azioni 95
11. I rimedi a favore dei finanziatori del commercio contro le c.d.
“fraudulent conveyances” in Gran Bretagna 96
12. Il Constructive trust come rimedio costitutivo in Equity contro a-
lienazioni in frode al beneficiario di un trust e la sua genera-
lizzazione a tutte le vittime di frodi 99
13. I due archetipi di azione revocatoria e le scelte politico-economi-
che che influenzano la disciplina delle azioni codificate dagli or-
dinamenti positivi 102
14. L’ampiezza della tutela del credito 103
 INDICE–SOMMARIO IX

15. L’ampiezza della nozione di pregiudizio 105

16. Le condizioni soggettive: l’animus del debitore e quello del suo
avente causa 106
17. Gli atti revocabili 109
18. Gli effetti della sentenza di revoca riguardo all’atto revocato, ri-
guardo al bene oggetto dell’atto revocato e riguardo al subac-
quirente 110
19. Prescrizione dell’azione 112
20. I due modelli di azione revocatoria conosciuti dal diritto positivo 112

CAPITOLO TERZO

LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI

1. La giustificazione dell’applicazione della lex fori attraverso la

qualificazione di ordinatoria litis dell’art. 1166 Code Napoléon 117
2. L’applicazione ante litteram del principio di effettività in alcune
sentenze tedesche coeve 120
3. I precedenti anglo-americani: lex contractus o lex rei sitae? 122
4. L’uso del diritto positivo per conseguire un risultato materiale: il
recupero dei crediti sociali francesi all’indomani delle nazionaliz-
zazioni dell’URSS 126
5. L’indicazione della competenza della lex loci commissi delicti in
Francia 128
6. La ponderazione degli interessi nella giurisprudenza tedesca: la
c.d. “Interessenabwägungsregel” 131
7. Il Constructive trust nel diritto internazionale privato. Cenni 137
8. Una valutazione conclusiva alla luce della giurisprudenza recente 139
9. Segue. Sintesi 145

CAPITOLO QUARTO

IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE

DELLA LEGGE APPLICABILE AI MEZZI DI CONSERVAZIONE
DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

1. Posizione del problema di diritto internazionale privato posto dal-

l’azione revocatoria ordinaria 150
X I N D I C E – S O M M A R IO

SEZIONE I
Argomenti topici per la difesa dei collegamenti tradizionali

2. Le prime analisi del problema dei rimedi giurisdizionali tipizzati tra

territorialità del potere di coercizione e immaterialità del credito 157
3. L’attribuzione ante litteram del carattere di applicazione neces-
saria alle norme in esame nella dottrina di Bartin 159
4. L’invocazione della lex fori a titolo di legge regolatrice del pro-
cesso 163
5. L’invocazione della lex fori a titolo di loi de police 167
6. L’indicazione di un criterio di collegamento bilaterale autonomo
per i rimedi che comportano la contestazione di un atto 170
7. La qualificazione di azione “tra terzi” e l’indicazione delle lex loci
actus come lex loci commissi delicti 172
8. La localizzazione del credito e delle azioni che ne tutelano il sod-
disfacimento nel patrimonio dei due soggetti dell’obbligazione: le
due leges domicilii e la prevalenza della lex domicilii debitoris 177
9. Il principio di effettività e la lex rei sitae 182

SEZIONE II
Il rinvio alla lex causae di uno dei due rapporti sottostanti

10. Rassegna dei topoi utilizzati per giustificare ovvero criticare l’ap-
plicabilità della legge regolatrice del diritto di credito tutelato dal-
le azioni 184
a) L’azione surrogatoria nello statuto del credito protetto 185
b) Lex obligationis e azione revocatoria ordinaria 186
11. Argomenti che giustificano il rinvio alla lex contractus 192
12. Insufficienza delle classificazioni tralatizie delle metodologie di
scelta di legge 198

SEZIONE III
Le soluzioni ispirate dalla “Giurisprudenza dei valori”

13. L’esigenza di una mappatura degli interessi coinvolti dai mezzi di

conservazione della garanzia patrimoniale del credito 202
14. L’identità strutturale tra l’azione revocatoria ordinaria e quella di
simulazione esperibili dal creditore. Conseguenze nella mappatura
degli interessi 205
15. Statuto del credito 208
16. Statuto dell’atto revocando (e/o simulato) 211
17. Segue. Statuto dell’obbligazione secondaria, dedotta in giudizio in
via surrogatoria 214
 INDICE–SOMMARIO XI

18. Mappatura degli interessi meritevoli di tutela internazionalpriva-

tistica 216

SEZIONE IV
Le ipotesi di coordinamento tra lo statuto
del credito e lo statuto dell’atto revocando

19. Il coordinamento delle leggi applicabili ai due rapporti obbligatori

attraverso gli strumenti tradizionali del diritto internazionale pri-
vato: il cumulo 218
20. Segue. Problemi strutturali per la realizzazione del dépeçage 219
21. Segue. La frode alla legge come viatico per una soluzione fondata
su due criteri di collegamento alternativi 221
22. Le soluzioni ricavabili da metodologie alternative e la permanenza
del conflitto tra l’ordinamento competente per il credito tutelato e
quello competente per l’atto revocando 224
23. Il coordinamento operato dal regolamento comunitario sulle pro-
cedure d’insolvenza per l’azione revocatoria fallimentare 233

SEZIONE V
Considerazioni sull’apporto della dottrina

24. I parametri di valutazione della meritevolezza di tutela internazio-

nalprivatistica e la molteplicità di soluzioni che possono ispirare 239

CAPITOLO QUINTO

IL PROBLEMA DELLA GIURISDIZIONE COMPETENTE

SEZIONE I
Il sistema comunitario della competenza: il caso Reichert

1. I problemi di qualificazione dell’azione revocatoria ordinaria nel-

l’ambito della Convenzione di Bruxelles 249
2. Le sentenze Reichert della Corte di Giustizia e la disponibilità di
fori speciali per l’attore in revocatoria 254
3. La valorizzazione degli aspetti sostanziali dell’actio pauliana e le
sue conseguenze per il diritto processuale uniforme 255
XII I N D I C E – S O M M A R IO

SEZIONE II
Il diritto processuale italiano

4. Il ricorso al foro speciale in materia contrattuale nel caso Corkran 257

5. Segue. L’apparente inesistenza di titoli di giurisdizione nonostante
la stretta connessione tra i fatti di causa e l’ordinamento italiano 260
6. Il significato della “prossimità” nel sistema di Bruxelles richiama-
to dalla legge di riforma 263
7. Verifica degli orientamenti della dottrina alla luce della ratio de-
cidendi della Corte di giustizia 269
8. La necessaria complementarietà tra i canoni interpretativi dedutti-
vo e teleologico 272
9. L’irrilevanza della mancata corrispondenza tra parti del contratto e
parti processuali 275

SEZIONE III
Considerazioni conclusive

10. La ratio sistematica della soluzione del caso Corkran 280

11. Segue. La soluzione al vaglio della nuova formulazione del crite-
rio di competenza speciale in materia contrattuale nel regolamento
Bruxelles I 281
12. Conseguenze delle soluzioni per il conflit de juridictions innescato
dall’azione revocatoria ordinaria, dall’azione dichiarativa della
simulazione e dall’azione surrogatoria 285
13. La ritrovata complementarietà sistematica tra il regolamento Bru-
xelles I e il regolamento sulle procedure d’insolvenza: la sentenza
Deko Marty 288

CAPITOLO SESTO

CONCLUSIONI: LA SOLUZIONE DEL PROBLEMA DELL’AZIONE

REVOCATORIA E DEGLI ALTRI RIMEDI GIURISDIZIONALI TIPIZZATI
NELLA PROSPETTIVA SOVRANAZIONALE
E IN QUELLA DELL’ORDINAMENTO ITALIANO

1. Tecniche e principi del diritto internazionale privato rilevanti per

una soluzione del problema 295
2. Esclusione di una vis attractiva dello statuto contrattuale 302
3. Segue. Esclusione di una vis attractiva dello statuto dell’obbli-
gazione protetta 304
 INDICE–SOMMARIO XIII

4. Inadeguatezza delle tecniche di applicazione simultanea delle leg-

gi in presenza 305
5. Proposta di una regola da codificare a livello sovranazionale 308
6. Segue. Valore della clausola di buona fede nel diritto internaziona-
le privato 314
7. Inadeguatezza di un sistema nazionale di diritto internazionale pri-
vato fondato sul metodo bilaterale 318
8. La reale dimensione del problema nel diritto italiano 319
9. Segue. Metodo per la delimitazione della sfera di efficacia delle
norme italiane sull’azione revocatoria ordinaria 321
10. Giustificazione del diverso trattamento internazionalprivatistico
dell’azione revocatoria ordinaria, da una parte, dell’azione surro-
gatoria e dell’azione dichiarativa della simulazione, dall’altra 322
11. La legge applicabile alla legittimazione ad agire. Cenni 324
12. L’impero della lex fori sul provvedimento giurisdizionale di re-
voca 329
13. Distinzione tra presupposti e condizioni dell’azione revocatoria
ordinaria 333
14. Verifica della soluzione proposta alla luce del principio di effet-
tività 336
15. Il Wirkungsstatut e la necessaria applicazione delle norme sulla
pubblicità degli atti per l’opponibilità delle sentenze di revoca
soggette a trascrizione in Italia 337
16. Categorie di beni e loro luogo di situazione nel regolamento co-
munitario sulle procedure d’insolvenza 342
17. Segue. L’actio pauliana nel regolamento. Critica della soluzione
accolta 344
18. La soluzione unilaterale ricavabile per analogia dalla disciplina
internazionalprivatistica del pignoramento 346
19. Un esempio di coordinamento (Italia/Germania) 349
20. Il rinvio allo statuto prevalente per la disciplina delle altre ipotesi
di poteri di controllo gestorio del creditore previste dall’ordi-
namento italiano (nella rinuncia all’eredità, nel diritto di affranca-
zione, nella compensazione, ecc.) 355

Bibliografia 359

Indice delle decisioni citate 393

Indice analitico 405

 ABBREVIAZIONI

Agg. Aggiornamento
ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch
AEDIPr Anuario español de derecho internacional privado
Am. Journ. Comp.Law American Journal of Comparative Law
AJP Aktuelle Juristische Praxis
App. Corte di Appello
Appel Cour d’Appel
Arch. philo. dr. Archives de philosophie du droit
Art. Articolo
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (codice civile tedesco)
British Yearbook of Int. Law British Yearbook of International Law
c.c. Codice civile
c.p. Codice penale
c.p.c. Codice di procedura civile
Cahiers dr. eu. Cahiers de droit européen
Cambridge Law Journ. Cambridge Law Journal
Cass. Corte di cassazione
Cassation Cour de cassation
CE Comunità Europea
Cit. Citato/a
Clunet Journal du droit international privé (1874-1914) Jour-
nal du droit international (dal 1915)
Code civ. Code Civil/Napoléon
Col. Colonna/e
Columbia Law Rev. Columbia Law Review
Comm. c.c. Scialoja Branca Commentario al codice civile Scialoja Branca
Common Market Law Rev. Common Market Law Review
Comm. l. 218/95, in Riv. dir. int. F. P OCAR e altri, Commentario alla legge 31 maggio
priv. e proc. 1995, n. 218, in Riv. dir. int. priv. e proc. 1995, pp.
905-1279 e Padova, CEDAM, 1996
Comm. l. 218/95, in Nuove S. B ARIATTI e altri, Commentario alla legge 31 maggio
leggi civ. comm. 1995, n. 218, in Nuove leggi civ. comm., 1996-II, pp.
877-1505
Conv. int. e l. 218/95 F. SALERNO e altri, Convenzioni internazionali e legge
di riforma del diritto internazionale privato (Atti del
convegno di studi di Crotone-Isola Capo Rizzuto, 30-
31 maggio 1996) Padova, CEDAM, 1997
Convenzione di Bruxelles Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 sulla
competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle deci-
sioni in materia civile e commerciale (versione con-
solidata in G.U.C.E. C 027 del 26 gennaio 1998)
Convenzione di Roma Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge
applicabile alle obbligazioni contrattuali (versione con-
solidata in G.U.U.E. C 334 del 30 dicembre 2005)
Cass. Corte di Cassazione
Corr. Giur. Corriere giuridico
Corte cost. Corte costituzionale
XVI ABBREVIAZIONI

Corte giust. CE Corte di giustizia

D. Recueil Dalloz
Digesto sez. civ. / sez. com. Digesto, 4 a ed., Discipline privatistiche, sezione
civile/sezione commerciale, Torino, UTET
Dir. com. scambi int. Diritto comunitario e degli scambi internazionali
Dir. comm. int. Diritto del commercio internazionale
Dir. int. Diritto internazionale
Dir. mar. Il diritto marittimo
DirUE Il diritto dell’Unione Europea
disp. att. Disposizioni di attuazione
ed. edizione
EGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Leg-
ge di introduzione al codice civile tedesco)
Enc. dir. Enciclopedia del diritto
Enc. giur. Enciclopedia Giuridica Treccani
Foro it. Il Foro italiano
Foro pad. Il Foro padano
Gaz. Pal. Gazette du Palais
Giur. civ. comm. Giurisprudenza civile commentata.
Giur. DIPR I La Giurisprudenza italiana di diritto internazionale pri-
vato e processuale (C APOTORTI etc.) Repertorio 1942-
1966, Bari, 1967
Giur. DIPR II La Giurisprudenza italiana di diritto internazionale pri-
vato e processuale (C APOTORTI etc.) Repertorio 1967-
1990, Milano, 1991
Giur. it. Giurisprudenza italiana
Giur. mer. Giurisprudenza di merito
Giust. civ. Giustizia civile
G.U.C.E. Gazzetta ufficiale delle Comunità europee
G.U.U.E. Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea
Hague Yearbook of Int. Law Hague Yearbook of International Law
Harv. Law Rev. Harvard Law Review
Ibid. Ibidem
Id. Idem
Int. Comp. Law Q. The International and Comparative Law Quarterly
Int. Enc. of Comp. Law International Encyclopaedia of Comparative Law
Int. Lit. Proc. International Litigation Procedure
IPR Internationales Privatrecht
IPRax Praxis der Internationalen Privat- und Verfahrens-
rechts
JCP Jurisclasseur périodique. Semaine juridique (édition
générale)
Jur. Cl. int. Juris Classeur de droit international
Ko Konkursordnung
legge fall. Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267, “Disciplina del
fallimento, del concordato preventivo, della ammini-
strazione controllata e della liquidazione coatta ammi-
nistrativa”
legge 218/95 Legge 31 maggio 1995 n. 218 “Riforma del sistema
italiano di diritto internazionale privato”
LDIP Legge federale sul diritto internazionale privato del 18
dicembre 1987 (Svizzera)

LEF
loc. cit.
LT
Mél.
Ned. int. Privaatrecht
Ned. Int. Law Rev.
Nov. Dig. It.
Nuova Giur. Civ. Comm.
Nuove Leggi Civ. Comm.
Obs.
op.ult.cit.
QBD
prel.
Protocollo di Lussemburgo
RabelsZ
Raccolta
Recueil des cours
Regolamento Bruxelles I
Regolamento Roma I
Regolamento Roma II
Regolamento sulle procedure
d’insolvenza
Relazione al disegno di legge
Relazione Giuliano/Lagarde
Relazione Virgos/Schmit
ABBREVIAZIONI XVII
Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento dell’11
aprile 1889 (Svizzera)
Luogo citato
Law Times Reports
Mélanges
Nederlands internationaal Privaatrecht
Netherlands International Law Review
Novissimo Digesto Italiano, Torino, UTET
La nuova giurisprudenza civile commentata
Le nuove leggi civili commentate
Observations
Ultima opera citata
Law Reports, Queen's Bench Division 1875-1890
Preleggi
Protocollo relativo all’interpretazione da parte della
Corte di giustizia ella convenzione del 27 settembre
1968 concernente la competenza giurisdizionale e
l’esecuzione delle decisioni in materia civile e com-
merciale, firmato a Lussemburgo il 3 giugno 1971, in
G.U.C.E. C 189 del 28/07/1990, pp. 25-34
Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationa-
les Privatrecht
Raccolta della giurisprudenza della Corte di giustizia e
del Tribunale di primo grado
Recueil des cours de l’Académie de Droit International
de La Haye
Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio sulla com-
petenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecu-
zione delle decisioni in materia civile e commerciale
(G.U.C.E. L12 del 16 gennaio 2001)
Regolamento (CE) n. 593/2008 del Parlamento europeo e
del Consiglio del 17 giugno 2008, sulla legge applicabile
alle obbligazioni contrattuali extracontrattuali («Roma
I») (G.U.U.E. L 177 del 4 luglio 2008)
Regolamento (CE) n. 864/2007 del Parlamento europeo e
del Consiglio dell’11 luglio 2007 sulla legge applicabile
alle obbligazioni extracontrattuali («Roma II»)
(G.U.U.E. L 199 del 31 luglio 2007)
Regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio del 29
maggio 2000 relativo alle procedure di insolvenza
(G.U.C.E. L160 del 30 giugno 2000)
Relazione al disegno di legge n. 1192 del 1993 “Rifor-
ma del sistema italiano di diritto internazionale priva-
to”
Mario GIULIANO, Paul LAGARDE, Relazione sulla conven-
zione relativa alla legge applicabile alle obbligazioni con-
trattuali, in G.U.C.E., C 282 del 31 ottobre 1980, pp. 1-50
Miguel V IRGOS, Etienne S CHMIT, Report on the Con-
vention on Insolvency Proceeding, documento del Con-
siglio n. 6500/96/E, Bruxelles 1996, riprodotta in
Gabriel M OSS, Ian F. F LETCHER, Stuart ISAACS, The EC
Regulation on Insolvency Proceeding, Oxford Univer-
XVIII ABBREVIAZIONI

sity Press, 2002, pp. 263-327

Rép. La Pradelle/Niboyet Répertoire de droit international sous la direction de A.
de La Pradelle et J. -P. Niboyet (Paris 1929-1934)
Rép. Francescakis Répertoire de droit international Dalloz sous la direc-
tion de Phocion Francescakis (Paris 1968)
Rép. internat. Dalloz Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit international
(Paris 1998)
Rev. dr. int. lég. comp. Revue de droit international et de législation comparée
Rev. hell. dr. int. Revue hellénique de droit international
Rev. int. dr. comp. Revue internationale de droit comparé
Rev. suisse dr. int. dr. eur. Revue suisse de droit international et de droit européen
/ Rivista svizzera di diritto internazionale e di diritto
europeo / Schweizerische Zeitschrift für internationales
und europäisches Recht
Rev. trim. dr. civ. Revue trimestrielle de droit civil
Rev. trim. dr. eur. Revue trimestrielle de droit européen
Revue critique Revue critique de droit international (1934-1946) Re-
vue critique de droit international privé (dal 1947)
Rist. Ristampa
Riv. dir. civ. Rivista di diritto civile
Riv. dir. int. priv. e proc. Rivista di diritto internazionale privato e processuale
Riv. dir. int. Rivista di diritto internazionale
Riv. dir. proc. Rivista di diritto processuale
Riv. trim. dir. proc. civ. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile
s./ss. Seguente/seguenti
Schweiz. Jur. Zeit. Schweizerische Juristen Zeitschrift - Revue suisse de
jurisprudence
spec. Specialmente
t. Tomo
Tex. Int’l Law Journ. Texas International Law Journal
Traité Ghestin Traité de droit civil sous la direction de Jacques Ghes-
tin, LGDJ, Paris
Tratt. Rescigno Trattato di diritto privato diretto da Pietro RESCIGNO,
Torino, UTET
Trav. com. fr. Travaux du Comité français de droit international privé
Vol. Volume
WR Weekly Reports
Zeit. Schweiz. Recht Zeitschrift für Schweizerische Recht - Revue de droit
suisse - Rivista di diritto svizzero
ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht
ZZP Zeitschrift für Zivilprozeß
 INTRODUZIONE

SOMMARIO: 1. Ambito della ricerca e scelte metodologiche. – 2. Precisazioni

terminologiche.

1. Ambito della ricerca e scelte metodologiche

Nel rispetto del metodo del diritto internazionale privato risalente a uno dei
padri della nostra disciplina, Friederich von Savigny, questo studio è costruito
intorno a un istituto del diritto civile, l’azione revocatoria ordinaria, senza peral-
tro trascurare l’analisi di istituti affini, accomunati dall’esigenza di preservare le
ragioni creditorie indipendentemente dall’avvio di procedure concorsuali: in
primo luogo l’azione surrogatoria e l’azione dichiarativa della simulazione eser-
citata dai creditori del simulato alienante. Gli istituti in questione esistono nel
diritto positivo italiano e possono essere studiati nell’ambito del diritto civile
romano-germanico, matrice comune ai paesi di tradizione giuridica continenta-
le.
Svolto in maniera esemplare da Savigny1, questo metodo, criticato già dagli
autori contemporanei del grande pandettista2, è stato tacciato di mancanza di ri-
gore metodologico per le premesse alle quali si ispira contrarie ai canoni del po-
sitivismo giuridico e ignare della concezione pubblicistica del diritto.
Le ragioni ultime della critica derivano proprio dalla giustapposizione del
diritto positivo al diritto comune e dalla conseguente confusione tra il piano del-
la speculazione giuridica civilistica «comune» – sul quale la dottrina europea
poteva ancora incontrarsi – e quello della deduzione logica – che doveva invece
restare necessariamente confinata all’ambito di un dato ordinamento positivo.
L’etichetta negativa di «metodo neo-savigniano» è stata adoperata per indi-
carne la scarsa attualità in un’epoca, come quella contemporanea, caratterizzata
dalla nazionalizzazione del diritto civile3.

1
F.-C. VON SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, 1898.
2
C.-L. VON BAR, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechts, 1889, pp. 76 ss., 107
ss., tr. it. a cura di G. C. BUZZATI, 1915, pp. 76 ss., 107 ss.
3
Per Savigny gli istituti giuridici “preesistono al legislatore, non sono creati da lui, anche se gli re-
sta un certo margine di libertà nella loro raffigurazione”. Come osserva K. LARENZ, Storia del metodo
nella scienza giuridica, 1966, p. 200, di questa concezione “il positivismo non poté fare nulla” ma essa
è tornata di attualità una volta abbandonati i dogmi del primo positivismo: Forsthoff è stato il più con-
vinto assertore della necessità di rivalutare una visione istituzionale del diritto e descrive gli istituti giu-
ridici come “creazioni plastiche” che “sono ciascuna un tutto logico”.
2 INTRODUZIONE

Nonostante le critiche non siano mai cessate4, l’approccio allo studio del di-
ritto internazionale privato che muove da un’analisi degli istituti di diritto civile
resiste e una testimonianza della sua vitalità può essere colta nelle norme di
conflitto di più recente elaborazione come quelle di fonte comunitaria5. Si è
scelto perciò di misurarsi con le difficoltà e le insidie insite nel metodo indicato
nell’intento di sviluppare – in linea con la metodologia più familiare al legisla-
tore e all’operatore giuridico, ma in un panorama dottrinale in cui i riferimenti
bibliografici sul nostro tema sono scarsi6 (sebbene in tempi recenti si sia regi-

4
Di recente, per una ripresa incisiva delle obiezioni, v. la serrata dissertazione di D. BODEN,
L’ordre public, limite et condition de la tolérance, 2002, pp. 553 ss. Sui limiti del metodo si veda
P. PICONE, La méthode de la référence à l’ordre juridique compétent, 1986, pp. 245 ss. che ne
spiega anche il successo dovuto, secondo l’illustre autore, a contingenze storico-politiche.
5
Sebbene si faccia sempre meno ricorso alla norma di conflitto bilaterale tradizionale, come
evidenziano G. P. ROMANO, La bilatéralité éclipsée par l'autorité, 2006, pp. 457 ss., e S. BOLLÉE,
L’extension du domaine de la reconnaissance unilatérale, 2007, pp. 309 ss. l’elaborazione legi-
slativa contemporanea rimane ancora fortemente tributaria dell’impostazione classica, come si
può constatare nei c.d. “libri verdi” in preparazione dei regolamenti comunitari in materia di suc-
cessioni e alimenti, regime matrimoniale, obblighi alimentari, ecc. laddove si cercano criteri di
collegamento per individuare la legge applicabile a determinati istituti.
6
L’analisi più completa in tema di legge applicabile all’actio pauliana con elementi di estra-
neità è di due autori olandesi: H. L. E. VERHAGEN e P. M. VEDER, De “Pauliana” in het Neder-
landse internationaal privaatrecht, 2000, pp. 3 ss. Per il resto la letteratura tedesca si è recente-
mente confrontata sul tema della legge applicabile alla versione tedesca dell’azione revocatoria
ordinaria, la c.d. Gläubigeranfechtung, in seguito ad alcune decisioni, anche recenti: si veda H.
KOCH, Das IPR der actio pauliana, 2007, pp. 466 ss. in nota a Oberster Gerichtshof, 27 aprile
2006, 2 Ob 196/04v, S. KUBIS, Internationale Gläubigeranfechtung – vor und nach Inkrafttreten
der insolvenzrechtrsreform, 2000, pp. 501 ss. in commento a Bundesgerichtshof, 17 dicembre
1998, IX ZR 196/97 e Oberlandesgericht Düsseldorf, 25 agosto 1999, 12 U 186/94, B. GROßFELD,
Gläubigeranfechtung und Durchgriff: Das Problem des liechtensteinischen Anstalt, 1981, pp. 116
s. in nota a Bundesgerichtshof, 5 novembre 1980, VIII ZR 230/79; G. HOCHLOCH, Gläubigeran-
fechtung international, 1995, pp. 306 ss. nota a Landgericht Berlin, 22 giugno 1994, 28 O
588/93. In epoca precedente la spinosa questione era stata magistralmente analizzata da Ch. N.
FRAGISTAS, Das Anfechtungsrecht der Gläubiger im internationalen Privatrecht, 1938-39, pp. 452
ss. e, ancor prima, da G. WALKER, IPR, 1926, pp. 484 ss. Si veda ora la recente dissertazione di H.
JUNG, Die nationale und internationale Gläubigeranfechtung nach deutschem und französischem
Recht, 2005, p. 165. Una discussione vivace si era avuta in Francia sulla scorta delle brevi rifles-
sioni di H. BATIFFOL, Les conflits de lois en matière de contrats, 1938, p. 388 e ss. che aveva
suscitato le reazioni di J.-P. NIBOYET, Traité de droit international privé français, t. IV, 1947, p.
70 ss., P. ARMINJON, Précis, t. III, 1952, pp. 259 s.; P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, Y.
LOUSSOUARN, Droit international privé, 1962, p. 592 e ss.; J.-D. BREDIN, Obligations, 1960, p.
10; R. VANDER ELST, Les lois de police et de sûreté en droit international privé français et belge,
1963, p. 390; Y. FLOUR, L’effet des contrats à l’égard des tiers en droit international privé, 1977,
p. 305; ma ha rapidamente perso interesse e ora la dottrina mantiene opinioni discordi in materia
di legge applicabile all’action paulienne. Si vedano H. BATIFFOL, P. LAGARDE, Droit international
privé, II, 1983, p. 215, B. AUDIT, Droit international privé, 2008, p. 626; P. MAYER, V. HEUZÉ,
Droit international privé, 2007, p. 496; A. SINAY-CYTERMANN, Obligations, 1998, p. 15. In Italia
 INTRODUZIONE 3

strata una crescente attenzione sulla diversa questione della giurisdizione com-
petente per l’esperimento della pauliana da parte del curatore fallimentare)7 –
talune riflessioni mirate alla soluzione più adeguata da un punto di vista «spa-
ziale» e sostanziale del problema dell’azione revocatoria ordinaria con elementi
di estraneità.
Dai nostri approfondimenti è emerso che le soluzioni del problema devono
essere diverse a seconda della prospettiva che si voglia adottare: nazionale ov-
vero di diritto internazionale uniforme o comunitario. Se per il legislatore na-
zionale la soluzione migliore risulta quella di far sempre coincidere ius e forum
quando si tratta di decidere un’azione revocatoria ordinaria con elementi di e-
straneità, il metodo c.d. «neo-savigniano» potrebbe avere ancora una sua validi-
tà nel diritto internazionale privato comunitario. Sulle orme del Savigny, il legi-
slatore comunitario potrebbe pensare di risolvere i conflitti tra le leggi degli Sta-
ti membri attraverso l’elezione di un criterio di collegamento. Tuttavia, poiché
nel diritto delle obbligazioni la designazione spaziale della legge competente
mostra evidenti limiti, una soluzione preferibile è una norma di conflitto che e-
legge un parametro di giustizia sostanziale – la buona fede – a criterio di scelta.
Si tratta di una soluzione solo apparentemente innovativa perché «coagula» i

si possono registrare solo fugaci riferimenti nella manualistica più attenta (G. VENTURINI, Diritti
reali ed obbligazioni, 1956, pp. 163 s.; T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, 1982, p.
851) e nella monografia di L. DANIELE, Il fallimento nel diritto internazionale privato e pro-
cessuale, 1987, p. 99 ss. Del tema si sono occupati anche A. EHRENZWEIG, P. K. WESTEN, Frau-
dulent Conveyances in the Conflict of Laws, 1967-68, pp. 1679 ss.
7
F. CORSINI, Revocatoria fallimentare e giurisdizione nelle fonti comunitarie: la parola pas-
sa alla Corte di giustizia, 2008, pp. 429 ss., P. DE CESARI, La disciplina della giurisdizione in te-
ma di azione revocatoria fallimentare, 2007, pp. 105 ss.; IDEM, La revocatoria fallimentare tra
diritto interno e diritto comunitario, 2008, p. 989 ss., M. FABIANI, La revocatoria fallimentare fra
lex concursus e lex contractus nel Reg. CE 1346/2000, 2007, pp. 1319 ss., e, dello stesso autore,
La comunitarizzazione della revocatoria transnazionale come tentativo di abbandono di criteri di
collegamento fondati sull’approccio dogmatico, nota a Cass. sez. un. 10 gennaio 2003, n. 261,
Madane S.A. c. Ditta F.lli Lombardi S.p.a., 2004, pp. 380 ss., nonché S. BARIATTI, L’applicazione
del Regolamento CE n. 1346/2000 nella giurisprudenza, 2005, a p. 697, S.M. CARBONE, M. CA-
TALDO, Azione revocatoria: esercizio della giurisdizione e legge applicabile, 2004, pp. 27 ss. Nel-
la dottrina straniera, con riferimento alla decisione della Corte di giustizia CE 12 febbraio 2009,
Rechtsanwalt Christopher Seagon c. Deko Marty Belgium NV, si vedano: A. DUTTA, Jurisdiction
for insolvency-related proceedings caught between European legislation, 2008, pp. 88 ss. e la
nota di L. KLÖHN e O. BERNER, 2007, pp. 1418 ss. alla decisione di rinvio pregiudiziale del Bun-
desgerichtshof, 21 giugno 2007, IX ZR 39/06 e, più di recente, L. MACCARONI, Insolvenza tran-
sfrontaliera dei gruppi, libertà di stabilimento delle società e abuso del diritto nell’ordinamento
comunitario, 2009, pp. 1 ss., v. anche oltre, p. 289 nt. 102. Sul problema v. già le osservazioni di
P. OBERHAMMER, Europäisches Insolvenzrecht in praxi – „Was bisher geschahin“, 2004, pp. 761
ss. e L. CARBALLO PIÑEIRO, Acciones de reintegración de la masa y normas de derecho interna-
cional privado en la ley concursal, 2003, pp. 154 ss. e la monografia di S. ZEEK, Das Internatio-
nale Anfechtungsrecht in der Insolvenz: die Anknüpfung der Insolvenzanfechtung, 2003.
4 INTRODUZIONE

risultati raggiunti dalla giurisprudenza europea (in special modo quella tedesca)
nel secolo scorso.
Per contro, a livello dei singoli ordinamenti come quello italiano – ipotiz-
zando che debbano mantenere un proprio spazio di vigenza internazionalprivati-
stico a fronte delle spinte eurocentriche8 – questa soluzione non sarebbe soddi-
sfacente perché, da una parte, non garantirebbe ai privati l’armonia internazio-
nale delle soluzioni, e dall’altra non consentirebbe al legislatore di perseguire le
proprie politiche in materia creditizia. Nel caso dell’ordinamento italiano, ad
esempio, nella categoria di azioni di cui ci occupiamo si dovrebbe sempre pre-
vedere il ricorso alla lex fori, potendosi attribuire uno spazio applicativo ad altre
leggi richiamate dalla fattispecie concreta solo per la soluzione di questioni pre-
liminari di merito che investono l’esistenza dei presupposti del rimedio in que-
stione.
Il nostro libro consta di sei capitoli. Il primo capitolo è dedicato al punto di
vista dell’ordinamento italiano quando viene in considerazione una fattispecie
con elementi di estraneità di azione revocatoria, surrogatoria o dichiarativa di
simulazione esercitata dal creditore del simulato alienante. Si vedrà quale indi-
cazione sia possibile trarre dal diritto internazionale privato in vigore in Italia. Il
secondo capitolo delinea, da un punto di vista essenzialmente metodologico, il
percorso che il legislatore di diritto internazionale privato dovrebbe compiere
per dare fondamento alla soluzione internazionalprivatistica delle azioni in esa-
me. In particolare, esso contiene un’analisi delle varianti storiche e nazionali
dell’azione revocatoria ordinaria. Nel terzo capitolo vengono confrontati i risul-
tati acquisiti in precedenza con varie soluzioni accolte dalla giurisprudenza nei
casi che è stata chiamata ad affrontare. Il quarto capitolo contiene una rassegna
critica delle soluzioni elaborate dalla dottrina europea per il regolamento inter-
nazionalprivatistico dell’azione revocatoria ordinaria e dell’azione surrogatoria.
La rassegna evidenzia il carattere sincretistico delle teorie proposte: in quanto,
ad esempio, argomenti derivati dalle teorie «neo-savigniane» sono avanzati per
difendere soluzioni unilateralistiche e viceversa. Nel quinto capitolo è affrontata
la questione della giurisdizione competente per le azioni, sulla scorta della giu-
risprudenza della Corte di giustizia nel caso Reichert e della giurisprudenza ita-
liana, anche in tema di azione revocatoria fallimentare. Infine, l’ultimo capitolo,
raccoglie i dati emersi per dare una risposta al quesito lasciato in sospeso sin dal
primo capitolo e suggerisce una via italiana alla soluzione del problema del-
l’azione revocatoria con elementi di estraneità. In assenza di una norma esplici-
ta, la soluzione italiana al problema è ricavata da un esame complessivo del no-
stro sistema di diritto internazionale privato, ossia non solo dall’analisi delle
c.d. norme di conflitto ma anche da una valutazione dell’incidenza dei criteri di

8
Si veda in proposito E. JAYME, C. KOHLER, Europäisches Kollisionsrecht, 2006, pp. 537 ss.
 INTRODUZIONE 5

giurisdizione rilevanti e della disciplina del riconoscimento ed esecuzione delle

sentenze straniere.

2. Precisazioni terminologiche

Le azioni concesse al creditore per la conservazione della garanzia patrimo-

niale del credito costituiscono un fenomeno di indubbia rilevanza pratica, ma
allo stesso tempo di difficile inquadramento teorico. Sembra perciò giustificato
uno studio approfondito del tema che si valga dei risultati raggiunti dai prece-
denti contributi dottrinali e giurisprudenziali, tentandone una ricostruzione uni-
taria a fronte della loro già menzionata contraddittorietà.
Una prima precisazione riguarda le espressioni «mezzi di conservazione
della garanzia patrimoniale del credito», «mezzi di tutela della garanzia generi-
ca» e altre equivalenti, che sembrano vaghe e imprecise sia per l’assenza di un
significato giuridico specifico per le parole «mezzi» sia per l’uso improprio del
termine «garanzia». Si è però deciso di resistere alla tentazione di adottare un
nuovo e diverso nomen iuris per designare l’azione revocatoria ordinaria,
l’azione surrogatoria e l’azione dichiarativa della simulazione esercitata dal cre-
ditore (pluralitas non est ponenda sine necessitate) anche se va detto che le e-
spressioni usate peccano al tempo stesso per eccesso e per difetto.
In primo luogo, il termine garanzia evoca istituti di diritto civile che hanno
una funzione precisa mentre l’aggettivo generica priva di senso il sostantivo ga-
ranzia, dando vita a un ossimoro. Qui, invece, la conservazione della garanzia
maschera più propriamente una funzione cautelare. Del resto, anche il riferi-
mento al patrimonio ci pare impreciso, imponendo di confrontarsi con un con-
cetto su cui molto si è scritto e poco si è chiarito9.
In secondo luogo, l’espressione non dà conto dell’elemento che caratterizza
le tre azioni ora nominate rispetto agli altri mezzi di tutela della garanzia patri-
moniale: la circostanza che si tratta di rimedi e più precisamente di azioni di co-
gnizione tipizzate10.
L’uso del sostantivo «mezzi» presenta tuttavia il vantaggio di dare conto
della funzione essenzialmente pratica delle azioni e della loro mancata evolu-

9
In proposito si veda P. IAMICELI, Unità e separazione dei patrimoni, 2003, pp. 1 ss. sulle
definizioni possibili del concetto di patrimonio. Cfr. anche sotto, p. 75, alla nota 55.
10
Tra i mezzi spettanti al creditore per la conservazione della garanzia patrimoniale o diretti
a prevenirne la diminuzione sono stati autorevolmente ricompresi i “mezzi che si appuntano con-
tro atti di per sé invalidi, come nel caso della simulazione (art. 1415, comma 2°)”, i “quattro mez-
zi di indole in largo senso cautelare e ausiliaria che si appuntano contro atti di per sé validi, ma
lesivi, o contro un comportamento inerte (sequestro conservativo, azione surrogatoria, azione re-
vocatoria, separazione dei beni)” e ancora “la surrogazione legale o “cessio legis” (commodum
subrogationis) rimessa all’iniziativa del creditore (artt. 1259, 1676, 1705, 2856 c.c.)”. Cfr. E.
BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, IV, 1955, p. 141 ss.
6 INTRODUZIONE

zione: infatti gli istituti del diritto civile si sono in generale emancipati dalle lo-
ro forme di tutela giurisdizionale, fino a rendere possibile una concezione a-
stratta di azione, idonea all’esercizio di qualsiasi diritto, mentre l’azione revoca-
toria ordinaria, con l’azione surrogatoria e l’azione del creditore del simulato
alienante, restano ancora propriamente azioni, sul tipo dell’actio romana o del
remedy anglosassone, cioè istituti che esprimono il diritto sostanziale e la sua
forma di tutela in un tutto inscindibile.
Ci sembra che questo dato permetta di valorizzare il nostro studio in una più
ampia prospettiva che tenga conto dell’esistenza di una categoria di azioni che
si caratterizzano proprio come rimedi nominati, ossia come procedimenti tipiz-
zati per rispondere a specifiche violazioni dell’ordinamento giuridico. Nel-
l’ambito dell’ordinamento italiano, oltre all’azione surrogatoria dell’art. 2900
c.c. e all’azione dichiarativa della simulazione prevista dal secondo comma
dell’art. 1416 c.c., già segnalate, numerosi sono i rimedi a tutela dei creditori, ai
quali le considerazioni che seguono potranno essere estese. Menzioniamo tra
questi le azioni cambiarie (artt. 65 ss. r.d. 14.12.1933 n. 1669), la surrogazione
del creditore ipotecario perdente (artt. 2856 e 2857 c.c.), l’impugnazione della
rinuncia all’eredità (art. 524 c.c.) e l’azione di restituzione contro gli aventi cau-
sa dai donatari soggetti a riduzione (art. 556 c.c.). Con gli opportuni adattamen-
ti, le conclusioni generali da noi raggiunte per le azioni specificatamente in e-
same potranno agevolmente estendersi alle altre appena menzionate.



 CAPITOLO PRIMO

PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE

REVOCATORIA ORDINARIA, ALL’AZIONE SURROGATORIA
E ALL’AZIONE DEL CREDITORE DEL SIMULATO ALIENANTE

SOMMARIO: 1. Identità delle questioni internazionalprivatistiche poste dall’azione revo-

catoria ordinaria, dall’azione surrogatoria e dall’azione dichiarativa della simulazione
esercitata dal creditore del simulato alienante. – 2. Problematica della “qualificazione”.
– 3. Elementi di incertezza nell’applicazione del diritto internazionale privato italiano ai
mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale del credito. – 4. Segue. Scarsa inten-
sità della vis attractiva della lex contractus alla luce della Convenzione di Roma e del
regolamento Roma I. – 5. Segue. Considerazioni critiche circa l’attrazione dei mezzi di
conservazione della garanzia patrimoniale nello statuto del credito protetto alla luce del-
la legge 218/95 e dei regolamenti Roma I e Roma II. – 6. Segue. Problematica dei colle-
gamenti territoriali nella disciplina delle obbligazioni ex lege. – 7. Assenza del carattere
“di applicazione necessaria” nelle norme che assistono il principio di responsabilità pa-
trimoniale. – 8. Conclusioni: l’insufficienza dei dati normativi e l’emergere di una lacu-
na nel diritto internazionale privato italiano.

1. Identità delle questioni internazionalprivatistiche poste dall’azione revocato-

ria ordinaria, dall’azione surrogatoria e dall’azione dichiarativa della simula-
zione esercitata dal creditore del simulato alienante

Alcuni ordinamenti giuridici ampliano la sfera di tutela del creditore fino al

punto di consentirgli una penetrante ingerenza nelle relazioni instaurate dal pro-
prio debitore con altri soggetti. L’ordinamento italiano contiene numerose nor-
me giuridiche che attribuiscono al creditore un potere d’intervento nei giudizi
pendenti tra il debitore e terzi o una legittimazione ad agire nei confronti di terzi
che si trovano in relazione con il debitore o ancora gli consentono di chiedere
direttamente a questi la soddisfazione del proprio credito1. Alcune di queste

1
Si vedano, per limitarsi al codice civile: l’ art. 974 comma 1° - che consente ai creditori
dell’enfiteuta sia di intervenire nel giudizio di devoluzione per conservare le loro ragioni, valen-
dosi all’uopo anche del diritto di affrancazione che spetti all’enfiteuta, sia di offrire il risarcimento
dei danni e dare cauzione per l’avvenire; l’art. 974 comma 2° – che attribuisce ai creditori che
hanno iscritto ipoteca contro l’enfiteuta anteriormente all’iscrizione del giudizio di devoluzione,
nel caso in cui questa non sia stata loro notificata in tempo utile per poter intervenire, il diritto
all’affrancazione anche una volta avvenuta la devoluzione; l’art. 1015 comma 3°, a mente del
quale i creditori dell’usufruttuario possono intervenire nel giudizio per la cessazione dell’usu-
frutto a causa degli abusi dell’usufruttuario al fine di conservare le loro ragioni, offrire il risarci-
mento dei danni e dare garanzia per l’avvenire; l’art. 1247 che consente al fideiussore, al terzo
8 CAPITOLO PRIMO

norme sacrificano il principio della rilevanza giuridica attribuita all’apparenza

del diritto, in quanto valore sociale, per promuovere la correttezza e la buona
fede nei rapporti giuridici.
L’ordinamento protegge il creditore di fronte a un comportamento giuridico
che, nella coscienza di chi lo pone in essere, è diretto a pregiudicarlo. Questa
regola vale specialmente laddove tra il terzo e l’autore del comportamento pre-
giudizievole preesiste un rapporto giuridico sul quale il terzo era legittimato a
fare affidamento2. Così il creditore riceve una particolare tutela contro il debito-
re che arreca consapevolmente un pregiudizio alle sue legittime aspettative, po-
nendo in essere atti di disposizione ovvero comportamenti omissivi che hanno
l’effetto di pregiudicare la capienza patrimoniale (e, per questa via, frustrare il
principio espresso dall’art. 2740 c.c.). Gli artt. 1416, 2° comma e 2901, n. 2 e-
sprimono questi principi consentendo al creditore di travolgere gli atti di dispo-
sizione a titolo oneroso conclusi dalle parti con l’obiettivo di pregiudicarlo3.
Anticipando la rilevanza del rapporto di obbligazione, si prevede anche la revo-

creditore ipotecario e al terzo creditore pignoratizio di opporre in compensazione il debito che il

creditore ha verso il debitore principale; l’art. 1416 comma 2° – che legittima il creditore del si-
mulato alienante all’azione dichiarativa della simulazione; l’art. 2270 comma 2° che consente al
creditore particolare del socio di una società semplice di chiedere in ogni tempo la liquidazione
della quota del suo debitore se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi cre-
diti e l’art. 2307 che consente al creditore particolare del socio di una società in nome collettivo di
fare opposizione alla proroga della società e, se l’opposizione è accolta, di ottenere dalla società,
entro tre mesi dalla notificazione della sentenza, la liquidazione della quota del socio debitore
dell’opponente. Vi sono poi dei casi in cui al creditore è concesso un rimedio giudiziale per rea-
lizzare immediatamente il proprio credito, richiedendolo direttamente al terzo. Si tratta essenzial-
mente dei casi di azione diretta previsti dagli artt. 1595 (azione diretta del locatore contro il su-
bconduttore per il pagamento della sublocazione); 1676 (azione diretta dei subappaltatori contro il
committente fino alla concorrenza del debito che il committente ha nei confronti dell’appaltatore);
1705 comma 2° (azione diretta del mandante nei confronti dei debitori del mandatario nei rapporti
di credito derivanti dall’esecuzione del mandato e salvi i diritti del mandatario); 2867 (azione di-
retta dei creditori ipotecari nei confronti dell’acquirente dell’immobile ipotecato che sia ancora
debitore dell’alienante). Vi è poi l’art. 511 c.p.c. che autorizza il creditore a far valere una pretesa
esecutiva del debitore nei confronti di un terzo. Da ultimo si può ricordare il potere particolare
dato ai creditori in materia successoria: l’art. 524 c.c. che è un rimedio “misto” tra azione surroga-
toria e azione revocatoria ordinaria.
2
Come osservato da E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, (1950) 1994, pp. 267
s.: “quanto più il diritto positivo è aperto all’esigenza della socialità … tanto più esso sarà
propenso a proteggere l’interesse del terzo di fronte a un negozio che, nella coscienza delle parti,
sia diretto a pregiudicarlo”.
3
Sulla simulazione si veda soprattutto F. DI MARZIO, Simulazione, nullità, rescissione, 2000;
M. DOGLIOTTI, A. FIGONE, Effetti, rappresentanza e simulazione, 2000; T. MONTECCHIARI, La
simulazione nel contratto, 1999; F. GALGANO, Della simulazione, della nullità del contratto,
dell’annullabilità del contratto, 1998; G. FURGIUELE, Della simulazione di effetti negoziali, 1992;
C. CERONI, Autonomia privata e simulazione, 1990; A. PILLICANO, Il problema della simulazione
nei contratti, 1988; G. A. NUTI, La simulazione del contratto nel sistema di diritto civile, 1986.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 9

cabilità dell’atto anteriore al credito quando è dolosamente preordinato al fine di

pregiudicarne il soddisfacimento4. L’art. 524 c.c. prescinde dalla consapevole
previsione consentendo al creditore di revocare la rinuncia all’eredità senza al-
cuna indagine sulle ragioni soggettive della rinuncia e lo stesso vale per l’azione
surrogatoria dell’art. 2900 c.c. 5.
Tali istituti si situano in un luogo di frontiera tra il diritto sostanziale e il
processo6. Se la loro natura di mezzi di diritto materiale è un dato ormai acquisi-

4
Sull’azione revocatoria ordinaria si veda E. LUCCHINI GUASTALLA, Azione revocatoria
ordinaria, 1998, pp. 423 ss. e Danno e frode nella revocatoria ordinaria, 1995, il quale è
persuaso dell’esistenza di una norma “non scritta” ma ben presente alla giurisprudenza italiana e
europea, che supererebbe le singole disposizioni che regolano l’azione per dare rilievo uni-
camente all’esistenza o meno di una “frode” al creditore. Tra i commenti recenti si veda anche P.
DE MARCO, Eventus damni ed onere della prova nella revocatoria ordinaria tra il principio della
garanzia patrimoniale e la libertà d'iniziativa economica del debitore, 1999, p. 1134, il quale e-
videnzia gli interessi contrapposti che l’azione mira a comporre. Più antiquate sono le argomenta-
zioni tese ad assimilare la “frode” a una tipologia di responsabilità extracontrattuale che M. L.
GUARDAMAGNA, Azione revocatoria ordinaria e responsabilità extracontrattuale, 1998, p. 107
ritiene utile ripercorrere alla luce di una pronuncia della Cassazione. C. COSSU, Revocatoria ordi-
naria (azione), 1998, pp. 450 ss.; G. RAGUSA MAGGIORE, L’azione revocatoria appartiene ai di-
ritti potestativi, 1998, pp. 511 ss.; S. D’ERCOLE, L’azione revocatoria, 1985, p. 141 e ss.; A.
MAFFEI ALBERTI, Il danno nella revocatoria, 1970; N. Di STASO, I mezzi di conservazione della
garanzia patrimoniale 1973; G. AULETTA, Revocatoria civile e fallimentare, 1939.
5
Sull’azione surrogatoria di diritto italiano si veda, da ultimo: B. GARDELLA TEDESCHI, “Sur-
rogatoria (azione)”, 1998, pp. 228 ss.; A. DE SANCTIS RICCIARDONE, Surrogatoria (azione), 1993;
S. PATTI, L’azione surrogatoria, 1985, pp. 103 ss. La dottrina contemporanea si rifà ancora am-
piamente agli studi precedenti e, in particolare, a G. A. MONTELEONE, Profili processuali e so-
stanziali dell’azione surrogatoria, 1975, il quale applica all’azione surrogatoria la teoria “sattia-
na” dell’azione, ossia quella concezione che nega l’esistenza di un diritto di azione astratto e au-
tonomo rispetto al diritto sostanziale che con esso si fa valere. A conclusioni più “ortodosse” ri-
spetto alla teoria dell’azione che si è affermata in Italia giungono U. NATOLI e L. BIGLIAZZI GERI, I
mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale (le azioni surrogatoria e revocatoria), 1974;
G. GIAMPICCOLO, Azione Surrogatoria, 1959, p. 950 e ss.; U. NATOLI, Azione revocatoria, 1959,
pp. 888 ss.; A. GIOIA, L’azione surrogatoria nel diritto vigente, 1955. Diametralmente opposta
alla tesi di Monteleone è l’originaria posizione di R. SACCO, Il potere di procedere in via surroga-
toria, 1955, che esplora l’azione surrogatoria sul terreno del potere sostanziale concesso al credi-
tore, che pure non può beneficiare del vantaggio conseguito agendo in luogo del debitore. Dalla
stagione ancora precedente si possono ricordare gli scritti di L. BARASSI, Teoria generale delle
obbligazioni, 1963, p. 982 e ss.; A. CICU, L’obbligazione nel patrimonio del debitore, 1948; W.
D’AVANZO, La surrogatoria, 1939. Per un quadro completo delle problematiche, anche di caratte-
re pratico, che generano i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale del credito si ri-
manda a R. NICOLÒ, Azione surrogatoria e azione revocatoria, 1980, pp. 627 ss. e, per una
panoramica della giurisprudenza, alla raccolta di pronunce curata da F. ROSELLI, I mezzi di
conservazione della garanzia patrimoniale, 1997, pp. 13 ss.
6
Non si prendono in considerazione qui le ipotesi tipiche di azione diretta conosciute
soprattutto dal diritto francese, in quanto l’azione diretta non è un mezzo di conservazione della
garanzia patrimoniale, proprio perché consente al creditore di realizzare direttamente il proprio
10 CAPITOLO PRIMO

to in dottrina7, è pur vero che si tratta di rimedi giurisdizionali e tipizzati, che

non sono stati pensati (e non potrebbero esserlo) al di fuori di un processo. Così,
la loro rilevanza pratica si coglie soltanto nel processo civile, che è il luogo in
cui più si manifestano le questioni internazionalprivatistiche in materia8.
Sul piano del diritto interno, i dibattiti circa la natura e il fondamento di tali
azioni sono stati spesso sterili e fuorvianti per l’internazionalprivatista e non
hanno affatto chiarito gli aspetti per noi cruciali della questione. L’incertezza
che si riscontra in dottrina e in giurisprudenza è testimoniata dalla varietà delle
qualificazioni proposte. Così ad esempio, con riferimento all’azione revocatoria
ordinaria, è stata affermata la responsabilità del debitore ex contractu, quella ex
delicto, ma anche quella ex lege. Secondo il primo punto di vista esiste un vero
e proprio obbligo di mantenere capiente il patrimonio gravante sul debitore; ciò
al fine di assicurare un futuro ed eventuale soddisfacimento del creditore attra-
verso l’esecuzione coattiva9. D’altra parte, ponendo l’accento sul comportamen-
to fraudolento del debitore che diminuisce scientemente la garanzia patrimonia-
le, si è potuto vedere un illecito nell’atto di disposizione che mette a repentaglio
la garanzia generica del credito. Per questa via, le controversie sulla natura delle
tre azioni conducono su di un terreno nebuloso e chiedono all’interprete di indi-
viduare la linea di confine tra le obbligazioni derivanti dall’autonomia privata e
le obbligazioni che traggono origine altrove10.

credito; al contrario, gli istituti in esame mirano alla semplice ricostruzione del patrimonio del
debitore, finalizzata a ripristinare l’integrità della garanzia del credito. L’azione diretta beneficia
della disciplina uniforme della Convenzione dell’Aja del 4 maggio 1971 in materia di sinistri
nella circolazione stradale. Si veda M. SUMAMPOUW, Convention sur la loi applicable en matière
d’accidents de la circulation routière, 1996, pp. 294 ss., spec. p. 311 ss., e nella dottrina italiana
la monografia di R. BARSOTTI, Gli incidenti stradali nella disciplina internazionale, 1984.
7
Si veda sotto, al capitolo II.
8
Il diritto internazionale privato ancor più che il diritto privato si presta a essere studiato
formulando un pronostico sulla decisione del giudice, com’è stato talvolta sottolineato dalla dot-
trina, ad esempio da P. MAYER, L’office du juge dans le règlement des conflits de lois, 1977, p.
233, che ritiene che “le droit de conflits est essentiellement envisagé sous l’angle judiciaire”. Sul-
la crucialità del ruolo che riveste il giudice si vedano anche le osservazioni di Ph. FRANCESCAKIS,
Quelques précisions sur les lois d’application immédiate, 1966, p. 17; e E. VASSILAKAKIS, Orien-
tations méthodologiques dans les codifications récentes, 1987, pp. 1 ss.
9
Cfr. A. MAFFEI ALBERTI, Il danno nella revocatoria, 1970, p. 18 ss. Per rilievi critici v. L.
BIGLIAZZI GERI, Revocatoria (azione), (1991) 1998, p. 1025 ss. Amplius infra cap. II.
10
La questione, posta in questi termini, si inserisce nel più ampio dibattito relativo
all’esistenza di una terza categoria di obbligazioni che imponga di superare la tradizionale
dicotomia gajana secondo cui “omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto” [Gai
III, 88. Il testo può leggersi in E. NARDI, Istituzioni di diritto romano, 1986, p. 86]. Lo stesso
Gaio, nelle Res cotidianae (D. 44, 7, 1) postulò l’esistenza di un tertium genus: “Obligationes aut
ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris”. Da
tre, le fonti delle obbligazioni diventarono quattro nella compilazione giustinianea, attraverso una
bipartizione della dicotomia gaiana originaria. Le due “quasi-categorie” dovevano apparire più
eleganti rispetto alle variae causarum figurae delle Res cotidianae perché costruite sul modello
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 11

Sul piano del diritto internazionale privato e processuale, che qui interessa, i
pochi autori italiani11 che dedicano una brevissima riflessione a tali rimedi si ri-
fanno tout court alla dottrina francese inizialmente elaborata da Henri Batiffol12.
Eppure si tratta di fattispecie di notevole interesse per la loro complessità e
per il difficile bilanciamento che mirano ad attuare nell’ambito di tre diversi
centri di interessi. Le relative azioni creano un rapporto trilaterale e presuppon-
gono l’esistenza di due rapporti obbligatori distinti e autonomi13. Con esse, il
legislatore ha inteso porre questi due rapporti in relazione tra loro, individuando
un fattore che li collega e che assume rilevanza giuridica. La presenza di una
stessa parte in entrambi i rapporti è il perno su cui si reggono i mezzi di conser-
vazione della garanzia patrimoniale: il debitore del primo rapporto è, nel secon-
do rapporto, creditore di una prestazione (azione surrogatoria) oppure autore di
un atto di disposizione (azione revocatoria ordinaria e simulazione).
Il meccanismo dell’azione surrogatoria si fonda sulla scelta del legislatore di
valorizzare un elemento comune a due rapporti che si collegano in una catena: il
debitore del mio debitore è mio debitore. In altre parole, un’applicazione della
proprietà transitiva dell’obbligazione vuole che se Tizio può agire nei confronti
del suo debitore Caio e Caio nei confronti del suo debitore Sempronio, allora
Tizio potrà agire nei confronti di Sempronio, chiedendogli ciò che gli avrebbe
chiesto Caio.
Per contro, la scelta di politica legislativa che sta alla base della creazione
delle altre due fattispecie in esame (revocatoria e simulazione) risolve un con-
flitto esistente tra rapporti giuridici del debitore. Diversamente dall’azione sur-

della dicotomia originaria tra contratti e delitti: “aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu
aut ex maleficio aut quasi ex maleficio” (Inst. III, 13, 2). Cfr. R. ZIMMERMANN, The Law of
Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1990, p. 14 ss. Sul tema e, in
particolare, sulla rilevanza della questione per l’applicazione dell’art. 5 della Convenzione di
Bruxelles, si veda L. MARI, Il diritto processuale civile, 1999, spec. pp. 255 ss., che rimanda alle
riflessioni di A. DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, 1988, pp. 234 ss. Si veda, sotto, p. 44,
nt. 99.
11
G. VENTURINI, Diritti reali ed obbligazioni, 1956, pp. 163-164; BALLARINO, Diritto inter-
nazionale privato, 1982, p. 851. Lamenta l’assenza di uno studio sull’azione revocatoria ordinaria
nel diritto internazionale privato L. DANIELE, Il fallimento, 1987, p. 99 ss.
12
Les conflits de lois en matière de contrats, 1938, p. 388 e ss.; e dello stesso autore,
Obligations, 1968, p. 495, BATIFFOL, LAGARDE, Droit international privé, II, 1983, p. 215. I
rimedi in parola, hanno suscitato l’interesse della dottrina internazionalprivatistica francese, al
contrario di quanto avvenuto in Italia, forse perché già codificati dal Code civil nel 1804. Sempre
nella dottrina francese si vedano B. AUDIT, Droit international privé, 2006, p. 626; MAYER, HEU-
ZÉ, Droit international privé, 2007, p. 496; A. SINAY-CYTERMANN, Obligations, 1998, p. 15; J.–P.
NIBOYET, Traité, t. IV, 1947, p. 70 ss., P. ARMINJON, Précis, t. III, 1952, pp. 259 s.; P.
LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, Y. LOUSSOUARN, Droit international privé, 1962, p. 592 e ss.; J.-D.
BREDIN, Obligations, 1960, p. 10.
13
Tali rapporti possono avere entrambi natura contrattuale oppure essere l’uno contrattuale e
l’altro extracontrattuale e potrebbero anche avere entrambi natura extracontrattuale.
12 CAPITOLO PRIMO

rogatoria, infatti, i rapporti che l’azione dichiarativa della simulazione esperita

dal creditore e l’azione revocatoria prendono in considerazione si pongono ab
origine in conflitto. In questi casi, lungi dal vantare crediti verso terzi, il debito-
re ha ulteriori debiti da onorare, il cui adempimento minaccia seriamente la sua
solvibilità. Le due figure si distinguono, tuttavia, perché mentre la prima si e-
saurisce nell’estendere al creditore la legittimazione ad agire per far valere
l’invalidità sostanziale di un rapporto cui è estraneo, la seconda è stata creata
“su misura” per il creditore. Da questo punto di vista l’azione dichiarativa della
simulazione è più simile all’azione surrogatoria che all’azione revocatoria ordi-
naria. Infatti le prime due azioni legittimano il creditore a chiedere il riconosci-
mento di situazioni sostanziali o a provocare modificazioni sostanziali di rap-
porti tra terzi, nella stessa misura in cui le parti a tali rapporti potrebbero farlo e
conseguendo i medesimi effetti che avrebbero potuto conseguire le parti al rap-
porto dedotto in giudizio. Al contrario l’azione revocatoria ordinaria consente al
creditore di incidere su di un rapporto giuridico cui è estraneo ai soli fini della
conservazione della garanzia del credito, e incidendo su un rapporto cui è terzo,
secondo modalità che non potrebbero essere usate dalle parti a quel rapporto.
Con l’azione revocatoria ordinaria il creditore solo eventualmente e solo indiret-
tamente può modificare situazioni sostanziali tra terzi, ossia nel caso in cui alla
pronuncia di revoca faccia seguito un’espropriazione del bene oggetto dell’atto
di disposizione a favore del terzo.
Al di là di queste differenze, la questione della natura giuridica dei rimedi
studiati è egualmente complessa, sebbene sia chiara la loro economia generale:
essa emerge chiaramente dal collegamento con l’art. 2740 c.c.14. Queste azioni
risolvono il conflitto di interessi tra due “creditori” del medesimo debitore se-
condo una scala di valori e un concetto di giustizia propri del legislatore nazio-
nale15.
Sul piano del diritto internazionale privato, questo conflitto tra due rapporti
giuridici diventa un conflitto tra statuti, ogni volta che ai due rapporti corri-
spondono due ordinamenti giuridici (candidati a darne una disciplina). Bisogna
chiedersi come debba articolarsi la soluzione di questo conflitto tra statuti, al di
fuori di una scala gerarchica di valori materiali, dal momento che il diritto in-
ternazionale privato aspira alla neutralità assiologica della proprie soluzioni16.

14
V. sotto, cap. II.
15
Con le azioni in parola l’ordinamento risolve il dilemma tra la tutela (anticipata) del credi-
to, che gli consente di proteggere gli investimenti, e la sicurezza dei trasferimenti di beni patrimo-
niali. Nell’ordinamento italiano la bilancia pende a favore del primo dei due valori segnalati, co-
me si evince dalla possibilità consentita al creditore condizionale di esercitare l’azione e di tra-
scrivere la domanda di revoca; al contrario, l’ordinamento tedesco attribuisce più importanza alla
certezza dei trasferimenti di beni, non consentendo, salvo in casi eccezionali, al creditore privo di
titolo esecutivo di mettere in discussione acquisti di per sé validi.
16
Sin dai rilievi di Ph. FRANCESCAKIS, Recensione a G. Kegel, 1954, p. 238 e La théorie du
renvoi et le conflit des systèmes, 1958, pp. 20 ss., spec. pp. 25 s., le critiche alla “neutralità” delle
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 13

Un esempio servirà a illustrare meglio le problematiche sottese agli istituti

in esame. Si ponga il caso che il Signor Günther, di Berlino, sia creditore del
Signor François, di Parigi, per avergli venduto macchine da cucire industriali
con un contratto sottoposto ex professo alla legge tedesca. Günther viene a
sapere che la situazione patrimoniale di François è peggiorata sensibilmente,
anche in conseguenza dei ritardi e delle inadempienze contrattuali di Esteban, il
miglior cliente di François, che si occupa della distribuzione dei suoi capi
d’abbigliamento al di là dei Pirenei. Günther decide perciò di surrogarsi a
François, togliendolo d’imbarazzo, per chiedere a Esteban il risarcimento
dei danni conseguenti all’inadempimento e ripristinare così la capienza del
patrimonio di François, garantendosi, allo stesso tempo, il buon fine di un
eventuale e futura esecuzione sui beni di lui. Se i rapporti tra François e
Esteban sono regolati dalla legge francese, ci si può chiedere se l’azione
surrogatoria debba essere disciplinata da questa legge o da quella tedesca. La
questione non è priva di conseguenze pratiche dal momento che l’ordinamento
tedesco non conosce l’azione surrogatoria e pertanto, non riconoscerebbe a
Günther il “potere di agire in surrogatoria”. Al contrario, se si applicasse la
legge francese, in quanto legge regolatrice del credito assistito dall’azione
surrogatoria, Günther potrebbe senz’altro esperire l’azione surrogatoria, e
chiedere la condanna di Esteban al risarcimento dei danni patiti da François.
Günther si prevarrebbe così di una possibilità che non avrebbe avuto se, per
ipotesi, i rapporti tra François e Esteban fossero regolati da una legge che non
conosce l’istituto della surrogatoria. In altre parole, una circostanza accidentale
e estranea alla sfera dell’attore – la sottoposizione del rapporto secondario alla
legge francese – finisce per incidere sul contenuto dei diritti e poteri
riconosciuti al creditore dalla legge competente per il credito.

soluzioni di diritto internazionale privato si sono moltiplicate nella dottrina francese e di lingua
francese; B. ANCEL, nota a C. Cost. 26 febbraio 1987 n. 71, 1987 a p. 572 afferma: « les règles de
conflits cultivent des valeurs matérielles ». Più incisivamente l’autore e H. MUIR WATT, nota a
Cassation 13 aprile 1999, Compagnie Royale belge c. Société Lilloise d’assurances, 1999, pp. 698
ss. constatano che le norme di diritto internazionale privato francesi, sotto l’apparente rinvio ad
una legge da applicare, hanno in realtà la funzione di scegliere norme sostanziali. Questa conce-
zione, sottolineano gli eminenti autori, europeizza le tesi espresse da A. EHRENZWEIG, A Treatise
on Conflicts of Laws, 1962. Con particolare riferimento alla disciplina delle successioni si veda S.
BILLARANT, Le caractère substantiel de la réglementation française des successions internationa-
les, 2004, p. 453, e la recensione sempre di B. ANCEL, 2005, pp. 367 ss. Adde P. M. PATOCCHI,
Règles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel, 1985,
spec. pp. 201 ss. Come ricorda T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, 1999, p. 199, sono
ormai lontani gli anni in cui si sosteneva l’indifferenza del diritto internazionale privato nei
confronti dei valori sociali e si concepiva la disciplina come un “simple droit de classement” – per
usare un’espressione di Jean-Paulin Niboyet – tuttavia, sostiene l’autore, ivi, “anche se oggi
questa esigenza di purezza metodologica non è più esclusiva […] nessuno ritiene che sia venuta
meno la distinzione fondamentale tra la metodologia europea e quella americana. La prima resta
sempre fondata sulla separazione tra norme di rinvio e norme materiali”.
14 CAPITOLO PRIMO

Per contro, l’applicazione della legge tedesca alla fattispecie comprensiva

del rapporto tra debitore e subdebitore (François – Esteban nell’esempio) con-
durrebbe ad un mutamento della disciplina posta dalla legge “naturalmente”
chiamata a regolare l’obbligazione dedotta in giudizio (il rapporto obbligatorio
François – Esteban). Bisogna infatti tenere presente che nel diritto tedesco è
possibile utilizzare, in luogo dell’azione surrogatoria, l’azione revocatoria (al
fine di “revocare l’inerzia” del debitore) con l’effetto, però, che il creditore può
ottenere la condanna, in proprio favore, del subdebitore17. Il ricorso alla legge
tedesca (regolatrice del credito protetto) ha così la conseguenza di produrre una
sostanziale alterazione del rapporto tra debitore e subdebitore applicando ad es-
so il rimedio revocatorio, non previsto dalla legge francese “naturalmente”
competente e dunque privando il subdebitore della possibilità di opporre ecce-
zioni diverse da quelle ammesse dalla legge tedesca, ma eventualmente previste
dalla legge francese.
L’applicazione della legge del credito protetto potrebbe anche condurre a
manovre fraudolente. Ad esempio, dopo la scadenza del termine di decadenza o
prescrizione di un’azione, il creditore che non volesse rassegnarsi potrebbe do-
mandare ai propri creditori – se il rapporto tra loro è regolato da una legge più
favorevole quanto ai termini di prescrizione e decadenza – di esercitare in via
surrogatoria quell’azione ch’egli non può più esercitare personalmente così elu-
dendo la disciplina naturalmente applicabile al rapporto.
La questione si pone in modo identico se, modificando l’esempio fatto, si
ipotizza che Günther agisca non per il recupero di un credito di François, ma
per far dichiarare la simulazione, o per far revocare, un suo atto di disposizione
a favore di Esteban. In tal caso, quest’ultimo al fine di sapere se il proprio ac-
quisto è valido, dovrebbe verificare che cosa dispongono in proposito le leggi
che disciplinano i vari rapporti obbligatori di cui è parte il proprio dante causa.
Ciò contrasta con manifeste esigenze di certezza giuridica: il terzo deve poter
sapere se il proprio acquisto è valido sulla base di una legge che conosce o che
può conoscere al momento di stipulazione dell’atto.
Per tutte queste ragioni pare evidente che la legge tedesca competente per il
credito non debba applicarsi a tutti gli aspetti delle azioni esercitate da Günther.
La legge francese del rapporto dedotto in giudizio potrebbe invece (nel no-
stro esempio) trovare applicazione sulla base di titoli diversi: sia perché disci-
plina il rapporto obbligatorio tra François e Esteban (legge dell’obbligazione
secondaria) sia perché è la legge del luogo di domicilio del debitore principale,
François (lex domicilii), e dove il patrimonio di quest’ultimo è situato (lex rei
sitae).

17
La manovra descritta nel testo sembra consentita dalla nuova legge tedesca sulla revocato-
ria, il Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des
Insolvenzfahrens del 5 ottobre 1994, entrato in vigore nel 1999 (vedine il testo in Bundesgesetz-
blatt, I, S.2911, d’ora in poi: AnfG).
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 15

Un argomento contro l’applicazione della legge francese deriva però dalla

completa estraneità dell’attore berlinese al rapporto che lega i due convenuti
domiciliati l’uno in Francia e l’altro in Spagna, oltre che dalla circostanza che
l’attore agisce per la tutela del proprio credito, e non avrebbe potuto ragione-
volmente prevedere che la legge regolatrice della garanzia patrimoniale del pro-
prio credito dipendesse dai rapporti tra il proprio debitore e terzi.
Considerazioni di giustizia internazionalprivatistica impongono di tenere
conto delle aspettative delle parti18. Da questo punto di vista si deve attribuire
rilevanza alla circostanza che Günther tiene presente, per la disciplina del pro-
prio credito, l’ordinamento competente per esso e che attribuisce alla qualità di
“creditore” il significato giuridico-economico esistente nell’ambiente tedesco in
cui opera, con tutte le conseguenze ivi collegate a tale status19.
Come appena accennato, discende già da queste brevi considerazioni che lo
statuto delle azioni in parola dovrà sempre combinarsi con lo statuto dei rappor-
ti giuridici sottostanti. L’azione surrogatoria e gli altri mezzi di conservazione
della garanzia patrimoniale, o ancora più in generale, i rapporti trilaterali con
elementi di estraneità, intervengono quando un certo numero di leggi sono ri-
chiamate per regolare aspetti della fattispecie.
Si potrebbe anche ipotizzare, peraltro, che l’azione non abbia un proprio sta-
tuto, ma che la sua disciplina si ripartisca semplicemente tra le leggi regolatrici

18
Sostiene P. M. PATOCCHI, Règles de rattachement localisatrices, 1985, pp. 238 ss. che
l’idea della tutela delle aspettative delle parti ha fatto ingresso nella concezione comune del diritto
internazionale privato da quando Savigny ha operato il noto parallelismo tra “sede naturale di un
rapporto giuridico” e “sottomissione volontaria” delle parti a una delle leggi in conflitto. La tutela
delle aspettative spiega la ricerca della legge applicabile attraverso la localizzazione della fattis-
pecie perché “la loi de l’Etat avec lequel la situation a les liens les plus étroits est dans la règle la
loi que les intéressés s’attendent de bonne foi à voir appliquer” [ivi, n. 488]. Queste osservazioni
non devono essere sopravvalutate o spingere a disconoscere la validità del parallelismo. La tutela
dell’affidamento è un principio di giustizia sostanziale assoluto e non limitato alla nostra discipli-
na, in quanto è uno degli aspetti in cui si concreta l’esigenza di certezza del diritto. È però vero
che il principio di certezza del diritto, da baluardo contro l’arbitrio dell’autorità, ha assurto una
posizione di centralità nel diritto continentale che forse andrebbe rimeditata: esso è talmente con-
naturato all’idea di giustizia che ha finito, paradossalmente, per essere un obiettivo più tenace-
mente perseguito di questa. Così si possono leggere le critiche della dottrina americana durante la
c.d. conflicts revolution. Sulla tutela delle aspettative sono ancora attuali le osservazioni di R.
QUADRI, Lezioni, 1969, pp. 147 ss.
19
Per chiarire meglio i concetti espressi nel testo, si può fare un raffronto con i paesi d’Oltre
Manica. In Common law non esiste un vero e proprio principio, analogo a quello della responsabi-
lità patrimoniale del debitore. Del resto è l’idea stessa di patrimonio che fa difetto in quella cultu-
ra giuridica: essa ha senso solo per le persone giuridiche, dove il patrimonio rappresenta però
l’essenza stessa del soggetto, che s’identifica nel patrimonio legato allo scopo imprenditoriale.
Similmente imprime unità a un insieme di beni la loro destinazione a un trust, senza il bisogno di
creare o identificare una persona (fisica o giuridica) che ne sia titolare. Il concetto di garanzia pa-
trimoniale del credito è perciò proprio solo del diritto continentale.
16 CAPITOLO PRIMO

dei rapporti sottostanti. Nel nostro esempio il coordinamento tra le due leggi po-
trebbe avvenire (in prima approssimazione) verificando l’esperibilità del-
l’azione surrogatoria da parte di Günther in base alla legge tedesca, regolatrice
del credito protetto (configurando la garanzia patrimoniale come un accessorio
di esso), e lasciando poi il rapporto dedotto in giudizio, quello tra François e
Esteban, sotto la propria legge regolatrice, che è la legge francese20.
Problemi e riflessioni analoghe si pongono per l’individuazione del giudice
competente per le azioni in esame. Il nostro Günther potrebbe non sapere se ol-
tre al giudice spagnolo del domicilio del convenuto, può rivolgersi al giudice
francese o a quello tedesco, designati da un criterio speciale di competenza. I
suoi avvocati si troverebbero a confronto con il regolamento Bruxelles I per
stabilire se, al di là del ricorso al foro generale previsto dall’articolo 2, sia pos-
sibile adire un foro speciale, fondato sull’idea di prossimità21.
Quale sarebbe, in questo caso, il giudice più prossimo alla lite? Entrambi i
giudici sembrano prossimi ad un aspetto della controversia e lontani dagli altri
e, nelle questioni processuali, un concorso di competenze o uno spezzettamento
della fattispecie non è neppure immaginabile.
È innegabile, d’altronde, che molte delle considerazioni svolte circa i con-
flitti di leggi valgano anche in questo ambito22.

20
Per la soluzione dell’esame di entrambe le lex causae che vengono in rilievo nell’azione
revocatoria ordinaria, si veda già Ch. N. FRAGISTAS, Das Anfechtungsrecht der Gläubiger, 1938-
39, p. 457, che usa l’espressione icastica “Koppelung”: “In solchem Falle spricht man von einer
Koppelung zweier Rechtsordnungen”. La dottrina si mostra tendenzialmente favorevole alla solu-
zione del concorso per i rapporti trilaterali che presuppongono due rapporti obbligatori sottostanti.
Si veda, per esempio, L. MARI, Sulla legge regolatrice della c.d. surroga assicuratoria, 1975, p.
501 e ss.; nello stesso senso, A. DAVÌ, La responsabilità non contrattuale nel diritto internaziona-
le privato, 1998, p. 340 e ss. e spec. p. 341 nt. 158, con rilievi critici circa la demarcazione delle
aree di pertinenza delle due leggi applicabili. Proprio la varietà delle posizioni prese a favore della
sottoposizione di ciascuna questione giuridica all’una o all’altra lex causae ha condotto la dottrina
tedesca a coniare l’espressione Rosinentheorie (“teoria delle ciliegie”): come a dire che ogni auto-
re va a cogliere norme negli ordinamenti rilevanti, come sull’albero le ciliegie. L’espressione è
riportata da E. JAYME, Identité culturelle et intégration, 1995, p. 106 e s.
21
Alcune delle questioni di diritto processuale civile internazionale cui dà luogo l’azione
revocatoria ordinaria sono state oggetto di un’interessante discussione in dottrina, soprattutto
dopo la sentenza Reichert II della Corte di Giustizia CE, che ha escluso l’applicabilità dei criteri
di competenza fissati dagli artt. 5 p. 3 (locus commissi delicti), 16 p. 5 (foro dell’esecuzione) e 24
(foro dei provvedimenti provvisori e cautelari) della Convenzione di Bruxelles all’azione pauliana
di diritto francese [su cui si vedano le note di B. ANCEL, 1992, pp. 720 ss.; A. HUET, 1993, pp.
461 ss.; H. TAGARAS, 1992, pp. 700 ss.; P. VLAS, 1993, pp. 499 ss. e le osservazioni di L. MARI, Il
diritto processuale, 1999, spec. pp. 277 s., 560, 714 ss. Sulla sentenza Reichert I con la quale la
Corte aveva escluso la sussistenza del criterio di competenza fissato dall’articolo 16 p. 1 della
Convenzione di Bruxelles (forum rei sitae) si veda B. ANCEL, 1990, pp. 154 ss.; J.-M. BISCHOFF,
1990, pp. 503 ss.; H. TAGARAS, 1990, pp. 684 ss.; P. VLAS, 1992, pp. 402 ss. Si veda sotto pp. 247
ss.
22
Per il principio di prossimità, che riveste primaria importanza nel diritto internazionale
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 17

Le due questioni, nettamente distinte l’una dall’altra, in quanto relative

l’una allo ius e l’altra al forum, potrebbero essere ulteriormente complicate ag-
giungendo altri elementi di estraneità alla fattispecie. Gli interrogativi prospetta-
ti sorgono ogni qualvolta si immagini un creditore nell’intento di mettere in pra-
tica i mezzi che gli consentono di intervenire nei rapporti che il suo debitore ha
con terzi23.
Riteniamo che il problema debba trovare una propria soluzione sulla base
dello stretto diritto positivo, anche se non desumibile da espresse norme scritte.
Non vogliamo però sottrarci al compito di esaminare la questione (o meglio, il
complesso delle questioni indicate) in tutti i suoi profili rilevanti, anche di teoria
generale, e con il dovuto riguardo alle soluzioni di volta in volta prospettate.

2. Problematica della “qualificazione”

Il diritto positivo non ha strumenti che consentano di dare una risposta sicu-
ra, suscettibile di un’adesione generalizzata, alle problematiche illustrate. Nel-
l’assenza di disposizioni esplicitamente concepite per i mezzi di conservazione
della garanzia patrimoniale, l’interprete italiano (ma la situazione non è diversa
per molti altri paesi europei) si trova di fronte a un primo scoglio: l’individua-
zione delle norme di diritto internazionale privato applicabili. Anche qui si pone
quel problema interpretativo peculiare nella nostra disciplina che ha portato
all’elaborazione di una nozione specifica: la qualificazione24.

privato comunitario sia per la determinazione della legge applicabile, sia per la determinazione
della competenza giurisdizionale speciale (nel significato che riveste nel sistema della Conven-
zione di Bruxelles), si veda P. LAGARDE, Le principe de proximité dans le droit international pri-
vé contemporain, 1986-I, pp. 9 ss.; T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, 1982, p. 249, e
ora T. BALLARINO, G. P. ROMANO, Le principe de proximité chez Paul Lagarde, 2005, pp. 37 ss.
23
Nell’ipotesi di esercizio di un’azione dichiarativa della simulazione si pone poi l’ulteriore
problema di individuare un sistema giuridico competente per la soluzione di eventuali conflitti tra
i creditori dei due partecipanti all’accordo simulatorio o fraudolento.
24
Come ben evidenziato da E. VITTA, Diritto internazionale privato, I, 1972, p. 304, nel
diritto internazionale privato l’operazione di qualificazione “presenta aspetti particolari, più che
altro a motivo della [...] sinteticità delle norme di conflitto, connessa alla loro natura formale ed
indiretta, nonché al dubbio, che può ragionevolmente sorgere, circa l’ordinamento giuridico nel
cui ambito ci si deve muovere”. Il problema ha molto agitato la dottrina sin dalla sua scoperta da
parte di F. KAHN, Gesetzeskollisionen, 1928 (1891), pp. 92 ss. che lo aveva definito un problema
di conflitti latenti (“Latente Gesetzekollisionen”) e da É. BARTIN, De l’impossibilité d’arriver à la
solution définitive, 1897, pp. 225 ss., 466 ss., 720 ss. Questo autore aveva enfatizzato l’impos-
sibilità di attuare il metodo concepito da Savigny per giungere all’uniformità delle soluzioni dei
conflitti di leggi in Europa, trascurando il fatto che il metodo era stato elaborato nel contesto del
gemeines Recht in cui si muoveva l’eminente autore tedesco. Solo la dottrina più recente ha posto
mano alla storicizzazione del metodo savigniano, rilevando la sua inattualità e inadeguatezza a
risolvere i conflitti tra norme appartenenti a ordinamenti con sistemi di diritto positivo diversi.
18 CAPITOLO PRIMO

Nella trattazione del problema Hans Lewald esordì con un neologismo

divenuto ricorrente: « c’est presque une série de logogriphes juridiques que
nous aurons à nous occuper dans ce chapitre »25. Dall’anno del suo corso
all’Accademia dell’Aja, il 1939, la produzione di “logogrifi” da parte della
dottrina non si è arrestata, ma è continuata copiosamente. Essa può essere
spiegata dall’anfibologia della parola qualificazione26, la quale è utilizzata per
indicare processi conoscitivi diversi, in taluni casi anche profondamente diversi
tra loro.
In un primo senso, la qualificazione indica il confronto tra un fenomeno,
giuridicamente rilevante, e una norma di diritto internazionale privato. Già in
questo significato il procedimento di qualificazione può consistere in due
diversi processi logici, i quali procedono in direzione opposta: l’interrogativo
dell’interprete può partire dal testo della norma di diritto internazionale privato,
e allora l’interprete cercherà di capire quali siano i fenomeni che rientrano nella
fattispecie astratta di una norma di diritto internazionale privato (esegesi del
testo); può invece partire da un determinato fenomeno e allora, con un
procedimento inverso, cercherà di capire quale norma di diritto internazionale
privato dà una valutazione giuridica alla realtà da qualificare (sussunzione della
fattispecie concreta nella norma astratta)27.
La questione è tradizionalmente costruita attorno all’oggetto della qua-
lificazione nella dottrina continentale28. La dottrina di un’epoca precedente alla

25
H. LEWALD, Règles générales des conflits des lois, 1939, p. 68.
26
Il termine “anfibologia” o “anfibolia”, indica genericamente una parola che significa due o
più cose, ma anche la confusione generata dallo scambio dei due usi della parola. Si veda la voce
in N. ABBAGNANO, Dizionario di filosofia, 1998, p. 49.
27
Questi due processi riflettono la classica impostazione dottrinale italiana per la quale rin-
viamo a G. MORELLI, Elementi di diritto internazionale privato italiano, 1986, pp. 32 s. Nelle pa-
gine che seguono si verificheranno le possibilità di sussumere il fenomeno revocatorio in una del-
le norme di diritto internazionale privato in vigore in Italia, operazione decisiva secondo B. AU-
DIT, Le caractère fonctionnel de la règle de conflit, 1984, p. 307: “La structure de la règle de
conflit veut que l’opération de qualification soit la première à intervenir dans sa mise en œuvre.
Cette opération est, au sens propre, décisive : le rattachement ayant été prédéterminé pour une
catégorie donnée, la qualification de la question particulière présentée conduit inéluctablement au
résultat.”
28
La dottrina anglosassone supera il problema segnalato nel testo ammettendo che l’oggetto
della qualificazione è doppio e l’interprete deve compiere entrambe le operazioni di qualificazio-
ne segnalate in maniera consecutiva. P. NORTH, J. J. FAWCETT, J.M. CARRUTHERS, CHESHIRE,
NORTH and FAWCETT, Private International Law, 2008, pp. 42 ss. distinguono la classification of
the cause of action – ossia l’allocazione della fattispecie concreta nella corrispondente categoria
giuridica – quale operazione preliminare funzionale alla scelta della legge applicabile; dalla clas-
sification of a rule of law – che riguarda il diverso problema dell’interpretazione di una norma
giuridica invocata dalle parti. Questa seconda operazione di classification interviene dopo la desi-
gnazione della legge applicabile per stabilire la policy di una norma, inglese o straniera, e il rico-
noscimento che il giudice deve dare alla sua volontà d’applicazione. Ad esempio la classificazio-
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 19

nostra era divisa tra coloro che ritenevano che si qualificassero i fatti da
sussumere nella norma e coloro che propendevano per la qualificazione delle
norme29. La posizione intermedia, per il suo equilibrio, ha finito per diventare
maggioritaria e oggi si ritiene che la qualificazione abbia ad oggetto la
questione giuridica30, o anche il “progetto” dell’attore, cioè il petitum31.
In un altro senso, che potrebbe dirsi quello originario, il problema di
qualificazione mira a individuare la natura di un rapporto giuridico, astrat-
tamente considerato, al fine di scoprire il criterio di collegamento naturale per
esso32. Si tratta dell’impostazione del padre del diritto internazionale privato,

ne di una norma giuridica inglese come norma processuale può generare la sua applicazione da
parte del giudice inglese anche se per la soluzione del caso concreto è ritenuta competente una
legge straniera.
29
Per una riflessione sulle due posizioni vedi ampiamente B. ANCEL, L’objet de la qualifica-
tion, 1980, pp. 227 ss. P. MAYER, V. HEUZÉ, Droit international privé, 2007, pp. 365 ss., a propo-
sito della distinzione tra diritto sostanziale e processuale, osservano: “la cloison n’est pas étanche
entre l’existence et le contenu des droits d’une part, la façon dont ils sont mis en œuvre en justice
d’autre part. [...] Le rôle de la qualification présente ici une originalité qui doit conduire à délais-
ser la méthode décrite dans le paragraphe consacré au choix de la règle de conflit [...]. Le choix à
effectuer n’est pas, en effet, entre deux règles de conflit [...] mais entre le respect de la compéten-
ce de la lex fori, imposée par cette loi elle-même si elle est de procédure, et, si elle ne l’est pas, le
recours à une règle de conflit de lois ; on n’est pas à la frontière de deux règles de conflit, mais à
la frontière du droit de conflits de lois tout entier. [...] la qualification qu’il convient d’opérer est
donc celle de règles françaises, qui constituent ici l’ « objet de la qualification » ; si ce sont des
règles de procédure, le juge doit les appliquer ; si ce sont des règles substantielles, il doit recher-
cher la loi applicable.” Riteniamo che l’operazione attraverso la quale la norma giuridica è sus-
sunta nella dicotomia sostanza/procedura, non riguarda propriamente l’interpretazione di un testo,
la qualificazione della norma come processuale o sostanziale, ma piuttosto l’attribuzione a un fe-
nomeno di un criterio di collegamento. Piuttosto che chiedersi se il rapporto è processuale o so-
stanziale, il giudice si chiede quale dovrebbe essere il criterio di collegamento per quel rapporto :
lex fori o lex causae.
30
P. MAYER, La distinction entre règles et décisions, 1973, p. 61 ss.
31
B. ANCEL, Les conflits de qualifications, 1977, p. 222 s.; p. 244, p. 249, e p. 256: ove af-
ferma “De cette étude, il ressort que la qualification nécessaire à l’application de la règle de
conflit a pour objet un projet. Cette dénomination recouvre le lien que l’individu établit entre la
situation qui laisse insatisfaits ses intérêts et lui fait éprouver le besoin de les satisfaire et la situa-
tion qui étendrait ce besoin. [...] En effet, la démarche qui s’efforce, pour les soumettre à
l’opération de qualification, de saisir les règles internes dans la signification que leur confèrent
respectivement leurs ordres originaires mène à des conflits – positifs ou négatifs – de règles de
conflit.” e a p. 257: “[D’autre part, à supposer que l’école positiviste italienne] puisse expliquer
comment des « purs faits » se mettent en relation avec un système de catégories, un ensemble de
concepts, sans y laisser leur « pureté », elle succomberait encore devant le conflit intérieur qu’elle
suscite au sein de la norme du rattachement” [p. 258 s.] “Force est, dans ces conditions de conclu-
re à la qualification lege fori du projet dont l’aspect [...] déterminera le choix de la règle de conflit
et, par suite, en combinaison avec le facteur de rattachement, celui de loi applicable”.
32
T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, 1982, pp. 285 ss.; e Diritto internazionale
privato, 1999, pp. 236 ss.
20 CAPITOLO PRIMO

Savigny, esponente in Germania della scuola storica del diritto e convinto

assertore dell’unità della cultura giuridica europea sotto il vessillo del diritto
romano e del diritto comune33. In questo secondo senso, la qualificazione
implica l’analisi della natura giuridica di un istituto del diritto positivo al fine di
ascriverlo a una categoria civilistica generale più vasta. Si tratta di un’analisi
squisitamente civilistica e di grande raffinatezza, il cui esito (e solo quello)
interessa il diritto internazionale privato34.
Il procedimento di qualificazione indicato per primo è finalizzato all’ap-
plicazione di norme di diritto positivo per la soluzione di un problema concreto
e attuale mentre il secondo procedimento è finalizzato alla sistemazione di
concetti e all’individuazione del criterio di collegamento preferibile o più
giustificato da un punto di vista scientifico. Inteso in questo secondo significato,
il procedimento di qualificazione è più utile al legislatore che all’interprete.
Questo secondo significato è quello originario se si pensa che nel sistema di
Savigny solo la seconda operazione aveva senso perché il diritto internazionale
privato, così come il diritto privato, non era diritto scritto. Il ragionamento
giuridico all’epoca del diritto comune (gemeines Recht) non consisteva nel
confrontare la realtà sociale con la legge scritta, con lo ius positum, ma
nell’analizzare la realtà sociale per evincerne i tratti giuridici: l’analogia,
l’argomento a contrario, a fortiori, a maiore ad minus, ecc., prima di essere
procedimenti logici per l’interpretazione e l’applicazione di un testo, servivano
a costruire soluzioni giuridiche su misura per un problema concreto. Nel diritto
internazionale privato, come nel diritto privato, il caso concreto andava studiato
con gli strumenti del diritto e, solo per questo studio, diventava giuridico, cioè
ben prima che gli fosse applicata una norma sostanziale atta a risolverlo35.
Savigny cercava il fattore di collegamento da attribuire a un rapporto
giuridico in questa concezione purista, che presupponeva la scientificità delle

33
Si veda sinteticamente T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, 1982, pp. 26 ss.
Preme sottolineare che la prospettiva di Savigny non è stata abbandonata per quanto attiene alla
necessità di ricercare la natura giuridica di un istituto. Infatti, ciò che è cambiato dopo la scoperta
del problema delle qualificazioni è il luogo ove ricercare la natura degli istituti: in Savigny era il
diritto romano e comune, nella dottrina maggioritaria contemporanea è il diritto positivo interno.
34
Il procedimento di qualificazione, nel primo significato precisato (cfr. nt. 27), è svolto di
seguito, nel testo; nel secondo significato, cioè l’analisi della natura giuridica degli istituti in
esame, è svolto nel capitolo II.
35
Rileva B. ANCEL, Les conflits de qualifications, 1977, p. 125, che l’esistenza di una
comunità di diritto in Europa rendeva “possible de rassembler fait et droit dans l’unité d’un
rapport juridique avant même que ne fût appliquée une disposition substantielle pour en préciser
les traits, avant même que celle-ci ne fût désignée”. L’autore sottolinea come, dopo la
disaggregazione di questa comunità giuridica che si era sviluppata nei secoli del diritto comune
(XIII-XIX): “la considération est devenue illégitime ou du moins problématique, en droit
international privé, d’un rapport de droit existant avant l’application d’une disposition
substantielle de droit positif, et donc a fortiori avant la désignation d’une loi applicable”.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 21

costruzioni giuridiche di origine romana e l’inutilità di una codificazione

nazionale del diritto privato. Come è stato osservato, fino a quando l’esistenza
di una comunità giuridica riuscì a tenere insieme gli “ordinamenti” in conflitto,
l’unico problema di diritto internazionale privato che poteva porsi era quello del
“conflitto di categorie”: l’appartenenza di un caso alla categoria successoria
piuttosto che a quella matrimoniale, ad esempio36. Infatti non vi era alcuna
divergenza tra gli interessi tutelati e gli obiettivi perseguiti dagli istituti di diritto
civile, sebbene la disciplina potesse divergere da un luogo all’altro, per la
vigenza di consuetudini diverse37. In altre parole, gli ordinamenti non erano
separati da fondamenti ideologici in grado di condizionare anche la giustizia dei
privati, questa essendo invece uniformemente ispirata dai principi di diritto
romano comune.
In questo contesto, Savigny ha elaborato il suo metodo di soluzione dei
conflitti di leggi consistente nell’assegnazione di un criterio di collegamento a
ogni categoria. Secondo la sua concezione era sufficiente scoprire, attraverso la
speculazione scientifica, il collegamento ideale per ogni rapporto giuridico. In
assenza di una comunità giuridica, è però diventato problematico prendere in
considerazione dei rapporti giuridici in modo astratto, cioè prima della loro
apprensione da parte di una norma giuridica. Sebbene il termine “contratto” sia
comprensibile da ogni giurista europeo, per stabilire se un dato rapporto sia
contrattuale bisogna porsi all’interno di un ordinamento giuridico e applicarne
le norme; si potrà poi dire se quello è un rapporto contrattuale in quel dato
ordinamento.
Tramontato il gemeines Recht, l’adattamento più rispettoso della teoria di
Savigny è stato offerto da Ernst Rabel38. L’autore, tedesco di origine ed
emigrato negli Stati Uniti in tempi difficili per il continente europeo, aveva
proposto di risolvere il problema sorto dalla diversificazione del diritto privato,
trovando nel diritto comparato una sorta di surrogato del diritto comune. Rabel

36
B. ANCEL, ivi, p. 551.
37
Ibidem.
38
E. RABEL, The Conflict of Laws: a Comparative Study, 1958; e, dello stesso autore, Das
Problem der Qualifikation, 1931, pp. 241 ss., che può leggersi, in italiano: Il problema della
qualificazione, 1932, p. 97 ss. Diversamente da Bartin, che proprio in esito ai suoi studi sulla qua-
lificazione aveva ritenuto opportuno abbandonare la ricerca di soluzioni uniformi ai conflitti di
leggi, Rabel si mosse nel solco tracciato da Savigny, trovando nel diritto comparato quel
“surrogato” del gemeines Recht, che gli permetteva di inquadrare le istituzioni dei sistemi europei
di diritto civile in modo uniforme. L’autore si fonda sull’osservazione dell’originaria identità
degli istituti del diritto civile, rintracciabile sia nelle opere dei glossatori e degli statutari, sia nel
successivo comune sviluppo delle dottrine generali del diritto europee (anglosassoni e con-
tinentali). Pertanto l’autore (ivi, p. 154) precisa che la norma di conflitto non si relaziona a un fe-
nomeno della lex fori con il quale comparare i fenomeni del diritto straniero ma al contrario diret-
tamente a quello che vi è di comune a tutti questi fenomeni. Per una critica non insensibile al
fascino della teoria di Rabel si veda E. VITTA, Diritto internazionale privato, I, 1972, p. 310.
22 CAPITOLO PRIMO

non ha però tenuto conto dell’ambivalenza appena segnalata del concetto di

“qualificazione”, e dunque della circostanza che la nazionalizzazione del diritto
privato faceva sorgere due problemi distinti per lo sviluppo del metodo savi-
gniano.
La prima conseguenza del positivismo giuridico è stata la nazionalizzazione
dei criteri di collegamento: assumendo il diritto privato caratteristiche ideo-
logiche diverse da ordinamento a ordinamento, gli istituti del diritto civile
rispondevano ormai a obiettivi e interessi diversi e non era più possibile trovare
una sede naturale universalmente valida: ogni “sede”, ogni collegamento,
doveva ormai ispirarsi a obiettivi e interessi nazionali. Questa operazione di
ricerca del collegamento più adatto per ogni categoria attiene all’elaborazione
della norma di conflitto ma viene spesso confusa con il problema della
qualificazione in senso stretto, soprattutto quando si presenta un “conflitto di
categorie”, cioè quando un istituto di diritto interno, ad esempio la donazione
tra coniugi, è ascrivibile a più categorie civilistiche: la categoria matrimoniale,
quella della donazione o quella delle successioni39. Il « conflit des catégories » è
un problema teorico di grande interesse che non è necessariamente generato da
un caso concreto. Ci si è potuto chiedere anche in astratto quale fosse il criterio
di collegamento da utilizzare per la donazione tra coniugi, nell’ambito dei tre
previsti per ognuna delle categorie menzionate. Per sciogliere il dubbio, è dive-
nuto usuale procedere da un esame della natura dell’istituto al fine di stabilire
“lo statuto prevalente”, ovvero di stabilire il criterio di collegamento più rispon-
dente alle esigenze del diritto privato emerse. In questo senso Leo Raape
sosteneva la necessità di preservare il legame tra categoria e criterio di
collegamento per avere la “certezza di un collegamento giusto, cioè concepibile,
equo, giustificato, perché il collegamento si opera tenendo conto del carattere
speciale e particolare della norma giuridica interna”40.
La seconda conseguenza della nazionalizzazione del diritto internazionale
privato va identificata nella questione del c.d. “conflitto di qualificazioni”. Il
problema delle “qualificazioni in conflitto” descrive l’esitazione dell’interprete
di fronte a un caso concreto qualificato diversamente dagli ordinamenti giuridici
in presenza. Esso si pone ad esempio quando un rapporto è ritenuto contrattuale
dalla lex fori ed extracontrattuale dalla lex causae.
Si tratta di un problema pratico che si pone nel momento della applicazione
delle norme di conflitto positive, quando un fenomeno riceve una diversa inter-
pretazione e valutazione dalle leggi rilevanti per la sua disciplina41. Di fronte a
un rapporto qualificato diversamente dagli ordinamenti in presenza, la cui

39
Si veda B. ANCEL, Les conflits de qualifications, pp. 179 ss., 1977, pp. 265 ss. per il “con-
flit de catégories” della donazione tra coniugi e, più in generale, la voce Qualification, dello stes-
so autore, 1998, p. 2; nella dottrina italiana S. TONOLO, Il rinvio di qualificazione, 2003, passim.
40
L. RAAPE, Les rapports entre parents et enfants, 1934, pp. 405 ss. spec. p. 519.
41
B. ANCEL, Les conflits de qualifications, pp. 258 s.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 23

appartenza all’una o alle altre categorie è dubbia anche nel diritto interno (come
nell’esempio della donazione tra coniugi), ci si pone il problema dell’influenza
che bisogna riconoscere al diritto straniero nell’applicazione delle norme di
diritto internazionale privato del foro42. In altre parole, nel momento del-
l’operazione di sussunzione del rapporto nella norma di diritto interanzionale
privato ci si chiede se la qualificazione “materia successoria” del diritto stra-
niero possa avere l’effetto di designare la norma di conflitto del foro prevista
per la materia successoria. Il rigore del ragionamento giuridico proprio degli
ordinamenti positivi esclude questo risultato: si ricorre alla regola fondamentale
eius est interpretari cuius est condere per escludere la qualificazione lege
causae nell’applicazione delle norme di conflitto43.
La dottrina di Rabel della qualificazione “secondo il diritto comparato” è
frutto della confusione tra le due operazioni richieste al giurista di diritto
internazionale privato post-savigniano. L’uso del diritto comparato per la
soluzione del “conflitto di qualificazioni” condurrebbe a regolamentazioni
fantasiose e approssimative dei fatti sociali: un risultato certamente incom-
patibile con i fondamenti del positivismo giuridico. È invece nella soluzione dei
“conflitti di categorie” che il diritto comparato può rivendicare un proprio
spazio: dovrebbe anzi rappresentare il punto di partenza per l’elaborazione di
norme di diritto internazionale privato da parte di entità sovranazionali, quali la
Conferenza dell’Aja e ora l’Unione Europea.
Sebbene sia facile percepire la distinzione logica tra le due operazioni
descritte, il giurista di diritto internazionale privato scivola facilmente nella loro
contaminazione. Lo testimoniano frasi semplici come la seguente: “l’operazione
di qualificazione … è analoga all’operazione di collegamento, nel senso che
qualificare (decidere, per esempio, che il nome appartiene alla categoria “stato
delle persone”) è, in modo mediato, porre un criterio di collegamento (porre la
regola che il nome è retto dalla legge nazionale44”. L’affermata analogia è frutto
della confusione tra momento applicativo e momento creativo del diritto. Infatti
una cosa è stabilire che la questione giuridica posta all’attenzione del giudice va
qualificata come appartenente allo “stato delle persone” (e da questa qua-

42
B. ANCEL, op. ult. cit., 1977, p. 552.
43
Più correttamente, senza il bisogno di avventurarsi nel terreno della qualificazione lege
causae H. BATIFFOL, Recensione a F. Rigaux, 1957, p. 143 osservava che la lex fori riveste, per la
qualificazione di fattispecie con elementi di estraneità, il ruolo di una mera presunzione; e ancora
Ph. FRANCESCAKIS, La théorie du renvoi, 1958, p. 28, rilevava “l’opération de qualification dé-
bouche ainsi en tout cas, sur un horizon de conceptions matérielles précises, visant la manière
d’être des institutions privées sur le plan international. […] La qualification appara[ît] comme une
spécialisation de la règle de conflit […] elle peut être conçue […] comme une opération relative-
ment concrète, c’est-à-dire comme une opération contemplant directement des institutions mais
ne visant que la sauvegarde de la cohésion de celles-ci. [Ça démontre] qu’il n’est pas possible de
concevoir le jeu de la règle de conflit sans l’existence de principes de caractère matériel”.
44
H. BATIFFOL, P. LAGARDE, Droit international privé, I, 1993, pp. 478 ss.
24 CAPITOLO PRIMO

lificazione far discendere l’applicazione del criterio di collegamento “legge

nazionale” già prestabilito per quella categoria); una cosa diversa è stabilire che
“il nome”, come categoria giuridica astratta, per analogia con le questioni
afferenti alla categoria “stato delle persone” deve essere retto dalla legge
nazionale (si pone allora un criterio di collegamento nuovo, che si riferisce alla
categoria nome).
Per il giurista francese questa distinzione può sembrare una sottigliezza dal
momento che in quell’ordinamento la funzione legislativa e quella interpretativa
sono entrambe svolte dal giudice ordinario in materia di diritto internazionale
privato. Noi riteniamo, tuttavia, che i due processi logico-conoscitivi descritti
vadano tenuti distinti e che il loro disconoscimento abbia generato problemi di
comprensione e di comunicazione in dottrina.
Delle due l’una: o si concepisce la qualificazione in senso tecnico, come
operazione di sussunzione di un fatto nell’ambito di una norma giuridica già
esistente, per utilizzare il criterio di collegamento già posto per quella norma,
oppure la si concepisce in senso atecnico, come operazione di scelta di un
collegamento.
Entrambe le analisi sono necessarie per uno studio dell’azione revocatoria
ordinaria ma è evidente che la prima è, in qualche modo, propedeutica alla se-
conda45. Infatti, l’inesistenza di una disciplina positiva (certa) serve da stimolo
all’elaborazione di una nuova regola di diritto internazionale privato, da propor-
re al legislatore come ipotesi di soluzione del problema dell’azione revocatoria
con elementi di estraneità. Come osservato sopra, inoltre, l’utilità di questa se-
conda indagine travalica i confini dell’ordinamento italiano e la sua validità po-
trebbe essere immediata per ordinamenti come quello francese, ove la Cour de
cassation ha la possibilità di farsi interprete delle esigenze segnalate dalla dot-
trina “in tempo reale”.
Lo studio astratto del criterio di collegamento ideale per l’actio pauliana
vuol essere un contributo alla teoria del diritto internazionale privato comparato,
che vive, come si sa, di ipotesi teoriche. Non è però scontato che la soluzione
così trovata sia utilizzabile dal legislatore italiano. Per la soluzione italiana, una
volta dimostrato che il testo legislativo è ambiguo quanto alla regolamentazione
dell’azione revocatoria ordinaria, bisognerà poi valutare l’opportunità di usare il
metodo dogmatico ora descritto al fine di ricavare la disciplina positiva
dell’azione.

45
Per la prima indagine si vedano le pagine che seguono; per la seconda si veda il cap. II.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 25

3. Elementi di incertezza nell’applicazione del diritto internazionale privato ita-

liano ai mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale del credito

In nessuno dei due significati che assume, il procedimento della qualifica-

zione può avere l’esito di attribuire una descrizione giuridica definitiva e immu-
tabile a un vicenda reale. La qualificazione di un istituto non potrà mai essere
scolpita nella pietra, anzi, come vedremo, ci pare che essa possa variare in fun-
zione del punto in cui l’interprete dà inizio al proprio percorso esplorativo e ri-
cognitivo46. Con una metafora azzardata ma efficace, si è detto che la qualifica-
zione, come la bellezza, è negli occhi di chi guarda.
Una prova di questo carattere soggettivo della qualificazione si ha quando ci
si accinge, prescindendo dal caso concreto, a una ricognizione delle norme di
diritto internazionale privato astrattamente applicabili alle fattispecie in esame.
L’indagine che si vuole compiere, in altre parole, mira all’indicazione della
norma di diritto internazionale privato che il giudice italiano dovrebbe applicare
per sussumervi i mezzi di conservazione della garanzia generica.
Questa verifica è necessaria tanto per l’individuazione delle norme sulla
legge applicabile quanto per quelle di diritto processuale civile internazionale;
tanto per il diritto interno che per gli strumenti comunitari esistenti47. In tutti i
casi, si tratta di confrontare le tre azioni con le fattispecie delle norme della leg-
ge 218/95, della Convenzione di Bruxelles, del regolamento Bruxelles I, ecc., [o
meglio con le categorie contemplate da tali fattispecie] al fine di individuare la
legge e l’autorità giudiziaria competente in base al criterio di collegamento che
tali norme sanciscono.
È ovvio, però, che le norme di ogni ordinamento giuridico o sistema di
norme vanno qualificate rimanendo nell’ambito del sistema di riferimento. In-
fatti, come si ritiene comunemente, ci dev’essere una corrispondenza tra i con-
cetti conosciuti dall’autore della norma e quelli ricostruiti dall’interprete della
stessa48. Per questo motivo, potrà accadere che i mezzi di conservazione della
garanzia patrimoniale siano qualificati diversamente a seconda che si tratti di
applicare il diritto italiano, il diritto convenzionale o quello comunitario49. In
altre parole, “l’operazione intellettuale, consistente nello stabilire il senso e la
portata delle espressioni impiegate dal legislatore nelle norme di conflitto”50 va

46
Si crede che la consapevolezza espressa nel testo sia all’origine delle riflessioni di B. AN-
CEL, Les conflits de qualifications, 1977, riassunte dall’autore alle pp. 543 ss.
47
Tra gli strumenti comunitari vengono in rilievo i regolamenti Bruxelles I, Roma I e Roma
II.
48
M.-C. NAJM, Principes directeurs du droit international privé et conflit de civilisations,
2005, p. 82 e ss. include la necessità di preservare la coerenza dell’ordinamento interno tra i prin-
cipi direttivi del diritto internazionale privato, definendola “principe de cohésion de l’ordre juridi-
que du for”.
49
E. VITTA, Diritto internazionale privato, I, 1972, pp. 303 s.
50
Ibidem.
26 CAPITOLO PRIMO

compiuta lege fori, se si tratta di applicare la legge 218/95, oppure rispettando le

esigenze di un’interpretazione uniforme del testo convenzionale, se si tratta di
applicare una convenzione come quella di Bruxelles e via dicendo51. È evidente,
poi, che, “a seconda di come le norme di conflitto vengono qualificate, esse
possono assumere una portata più o meno ampia, includendo oppure escluden-
do, la disciplina di determinate fattispecie”52.
Queste operazioni consentiranno di stabilire se le nostre tre fattispecie sono
o meno ricomprese nelle norme di conflitto attualmente in vigore, oppure se c’è
una lacuna legislativa che ha bisogno di essere colmata attraverso gli strumenti
esistenti a questo scopo53.
Da un primo confronto tra i sistemi di diritto internazionale privato presi in
considerazione emergono due dati preliminari. In primo luogo, come già accen-
nato, nessuno degli strumenti che vengono in rilievo contiene una norma ad hoc
per i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale; pertanto la loro disci-
plina internazionalprivatistica è rimessa alla possibilità di sussumerli in norme

51
La qualificazione lege fori non deve avere la conseguenza di disconoscere l’elasticità ne-
cessaria a inquadrare istituzioni giuridiche straniere in norme del foro. La dottrina francese sem-
bra concorde sul punto. Cfr. B. ANCEL, Qualification, 1998, p. 9 e p. 11. Del resto una rigida qua-
lificazione lege fori renderebbe impossibile la qualificazione di istituzioni sconosciute e, portata
alle estreme conseguenze, darebbe vita a un’altra versione del paradosso di Walter Burckhardt (su
cui vedi oltre, cap. II, nt.10). Per l’esigenza di tenere conto della qualificazione della lex causae e
per un suo inquadramento si veda G. BALLADORE PALLIERI, Diritto internazionale privato italia-
no, 1974, p. 69 ss. Cfr. anche Ph. FRANCESCAKIS, La théorie du renvoi, 1958, p. 23, ove dà conto
di un’antica teoria secondo la quale potevano essere riconosciute nel foro istituzioni sconosciute a
patto che rilevassero dal diritto naturale o fossero consacrate dalla maggioranza delle nazioni.
Inoltre, l’autore ricorda la distinzione divenuta tradizionale nella dottrina francese e presentata da
C. AUBRY e C. RAU, Cours de droit civil français, t. 1, 1869, p. 19, che distinguono tra “les fa-
cultés et avantages qui, communément envisagés par les diverses nations policées comme décou-
lant du Droit naturel, ou qui, se trouvant de fait généralement admis dans leurs législations et fai-
sant ainsi partie du Jus gentium, ne sont point à considérer comme particuliers au Droit national
de tel ou de tel peuple, et les facultés et avantages dont l’établissement est plus spécialement
l’œuvre du Droit national qui les consacre”.
52
E. VITTA, Diritto internazionale privato, I, 1972, p. 248.
53
Sulle lacune nel diritto internazionale privato cfr. E. VITTA, ivi, pp. 319 ss., T. BALLARINO,
Diritto internazionale privato, 1982, pp. 238 ss., più approfonditamente R. AGO, Teoria del diritto
internazionale privato, 1934, pp. 173 ss., Règles générales des conflits des lois, 1936, pp. 342 ss.;
E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, 1949, pp. 45 ss. La scienza giuridica è
dotata di strumenti per colmare le lacune, una parte importante dei quali è fornita dall’er-
meneutica e, in particolare, dall’interpretazione sistematica. Come segnalato da T. BALLARINO,
Norme vaghe e diritto internazionale privato, 1999, pp. 67 ss., i topoi della teoria del-
l’interpretazione sono tuttavia assenti dalla “sequenza collaudata” dei problemi di diritto interna-
zionale privato presentati dalla manualistica [con l’eccezione del segnalatore: si vedano le pagine
dell’autore appena citate].
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 27

di conflitto che impiegano espressioni comprensive e sintetiche, come “obbliga-

zioni contrattuali” ecc.54.
In secondo luogo, si può osservare che nei diversi sistemi oggetto di studio,
le categorie che, a un primo sguardo ricognitivo, paiono fruibili per qualificare i
mezzi di conservazione della garanzia generica sono tutte create dal diritto ro-
mano, e, nella maggior parte dei casi, hanno conservato l’antico nomen iuris55.
La comune origine può ingenerare la speranza di individuare una categoria di
riferimento, conosciuta dagli ordinamenti presi in considerazione, dal diritto
convenzionale e da quello comunitario, che sia capace di abbracciare i rimedi
predisposti dai diversi sistemi giuridici per la conservazione della garanzia ge-
nerica. In altre parole, si tratta di capire se è possibile scongiurare, dall’inizio,
un conflitto di qualificazioni, ed evitare in radice il rischio che il giudice si trovi
a mettere in atto soluzioni acrobatiche come quella del rinvio di qualificazio-
ne56.
Nel caso dell’actio pauliana, il problema di qualificazione si è concreta-
mente posto in relazione all’applicazione della Convenzione di Bruxelles. Pur-
troppo, le due sentenze interpretative della Corte di giustizia generate dal caso
Reichert non sono servite a chiarirne la natura57. Per quanto attiene alla legge
218/95, muovendo cioè da una prospettiva interna al nostro ordinamento, dun-
que più ricca di indicazioni per la qualificazione lege fori, ci si trova di fronte
alle peculiarità degli istituti funzionali alla conservazione della garanzia del cre-
dito e dell’actio pauliana in particolare.

54
Nel testo, si dà per scontato che oggetto della qualificazione, cioè del confronto tra la real-
tà e l’ipotesi normativa, siano i fatti mediati da una loro interpretazione giuridica lege fori. Per
approfondimenti si veda B. ANCEL, L’objet de la qualification, 1980, pp. 234 ss.
55
Al di là della vexata quaestio sull’oggetto della qualificazione, non si può fare a meno di
constatare l’ampio uso delle categorie civilistiche di matrice romanistica nei sistemi di diritto in-
ternazionale privato: le c.d. nozioni autonome delle norme comunitarie sono possibili anche per-
ché usano nomina iuris già esistenti nei diversi paesi europei ed evocano istituti funzionalmente
simili, a fronte delle diverse discipline positive di diritto interno. Vi è quindi una koiné più atten-
dibile dei concetti comparatistici di Rabel (v. sopra).
56
Sul problema del rinvio di qualificazione si veda ampiamente Y. LEQUETTE, Le renvoi de
qualifications, 1990, pp. 249 ss., e dello stesso autore, Renvoi, 1998. E. JAYME, Identité culturelle,
1995, pp. 111 ss., distingue il “renvoi de qualification” dal “renvoi par qualification divergente”
intendendo riferirsi, con questa seconda nozione, alla figura del rinvio di qualificazione descritta
da Y. Lequette e, con l’altra, al problema della interpretazione degli elementi della fattispecie nel-
la norma di conflitto (per es. la qualificazione di bene mobile o immobile per l’applicazione delle
norme di conflitto sulle successioni, nei casi in cui usano due criteri di collegamento distinti per i
due tipi di beni). Nella dottrina italiana si veda S. TONOLO, Il rinvio di qualificazione nei conflitti
di leggi, 2003, passim.
57
Sentenza Reichert II della Corte di giustizia. In precedenza, in occasione della decisione 1°
marzo 1983, Deka c. CEE, la Corte aveva affermato che l’actio pauliana esprime un principio
generale di diritto comune agli Stati membri.
28 CAPITOLO PRIMO

La dottrina civilistica italiana ha molto discusso sulla natura e sul fonda-

mento delle fattispecie, ma il dibattito, già ricco nella vigenza del vecchio codi-
ce, è scemato gradatamente senza aver condotto a risultati generalmente condi-
visi. Si è già fatto cenno che non vi è accordo sul fondamento della regola di
condotta che impone al debitore la conservazione della garanzia generica del
credito. Nel caso dell’azione revocatoria ordinaria, il comportamento del debito-
re che diminuisce o non si preoccupa di conservare la garanzia patrimoniale del
credito consiste nel compimento di atti di disposizione eccessivi o addirittura
fraudolenti, la cui collocazione nella sistematica civilistica delle obbligazioni ha
dato luogo a dubbi e oscillazioni. Il disvalore che connota la “frode” ha potuto
suggerire l’inquadramento ex delicto, ma l’inquadramento delittuale è ora reci-
samente negato. In effetti, la responsabilità di cui agli art. 2900 e ss. implica
l’inosservanza di una norma di comportamento cui il debitore è vincolato nei
confronti del proprio creditore e non verso l’insieme dei consociati. In mancan-
za di altre chiarificazioni è stato necessario ricondurre questa figura al principio
della responsabilità patrimoniale, affermando che si tratta di obbligazioni ex le-
ge, anche se ciò si risolve in una tautologia.
In effetti, l’attuale discussione sembra avere raggiunto un unico punto ve-
ramente fermo, che serve a superare le antiche esitazioni di glossatori e statuta-
ri: quello di riconoscere alle tre azioni in esame l’appartenenza al genus “obbli-
gazioni”58. Pertanto, nella prospettiva internazionalprivatistica vengono in rilie-
vo tutte le norme di conflitto e di giurisdizione in materia di obbligazioni: per
ognuna di queste deve verificarsi se essa include o esclude le nostre tre fattispe-
cie.
Nella legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, è
lecito chiedersi se dovrebbe trovare applicazione l’art. 61, relativo alle obbliga-
zioni nascenti dalla legge59, oppure l’art. 62 rubricato “responsabilità per fatto

58
Per il fondamento in rem o in personam dell’actio si veda J. A. ANKUM, De geschiedenis
der “actio pauliana”, 1962, che dà conto delle soluzioni e argomentazioni date a questa contro-
versia dalle scuole che si sono succedute nei secoli del diritto comune. Si vedano soprattutto le
pp. 117 e s. per i glossatori e post-accursiani; p. 143 e ss. per gli ultramontani; p. 167 e ss. per i
postglossatori; p. 198 e ss. per gli umanisti; p. 221 e ss. per la scuola elegante olandese; p. 239 e
ss. per la scuola dell’usus modernus pandectarum; ecc. nonché, più speditamente, le pp. 402-404
del résumé français dell’opera. Per una recente rievocazione della qualificazione di “azione per-
sonale in rem” per la revocatoria cfr. Cass. sez. un. 30 giugno 1999, n. 370, Palmeri e Scerra c.
Banco di Sicilia s.p.a., Augurship 33 Ltd., Butterfly Investment Corporation Ltd. Ha invece esclu-
so che l’azione revocatoria di diritto francese appartenga alla materia dei diritti reali la Corte di
giustizia, in occasione della sentenza Reichert II. Il chiarimento della Corte, finalizzato
all’interpretazione della convenzione di Bruxelles, era necessario tenuto conto dello stato del di-
battito nella dottrina francese (e anche spagnola), ove non si è fatta piena luce sulla natura in rem
o in personam dell’actio pauliana. Amplius oltre cap. II e cap V.
59
A quanto consta nessuno dei commenti alla legge 218/95 menziona l’azione revocatoria
ordinaria e l’azione surrogatoria tra gli istituti inquadrabili in una delle norme di conflitto, in
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 29

illecito”, o ancora l’art. 5760che contiene uno dei tanti rinvii “pedagogici” alle
Convenzioni internazionali in vigore per l’Italia61. Va però tenuto presente che
tale disciplina ha assunto carattere residuale dopo l’entrata in vigore dei rego-
lamenti Roma I e Roma II.

4. Segue. Scarsa intensità della vis attractiva della lex contractus alla luce della
Convenzione di Roma e del Regolamento Roma I

La Convenzione di Roma62 e il regolamento Roma I che la sostituisce a far

data dal 17 dicembre 200963, contengono disposizioni specifiche per alcuni rap-

particolare nell’art. 61.

60
E multis M. BENEDETTELLI, Art. 57, 1996, pp. 1360 ss.; T. TREVES, Art. 57, 1995, pp. 1176
ss. Per il periodo anteriore alla riforma cfr. L. FORLATI PICCHIO, Limiti posti dalla Convenzione di
Roma alla riforma, 1994, pp. 337 ss.
61
Sui rinvii “in ogni caso” alle convenzioni internazionali esiste una copiosa letteratura ma si
vedano soprattutto i rilievi critici di D. DAMASCELLI, Il rinvio “in ogni caso” a convenzioni, 1997,
pp. 78 ss., che esclude che la formula abbia una reale portata precettiva. Una posizione possibili-
sta è invece assunta da T. TREVES, Art. 57, 1995, p. 1177 e ss., per il quale il rinvio “in ogni caso”
dell’art. 57 consente di applicare la Convenzione di Roma a talune delle materie che sarebbero
escluse dal suo ambito.
62
La versione consolidata della Convenzione di Roma è stata pubblicata in GUUE C 334 del
30 dicembre 2005 ed è stata elaborata in seguito alla Convenzione di Lussemburgo del 14 aprile
2005 [GUUE C 169 dell’8 luglio 2004], in conseguenza dell’allargamento dell’Unione Europea ai
nuovi Stati dell’Europa dell’est, avvenuta nel 2004. Il ritardo con il quale i nuovi Stati procedono
alla ratifica della Convenzione di Lussemburgo ha provocato la decisione del Consiglio dell’8
novembre 2007 [GUUE L 347 del 29 dicembre 2007, p. 2] relativa all’adesione della repubblica
di Bulgaria e della Romania alla convenzione di Roma che fa seguito all’atto di adesione di questi
due Stati nel 2005 [GUUE L 157 del 21 giugno 2005] ed è finalizzato a semplificare la loro ade-
sione alle convenzioni del settore Giustizia e Affari interni. Sulla convenzione di Roma del 1980
esiste una letteratura molto estesa. Qui si richiamano i voll. collettivi del Consiglio Nazionale del
Notariato, La Convenzione di Roma, 1983 e La Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle
obbligazioni contrattuali, II, Limiti di applicazione, Lectio notariorum, a cura di T. Ballarino,
1994; Verso una disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti, a cura di T. Treves,
1983; G. SACERDOTI, M. FRIGO, La convenzione di Roma sul diritto applicabile ai contratti inter-
nazionali, 1994; C. M. BIANCA, A. GIARDINA Convenzione sulla legge applicabile alle obbliga-
zioni contrattuali. 1995, pp. 901 ss.; E. JAYME, L. FORLATI PICCHIO, Giurisdizione e legge appli-
cabile ai contratti nella CEE, 1990. Si vedano inoltre A. BONOMI, Il nuovo diritto internazionale
privato dei contratti, 1992, pp. 36 ss. con ampia nota bibliografica alle pp. 104 ss.; L. FORLATI
PICCHIO, Le obbligazioni contrattuali, 1997, pp. 113 ss.; P. LAGARDE, Le nouveau droit interna-
tional privé des contrats, 1991, pp. 287 ss. N. BOSCHIERO, Verso il rinnovamento e la trasforma-
zione della convenzione di Roma, 2004, pp. 319 ss.
63
Regolamento CE n. 593/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 giugno 2008,
in G.U.U.E., L 177, 4 luglio 2008, pp. 6 ss. Per un primo commento al regolamento si veda B.
UBERTAZZI, Il regolamento Roma I sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, 2008
alla quale giova rinviare anche per i cospicui riferimenti bibliografici e, per una visione d’insieme
30 CAPITOLO PRIMO

porti trilaterali, quali la cessione del credito64 e la surrogazione65, ma tacciono a

proposito dei mezzi di conservazione della garanzia generica, che pure possono
avere delle conseguenze importanti sui rapporti contrattuali.
L’assenza di una disposizione esplicita non evidenzia automaticamente
un’assenza di regolamentazione. Infatti, l’interprete può sapere se esiste una va-
lutazione giuridica dei mezzi di conservazione della garanzia generica solamen-
te tota lege perspecta. I due strumenti potrebbero contenere una norma implicita
ricavabile attraverso gli strumenti critici forniti dalla teoria dell’interpre-
tazione66; oppure oscura, poco visibile, a causa dell’indeterminatezza analitica
di talune norme uniformi, contenute nelle fonti sovranazionali67.

circa la portata riformatrice del nuovo strumento: T. BALLARINO, Dalla Convenzione di Roma del
1980 al Regolamento “Roma I”, 2009, pp. 40 ss. e il mio, Il Regolamento comunitario sulla legge
applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I), 2009, pp. 1083 ss.
64
Si occupano della cessione del credito l’art. 12 della Convenzione di Roma e l’art. 14 del
regolamento Roma I. La tecnica usata è quella di ripartire tra la lex causae del credito ceduto e
quella della cessione, ognuna delle questioni giuridiche poste dal fenomeno della cessione dei
crediti e risolte diversamente negli ordinamenti nazionali. In tale modo, le leggi applicabili ai due
rapporti sottostanti (quello tra creditore cedente e debitore ceduto, da una parte; quello tra cedente
e cessionario, dall’altra) attraggono tutti gli aspetti della fattispecie della cessione. Dal momento
che la formulazione dell’art. 12 lasciava scoperti importanti aspetti della cessione: in particolare
la questione della opponibilità della cessione a terzi, il “Libro Verde sulla trasformazione in stru-
mento comunitario della convenzione di Roma del 1980 applicabile alle obbligazioni contrattuali
e sul rinnovamento della medesima”, presentato dalla Commissione il 14 gennaio 2003
[COM(2002)654 definitivo], era favorevole all’introduzione di una disciplina apposita, in partico-
lare attraverso l’inserimento di una norma materiale di diritto internazionale privato [cfr. il punto
v) del par. 3.2.13.3]. L’art. 14 del regolamento Roma I, tuttavia, pur regolando l’aspetto relativo
all’opponibilità della cessione, mantiene l’impostazione della disciplina previgente. Su questo
aspetto si veda A. GARDELLA, Prevedibilità contro flessibilità? La legge applicabile all’op-
ponibilità della cessione del credito ai terzi nella proposta di regolamento “Roma I”, pp. 106 ss.,
M.-É. ANCEL, E.-M. KIENINGER, H. C. SIGMAN, La proposition de Règlement Rome I et les effets
de la cession de créances sur le tiers, 2006, pp. 39 ss. Sulla cessione di credito in generale si veda
la monografia di A. MALATESTA, La cessione del credito nel diritto internazionale privato, 1996
e, nella letteratura francese, D. HOLLEAUX, Cession de créances, 1968, pp. 283 ss.; D. PARDÖEL,
Les conflits de lois en matière de cession de créance, 1997.
65
L’art. 13 della Convenzione di Roma fa coincidere la legge applicabile alla surrogazione
con la legge regolatrice dell’obbligo del terzo di adempiere in luogo del debitore. Il Libro Verde
della Commissione [cit. alla nt. prec.] segnala le difficoltà di comprensione di meccanismi trilate-
rali come quello della surroga, peraltro inesistenti in alcuni ordinamenti europei, e suggerisce la
fusione della norma sulla surrogazione con quella della cessione di credito [cfr. par. 3.2.14.3] che
sarà poi attuata dall’art. 14 del regolamento Roma I. Questa norma combina la legge applicabile
al credito ceduto o surrogato – competente per la disciplina della cedibilità, per i rapporti tra il
debitore e il nuovo soggetto (cessionario o surrogato), per le condizioni di opponibilità della ces-
sione o surrogazione al debitore e per stabilire se la prestazione di quest’ultimo abbia o no caratte-
re liberatorio – con la lex contractus competente per la disciplina dei rapporti cedente/cessionario
e surrogante/surrogato. Si veda L. MARI, La disciplina della surrogazione, 2008, pp. 894 ss.
66
Il Libro Verde sulla trasformazione in strumento comunitario della Convenzione di Roma
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 31

Si deve allora procedere alla qualificazione dei fenomeni in esame per veri-
ficare nell’ambito di quale norma della Convenzione di Roma essi possano ri-
cevere una regolamentazione.
Un punto di partenza potrebbe essere quello di valutare l’applicabilità della
Convenzione di Roma e del regolamento Roma I alle nostre fattispecie, ponen-
do l’interrogativo a partire dalla lex contractus. Ci si può chiedere, in altre paro-
le, se la domanda mirante a rendere un contratto inopponibile al creditore, o a
farne dichiarare la simulazione, rientra nel campo di applicazione della legge
regolatrice di esso. Così posta, la questione implica un’indagine della forza di

del 1980, p. 43 sub 3.2.13.2., è chiaramente ostile all’individuazione, da parte dei tribunali nazio-
nali, di norme implicite nei testi comunitari, in considerazione dell’aumento del rischio di inter-
pretazioni soggettive. Come ricordato da E. VITTA, Diritto internazionale privato, I, 1972, p. 303
ss., le interpretazioni divergenti di concetti o istituti nominati da convenzioni internazionali ad
opera dei sistemi nazionali hanno provocato controversie internazionali in più di un’occasione.
Tra queste, la più celebre ha dato luogo all’unica sentenza di diritto internazionale privato della
Corte internazionale di giustizia delle Nazioni Unite: si tratta del famoso caso Böll [sentenza del
28 novembre 1958, in Cour international de justice. Recueil des arrêts, avis consultatifs et or-
donnances, Leiden, 1958, p. 55], che opponeva Paesi Bassi e Svezia e riguardava l’inter-
pretazione del termine “tutela” nella Convenzione dell’Aja del 12 giugno 1902 sulla tutela dei
minori. Sul caso si veda T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, 1982, pp. 509 ss., 779 ss.
67
Come evidenziato da T. BALLARINO, Norme vaghe, 1999, p. 78, nel diritto internazionale
privato, l’indeterminatezza semantica dei segni linguistici usati dal legislatore può essere al servi-
zio della politica legislativa. Le osservazioni dell’autore possono spiegare sia l’indeterminatezza
di segni linguistici usati nella fattispecie, sia di quelli usati nella conseguenza della norma. Come
esempio del primo caso si possono citare le c.d. norme di chiusura, il cui campo di applicazione è
indeterminato per definizione, e come esempio del secondo i criteri di collegamento ispirati al c.d.
principio di prossimità. In questo senso i criteri della Convenzione di Roma, tradizionalmente
definiti flessibili, ben potrebbero dirsi vaghi: infatti l’interprete non subisce reali condizionamenti
nella scelta della legge più idonea a disciplinare il rapporto giuridico in questione. È sufficiente
richiamare l’attenzione sulla valutazione cui è chiamato il giudice, la quale ha ad oggetto la pon-
derazione comparata delle particolari relazioni che esistono, in concreto, tra un rapporto giuridico
e alcuni ordinamenti. La relazione più “stretta”, proprio per il suo carattere concreto, non può
sempre essere prevedibile ex ante con assoluta certezza. In una prospettiva simmetrica, osservia-
mo che considerazioni ideologiche e di giustizia sostanziale possono intervenire per provocare
l’ambiguità di norme che di per sé non sarebbero ambigue o vaghe. L’indeterminatezza nasce in
questi casi dall’interpretazione, come sottolinea molto acutamente l’autore, pp. 68 s.: l’interprete,
di fronte a conseguenze palesemente irrazionali, taccia di ambiguità il comando legislativo e si
concentra sulla giustizia del caso concreto. Ciò accade soprattutto quando “l’applicazione concre-
ta del diritto competente al caso porti ad escludere un diritto che entrambi gli ordinamenti in pre-
senza riconoscono” [p. 73]; il riferimento è a casi noti: il caso del debito imprescrittibile di Franz
Kahn; e gli altri casi in materia di successioni: l’affaire Bartholo; il testamento olografo
dell’olandese all’estero; il caso segnalato da Martin Wolff e relativo all’eredità della vedova che,
durante il matrimonio e assieme al marito aveva abbandonato la cittadinanza tedesca a favore del-
la cittadinanza svedese; ecc. Su tutti questi casi, che potrebbero dar vita a una raccolta “aneddoti-
ca” del diritto internazionale privato giurisprudenziale, si veda l’edizione originale del manuale
dell’autore, Diritto internazionale privato, 1982, pp. 290 ss., 301 ss.
32 CAPITOLO PRIMO

attrazione che esercita la lex contractus sulle azioni consentite ai terzi, i quali
intendano mettere in discussione il contratto68.
La questione riporta a quella, più frequentemente prospettata, circa la legge
applicabile alle ipotesi di arricchimento senza causa o di ripetizione dell’inde-
bito in presenza di un contratto colpito da invalidità.
Infatti alcuni ordinamenti, come quello tedesco, praticano il dépeçage sotto-
ponendo le obbligazioni di restituzione a una legge diversa da quella applicabile
(rectius applicata) alla questione della validità del contratto69.
Si può dire tuttavia, pur in assenza di indicazioni testuali, che la vocazione
della Convenzione di Roma era nel senso di includere nello statuto contrattuale
tutte le vicende del rapporto contrattuale, comprese le conseguenze della nullità
del contratto, tanto è vero che l’Italia ha sentito il bisogno di depositare una ri-
serva per escludere questo risultato.
Gli articoli 10-12 del regolamento Roma I (che corrispondono agli artt. 8-10
della Convenzione di Roma) definiscono l’ambito di applicazione della lex con-
tractus, e contemplano espressamente alcune delle vicende patologiche che pos-
sono colpire una relazione contrattuale.
La norma più problematica potrebbe essere proprio l’art. 10 del regolamento
(art. 8 della Convenzione) che estende la competenza della lex contractus alla
determinazione dell’esistenza e della validità dello stesso70.
Una prima difficoltà ricostruttiva deriva dal fatto che non tutti gli ordina-
menti stabiliscono una distinzione tra il concetto di validità e quello di effica-

68
Come osservato sopra, nel testo, le più recenti acquisizioni della dottrina in merito
all’oggetto della qualificazione, sconfessando le due tesi precedenti e contrapposte, ritengono che
esso non consti dei fatti, non percepibili se non attraverso le norme, né delle norme, di per sé in-
consistenti, ma sia la questione giuridica dedotta in giudizio. B. ANCEL, Les conflits de qualifica-
tions, 1977, pp. 258 ss. e L’objet de la qualification, 1980, pp. 216 ss. e 234 ss., ha inizialmente
proposto di qualificare il “projet” dell’attore; in altre parole, l’oggetto della qualificazione sarebbe
l’interpretazione giuridica della realtà proposta al giudice dall’attore, al fine di ottenere la sanzio-
ne del proprio diritto dall’ordinamento. La tesi è stata ispirata dall’analisi di una fattispecie com-
plessa e camaleontica: la donazione tra coniugi, già definita come “question cavalière”
nell’ancien droit [cfr. dello stesso autore, Qualification, 1998, p. 10]. Invero quando uno stesso
fenomeno giuridico confluisce (o è suscettibile di confluire) in più norme di diritto internazionale
privato, si crea una sorta di “conflitto positivo di norme di conflitto” che va risolto tenendo pre-
sente la questione giuridica portata all’attenzione del giudice. Sulla qualificazione sono ancora
interessanti i contributi di G. BALLADORE PALLIERI, Diritto internazionale privato italiano, 1974,
pp. 43 ss.; E. VITTA, Cours général, 1979, pp. 54 ss. Si veda anche P. MAYER, La distinction entre
règles et décisions, 1973, pp. 61 ss.
69
W. LORENZ, Der Bereicherungsausgleich, 1981, p. 205 parla a questo proposito di Verni-
chtungsstatut ossia statuto dell’annullamento.
70
Art. 10, par. 1 del regolamento Roma I: “L’esistenza e la validità del contratto o di una sua
disposizione si stabiliscono in base alla legge che sarebbe applicabile in virtù del presente rego-
lamento se il contratto o la disposizione fossero validi.” Di contenuto identico era l’art. 8, 1°
comma, Convenzione di Roma.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 33

cia71 e, tra quelli che conoscono tale distinzione, non tutti riconducono le san-
zioni di invalidità e inefficacia alle stesse ipotesi. Così, si può ricordare che
l’ordinamento italiano riconduce la sanzione dell’inopponibilità sia all’azione
revocatoria ordinaria che all’azione revocatoria fallimentare; mentre si ritiene
che il contratto simulato sia nullo72. Al contrario, l’ordinamento francese, ricon-
duce la sanzione di nullità all’azione revocatoria fallimentare mentre quella di
inopponibilità viene riservata sia alla revocatoria che all’azione di simulazione.
È ovvio poi che le stesse nozioni di nullità, inefficacia e inopponibilità si as-
somigliano ma non si equivalgono negli ordinamenti di riferimento. Com’è noto
sono proprio queste differenze di regime a ostacolare l’attribuzione di un signi-
ficato univoco e uniforme ai concetti delle convenzioni internazionali. Essi sono
ancor più gravi dal momento che la Corte di giustizia ha avuto solo di recente
una competenza interpretativa sul testo della Convenzione di Roma, e i giudici
nazionali non dispongono di indicazioni chiare sul significato da attribuire ai
termini di diritto privato impiegati dalla Convenzione.
Ecco dunque che si manifesta un problema interpretativo rilevante riguardo
a tale parte della Convenzione: un problema che non può essere agevolmente
risolto neppure da un giudice particolarmente sensibile alle esigenze di unifor-
mità per l’interpretazione dei termini impiegati dal testo convenzionale. Qualsi-
asi soluzione adottata da un giudice nazionale non può che essere unilaterale, in
assenza di un’istanza superiore dotata della capacità di uniformare l’in-
terpretazione del testo. Il giudice italiano potrebbe essere naturalmente portato a
qualificare l’azione di simulazione come un’azione che mira a stabilire la validi-
tà e l’esistenza di un contratto; e perciò ad applicare il regolamento Roma I e a
sottoporre l’azione alla lex contractus; ma sarebbe naturalmente ostile a traspor-
re lo stesso ragionamento all’azione revocatoria73. Al contrario, l’istinto di un

71
Così il diritto anglosassone, come si può notare comparando le diverse versioni linguisti-
che del regolamento CE n. 1346/2000. Per tradurre in inglese i termini inopponibilità, inopposa-
bilité, inoponibilidad, relativ Unwirksam di cui all’art. 4, par. 2, lett. m) del regolamento, si ricor-
re al termine Unenforceability che ha però un significato giuridico diverso da quello di inopponi-
bilità.
72
Contra, M. BIANCA, Il contratto, 2000, p. 696 ritiene che la simulazione dia luogo
all’inefficacia del contratto.
73
Cfr. T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, 1999, pp. 634 ss. P. M. VECCHI, Art. 10,
1995, p. 1040, sostiene che l’azione di simulazione del contratto, così come quella di rescindibili-
tà, ponga problemi di ordine solo teorico, perché non è chiaro se debba essere inquadrata
nell’ambito dell’art. 8 o dell’art. 10 della Convenzione di Roma. Il loro inquadramento dipende-
rebbe dalla possibilità di ricondurle o meno ad ipotesi di invalidità del contratto (solo in questo
caso sarebbe applicabile l’art. 8; altrimenti verrebbe in rilievo l’art. 10). Inoltre, continua l’autore,
ivi, nt. 18, la “legge regolatrice del contratto sembra poi in genere applicabile anche alle impugna-
tive contrattuali in via revocatoria ed all’azione di simulazione dei terzi”. Quello dell’in-
quadramento nell’art. 8 o nell’art. 10 ci sembra però un falso problema, dal momento che i due
articoli vanno letti congiuntamente per stabilire l’ambito della lex contractus.
34 CAPITOLO PRIMO

giudice francese sarebbe quello di negare la possibilità di sussumere sotto l’art.

10 del Regolamento entrambe le azioni, sempre per la necessità di tenere distin-
te le questioni relative alla inefficacia da quelle relative all’invalidità. Infatti, la
cultura giuridica francese, come la nostra, distingue chiaramente il regime della
nullità da quello della inefficacia74.
Per comprendere quale sia l’interpretazione più corretta del testo conven-
zionale è necessario tenere presente la funzione dei mezzi di conservazione del-
la garanzia patrimoniale75.
Nel diritto italiano, la sanzione dell’opponibilità, come vedremo, si spiega
essenzialmente per la volontà di tutelare i terzi, senza però consentire loro di
travolgere del tutto la regola dell’autonomia privata. Simili esigenze si manife-
stano nel diritto internazionale privato, laddove coesistono identiche esigenze di
tutela dell’autonomia della volontà e dell’affidamento dei terzi. Far rientrare
l’azione revocatoria ordinaria e l’azione di simulazione esercitata dal creditore
nella lex contractus significa concederne la regolamentazione alla volontà dalle
parti più interessate a escluderne l’esperimento: ovvero attribuire l’affidamento
dei terzi alle parti meno interessate a tutelarlo. Pare evidente che l’equilibrio tra
i due bisogni di tutela appena citati ne risulterebbe compromesso.
Nel caso della cessione di credito è stata proprio la delicatezza della posi-
zione dei terzi a sollevare il problema della legge applicabile all’opponibilità
della cessione. La questione è risolta dall’art. 14-2 del regolamento a mente del
quale è la legge regolatrice del credito originario a stabilire “le condizioni di
opponibilità della cessione”76. La volontà di escludere manovre elusive dei con-

74
Per effetto dell’entrata in vigore del regolamento Roma I è finalmente superato il problema
derivante dal fatto che l’Italia e la Gran Bretagna, per effetto della riserva apposta in virtù dell’art.
22 par. 1, lett. b della Convenzione di Roma, avevano escluso l’applicazione dell’art. 10, par. 1,
lett. e) che include nel campo di applicazione della lex contractus le conseguenze della nullità del-
lo stesso. Cfr. R. BARATTA, Conseguenze internazionalprivatistiche delle riserve, 1996, pp. 749
ss.; T. BALLARINO, A. BONOMI, Materie escluse dal campo di applicazione della Convenzione di
Roma, 1994. Paradossalmente, proprio l’apposizione della riserva poteva avere l’effetto di rende-
re omogeneo il regime dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale in Italia e in Fran-
cia. I giudici francesi, infatti, potevano escludere l’applicazione della lex contractus per le que-
stioni relative alla inefficacia di atti di disposizione fraudolenti o simulati, perché l’inefficacia è
sanzione diversa da quella della nullità, invalidità o inesistenza e l’art. 8 e l’art. 10, par. 1, lett. e)
riguardano solo questi tre fenomeni. I giudici italiani, che potevano istintivamente pensare di ap-
plicare l’art. 8 e l’art. 10 lett. e) ad un’azione di simulazione, non avrebbero comunque potuto far-
lo per via della riserva.
75
Alcuni autori, tra i quali B. AUDIT, Le caractère fonctionnel, 1984, p. 314, suggeriscono
sostanzialmente di “tagliare la testa al toro” ispirarandosi alla giustizia del caso concreto, cioè
scegliendo la legge applicabile in funzione del risultato che assicura, ogni volta che: “le choix
d’une qualification donnée ne s’impose pas avec évidence”.
76
Si può ricordare che il Libro verde sulla trasformazione in strumento comunitario della
Convenzione di Roma, a p. 43 e 44, sub 3.2.13.3., proponeva cinque “soluzioni ipotizzabili”: 1. la
legge applicabile al contratto di cessione (questa soluzione, adottata dai tribunali olandesi, presen-
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 35

traenti e soddisfare il criterio di prevedibilità da parte di terzi è anche all’origine

della soluzione elaborata per la convenzione delle Nazioni Unite sulla cessione
dei crediti nel commercio internazionale, la quale adotta il diverso criterio di
collegamento della lex domicilii del cedente 77.
Queste soluzioni hanno però un valore relativo e non possono essere utiliz-
zate per inquadrare il diverso problema dell’opponibilità a terzi di un atto di di-
sposizione fraudolento.
Nel caso dell’azione revocatoria ordinaria, la peculiarità della posizione dei
terzi rispetto al contratto impone di tenere distinta, dal punto di vista della legge
applicabile, la questione della nullità da quella della opponibilità ai creditori.
Bisogna poi tenere presente che l’inefficacia che colpisce l’atto a seguito della
pronuncia di revoca attiene a una circostanza esterna ad esso. In definitiva, la
particolare funzione dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale e il
loro modo di incidere su rapporti contrattuali alieni all’attore in giudizio, con-
ducono a privilegiare, tra le due interpretazioni prospettabili nella formae mentis
francese e italiana, quella che nega l’ingresso dell’azione revocatoria ordinaria
nell’art. 10 del regolamento Roma I.

5. Segue. Considerazioni critiche circa l’attrazione dei mezzi di conservazione

della garanzia patrimoniale nello statuto del credito protetto alla luce della
legge di riforma e dei regolamenti Roma I e Roma II

L’indagine appena svolta è partita dall’interrogativo circa la competenza

della lex contractus a regolare vicende patologiche quali la nullità nel caso
dell’azione di simulazione, o l’inefficacia nel caso dell’azione revocatoria ordi-
naria. Si può però formulare l’interrogativo anche ex parte creditoris, chieden-

ta l’inconveniente di lasciare il destino dei terzi in mano ai contraenti, ma ha il vantaggio di unifi-

care il regime della validità con quello dell’efficacia); 2. la legge applicabile al credito originario
(adottata dai tribunali tedeschi, la soluzione ha il vantaggio di unificare il regime dell’opponibilità
al debitore con quello dell’opponibilità ai terzi); 3. la legge del domicilio del debitore ceduto (è
una soluzione più favorevole al bisogno di tutela dei terzi, rispetto alle precedenti, ma comporta lo
spezzettamento del contratto di cessione in caso di cessioni multiple); 4. la legge del domicilio del
cedente (è la soluzione più sensibile alle esigenze di prevedibilità dei terzi ed è stata adottata dal
progetto delle Nazioni Unite, cit. alla nota seguente); 5. l’abbandono di soluzioni internazional-
privatistiche a favore di una norma sostanziale sull’opponibilità. Per una critica si veda M.-É.
ANCEL, E. M. KIENINGER, H. C. SIGMAN, La proposition de Règlement Rome I , 2006, pp. 39 ss.
77
Cfr. l’art. 22 della convenzione sulla cessione dei crediti nel commercio internazionale,
adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 31 gennaio 2002 (A/RES/56/81) che però
non è stata ratificata e neppure firmata dalla stragrande maggioranza degli Stati membri. Si noti
che, al contrario della maggior parte delle norme di diritto internazionale privato contenute nella
convenzione, per l’art. 22, dedicato all’opponibilità della cessione a terzi, non era stata prevista
alcuna clausola di “opt out”.
36 CAPITOLO PRIMO

doci se la legge regolatrice del contratto sia competente a disciplinare tutti gli
strumenti per il soddisfacimento delle obbligazioni generate dal contratto, anche
contro la volontà di adempiere del debitore.
È verosimile, peraltro, che i rimedi in esame siano nati per assistere obbli-
gazioni pecuniarie nascenti da contratto, mentre solo successivamente abbiano
iniziato a tutelare ogni tipo di creditore chirografario78. Anziché formulare una
domanda sull’opponibilità del contratto x al creditore y, ci si interroga ora su
quale debba essere l’ordinamento competente a stabilire i diritti del creditore y,
e se tra essi vi sia il diritto di mettere in discussione il contratto x. Così posta, la
questione sembra relativa all’estensione dei poteri connessi alla qualità di credi-
tore, e, pertanto, si lascia naturalmente attrarre nello statuto del credito protetto.
L’identica capacità descrittiva delle due qualificazioni – questione attinente
all’opponibilità del contratto x; questione attinente all’estensione dei poteri del
creditore y – dimostra la complessità della realtà e la sua irriducibilità a
un’unica e definitiva interpretazione. Come si è già osservato, essa dipende
dall’angolo visuale che l’interprete decide, di volta in volta, di adottare79.
Infatti, l’interpretazione della realtà avviene già allo stadio della formula-
zione della domanda di interpretazione, sicché la qualificazione è allo stesso
tempo il punto di partenza e quello di arrivo del “quid iuris”80.
In questo senso, l’attrazione dei mezzi di conservazione della garanzia gene-
rica nello statuto del credito protetto è la risposta alla formulazione di una do-
manda sull’estensione dei poteri che il creditore può vantare sul patrimonio del
debitore e sui rapporti giuridici che lo legano ad altri soggetti (terzi). Questa ri-
sposta è al tempo stesso una nuova domanda sull’ambito di applicazione della
legge che regola il rapporto obbligatorio generatore della garanzia patrimoniale.

78
Sulle origini delle azioni revocatoria ordinaria e surrogatoria cfr. il capitolo II.
79
Alla conclusione espressa nel testo perviene, come già ricordato, B. ANCEL, Les conflits de
qualifications, 1977, pp. 256 ss. (si veda anche Qualification, 1998, p. 10), in esito all’esame delle
diverse categorie civilistiche capaci di descrivere la donazione tra coniugi: capacità, contratto,
rapporti personali tra coniugi, rapporti patrimoniali tra coniugi, successioni. L’illustre autore sot-
tolinea come la qualificazione muti in funzione del modo in cui sorge la questione della validità
della donazione. Proprio questa constatazione spiega il revirement della Cassazione francese, che
abbandonando la qualificazione consolidata dal celebre arrêt Zammaretti del 1894 e che riteneva
la donazione una questione in materia successoria, opta negli anni ’60 per la categoria dei rapporti
personali tra coniugi. La qualificazione accolta dalla Cour de cassation non pare capace di spiega-
re meglio la natura dell’istituto, piuttosto il revirement si spiega alla luce della maggiore praticità
del criterio di collegamento offerto dalla norma di conflitto sui rapporti personali tra coniugi.
80
Più che un circolo vizioso, il ragionamento ora fatto costituisce un valido esempio del pro-
cesso infinito del dialogo, come strumento di ricerca. L’essenza del sapere è infatti nell’arte del
domandare, mentre ogni risposta si configura come una nuova domanda. Questa intuizione, già
propria di Platone e Socrate è spiegata da H.-G. GADAMER, Verità e metodo, 1972, p. 425. Si veda
la voce Dialogo in N. ABBAGNANO, Dizionario di filosofia, 1998 pp. 284 s.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 37

Per questa via, si potrebbe sostenere che i mezzi di conservazione della ga-
ranzia patrimoniale contribuiscano a definire l’esatto significato giuridico attri-
buito da ogni ordinamento al termine “creditore”. Le tre azioni ricadrebbero al-
lora nell’ambito di applicazione della lex obligationis, ossia rientrerebbero nello
statuto dell’obbligazione assistita. La conseguenza di questa impostazione è la
seguente: quando il credito sorge da un contratto, la legge per esso competente,
disciplinando i confini della responsabilità del debitore contrattuale, regola il
potere del creditore di agire contro terzi, legati da un rapporto obbligatorio con
il proprio debitore. Viceversa, dovrebbe essere la legge competente per l’ob-
bligazione ex delicto a stabilire i confini della tutela del creditore, vittima
dell’illecito, e, in particolare, a sancire il suo potere di agire contro tali terzi.
Si potrebbe sostenere, cioè, l’applicabilità della legge regolatrice della re-
sponsabilità del debitore, per ogni questione sorta in conseguenza di tale re-
sponsabilità. In questo modo, l’ordinamento competente a dettare le norme rela-
tive alla esigibilità della prestazione, all’inadempimento, alla mora ecc. sarebbe
ugualmente competente a stabilire se la responsabilità del debitore “si estenda ai
terzi”, legati a lui da rapporti obbligatori. In altri termini, il creditore che agisce
in revocatoria o in surrogatoria, dovrebbe poter contare sull’applicazione della
legge regolatrice del diritto che vanta verso il suo debitore. Così, se la revocato-
ria assiste un’obbligazione da contratto, i mezzi di tutela della garanzia patri-
moniale sarebbero integralmente assorbiti dalla legge regolatrice del credito na-
scente dal contratto. Analogamente, si potrebbe pensare che la legge regolatrice
della responsabilità extracontrattuale regoli anche le azioni poste a tutela dei di-
ritti di credito nascenti da fatto illecito.
In altre parole, si vuole vagliare la possibilità di fare riferimento alle leggi
competenti per le fonti del credito protetto.
L’ipotesi deve essere valutata con riferimento al regolamento Roma I,
all’art. 62 della legge 218/95 e al regolamento Roma II81.
Quanto al regolamento Roma I, vengono in rilievo le lettere b) e c) dell’art.
12 che attribuiscono alla lex contractus la regolamentazione della “esecuzione
delle obbligazioni” che discendono dal contratto e le “conseguenze dell’ina-
dempimento” di quelle obbligazioni. È evidente che la norma intende sussumere

81
Regolamento CE n. 864/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 luglio 2007
sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (“Roma II”), in G.U.U.E., L 199, 31 lu-
glio 2007, adottato con la procedura di “codecisione”. Per un commento mi permetto di rinviare al
mio lavoro Il regime internazionalprivatistico della responsabilità non contrattuale nel regola-
mento CE “Roma II”, 2008, pp. 770 ss., a R. WAGNER, Die Neue Rom II-Verordnung, pp. 1 ss.,
L. DE LIMA PINHEIRO, Choice of Law on Non-Contractual Obligations between Communitariza-
tion and Globalization. A first Assessment of EC Regulation Rome II, 2008, pp. 5 ss., S. SYMEO-
NIDÈS, Rome II: A Centrist Critique, 2007, pp. 149 ss., A. FUCHS, Zum Kommissionsvorschlag
einer “Rom II”- Verordnung, 2003-2004, pp. 100 ss.; Th. KADNER GRAZIANO, La responsabilité
délictuelle, 2004; K. KREUZER, La comunitarizzazione del diritto internazionale privato in mate-
ria di obbligazioni extracontrattuali (Roma II), 2004, pp. 421 ss.
38 CAPITOLO PRIMO

i casi di responsabilità contrattuale. Tuttavia, riflettendo sulla circostanza che i

rimedi in esame assistono l’obbligazione contrattuale, garantendo il soddisfaci-
mento del creditore attraverso la preparazione di una futura esecuzione forzata,
essi potrebbero essere qualificati come “rimedi disponibili al creditore contro
(rectius per prevenire) l’inadempimento”. Questa descrizione dei mezzi di con-
servazione della garanzia generica, non pare artificiosa, sebbene implichi una
certa manipolazione della norma.
L’articolo 12 regolamento Roma I si specchia nell’art. 15 del regolamento
Roma II. La norma in esso contenuta consentirebbe alla legge competente per
l’obbligazione extracontrattuale di disciplinare “la base e la portata della re-
sponsabilità, compresa la determinazione dei soggetti che possono essere ritenu-
ti responsabili per i propri atti”82. Le considerazioni appena svolte per quanto
riguarda la lex contractus, potrebbero valere anche in questo ambito: si potreb-
bero cioè ritenere i mezzi di conservazione della garanzia generica istituti che
hanno l’effetto di estendere al terzo avente causa o al debitore del debitore, la
responsabilità originaria del debitore nei confronti del creditore.
Qualificando i rimedi in esame come “accessori” del credito, se ne potrebbe
far discendere l’applicazione della legge regolatrice del rapporto obbligatorio di
credito per il cui soddisfacimento sono preordinati. Questa soluzione, ricavabile
attraverso un’interpretazione estensiva delle norme dei regolamenti Roma I e
Roma II, porta ad attribuire il compito di valutare l’ammissibilità dei tre rimedi
in esame e di fornire la disciplina alla legge regolatrice della relazione tra credi-
tore e debitore83.
L’esame del problema va compiuto tenendo conto della circostanza, rilevata
sopra, che le soluzioni offerte dalle norme di conflitto in materia contrattuale e
delittuale vigenti in Italia non sono state pensate per i mezzi dei conservazione
della garanzia patrimoniale. Si tratta perciò di vagliare la comprensività delle
categorie sintetiche presenti nella fattispecie delle due norme e di capire se i
mezzi in esame vi possono rientrare senza forzare la lettera della oltre i limiti
consentiti da una corretta operazione ermeneutica.
L’attrazione della disciplina dell’azione revocatoria nello statuto del credito,
sebbene non radicalmente incompatibile con il testo dei regolamenti Roma I e
Roma II appare pur sempre creativa, dal momento che non era stata sicuramente
prevista dagli autori del testo e, soprattutto, considerando la c.d. giustizia inter-
nazionalprivatistica, la soluzione comporta il rischio di aggravare la situazione

82
La formulazione attuale è dovuta all’emendamento presentato dall’On. Diana Wallis, rap-
porteur del Parlamento europeo, il 5 aprile 2004, che ha cambiato l’inciso originario “conditions
and extent of liability” con “basis and extent of liability”.
83
La qualificazione di “mezzi accessori del credito” proposta nel testo non intende dire nulla
di definitivo sulla natura dei rimedi in esame, rispondendo esclusivamente al bisogno di disciplina
che ci pare di avvertire.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 39

giuridica di un soggetto (il terzo acquirente o debitor debitoris) per opera di una
legge per lui difficilmente prevedibile.
Si può infine rilevare che, qualificando la posizione del terzo acquirente o
debitor debitoris nei confronti del creditore come di « responsabilità » si po-
trebbe cercare la legge regolatrice di tale responsabilità, individuando così un
criterio di collegamento speciale per l’actio pauliana. Sebbene si tratti di una
soluzione non condivisibile dal punto di vista teorico, bisogna comunque verifi-
care la sua efficacia dal punto di vista pratico84.
L’art. 62 ha accolto la versione più moderna del c.d. Günstigkeitsprinzip e
consente al danneggiato di evitare l’applicazione della legge del luogo in cui si
è verificato l’evento, normalmente applicabile, scegliendo la legge dello Stato
nell’ambito del quale si è perfezionata la condotta85. Pertanto solo questo sog-
getto, godendo del favor del legislatore, ha facoltà di scelta tra due leggi alterna-
tive, purché il fatto generatore e l’evento si siano verificati in due paesi diver-
si86.
Entrambi i criteri di collegamento fanno riferimento a un fatto, pensato co-
me fonte dell’obbligazione non contrattuale con elementi di estraneità, e
all’evento di danno. Tuttavia, nelle fattispecie in esame non sempre è possibile
isolare un fatto generatore dell’obbligo giuridico soggiacente ai mezzi di con-
servazione della garanzia generica e neppure è sempre possibile individuare un
vero e proprio danno, stante la natura preventiva e anticipatoria della tutela che
le tre fattispecie forniscono al creditore. A ben guardare è arduo trovare sia il
fatto da cui deriva l’obbligazione, sia l’evento, e persino la stessa obbligazione,
proprio perché, come abbiamo detto, non appare corretto dire che il terzo acqui-
rente (o il subdebitore) è responsabile per il danno causato al creditore.
In prima approssimazione, si potrebbe pensare che l’evento di danno da
prendere in considerazione sia il rischio di insolvenza cui si è volontariamente

84
Si veda, nell’ambito della dottrina di diritto internazionale privato, J. J . FORNER DELAY-
GUA, The Actio Pauliana under the ECJ: A Critical Look on Reichert II, 2003, p. 296: “the ques-
tion to be answered is above all whether the actio pauliana is a claim for liability or not”.
85
Il c.d. Günstigkeitsprinzip nella sua formulazione originaria a cura della giurisprudenza te-
desca (BGH, 1964, NJZ 2012) prescriveva l’applicazione della legge più favorevole al danneggia-
to ed aveva creato numerose difficoltà pratiche ai giudici in quanto non era sempre agevole indi-
viduare la legge più favorevole in assoluto al danneggiato. In occasione della riforma del 1999 il
principio è stato codificato all’art. 40(1) EGBGB con i temperamenti con i quali era stato accolto
dalle codificazioni più recenti di diritto internazionale privato: l’accoglimento, in via di principio,
della teoria dell’evento, e l’introduzione di un’optio legis a favore del danneggiato che può invo-
care la c.d. teoria dell’azione. Si veda P. HAY, From Rule-Orientation to “Approach” in German
Conflicts Law, 1999, pp. 633 ss.
86
Art. 62 legge 218/95: “1. La responsabilità per fatto illecito è regolata dalla legge dello
Stato in cui si è verificato l’evento. Tuttavia il danneggiato può chiedere l’applicazione della leg-
ge in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno. 2. Qualora il fatto illecito coinvolga sol-
tanto cittadini di un medesimo Stato in esso residenti, si applica la legge di tale Stato”.
40 CAPITOLO PRIMO

esposto il debitore, con o senza la complicità del terzo. Tuttavia, localizzare

l’insorgere del rischio di insolvenza a seguito del comportamento inerte o frau-
dolento del debitore sembra difficile se non completamente arbitrario.
Il regolamento Roma II, in ossequio al quale l’art. 62 va disapplicato, lascia
all’interprete un più ampio margine di scelta specialmente in virtù della c.d.
clausola d’eccezione contenuta all’art 4, par. 3, che consentirebbe l’appli-
cazione della legge regolatrice di un’eventuale «relazione preesistente tra le par-
ti, quale un contratto». Nel nostro caso, dunque, si può senz’altro ritenere stret-
tamente collegato al fatto illecito il contratto in fraudem o simulato (oppure
l’obbligazione secondaria) sebbene le parti della relazione contrattuale non
coincidano con il responsabile e il danneggiato e dunque la clausola di eccezio-
ne dovrebbe operare qui in modo difforme dalla norma.
In conclusione, l’applicazione dei regolamenti Roma I e Roma II potrebbe
condurre a due soluzioni: l’attribuzione delle azioni revocatoria e di simulazio-
ne alla legge regolatrice dell’atto simulato o revocando; oppure, la loro attrazio-
ne nell’ordinamento competente per il rapporto tra creditore e debitore principa-
le87. La soluzione varia in funzione della qualificazione della fattispecie: formu-
lando l’interrogativo circa l’opponibilità del contratto al creditore, si cercherà la
risposta nell’ordinamento competente per il contratto revocando o simulato;
formulando l’interrogativo circa i poteri del creditore ex contractu, si cercherà
la risposta nell’ordinamento competente per il credito.
Tralasciando i profili di “ingiustizia” internazionalprivatistica già segnala-
ti88, ci sembra importante rilevare che sarebbe possibile sostenere la positività di
entrambe le soluzioni ora delineate (peraltro incompatibili tra di loro) solo a
prezzo di una certa manipolazione della norma e di un uso alquanto disinvolto
dell’analogia legis.

87
La stessa esitazione sarebbe consentita nel caso di azione surrogatoria esercitata da un cre-
ditore ex contractu quando chieda l’adempimento, in luogo del debitore, di un’obbligazione con-
trattuale di un terzo soggetto. Si ponga il caso che Tizio, fornitore di merci, surrogandosi a Caio,
suo distributore, chieda a Sempronio, commerciante al dettaglio, il pagamento delle merci acqui-
state dal secondo; e che i due rapporti contrattuali siano regolati da leggi diverse. Si potrebbe con-
sultare l’ordinamento competente per l’obbligazione contrattuale inadempiuta da Sempronio, con
il placet di Caio, al fine di verificare quali siano i soggetti legittimati a chiedere l’adempimento di
quell’obbligazione. Oppure si potrebbe consultare l’ordinamento competente per il credito con-
trattuale di Tizio nei confronti di Caio per sapere quali poteri d’ingerenza esso ricolleghi allo sta-
tuto di creditore ex contractu.
88
La seconda soluzione cit. nel testo presenta l’inconveniente di rendere estremamente incer-
ta per il terzo contraente del debitore la definitività del proprio acquisto. Al contrario, la prima
delle soluzioni cit. nel testo costringe i creditori a subire inesorabilmente la scelta della legge ap-
plicabile a loro meno favorevole, da parte del debitore e del terzo acquirente; è ovvio che sarebbe
invece opportuno eliminare in radice il rischio che le parti si accordino sul diritto che meglio con-
sente loro di pregiudicare il creditore di una di loro.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 41

Per uscire dai gorghi della qualificazione in abstracto è stato proposto di

porre ad oggetto della qualificazione il progetto o la questione giuridica dedotta
in giudizio, caso per caso89. Se si porta alle estreme conseguenze questa tesi si
finirà per ammettere che il modo stesso in cui si pone la questione processuale,
condizionando la scelta della norma di diritto internazionale privato, consente di
scegliere il diritto applicabile. Ad esempio, configurando la domanda di revoca
di un contratto (o di accertamento della simulazione dello stesso), come que-
stione di efficacia e validità dello stesso, si dovrebbero qualificare le due azioni
come azioni in materia contrattuale, e ritenerle sottoposte alla lex contractus90;
al contrario, se si guarda la questione della legittimazione e dell’interesse ad a-
gire del creditore nelle domande di revoca (o simulazione) di atti conclusi dal
debitore con un terzo, si può essere indotti a verificare l’esistenza di tali poteri
nell’ordinamento competente per il credito.
La soluzione ci sembra in contrasto con il principio della separazione tra di-
ritto processuale e norme di conflitto. Ritorneremo comunque su di essa dopo
aver preso in esame le soluzioni proposte dalla dottrina.

6. Segue. Problematica dei collegamenti territoriali nella disciplina delle ob-

bligazioni ex lege

Restando nell’ambito del titolo III della legge 218/95, rimane da chiedersi
se l’azione revocatoria e surrogatoria non possano essere ricondotte ad altre
norme tra quelle comprese dal capo XI “Obbligazioni non contrattuali”. Ictu
oculi, si possono escludere, l’applicabilità degli artt. 58, in tema di Promessa
unilaterale; 59 sui Titoli di credito; 60 Rappresentanza volontaria) e 63 (Re-
sponsabilità extracontrattuale per danno da prodotto). Viene in soccorso
dell’interprete, oltre l’art. 62, appena visto, l’art. 61 che disciplina le “Obbliga-
zioni nascenti dalla legge”. Si tratta della norma di chiusura del sistema
nell’ambito della disciplina di diritto internazionale privato della responsabilità
non contrattuale91. Proprio per questa sua caratteristica, l’art. 61 legge 218/95
può conservare un suo margine di applicazione anche in seguito all’entrata in
vigore del regolamento Roma II e, in particolare, potrebbe accogliere l’azione

89
B. ANCEL, Les conflits de qualifications, 1977, pp. 258 ss. e L’objet de la qualification,
1980, pp. 216 ss. e 234 ss., P. MAYER, La distinction entre règles et décisions et le droit interna-
tional privé, 1973, pp. 61 ss.
90
Per la pronuncia delle sezioni unite che ha ritenuto le due azioni appartenenti alla materia
contrattuale al fine di riconoscere la competenza giurisdizionale dell’art. 5-1 della Convenzione di
Bruxelles, cfr. Cass. sez. un. 7 maggio 2003 n. 6899, Corkran c. Casa Napoleone Ltd e Cashin,
sulla quale v. sotto, pp. 257 ss.
91
Per un commento al capo III della legge 218/95 si veda A. DAVÌ, La responsabilità non
contrattuale, 1998, pp. 302 ss.
42 CAPITOLO PRIMO

revocatoria ordinaria a patto che l’azione possa essere qualificata “obbligazione

nascente dalla legge”. La Corte di cassazione italiana ha però esplicitamente e-
scluso questa conclusione dal momento che non siamo in presenza di
“un’azione volta ad accertare l’esistenza ed a far valere gli effetti di un’ob-
bligazione derivante dalla legge”92. In occasione dell’esercizio di un’azione re-
vocatoria fallimentare destinata ad acquisire alla massa fallimentare un certifi-
cato di deposito e una rimessa in conto corrente bancario, la Corte ha precisato:
“con l’azione revocatoria ordinaria si mira unicamente a rendere inopponibile al
creditore un atto di disposizione con cui il debitore abbia messo a repentaglio la
garanzia generica del credito, in vista di eventuali successive azioni esecutive
sui beni oggetto di quell’atto di disposizione … non sussiste alcuna obbligazio-
ne legale pregressa alla cui attuazione il giudizio sia preordinato, ed è solo per
effetto della pronuncia emessa dal giudice dell’azione revocatoria … che sorge,
a carico del convenuto, l’obbligo di restituire quanto in precedenza legittima-
mente egli aveva acquisito in conseguenza dell’atto poi revocato. È perciò sicu-
ramente da escludere che l’azione in esame possa esser ricondotta alla previsio-
ne del citato art. 61 della legge di riforma del diritto internazionale privato”.
La chiarezza di questa condivisibile pronuncia fuga ogni dubbio sulla quali-
ficazione di “obbligazione ex lege” prima spesso prospettata dalla dottrina sulla
scorta dell’osservazione che la tutela della garanzia patrimoniale del credito non
si fonda né sull’autonomia privata, né su un comportamento illecito. Così, in
mancanza di ulteriori chiarificazioni, si è riportato alla legge il fondamento dei
rimedi diretti a prevenire un futuro inadempimento per incapienza del patrimo-
nio soggetto a responsabilità (e anche di altre fattispecie a carattere obbligato-
rio)93. Con l’entrata in vigore del regolamento Roma II questa tesi, che pure ha
incontrato una netta opposizione da parte della Cassazione italiana, potrebbe
tornare di attualità per effetto della complementarietà tra i regolamenti c.d. Bru-
xelles I, Roma I e Roma II in quanto si ritiene che l’azione revocatoria ordinaria
non possa essere ricondotta alla materia contrattuale. La questione è stata af-
frontata con riferimento all’applicabilità dell’art. 5-1 della Convenzione di Bru-
xelles e del regolamento Bruxelles I94 all’azione revocatoria ordinaria e
all’azione dichiarativa della simulazione. Se la qualificazione in termini non

92
Cass. sez. un. 7 febbraio 2007, n. 2692, Guido Mirone c. Banca Agricola Commerciale
della Repubblica di San Marino. Cfr. sotto, p. 293 nt. 112.
93
La qualificazione di “obbligazione ex lege” è sembrata a taluno l’unica qualificazione so-
stanziale possibile per l’actio pauliana in conseguenza della giurisprudenza Reichert della Corte
di giustizia delle Comunità europea. La dottrina che ha commentato le decisioni [per le quali si
rinvia al capitolo V del presente lavoro] ha infatti dedotto dalla non fruibilità di fori alternativi al
forum rei per l’esercizio dell’actio pauliana, l’esistenza di una categoria di obbligazioni non ri-
conducibili né alla materia contrattuale, né alla materia dell’illecito e per le quali l’unico foro di-
sponibile nell’ambito della Convenzione di Bruxelles sarebbe il foro generale.
94
Cfr. B. ANCEL, nota alla sentenza Reichert I, 1990, p. 725, e, più di recente, P. FRANZINA,
La giurisdizione in materia contrattuale, 2006, p. 260.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 43

contrattuali ai fini del regolamento Bruxelles I – nonostante le autorevoli opi-

nioni contrarie95 che hanno incontrato il favore della Corte di cassazione italia-
na96 – dovesse trovare l’avallo della Corte di giustizia, bisognerebbe dedurre
l’esistenza di rapporti obbligatori che non appartengono né alla materia contrat-
tuale né alla materia dell’illecito. Questa categoria di rapporti non potrebbe allo-
ra neppure trovare ingresso negli strumenti complementari al regolamento Bru-
xelles I: i regolamenti Roma I e Roma II.
L’applicazione del regolamento Roma I è esclusa perché riguarda le obbli-
gazioni contrattuali, mentre il regolamento Roma II, nella sua versione finale,
privata della norma residuale prima contenuta nell’art. 997, imporrebbe di quali-
ficare l’azione nell’ambito delle figure diverse dall’illecito all’uopo previste. Si
tratta dell’arricchimento senza causa, che comprende anche la ripetizione
dell’indebito, della gestione di affari altrui e della culpa in contraendo, ossia di
istituti specifici che mal si prestano a comprendere anche l’azione revocatoria
ordinaria98. Bisognerebbe allora concludere che nell’ambito della materia civile

95
L. MARI, Il diritto processuale civile, 1999, p. 277.
96
Cass. sez. un. 7 maggio 2003, Corkran c. Casa Napoleone Ltd e la mia nota adesiva, 2003,
pp. 612 ss. Critico rispetto a tale decisione è invece P. BIAVATI, Azione revocatoria e criteri ita-
liani di competenza giurisdizionale, 2004, p. 88. Amplius infra pp. 257 ss.
97
Si veda la Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio sulla legge ap-
plicabile alle obbligazioni extracontrattuali (“Roma II”) presentata dalla Commissione il
22.7.2003 (COM(2003) 427 definitivo) che prevedeva, alla sezione 2: “Norme applicabili alle
obbligazioni extracontrattuali derivanti da un fatto diverso da un illecito”, il cui Articolo 9 – De-
terminazione del diritto applicabile stabiliva: “1. Ove un’obbligazione extracontrattuale derivante
da un fatto diverso da un illecito si ricolleghi ad una relazione preesistente tra le parti, quale un
contratto che presenti uno stretto collegamento con l’obbligazione extracontrattuale, la legge ap-
plicabile è quella che disciplina questa relazione”. Si veda G. CARELLA, La disciplina internazio-
nalprivatistica delle obbligazioni da fatto lecito, 2005, pp. 25 ss.
98
È tuttavia possibile che, in analogia con la concezione tedesca dell’actio pauliana, i profili
sostanziali dell’azione siano ricondotti alla qualificazione di “arricchimento senza causa” deter-
minando l’applicazione dell’art. 10 del regolamento Roma II: “1. Ove un’obbligazione extracon-
trattuale derivante da un arricchimento senza causa, compresa la ripetizione dell’indebito, si ricol-
leghi ad una relazione preesistente tra le parti, come quella derivante da un contratto o da un fatto
illecito, che presenti uno stretto collegamento con tale arricchimento senza causa, la legge appli-
cabile è quella che disciplina tale relazione. 2. Quando la legge applicabile non può essere deter-
minata in base al paragrafo 1 e le parti hanno la loro residenza abituale nel medesimo paese nel
momento in cui si verifica il fatto che determina l’arricchimento senza causa, si applica la legge di
tale paese. 3. Quando la legge applicabile non può essere determinata in base ai paragrafi 1 o 2 si
applica la legge del paese in cui l’arricchimento senza causa si è prodotto. 4. Se dal complesso
delle circostanze del caso risulta che l’obbligazione extracontrattuale che deriva da un arricchi-
mento senza causa presenta collegamenti manifestamente più stretti con un paese diverso da quel-
lo di cui ai paragrafi 1, 2 e 3, si applica la legge di quest’altro paese”. Se così sarà sorgeranno
problemi applicativi di non poco conto, che non è però opportuno trattare, pro futuro, nell’ambito
del presente lavoro. Per un commento critico alla disciplina delle obbligazioni c.d. ex lege nel re-
golamento Roma II sia consentito rinviare al mio lavoro: Il regime internazionalprivatistico della
44 CAPITOLO PRIMO

e commerciale non vi sono norme di fonte comunitaria atte ad inquadrare

l’azione revocatoria ordinaria al fine di attribuire al giudice una competenza
speciale in questa materia e individuare una legge applicabile. Questo vuoto le-
gislativo potrebbe lasciare spazio all’applicazione del diritto nazionale facendo
riemergere la tesi dell’applicabilità dell’art. 61.
Essa merita dunque qualche riflessione.
Si deve subito osservare che la qualificazione di “obbligazioni ex lege” è
tautologica, si tratta cioè di una locuzione non informativa. Essa è ontologica-
mente corretta per ogni tipo di responsabilità e quindi anche per descrivere il
fenomeno della soggezione di un terzo ai rimedi esperibili da un creditore,
quando il terzo è legato da un rapporto obbligatorio con il debitore.
Infatti, nell’ambito della tradizionale visione positivista e kelseniana del di-
ritto è agevole opporre l’obiezione secondo la quale anche l’autonomia privata e
la responsabilità conseguente a un illecito trovano riconoscimento e fondamento
in norme giuridiche. L’ordinamento italiano stabilisce, con i mezzi in discorso, i
confini della responsabilità del debitore e, simmetricamente, i poteri di controllo
gestorio del creditore, non diversamente dal modo in cui stabilisce i limiti della
responsabilità contrattuale e della responsabilità da fatto illecito. In altre parole
ci sembra di poter mettere in dubbio la capacità identificativa della categoria
delle obbligazioni ex lege, che si risolve piuttosto in un truismo. Non si tratta,
insomma, di una mera critica terminologica; quel che si vuole mettere in discus-
sione è la stessa ragion d’essere della categoria, sulla scorta di quanto affermato
dalla dottrina con riferimento all’interpretazione dell’art. 5-1 e 5-3 della Con-
venzione di Bruxelles99.
Poiché sono sempre norme dell’ordinamento a stabilire i confini della re-
sponsabilità debitoria, parrebbe necessario individuare un altro criterio per di-
stinguere i mezzi in discorso dalle altre due grandi categorie della responsabili-
tà. Non ci sembra però che un tale criterio esista, come dimostra l’art. 1173 c.c.,
privo di luce chiarificatrice. La norma indica, quali obbligazioni legali, “ogni
altro atto o fatto [non meglio specificato] idoneo a produr[re obbligazioni] in
conformità dell’ordinamento giuridico”. La categoria delle obbligazioni ex lege
si trova così definita in negativo: come testimonia l’impiego dell’aggettivo “al-

responsabilità non contrattuale nel Regolamento CE “Roma II”, 2008, pp. 770 ss.
99
Osserva sempre L. MARI, Il diritto processuale civile, 1999, spec. pp. 257, 262 ss.: “La
prospettata tripartizione delle controversie soddisfa solo un antiquato gusto classificatorio; a-
vremmo un equivalente delle variae causarum figurae del Digesto in cui dovrebbero confluire,
senza plausibili ragioni sistematiche, le obbligazioni restitutorie, la gestione d’affari, le promesse
unilaterali, i titoli di credito, la culpa in contrahendo, ecc. È appena il caso di osservare che simile
soluzione non sarebbe affatto in linea con la revisione critica della dottrina delle fonti operata dal-
la civilistica moderna, revisione che guarda più alla funzione delle obbligazioni che all’origine
delle medesime.” L’autore rimanda in particolare a A. DI MAJO, Delle obbligazioni in generale,
1988, pp. 234 ss., di cui si veda inoltre il saggio La tutela civile dei diritti, 2003, pp. 197 ss., spec.
pp. 204 ss.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 45

tro”. Esso serve a escludere contratti e fatti illeciti e a comprendere tutto ciò che
non può essere fatto rientrare nell’una o nell’altra categoria.
L’escamotage della definizione in negativo risolve due problemi simmetrici:
riduce ad unità le ipotesi eterogenee disseminate nel codice civile e nelle leggi
speciali; chiude il sistema delle fattispecie a carattere obbligatorio, consentendo
di ricomprendervi qualsiasi ipotesi non altrimenti identificabile. Tra queste, si
potrebbero annoverare i rimedi in esame, con la conseguenza di rendere appli-
cabile l’art. 61 della legge 218/95, un articolo che è frutto della stessa tecnica
del codice civile italiano e intende risolvere i due problemi simmetrici appena
visti100.
La dottrina italiana che ha commentato la disciplina internazionalprivatistica
delle obbligazioni ex lege non ha mancato di evidenziare il carattere residuale
della norma, che continua una tradizione già consolidata nel vigore dell’art. 25,
secondo comma, disp. prel. c.c.101 . Da tale carattere la dottrina fa discendere la
necessità di applicare solo in via sussidiaria il criterio di collegamento territoria-
le previsto per le obbligazioni ex lege, cioè per i rari casi di obbligazioni ex lege
che non accedono né conseguono a un rapporto sottostante, ovvero per le que-
stioni non regolate dalla lex causae applicabile a un rapporto sottostante esisten-
te102.
In altre parole, l’applicazione del criterio di collegamento territoriale
dell’art. 61 consegue a un processo di qualificazione che filtra la fattispecie at-
traverso tre norme di conflitto: un primo filtro trattiene le fattispecie di obbliga-
zioni chiaramente qualificabili come contrattuali o da fatto illecito, provviste dei
criteri di collegamento loro propri, mentre lascia residuare le obbligazioni lega-
li; un secondo filtro trattiene le sole obbligazioni ex lege riconducibili a un c.d.
rapporto sottostante, per sottoporle alla lex causae di tale rapporto103; quindi, se

100
Art. 61 legge 218/95: “La gestione d’affari altrui, l’arricchimento senza causa, il paga-
mento dell’indebito, e le altre obbligazioni legali, non diversamente regolate dalla presente legge,
sono sottoposti alla legge dello Stato in cui si è verificato il fatto da cui deriva l’obbligazione”.
101
Ricorda B. BAREL, Art. 61, 1996, pp. 1433 ss., a p. 1434: “parte della dottrina era giunta a
ravvisare nell’art. 25, comma 2°, delle preleggi, relativamente alle obbligazioni legali, una norma
di chiusura, suscettibile di applicazione soltanto quando la lex causae già non fornisse la discipli-
na.”; v. anche, dello stesso autore, “Obbligazione, XII) Diritto internazionale privato: obbligazio-
ne ex lege” 1997, pp. 1 ss.; A. MALATESTA, Art. 61, 1996, p. 1204 ss. Amplius in T. BALLARINO,
L’arricchimento senza causa, 1963, p. 380 e ss.; L. RADICATI DI BROZOLO, Questioni di giurisdi-
zione e di legge applicabile in tema di indebito, 1985, pp. 188 ss.
102
La dottrina sembra unanime sul punto, anche perché la Relazione, cit., p. 441, riconosce
che “Frequentemente, le obbligazioni ex lege, in quanto accessorie ad un rapporto giuridico prin-
cipale, cadono per attrazione sotto la legge regolatrice di quest’ultimo”. Si veda ad esempio B.
BAREL, Art. 61, 1996, p. 1434, che riprende la tesi espressa a suo tempo da T. BALLARINO,
L’arricchimento senza causa, 1963, pp. 380 ss.
103
A. MALATESTA, Art. 61, 1996, p. 1204, “È noto infatti che le obbligazioni nascenti dalla
legge si pongono il più delle volte come mera conseguenza o elemento accessorio di un altro rap-
porto giuridico, nella cui disciplina esse vengono attratte, pena un’inaccettabile frantumazione di
46 CAPITOLO PRIMO

neppure questo filtro trattiene la fattispecie, le obbligazioni ex lege prive di rap-

porto sottostante sono regolate dalla legge individuata con il criterio territoriale
dell’art. 61104. Inoltre, tra le ipotesi espressamente contemplate dall’articolo,
l’arricchimento senza causa si presenta come ipotesi ulteriormente residuale ri-
spetto alla negotiorum gestio e alla condicio indebiti (un terzo filtro ma senza
conseguenze: alle tre diverse qualificazioni corrisponde lo stesso criterio di col-
legamento)105.
L’art. 61, così inteso, garantisce la corrispondenza tra diritto interno e diritto
internazionale privato106. In entrambi i sistemi le obbligazioni ex lege sono uti-
lizzate come categorie funzionali alla chiusura del sistema107.

una fattispecie unica”. Sottolinea il favore del legislatore per “l’applicazione globale della legge
richiamata da norme di conflitto a fattispecie ampia, definita in base alla materia anziché a criteri
classificatori di tipo formale” B. BAREL, Art. 61, 1996, p. 1434, a conferma del carattere sussidia-
rio del criterio di collegamento territoriale, che consegue al carattere residuale della norma sulle
obbligazioni ex lege.
104
Così la dottrina maggioritaria sulla scorta di T. BALLARINO, L’arricchimento senza causa,
1963, p. 380 ss. Analoga è l’impostazione del regolamento Roma II per la quale rinvio al mio stu-
dio La legge applicabile alle obbligazioni non contrattuali nel regolamento “Roma II”, 2009, pp.
409 ss.
105
Ciò corrisponde alla concezione dell’arricchimento ingiustificato propria dei paesi latini,
mentre la Common law restringe i rimedi restitutori alle ipotesi in cui l’arricchimento sia ingiusto
e non semplicemente ingiustificato. Per la comparazione tra le due concezioni si può fare riferi-
mento a J. P. DAWSON, Unjust Enrichment: a Comparative Analysis, 1951 e, nella dottrina più
recente, a P. GALLO, I rimedi restitutori in diritto comparato, 1997, di cui si vedano spec. le pp.
52 ss. e B. NICHOLAS, Unjust Enrichment and Subsidiarity, 1994, pp. 2037 ss.
106
Come vedremo sotto, il più convinto assertore dell’impostazione internazionalprivatistica
di cui si dà conto nel testo, è stato senz’altro il francese Bartin, in tempi caratterizzati da un certo
ripiegamento su sé stessi degli ordinamenti giuridici. L’autore è per questo considerato portatore
di una concezione “nazionalista” del diritto internazionale privato. Su questa etichetta si veda N.
E. HATZIMIHAIL, On mapping the conceptual battlefield of private international law, 2000, pp. 57
ss. Tali critiche non sono state però sopravvalutate dalla dottrina successiva, che dimostra di ap-
prezzare tuttora l’armonia sistematica tra il diritto civile e il diritto internazionale privato
all’interno di un ordinamento, nonostante la scarsa coerenza con le premesse universalistiche del-
la disciplina internazionalprivatistica. Queste risiedono proprio nella disponibilità a rinunciare al
proprio punto di vista e ad adottare quello di un altro ordinamento. Come rilevato da Y. LEQUET-
TE, Renvoi, 1998, pp. 1 ss., e nell’ambito della prefazione a M.-C. NAJM, Principes directeurs,
2005, p. XVII: “Apparemment antinomiques, ces principes ne font que traduire la dialectique
permanente qui anime le droit international dans son ensemble, celle de « la confiance et de la
défiance », celle de « l’universel et du spécifique » […] le droit international privé, qui vise à or-
ganiser la coordination de systèmes juridiques ne reposant pas sur les mêmes valeurs, requiert
pour prospérer un sens certain de la relativité ”. Si potrebbe osservare che il diritto internazionale
privato vive di questa contraddizione tra i condizionamenti culturali e l’aspirazione all’uni-
versalità; essa è la proiezione di un istinto naturale dell’uomo: il desiderio di rendere universale il
proprio punto di vista.
107
Si veda già T. BALLARINO, L’arricchimento senza causa, 1963, p. 380.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 47

Un secondo vantaggio, comunemente riconosciuto all’art. 61, risiede nel fa-

vorire, ove possibile, la competenza di un’unica legge per la disciplina di rap-
porti obbligatori complessi a cui accedono obbligazioni ex lege108. Purtroppo
non è questo il caso delle fattispecie che ci riguardano. Infatti, in casi come
quelli in esame, l’obbligazione ex lege accede, anzi presuppone, almeno due al-
tri rapporti obbligatori, cosicché essa si trova a subire la forza di attrazione di
entrambi. In questi casi si possono immaginare tre soluzioni: il concorso cumu-
lativo109 , il rinvio dell’intera fattispecie a un ordinamento o il suo spezzettamen-
to tra le leggi richiamate. Considerato il disfavore per il cumulo, da una parte, e
il pregiudizio per le aspettative dei terzi conseguente al rinvio a un unico ordi-
namento, dall’altra, si potrebbe pensare che il problema applicativo più urgente
sia quello di disarticolare la fattispecie per decidere quali segmenti sottoporre a
quale delle due lex causae che vengono in rilievo; verificando poi se residua
uno spazio di applicazione per la lex loci actus designata dall’art. 61 della legge
218/95.
Un secondo ordine di problemi, ancora più facilmente percepibile, riguarda
le conseguenze dell’applicazione dell’art. 61.
Essa sottopone le obbligazioni legali alla legge del luogo “ove si è verificato
il fatto da cui deriva l’obbligazione”. Dando per presupposta l’esistenza di un
“fatto” cui ricondurre la genesi dell’obbligazione, resta il problema di individu-
are la legge applicabile all’obbligazione ex lege ogni volta in cui non esiste un
fatto suscettibile di localizzazione. La stessa Relazione al disegno di legge della
riforma riconosce le difficoltà applicative del criterio di collegamento adotta-

108
A. MALATESTA, Art. 61, 1996, p. 1204 e ss., B. BAREL, Art. 61, 1996, pp. 1234 s., il quale
afferma che è del resto una “generale finalità della riforma [quella di] attuare il principio
dell’applicazione globale della legge straniera richiamata”.
109
Il fenomeno designato come concorso cumulativo o cumulo si produce, come illustra E.
VITTA, Diritto internazionale privato, I, 1972, p. 287, quando “la norma di conflitto [è] impernia-
ta formalmente su un dato collegamento, ma questo oper[a] in due direzioni, richiamando al con-
tempo due leggi materiali”. L’autore ricorda inoltre che: “Nelle ipotesi in cui si produce il feno-
meno suddetto, è come se vi fossero due distinti collegamenti per la stessa fattispecie. E poiché
tali collegamenti richiamano contemporaneamente due leggi [..] diverse è d’uopo, per far funzio-
nare la norma, tener conto di entrambe, contemperandole tra loro. Lo schema della norma di con-
flitto è in questo caso il seguente: la fattispecie è regolata mediante un unico collegamento il qua-
le, operando in più direzioni, dà luogo in pratica a più collegamenti e richiede l’applicazione cu-
mulativa di più leggi.” I casi più frequenti di concorso cumulativo conseguono all’applicazione
del criterio della nazionalità nei casi di doppia cittadinanza. Accade anche, tuttavia, che il cumulo
non sia una conseguenza involontaria ma che derivi dalla volontà del legislatore che impiega cri-
teri di collegamento doppi o bidirezionali. In questi casi il cumulo è solitamente impiegato per
raggiungere un determinato risultato sostanziale, quando non ispirato dalla tendenza a favorire i
propri connazionali, come ricorda T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, 1982, pp. 380 ss.
spec. p. 382, per il quale “il cumulo delle leggi non è, in sé, da approvare per la ragione che osta-
cola il riconoscimento dei rapporti giuridici e crea all’interprete delle difficoltà spesso insuperabi-
li”.
48 CAPITOLO PRIMO

to110; esse sono state evidenziate dalla dottrina, successivamente all’entrata in

vigore della legge, soprattutto con riferimento ad alcune ipotesi di arricchimento
ingiustificato111.
Nel nostro caso il problema è altrettanto visibile e si presenta inalterato nelle
tre fattispecie: qual è il fatto che dà diritto al creditore di agire in surrogatoria,
in revocatoria o per la declaratoria della simulazione?
Si può subito notare che nelle fattispecie in esame è arduo trovare un “fatto”
che abbia innescato l’obbligo giuridico del terzo di rispondere del suo compor-
tamento di fronte al creditore di un soggetto legato a lui da un rapporto obbliga-
torio. Come già osservato, è difficile rintracciare, nelle fattispecie in esame, sia
il fatto da cui deriva l’obbligazione, sia l’obbligazione112. È appena il caso di
notare che la dottrina civilistica non è unanime nell’interpretare surrogatoria e
revocatoria quali azioni a tutela di obbligazioni sorte in conseguenza di un fatto.
Si potrebbe sostenere che il momento genetico dell’obbligazione di rispondere
della diminuzione patrimoniale coincida con l’inadempimento del debitore113.
Tuttavia, né gli artt. 1415 e 1416, né l’art. 2900 c.c. autorizzano una simile in-
terpretazione, mentre l’art. 2901 c.c. è esplicito nello stabilire la possibilità di
agire in revocatoria quando il credito non è neppure esigibile (“il creditore, an-
che se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare ... ecc.”).
Inoltre, se si qualificasse l’inadempimento come momento genetico dell’obbli-
gazione, il criterio di collegamento dell’art. 61 diverrebbe di difficile u-
tilizzazione: come individuare, infatti, il luogo ove si verifica l’inadempimento?

110
Come si evince dalla Relazione al disegno di legge [vedine il testo in G. GAJA (a cura di),
La riforma del diritto internazionale privato, 1994, pp. 401 ss., e in particolare la p. 441] il legi-
slatore della riforma sapeva che: “La determinazione del luogo «in cui si è verificato il fatto da
cui deriva l’obbligazione» può in alcuni casi far sorgere difficoltà”; pertanto la relazione si preoc-
cupa di chiarire quale sia tale luogo per le tre ipotesi tipiche di obbligazioni ex lege che hanno
ispirato la norma dell’art. 61 legge 218/95.
111
Ad esempio B. BAREL, Obbligazione, 1997, p. 6 esemplifica il caso dell’adempimento di
un’obbligazione contrattuale in assenza di un impegno giuridicamente valido per difetto di capa-
cità contrattuale o altro. In questi casi, l’autore suggerisce di seguire le tesi già espresse in epoca
precedente da R. DE NOVA, Obbligazioni, 1979, p. 498 e K. ZWEIGERT, D. MÜLLER-GINDULLIS,
Quasi-contracts, 1973, pp. 1 ss., spec. pp. 14 ss., che propongono di utilizzare il criterio del luogo
di situazione del patrimonio dell’arricchito: cioè la lex domicilii dell’arricchito; in quanto “si può
ritenere che, ove non sia individuabile propriamente un fatto suscettibile di localizzazione o esso
sia casuale e insignificante, venga meno la ratio insita nel collegamento così come tradizional-
mente inteso, e pertanto la localizzazione sia piuttosto da ricercare attraverso un riferimento sog-
gettivo, alla residenza o sede dell’arricchito.” La tesi può convincere da un punto di vista teorico,
ma non ci pare in aderenza con il dato positivo ove non si rintraccia alcuna indicazione in questo
senso.
112
La natura giuridica dei rimedi in esame è trattata al capitolo seguente.
113
Nel sistema tedesco potrebbe invero sostenersi che il momento genetico del potere di re-
voca coincida con l’inadempimento del debitore perché l’azione può essere esercitata solo dal
creditore munito di titolo esecutivo.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 49

Un’altra possibilità da esplorare consiste nel ritenere che il diritto ad esperi-

re i mezzi di tutela della garanzia patrimoniale sorga contemporaneamente al
credito, e ne rappresenti una sorta di accessorio114 ; se il credito è “il fatto da cui
deriva l’obbligazione” allora la legge designata dall’art. 61 sarebbe quella dello
Stato in cui è sorto il credito: la lex loci actus o la lex loci commissi delicti a se-
conda del tipo di responsabilità del debitore. A ben guardare, tuttavia, se si in-
tende aderire alla qualificazione ora detta, sembra più corretto evitare in radice
il ricorso all’art. 61. Infatti, la qualificazione di “accessorio del credito” può
servire proprio a impedire alla fattispecie di filtrare nell’art. 61, trattenendola
nella lex causae del rapporto di credito. In questo caso, insomma, ci sembra più
coerente con le premesse far subire ai rimedi in esame la vis attractiva dello sta-
tuto del credito, piuttosto che stabilire l’autonomia dei rimedi rispetto alla lex
causae dei rapporti sottostanti per poi richiamare la lex causae del rapporto di
credito con il criterio del “luogo in cui si è verificato il fatto da cui deriva
l’obbligazione”.
L’unico fatto giuridico che potrebbe essere preso in considerazione come
fonte dell’obbligazione, è il rischio di insolvenza cui si è volontariamente espo-
sto il debitore, con o senza la complicità del terzo. Per localizzare il rischio di
insolvenza si potrebbe agevolmente ricorrere al luogo in cui è stato stipulato il
contratto che diminuisce la garanzia generica dovuta dal debitore al creditore.
Tuttavia, il criterio della lex loci actus, non sempre conduce all’individuazione
di un luogo significativo, e ancora meno nell’attuale realtà delle transazioni
commerciali115. Inoltre, il criterio si presta a essere manipolato dalle parti
dell’accordo in fraudem, che potrebbero scegliere un determinato luogo al solo
fine di proteggere il contratto dai poteri d’ingerenza del creditore116 . Questa
considerazione suggerisce di non ricorrere al criterio della lex loci actus per
l’azione revocatoria ordinaria, tenuto conto della circostanza che la legge, la
giurisprudenza e la dottrina italiane appaiono poco propense a riconoscere dirit-
to di cittadinanza all’istituto internazionalprivatistico della frode alla legge117 .

114
La tesi espressa nel testo, elaborata dalla civilistica francese, è accolta da C. FRAGISTAS,
Das Anfechtungsrecht, 1938-1939, p. 457, proprio per giustificare una soluzione di diritto inter-
nazionale privato al problema della revocatoria.
115
Per il criterio locus regit actum si vedano le considerazioni di T. BALLARINO, Forma degli
atti, 1970, pp. 90 ss., pp. 280 ss. e i riferimenti bibliografici ivi citati.
116
Per rilievi sull’affinità esistente tra la lex loci actus e la legge dell’autonomia della volontà
si veda T. BALLARINO, Forma degli atti, 1970, p. 317, nt. 76 e i rimandi alla tesi di Batiffol ivi
contenuti.
117
Ci si riferisce alla tesi, in voga nel XVIII sec., secondo la quale la regola locus regit actum
non deve applicarsi quando è usata per eludere le prescrizioni vigenti in un dato paese (quello che
sarebbe competente in assenza di frode). Contra, la giurisprudenza e la dottrina italiane riteneva-
no, a metà del secolo scorso, che l’eccezione della frode alla legge si ponesse in contraddizione
con la facoltatività del criterio locus regit actum. Si veda ancora T. BALLARINO, Forma degli atti,
1970, p. 378 ss., nt. 53 e 54. Per l’istituto della frode alla legge, che è un principio di diritto inter-
50 CAPITOLO PRIMO

Individuare il luogo in cui si è realizzato l’insorgere del rischio di insolven-

za a seguito del comportamento inerte o fraudolento del debitore condurrebbe a
fantasie incompatibili con la rigidità che richiedono i criteri di collegamento ter-
ritoriali. Il funzionamento dei criteri territoriali è direttamente proporzionale alla
stabilità dell’ancoramento al suolo che propongono. Si è potuto evincere dal fe-
nomeno dei conflits mobiles che, laddove non c’è la localizzazione geografica o
non è sicura (perché mobile ovvero indeterminata), il criterio di collegamento
non funziona o funziona male118 .
Alla luce di queste difficoltà applicative ci si deve chiedere se l’art. 61 della
legge 218/95 sia una buona regola di diritto internazionale privato.
A nostro avviso, essa presta il fianco a una grave critica sotto il profilo della
tecnica normativa. Le ragioni di tali problemi applicativi possono ricollegarsi a
un problema strutturale della norma che, da una parte, vuol essere una norma di
chiusura, dunque generica, e abbracciare diverse ipotesi e fenomeni, ma dal-
l’altra prevede un collegamento assai specifico con il riferimento al luogo del
fatto ecc. Ci pare invece che una norma di chiusura, con fattispecie aperta e as-
solutamente generica, debba necessariamente legarsi a un criterio di collega-
mento altrettanto aperto: non già a un criterio rigidamente territoriale e specifico
come il criterio dell’art. 61. Intendendo accogliere qualsiasi rapporto obbligato-
rio non compreso dalle altre norme di conflitto in materia di obbligazioni, sa-
rebbe stato preferibile agganciare alla fattispecie un criterio di collegamento
flessibile e più facilmente adattabile, in luogo di rinviare alla legge del luogo di
accadimento di un fatto, che potrebbe risultare introvabile nella fattispecie, co-
me accade per i rimedi in esame.
Si ritiene, peraltro, che la norma sia stata pensata come una norma specifica
per le tre ipotesi nominate cui fa riferimento, oggi diversamente disciplinate dal
regolamento Roma II. Del resto, per ognuna di tali ipotesi la Relazione si pre-
mura di esplicitare in quale luogo la norma intende condurre l’interprete indi-
candogli la via del “fatto da cui deriva l’obbligazione”. Allo stato attuale, inve-
ce, accanto alle ipotesi pensate uti singulae e corredate di un criterio di colle-
gamento che si specifica nei luoghi indicati dalla Relazione, sono comprese le
residue obbligazioni ex lege, pensate uti universae, per le quali il criterio di col-

nazionale privato positivo negli ordinamenti francese e tedesco, si veda E. VITTA, Diritto interna-
zionale privato, I, 1972, pp. 436 ss., spec. pp. 441 ss. per il suo riconoscimento nei due sistemi ora
detti, e la bibliografia cit. a pp. 487 s. Amplius sotto, pp. 222 ss.
118
L’espressione, tanto insolita quanto fortunata, di “conflitto mobile” è di É. BARTIN, Prin-
cipes de droit international privé, 1930, p. 193. Cfr. E. VITTA, Diritto internazionale privato, I,
1972, p. 276; T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, 1982, p. 328 che sottolinea il caratte-
re fantasioso del termine indicato da Bartin per indicare il problema scoperto da E. ZITELMANN,
IPR, vol. I, 1914 (1897), p. 151. L’autore tedesco lo aveva indicato con il termine Statutenwe-
chsel, cioè “cambiamento nello statuto”. Sulla concezione di diritto internazionale privato dello
Zitelmann si veda E. BETTI, Ernst Zitelmann e il problema del diritto internazionale privato,
1925, pp. 3 ss.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 51

legamento dovrà essere in molti casi manipolato dall’interprete secondo le pro-

prie esigenze.
Come norma di chiusura la norma dell’art. 61 ci pare abbia poco senso. Sot-
to il profilo della tecnica normativa, infatti, essa si presenta gravemente disarti-
colata proprio nel nesso tra fattispecie e conseguenza; quel nesso in cui si risol-
ve ed esaurisce l’essenza del comando giuridico. In tal modo le due parti della
norma ci appaiono gravemente squilibrate mentre dovrebbero specchiarsi l’una
nell’altra119 .

7. Assenza del carattere “di applicazione necessaria” nelle norme che assisto-
no il principio di responsabilità patrimoniale

L’ultima tappa dell’esplorazione del diritto vigente in Italia impone di riflet-

tere sulla possibilità di concedere alle fattispecie in esame la particolare tutela
prevista dall’art. 17 della legge 218/95, rubricato “Norme di applicazione ne-
cessaria”.
La tesi può essere sostenuta solo con riferimento all’esercizio dell’azione
revocatoria ordinaria nell’ambito di un fallimento: ossia quando essa è esercita-
ta dal curatore fallimentare, in quanto nessun invito ad una applicazione neces-
saria degli artt. 2900 ss. c.c. può essere rintracciato nella lettera delle norme ivi
contenute (tantomeno si potrebbe sostenere la necessaria applicazione delle
norme sulla simulazione dei contratti).
In tale ipotesi soccorre il dato testuale dell’art. 66 legge fall., ai sensi del
quale: “Il curatore può domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiu-
ti dal debitore in pregiudizio dei creditori secondo le norme del codice civile”.
L’azione si propone dinanzi al Tribunale fallimentare, sia in confronto del con-
traente immediato, sia in confronto dei suoi aventi causa nei casi in cui sia pro-
ponibile contro costoro”.
In presenza di elementi di estraneità, il giudice italiano deve oggi applicare
il regolamento comunitario sulle procedure d’insolvenza che fornisce un’arti-
colata regolamentazione internazionalprivatistica dell’actio pauliana120. In essa,
la valutazione sulla localizzazione della fattispecie si trova frammista a valuta-

119
Si veda B. ANCEL, L’objet de la qualification, 1980, p. 235.
120
Per un primo commento alla disciplina comunitaria nel suo complesso si vedano L. DA-
NIELE, Il Regolamento n. 1346/2000 relativo alle procedure d’insolvenza: spunti critici, 2004, pp.
593 ss., e IDEM, Legge applicabile e diritto uniforme nel regolamento comunitario, 2002, pp. 33
ss.; L. FUMAGALLI, Il regolamento comunitario sulle procedure di insolvenza, 2001, pp. 677 ss.
(per la revocatoria, cfr. p. 701); infine, per i soli aspetti di diritto processuale, P. DE CESARI, Giu-
risdizione, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni, 2003, pp. 55 ss. In una prospettiva più
ampia, comprensiva di uno studio comparatistico della disciplina comunitaria, anglosassone e
belga si veda P. L. C. TORREMANS, Cross Border Insolvencies, 2002 (per la revocatoria, p. 94 e
ss., 182 e ss.).
52 CAPITOLO PRIMO

zioni a carattere sostanziale, legate essenzialmente alla tutela dell’affidamento

dei terzi121. In linea di principio, è competente la lex concursus, salvi i diritti dei
terzi acquirenti dal fallito allorché essi riescano a fornire la prova che l’atto di
disposizione in pregiudizio della massa è soggetto a una legge che non consente
di impugnarlo con alcun mezzo122. Ai sensi dell’art. 4 del regolamento, “[1.] la
legge dello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura [2.] determina
[…m)] le disposizioni relative … all’inopponibilità degli atti pregiudizievoli per
la massa dei creditori.” Ma questa disposizione non si applica – ex art. art. 13 –
“quando chi ha beneficiato di un atto pregiudizievole per la massa dei creditori
prova che: tale atto è soggetto alla legge di uno Stato contraente diverso dallo
Stato di apertura,e che tale legge non consente, nella fattispecie, di impugnare
tale atto con alcun mezzo.”
In definitiva l’azione revocatoria fallimentare è in ogni caso disciplinata dal-
la legge dello Stato di apertura del fallimento, mentre la legge applicabile
all’atto revocando si limita a dire se esso può essere messo in discussione oppu-
re no123 . Questa seconda legge è interpellata al solo fine di rispondere a una sec-
ca yes/no question o, più incisivamente, l’ordinamento competente per l’atto
conserva solo un diritto di veto sulla possibilità di esercizio dell’azione revoca-
toria, senza poter esprimere nessun altra valutazione124 .

121
Cfr. il considerando n. 24 che precede il testo normativo del regolamento e insiste sulla
protezione delle aspettative delle parti e della certezza del diritto.
122
Il regolamento rappresenta, in questo senso, un passo indietro rispetto allo status ricono-
sciuto alle leggi straniere dal sistema italiano di diritto internazionale privato. Viene alla mente
l’art. 14 legge 218/95, che, superando gli eccessi dogmatici del positivismo, riconosce finalmente
alla legge straniera la propria natura di legge, con tutte le conseguenze del caso in merito al prin-
cipio iura novit curia. La disposizione dell’art. 4 del regolamento, inoltre, mal si concilia con la
“mutua fiducia”, richiamata sempre con enfasi dal Consiglio (cfr. il ventiduesimo considerando
del regolamento). Per ampi riferimenti bibliografici e per una sintesi del dibattito sul valore da
attribuire alla legge straniera, si veda T. BALLARINO, Diritto internazionale privato 1982, pp. 354
ss. e, sul trattamento processuale del diritto straniero, pp. 363 ss. Per un commento alla tesi accol-
ta dal legislatore italiano all’art. 14, cfr. sempre T. BALLARINO, Diritto internazionale privato
1999, pp. 280 ss. e le considerazioni ante riforma di E. VITTA, Cours général, 1979, pp. 53 ss.
123
Si vedano i molti interrogativi sollevati da L. DANIELE, Legge applicabile e diritto uni-
forme nel regolamento comunitario, 2002, pp. 41 s., che dubita che l’articolo rappresenti
“un’ordinaria norma sui conflitti di leggi”. M. BOGDAN, Art. 13, Detrimental Acts, 2002, p. 191
osserva che la norma consente alle parti di evitare l’azione revocatoria fallimentare attraverso la
scelta di una legge che non consente questo tipo di impugnazione. Con riferimento alla norma
della convenzione europea sulle procedure d’insolvenza – mai entrata in vigore – che ha ispirato
l’art. 13 del regolamento, I. FLETCHER, The European Union Convention on Insolvency Procee-
dings, 1998, p. 127 ss., aveva formulato delle riserve circa l’opportunità di applicare la lex con-
cursus alla disciplina dei mezzi processuali a disposizione del curatore o dei terzi per contestare la
validità di un contratto e, di converso, circa la possibilità di evincere la legge applicabile al con-
tratto.
124
Si veda sotto, pp. 233 ss., pp. 306 ss. e pp. 345 ss.
 PROBLEMATICA DELLA LEGGE APPLICABILE ALL’AZIONE 53

Appare dunque errato qualificare, “norme di applicazione necessaria” le

norme sull’azione revocatoria, ordinaria e fallimentare.

8. Conclusioni: l’insufficienza dei dati normativi e l’emergere di una lacuna nel

diritto internazionale privato italiano

Emerge dalla precedente rassegna l’ambiguità della disciplina internazio-

nalprivatistica positiva dei mezzi di conservazione della garanzia generica.
L’assenza di disposizioni esplicite e specifiche rende necessario ricorrere al-
le categorie sintetiche presenti nelle norme più classiche e tradizionali di diritto
internazionale privato. Queste spesso hanno un carattere di norme di chiusura,
come dimostra l’art. 61 legge 218/95 che intende abbracciare i più vari rapporti
obbligatori125. Tuttavia, la dipendenza della qualificazione dall’angolo visuale
adottato dall’interprete si traduce in un “conflitto di qualificazioni”, il quale, a
sua volta, comporta un conflitto tra gli statuti dei due rapporti obbligatori pre-
supposti dalle fattispecie in esame. Proprio l’esitazione tra la qualificazione di
“questione circa l’opponibilità del contratto (o del rapporto tra debitore e suo
debitore per la surrogatoria)” e quella di “questione circa i poteri d’ingerenza
del creditore” conduce a una sovrapposizione tra lo statuto del contratto (o
dell’obbligazione del debitor debitoris) e lo statuto del credito cui accede la ga-
ranzia generica.
Non sembra che una delle due possibili letture del fenomeno sia più giustifi-
cata dell’altra e pertanto la scelta del diritto internazionale privato applicabile va
compiuta ricorrendo ad altri criteri126.
Si è potuto, inoltre, registrare un altro dato: tra le norme che, opportunamen-
te qualificate, potrebbero sussumere i mezzi di conservazione della garanzia ge-
nerica, nessuna pare condurre a una regolamentazione adeguata. Così, anche se

125
La dottrina è unanime nel ritenere che l’operazione di qualificazione lege fori si faccia
con una certa elasticità e non richieda una perfetta corrispondenza tra le nozioni giuridiche impie-
gate dalle norme di diritto interno e quelle impiegate dalle norme dettate per la soluzione di pro-
blemi di diritto internazionale privato (proprio per non cadere nel c.d. paradosso di Burckhardt, su
cui vedi sotto, cap. II, nt. 10).
126
La dottrina e la giurisprudenza americane hanno portato vigorose critiche al metodo del
diritto internazionale privato continentale anche sul terreno della qualificazione, osservando fe-
nomeni come quello di cui si dà conto nel testo e traendone la conclusione che la “qualificazione”
è in realtà un escape o cover-up device, o ancora un gimmick utile al giudice per applicare la legge
che gli consente di conseguire il risultato materiale che preferisce, come riferisce B. AUDIT, Le
caractère fonctionnel, 1984, pp. 306 ss., spec. p. 314 s. L’autore ritiene che vi siano dei conflitti
veri e dei conflitti falsi di qualificazione. I secondi si hanno quando tra le qualificazioni in conflit-
to ce n’è una preponderante; mentre i primi si verificano quando più qualificazioni sono possibili.
Quando più categorie possono definire un fenomeno, la scelta di una piuttosto che un’altra non
può che avvenire in funzione del risultato.
54 CAPITOLO PRIMO

l’interprete riuscisse a superare lo scoglio della qualificazione, si troverà di

fronte a un non meno inquietante problema di adattamento: dal momento che i
criteri di collegamento non sono stati pensati per i rimedi giurisdizionali tipizza-
ti in esame e fanno riferimento a elementi non sempre riscontrabili nella loro
fattispecie.
Alla luce di queste considerazioni, ci si deve arrendere di fronte all’evidente
assenza di una norma di diritto internazionale privato idonea a sussumere il po-
tere di ingerenza del creditore nel patrimonio del debitore attraverso le tre azioni
in esame e, al tempo stesso, che consenta la scelta di una legge attraverso un cri-
terio di collegamento efficace, soddisfacente e univoco.
Non resta che registrare l’emergere di una lacuna, la quale dovrà essere
colmata con gli strumenti a disposizione dell’ordinamento italiano127. Prima di
esplorare il terreno dell’analogia iuris e legis al fine di colmare la lacuna del si-
stema disegnato dalla legge 218/95, l’occasione pare propizia per tentare un e-
same completo dell’actio pauliana e degli altri rimedi giurisdizionali tipizzati
ad uso di quei creditori che investono e operano in ordinamenti diversi.

127
Non si può affermare, invece, l’esistenza di una lacuna nell’ordinamento comunitario, dal
momento che si tratta di un ordinamento sui generis, privo del carattere della completezza.
 CAPITOLO SECONDO

RILEVANZA DELL’ANALISI STORICO-COMPARATISTICA

NELLA RICERCA DI UNA SOLUZIONE CONFLITTUALE.
LA «VIA PAULIANA»

SOMMARIO: 1. Il metodo di studio delle questioni di diritto internazionale privato fonda-

to sull’analisi delle “istituzioni” del diritto civile, in prospettiva storico-comparatistica.
SEZIONE I: Dimensione sostanziale e dimensione processuale dell’azione revocatoria
ordinaria – 2. L’azione revocatoria ordinaria nel sistema di diritto privato. – 3. Le teorie
processualistiche e il parallelismo tra gli effetti dell’azione revocatoria ordinaria e gli
effetti del pignoramento. – 4. Inquadramento della posizione sostanziale del creditore
come diritto potestativo. – 5. Segue. Sua irrilevanza per il diritto internazionale privato.
– 6. Insussistenza di un diritto autonomo alla conservazione della garanzia patrimoniale
dotato di un proprio statuto (lex patrimonii). – 7. Inquadramento della posizione sostan-
ziale del debitore e del terzo negli schemi della responsabilità civile. Alcune precisazio-
ni. – 8. L’azione revocatoria ordinaria come vicenda del rapporto obbligatorio. SEZIONE
II: La disciplina delle azioni revocatoria e surrogatoria tra valori universali (buona
fede) e politiche legislative nazionali. – 9. L’azione revocatoria e l’azione surrogatoria
tra diritto romano e diritto comune. – 10. L’ingresso nel Code Napoléon e la diffusione
delle due azioni. – 11. I rimedi a favore dei finanziatori del commercio contro le c.d.
“fraudulent conveyances” in Gran Bretagna. – 12. Il Constructive trust come rimedio
costitutivo in Equity contro alienazioni in frode al beneficiario di un trust e la sua gene-
ralizzazione a tutte le vittime di frodi. – 13. I due archetipi di azione revocatoria e le
scelte politico-economiche che influenzano la disciplina delle azioni codificate dagli
ordinamenti positivi. – 14. L’ampiezza della tutela del credito. – 15. L’ampiezza della
nozione di pregiudizio. – 16. Le condizioni soggettive: l’animus del debitore e quello
del suo avente causa. – 17. Gli atti revocabili. – 18. Gli effetti della sentenza di revoca
riguardo all’atto revocato, riguardo al bene oggetto dell’atto revocato e riguardo al su-
bacquirente. – 19. Prescrizione dell’azione. – 20. I due modelli di azione revocatoria
conosciuti dal diritto positivo.

1. Il metodo di studio delle questioni di diritto internazionale privato fondato

sull’analisi delle “istituzioni” del diritto civile, in prospettiva storico-com-
paratistica

I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale sono direttamente col-

legati al processo esecutivo, che rappresenta l’akmé della tutela accordata
dall’ordinamento al titolare di un diritto soggettivo.
L’esecuzione forzata, attraverso l’aggressione del patrimonio del debitore,
non è sempre proficua per i creditori e, in molti casi, l’insufficienza dei beni da
sottoporre ad esecuzione deriva da un depauperamento colposo o anche doloso.
56 CAPITOLO SECONDO

Una regola di comune esperienza impone, da una parte, di verificare se l'insol-

venza non sia dettata da un depauperamento volontario e, in questo caso, se si
possa ripristinare lo status quo ante (actio pauliana, azione dichiarativa della
simulazione), dall’altra, di accertare se beni o diritti del debitore si trovino al-
trove, presso terzi (azione surrogatoria)1.
Questa intuizione è presente in ogni ordinamento giuridico, perché è chiaro
che senza un regime adeguato per la protezione degli investimenti e del credito
nessuna economia si può sviluppare.
Gli istituti che regolano questi fenomeni si sono evoluti attraverso tecniche
simili, come rende evidente una perlustrazione storica e geografica, tanto che si
può parlare di un archetipo di azione revocatoria ordinaria. Esistono valori uni-
versali, come la buona fede, utilizzati da tutti gli ordinamenti per la disciplina di
azioni concepite per la revoca di atti fraudolenti, o comunque allo scopo di al-
largare il patrimonio soggetto a esecuzione. La conoscenza di questi valori può
rappresentare un punto di partenza per costruire una disciplina internazionalpri-
vatistica dell’azione, alla doppia condizione che si ritenga inimmaginabile una
soluzione puramente localizzatrice per i conflitti di leggi in materia di azione
revocatoria ordinaria, ossia una soluzione neutrale, avalutativa, priva di un so-
strato materiale; e che si sia disposti a sacrificare, fin dove è necessario, le scel-
te di politica legislativa del proprio ordinamento positivo alle esigenze di armo-
nia internazionale delle soluzioni2.
Uno dei riflessi condizionati del giurista di diritto internazionale privato,
proveniente direttamente dalla riflessione di Savigny, a metà del XIX secolo,
consiste nel far precedere lo studio delle istituzioni di diritto romano e di diritto
straniero all’elaborazione di una soluzione per i conflitti di leggi che quelle isti-
tuzioni possono generare, in presenza di elementi di estraneità3.

1
J. CARBONNIER, Droit civil, t. IV, l. II, 1994, p. 574 osserva “Les deux actions reposent sur
une observation psychologique élémentaire, le débiteur sur le point de sombrer a tendance soit à
tout laisser aller par découragement (action oblique) soit, (dans une phase légèrement postérieure)
à se constituer des réserves (action paulienne)”.
2
Sarà bene precisare che la prospettiva descritta nel testo non evoca un nostalgico ritorno al
diritto naturale della Respublica Christiana, cioè alla individuazione di un modello unico
dell’istituzione oggetto di studio, verso il quale dovrebbe orientarsi il progresso giuridico
dell’umanità, ma si fonda solo sull’osservazione e non sulla speculazione giuridica. Lo studio del
diritto comparato (prolungamento nel presente di quello che costituisce la storia nel passato, per
citare Bufnoir) rivela l’esistenza di caratteristiche comuni a quelle istituzioni che intendono
risolvere lo stesso problema giuridico nei diversi ordinamenti accanto ai profili peculiari e
caratteristici di ogni ordinamento. Una norma di diritto internazionale privato può dirsi valida e
universalizzabile quando essa si fonda su queste caratteristiche comuni ai vari ordinamenti e
questi ultimi sono disposti a rinunciare alle politiche legislative che perseguono attraverso
l’istituzione nazionale.
3
H. BATIFFOL, Droit comparé, droit international privé et théorie générale du droit, 1970, p.
667.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 57

L’utilità di questo metodo d’analisi potrebbe risultare dubbia alla luce delle
osservazioni esposte sopra sulla scomparsa del diritto comune, che era il terreno
di elezione dell’approccio descritto4. Tuttavia, le posizioni di chiusura verso lo
studio del diritto storico e del diritto straniero sono rimaste isolate se non aned-
dotiche: esse sono proprie degli esponenti più radicali del particolarismo o me-
todo nazionale del diritto internazionale privato, nato in reazione al-
l’universalismo di Pasquale Stanislao Mancini5; anzi lo sviluppo della compara-
zione come metodo di studio del diritto ha permesso il sorgere della c.d. dritte

4
Le ragioni del successo del “metodo savigniano” e della sua sopravvivenza nei secoli
successivi nonostante il cambiamento del modello sociale borghese in cui era nato sono spiegate
da P. PICONE, La méthode de la référence à l’ordre juridique compétent, 1986, pp. 245 ss.
Abbiamo già sottolineato che il diritto comune era usato da Savigny e dai suoi predecessori come
base per la soluzione dei problemi giuridici tra privati in via sussidiaria rispetto alle norme
positive nazionali e che queste presentavano lacune e non aspiravano a creare un sistema coerente
e completo. L’idea di creare un “sistema” risale, com’è noto, alle grandi codificazioni del-
l’ottocento, che hanno nazionalizzato il diritto privato e il diritto internazionale privato. Questo
fenomeno, insieme all’allargamento delle prospettive del commercio internazionale, ha acuito il
problema dei conflitti di leggi, proprio per il venir meno di un fondamento comune del diritto
privato radicato nel diritto romano, ritenuto depositario della scienza giuridica. Il cambiamento
avrebbe richiesto un approccio diverso allo studio del problema dei conflitti di leggi e,
probabilmente, l’abbandono della formulazione savigniana della quaestio: «quale legge si applica
a un rapporto giuridico denominato “x”?», a favore dell’approccio statutario: «“qual è l’ambito di
applicazione della legge “y” (che regola nel mio ordinamento il rapporto “x”) nello spazio e
ratione personarum?»; con buona pace del diritto civile comparato.
5
L’inutilità dello studio del diritto comparato è stata affermata in più luoghi da Bartin, che
riteneva sufficiente lo studio del diritto interno, con un attento esame della giurisprudenza
creativa della Cour de cassation, per la soluzione dei problemi di internazionale privato. Le sue
posizioni radicali sono state raccolte da Du Pontavice nel saggio L’œuvre d’Etienne Bartin,
ricordato da H. BATIFFOL, Les apports du droit comparé, 1969, p. 132, nt. 1. L’eminente autore
precisa che gli altri esponenti della scuola c.d. « particolarista » del diritto internazionale privato,
alla quale ascrive Kahn e Jitta erano invece familiari e favorevoli allo studio del diritto
comparato. Franz Kahn era peraltro intervenuto al primo grande Congresso di diritto comparato
organizzato a Parigi da Édouard Lambert e Raymond Saleilles, sul tema Bedeutung der
Rechtsvergleichung mit Bezug auf das internationale Privatrecht [trad. fr. Rôle, fonction et
méthode du droit comparé dans le domaine du droit international privé, 1900, pp. 406 ss.] per
anticipare profeticamente l’avvento di quella che fu poi chiamata “terza scuola” del diritto
internazionale privato: “Il y a aujourd’hui, dans la doctrine du droit international privé, deux
méthodes qui se combattent: la méthode nationale et la méthode internationale. [...] De ces deux
doctrines extrêmes, ... l’avenir n’appartient ni à l’une ni à l’autre. Une troisième le vaincra en les
rapprochant ... ce sera la méthode de droit comparé. [...] Elle prendra de la méthode nationale
l’exactitude de recherches, le « positivisme » qui la caractérise ... de la méthode internationale
nous apprendrons qu’il est illusoire de fonder le droit international privé sur une seule législation
civile considérée isolément ; qu’une discipline juridique qui tire son origine du commerce
international, et qui a, en premier lieu, pour but de pourvoir à des nécessités internationales, ne
peut subsister sans collaboration internationale, bien que sa force obligatoire ne repose que sur
l’autorité nationale”.
58 CAPITOLO SECONDO

Schule del diritto internazionale privato, fondata proprio sullo studio di istitu-
zioni gemelle, o con identità di funzione, nei diversi ordinamenti6. Secondo
un’opinione attuale e condivisa, pertanto, la conoscenza delle istituzioni giuridi-
che e la loro evoluzione nel tempo e nello spazio è ampiamente giustificata in
un’indagine di diritto internazionale privato7.
La sopravvivenza del pensiero bilateralista8 rappresenta perciò un dato di
fatto, che è solo possibile constatare e che, a torto o a ragione, fa parte del modo
attuale di ragionare sui problemi del diritto internazionale privato. In que-
st’ambito le giustificazioni di un excursus storico e di diritto comparato sono
due: la necessità di avere chiari sia i valori che ispirano, universalmente, una
data istituzione, intesa come disciplina coerente e completa di un fenomeno giu-
ridico, sia le politiche legislative particolari che ne determinano le differenze di
regolamentazione, quelle differenze che possono generare conflitti di leggi, in-
certezza del diritto, disarmonia delle soluzioni.
La prima ragione trae origine dalla concezione più tradizionale del diritto
internazionale privato, quella che mira all’elaborazione di metodi neutri di sele-
zione degli ordinamenti giuridici, per assegnare loro, sulla base di criteri ogget-
tivi, la regolamentazione di fattispecie concrete con elementi di estraneità e così
raggiungere l’armonia internazionale delle soluzioni. In una prospettiva dogma-
tica, la comparazione rappresenta lo strumento per la comprensione della natura
giuridica, la funzione e la struttura degli istituti per i quali si cerca una regola-
mentazione internazionalprivatistica. In una prospettiva più concreta si può dire
che questo tipo di analisi mira a individuare la koiné, il nucleo, i valori univer-
sali comuni all’istituzione oggetto di studio, di cui si vogliono verificare i pro-
blemi di diritto internazionale privato per elaborare delle soluzioni.
Senza giungere agli estremi della tesi di Rabel sulla qualificazione lege cau-

6
La formula è stata coniata da K. ZWEIGERT, Die dritte Schule im internationalen
Privatrecht, 1948, p. 35 ss. Il movimento è legato al pensiero di E. Rabel, e ha subìto il discredito
in cui è caduta la nota dottrina dell’autore sulla qualificazione “secondo il diritto comparato”. Si
veda la recensione all’articolo di H. LEWALD, 1949, pp. 644 ss. Sarebbe però riduttivo condannare
tutto il pensiero dell’autore per lo scarso rigore positivista di una sua tesi. Del resto lo stesso H.
BATIFFOL, Les apports du droit comparé au droit international privé, 1969, p. 133, nt. 4, afferma
“il paraît cependant légitime ... de parler d’une troisième école”.
7
Cfr. A. T. VON MEHREN, Choice-of-law theories and the comparative-law problem, 1975,
pp. 751 ss. e, dello stesso autore, Special Substantive Rules for Multistate Problems, 1974, pp.
347 ss.; Ph. FRANCESCAKIS, Droit international privé comparé, 1968, pp. 675 ss. Adde B.
FAUVARQUE-COSSON, Droit comparé et droit international privé, 2000, pp. 797 ss.
8
Per “pensiero bilateralista” si intende quel modo di ragionare dei problemi di diritto
internazionale privato che parte dall’istituzione in abstracto, la colloca in un sistema di diritto
civile e individua, nell’ambito della fattispecie, il segmento più caratteristico (o più adatto),
facendolo assurgere a momento di collegamento, ossia a criterio di selezione dell’ordinamento
rilevante, in un quadro generalmente di parità tra lex fori e ordinamento straniero.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 59

sae9, la dottrina riconosce al diritto straniero la possibilità di esercitare una sua

influenza, quanto meno nel procedimento di qualificazione. Il diritto comparato
serve a dare alle norme di conflitto del foro l’apertura necessaria a sussumere
rapporti giuridici con elementi di estraneità, in modo da non cadere nel c.d. pa-
radosso di Burckhardt: se le norme straniere sono identiche a quelle della lex
fori si può bensì procedere alla qualificazione e all’applicazione delle norme di
conflitto ma senza conseguenze pratiche; se invece le norme straniere hanno un
contenuto diverso, nonostante l’identità del nomen iuris dell’istituto regolato
non sarà possibile qualificare e applicare le norme di conflitto perché si tradi-
rebbe la legge straniera richiamata10.
Si deve piuttosto osservare come il diritto comparato sia utile per l’ela-
borazione (più che per l’applicazione) delle norme di conflitto, in particolare
per chi, restando nell’ambito del proprio ordinamento, intenda ricavare la disci-
plina internazionalprivatistica migliore attraverso lo studio della ratio, della
struttura o della finalità di ogni istituto, al fine di ricavarne il criterio di colle-
gamento più adatto11. Qui la comparazione consente una riflessione civilistica di
ampio respiro, non limitata all’esame delle discussioni di diritto interno, ma at-
tenta al diritto straniero e alle origini degli istituti oggetto di studio: tesa perciò
a verificare la filosofia ultima dell’istituto in esame, i suoi concreti meccanismi

9
Come osservato sopra, nel testo, di fronte ai problemi generati dall’applicazione del metodo
di Savigny negli ordinamenti positivi, Ernst Rabel aveva pensato di usare il diritto comparato
come una sorta di surrogato del gemeines Recht. Merito dell’autore è di aver messo in luce le
possibilità derivanti dalla conoscenza del diritto comparato nell’applicazione del diritto
internazionale privato ma la sua tesi sulla qualificazione lege causae è rimasta isolata. Si veda
però la recente riesumazione di J.-L. ELHOUEISS, Retour sur la qualification lege causae en droit
international privé, 2005, pp. 281 ss.
10
Il paradosso di W. BURCKHARDT, Über die Allgemeingültigkeit des internationalen
Privatrechts, 1919, p. 279 e ss., è più complesso di quanto non si lasci intendere, per comodità,
nel testo. Bisogna intanto dire che le premesse dell’autore sono unilateraliste, nel senso che
partono dal presupposto della non dissociabilità tra le norme materiali e quelle “di delimitazione”.
Come sottolinea D. BODEN, L’ordre public: limite et condition de la tolérance, 2002, pp. 622 ss.,
il vero paradosso è che l’autore tenga ferme le premesse unilateraliste per criticare la regola di
conflitto bilaterale (che parte da premesse opposte: la dissociazione tra la norma sostanziale e la
norma che ne delimita il campo di applicazione, definita norma di concretizzazione, che può
inglobare qualsiasi norma sostanziale).
11
A. T. VON MEHREN, Choice-of-law theories, 1975, p. 751, ritiene che l’errore metodologico
originario sia stato proprio quello di sminuire l’importanza delle divergenze tra le leggi in
conflitto: “Beale and Savigny did not make the comparative investigation required to answer [the]
question [… whether] for any given matter a serious divergence of views existed among the
concerned jurisdiction [… thus their theories fail] to deal comprehensively and openly with the
general problem of divergence. Suppressing the problem generates a tension in certain situations
between the system’s formal structure and of rule and principle and the adjudicator’s sense of
appropriate result. The admonition that divergence is not to influence the choice of law is
frequently resisted, the adjudicator having recourse to covert techniques, especially
characterization and the substance-procedure dichotomy”.
60 CAPITOLO SECONDO

e i bisogni sociali a cui risponde: ad aspetti cioè che non sempre restano pecu-
liari e confinati all’ambito di un singolo ordinamento.
Si può anche giungere a sostenere, ignorando ogni querelle de chapelle, che
l’ausilio della comparazione nella riflessione civilistica è funzionale al diritto
internazionale privato: sia che ci si voglia cimentare nella ricerca della sede di
un rapporto giuridico astratto, prescindendo dalle varie sue declinazioni cono-
sciute nei diritti nazionali (Savigny); sia per la ricerca del collegamento più
stretto tra quel rapporto giuridico astratto e gli ordinamenti che gli elementi co-
muni della fattispecie potrebbero richiamare, cioè per individuare talune pre-
sunzioni di prossimità (Lagarde); sia nella ricerca degli interessi delle parti e
del loro bisogno di tutela giuridica in astratto o in concreto, al fine di trovare la
norma di conflitto che ne attui il corretto bilanciamento (Fragistas e la Interes-
senjurisprudenz); sia, infine, che si proceda alla individuazione della volontà di
applicazione delle leggi che regolano lo stesso fenomeno (d’ora in poi “istitu-
zione”, brevitatis causa e in omaggio alla tradizione) per vedere come queste
volontà interagiscano tra di loro e se siano suscettibili di prodursi conflitti posi-
tivi o negativi di leggi (dottrine unilateraliste).
Indipendentemente dalle premesse metodologiche che s’intendano adottare
per il discorso di diritto internazionale privato, la conoscenza del diritto storico
e di quello straniero è il primo passo per l’analisi dei problemi posti da un istitu-
to (o dalle leggi che disciplinano un fenomeno giuridico identico in vari ordi-
namenti) in vista di verificarne la regolamentazione migliore dal punto di vista
del diritto internazionale privato.
Venendo alla seconda giustificazione dell’analisi che segue, essa è stata
messa in evidenza, in massimo grado, dalle teorie americane, c.d. funzionaliste
o strumentali, e si può ritenere propria della tradizione unilateralista12. Secondo
queste teorie il diritto internazionale privato dovrebbe intervenire solo in pre-
senza di “veri conflitti” ossia quando la questione giuridica che si pone in con-
creto è risolta diversamente dalle leggi in presenza. La dottrina americana ha
sottolineato che non vi è una reale necessità di stabilire qual è la legge applica-
bile quando la questione giuridica che si pone è risolta in modo identico dagli
ordinamenti in presenza13.

12
Ci si riferisce alle teorie di B. CURRIE, Selected Essays on Conflicts of Laws, 1963, spec.
pp. 182 ss., 272 ss.; D. F. CAVERS, The Choice of Law Process, 1965, rist. 1983, spec. pp. 114 ss.
e Contemporary Conflicts Law, 1970, pp. 75 ss. Continua A. T. VON MEHREN, loc. cit.: “[The]
functional or instrumental theories [approach] the choice-of-law problem investigating how the
several concerned legal orders wish to regulate the given or multistate problem or situation. These
latter theories face the issue of whose views are to prevail only after disagreement respecting the
proper solution on the part of the concerned legal orders has been established” [corsivo mio]”. Per
un commento della dottrina francese alle scuole “funzionali” cfr. B. AUDIT, Le caractère
fonctionnel, 1984, pp. 244 ss.
13
Osserva P. PICONE, La méthode de la référence, 1986, p. 240, che le teorie americane, pur
contemplando metodi di soluzione dei conflitti di leggi profondamente diversi l’uno rispetto
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 61

Questi rilievi sono utili al giurista continentale perché solo un esame delle
divergenze concrete di regolamentazione consente di acquisire piena consape-
volezza dei problemi che possono manifestarsi nella realtà. In questa seconda
chiave, l’analisi che segue può rivelare i bisogni sociali veri, e non teorici, che
la nostra disciplina deve soddisfare14.
Ciò è dimostrato, del resto, dal metodo “standard” con il quale la dottrina
continentale affronta le problematiche relative a rapporti giuridici, in special
modo multilaterali (cessione di credito, subfornitura ecc.), nell’ambito del me-
todo tradizionale di selezione neutrale, ex ante, dell’ordinamento competente.
Esso consiste nell’isolare le questioni giuridiche suscettibili di porsi nella realtà
(le quali possono essere individuate solo una volta chiarite le divergenze tra le
soluzioni offerte dagli ordinamenti) e nell’assegnare tali questioni, una dopo
l’altra, all’uno o all’altro ordinamento rilevante (cioè spezzettando la disciplina
di un istituto e assegnandone i “pezzi” così ottenuti ai vari ordinamenti in pre-
senza) 15.
Lo studio dei problemi di diritto internazionale privato generati da un’isti-
tuzione del diritto civile, nota a molti ordinamenti anche se in varianti e decli-
nazioni diverse, impone di partire dal diritto civile comparato, pur senza dimen-
ticare la filosofia positivista degli attuali sistemi giuridici nazionali. L’esplo-
razione del diritto civile è finalizzata a cercare il fondamento ultimo comune
dell’istituzione, ossia il bisogno sociale cui essa risponde; la tecnica giuridica
escogitata dall’ordinamento per soddisfare quel bisogno sociale; le ideologie
positive all’origine delle scelte nazionali di regolamentazione16.

all’altro, muovono tutte dall’esigenza di sostituire il meccanismo «cieco» di selezione della legge
competente con un meccanismo più attento al contenuto delle leggi in presenza.
14
Cfr. H. BATIFFOL, Les apports du droit comparé, 1969, p. 134.
15
Lo stesso H. BATIFFOL, Aspects philosophiques, 2002, p. 47, ha spesso insistito sulle con-
seguenze inopportune dello spezzettamento di un’istituzione che può risolversi nella disarti-
colazione di una disciplina coerente e nella sua sostituzione con una disciplina inesistente e
scoordinata; ma anche dell’isolamento di un’istituzione dal sistema di diritto privato da cui viene
estrapolata. Lo stesso autore, Droit comparé, droit international privé et théorie générale du
droit, 1970, p. 665, porta l’esempio della relazione esistente, in ogni sistema di diritto privato, tra
il regime patrimoniale tra coniugi e la disciplina delle successioni nello stabilire i diritti del
vedovo o della vedova sul patrimonio del defunto.
16
Cfr. H. BATIFFOL, Aspects philosophiques, 2002, pp. 110 ss. , nell’ambito delle rego-
lamentazioni nazionali, distingue un elemento razionale da un elemento volontario, imperativo. Il
primo ha una vocazione universalistica mentre il secondo è legato alla sovranità territoriale e
opera solo entro i suoi limiti. Nel testo si è preferito scindere l’elemento razionale in due
componenti: una tecnica, l’altra filosofica. Nel primo senso l’elemento razionale riguarda la
costruzione giuridica dell’istituzione da esaminare (per esempio la questione dell’appartenenza di
una materia alla responsabilità contrattuale o a quella da illecito); nel secondo senso, l’elemento
razionale riguarda i valori comuni ispiratori della disciplina. Ad es. è possibile discutere dei valori
comuni a tutte le azioni revocatorie, che rievocano i tre precetti latini: suum cuique tribuere,
alterum non laedere, honeste vivere; essi si traducono in disposizioni precise che sono simili nei
62 CAPITOLO SECONDO

L’indagine che segue è limitata all’azione revocatoria ordinaria, non solo in

ragione della maggiore rilevanza dello strumento ma anche per l’importanza
dell’obiettivo metodologico che consente di raggiungere. Alcuni cenni sono
riservati all’azione surrogatoria che si è evoluta in parallelo all’azione revocato-
ria ordinaria.
L’azione dichiarativa della simulazione ex art. 1416, comma 2°, non è inve-
ce oggetto d’indagine in quanto, da una parte, è di più recente creazione e,
dall’altra, riassume in sé le problematiche delle altre due azioni: condivide lo
schema dell’azione revocatoria ordinaria dalla quale si distanzia solo per gli
effetti – che si producono interamente nella sfera del debitore, come nel caso
dell’azione surrogatoria – e come quest’ultima pone essenzialmente una que-
stione di legittimazione ed interesse ad agire (di terzi) per fare valere in giudizio
un rapporto sostanziale di altri soggetti.

Sezione I
Dimensione sostanziale e dimensione processuale
dell’azione revocatoria ordinaria

2. L’azione revocatoria ordinaria nel sistema di diritto privato

Per parlare dell’azione revocatoria ordinaria del sistema giuridico italiano

occorre avere una chiara visione dell’intero sistema del diritto privato c.d. pa-
trimoniale17 nella sua dimensione sostanziale e processuale. Come abbiamo vi-
sto, bisogna in primo luogo tracciare una precisa linea di demarcazione tra dirit-
to sostanziale e diritto processuale. Dalla posizione di questa linea, infatti, di-
pende la configurazione dell’azione revocatoria come istituto sostanziale oppure
come mezzo meramente processuale. La dimensione sostanziale dell’azione
revocatoria è stata autorevolmente negata nella civilistica italiana18. È evidente
che l’inquadramento dell’azione revocatoria ordinaria nell’ambito del diritto
processuale rileva sul piano del diritto internazionale privato perché da esso si
potrebbe far discendere l’applicabilità dell’art. 12 della legge 218/95 che rende

diversi ordinamenti, come quelle che sanciscono l’irrevocabilità dei pagamenti di debiti scaduti e
degli atti di disposizione di beni a titolo oneroso quando l’acquirente è in buona fede. L’elemento
razionale che si traduce in una tecnica giuridica non è di per sé universale ma può diventarlo: se il
bisogno sociale è lo stesso ovunque, la tecnica per soddisfarlo creata in un ordinamento può
essere esportata negli altri.
17
Per diritto privato patrimoniale s’intende, con A. CICU, L’obbligazione nel patrimonio del
debitore, 1948, p. 1 ss. “il campo dell’autonomia, della libertà individuale” distinto dal diritto di
famiglia e dal diritto del lavoro.
18
F. CARNELUTTI, Diritto e processo, 1927, p. 319.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 63

competente la lex fori per “il processo civile che si svolge in Italia”. Inoltre,
quand’anche si ritenga superata la tesi della natura esclusivamente processuale
della revocatoria, la distinzione tra aspetti processuali e aspetti sostanziali si
ripropone nel diritto internazionale privato come conflitto tra statuto della lex
fori e statuto della lex causae.
In secondo luogo, e per comprendere gli aspetti sostanziali dell’azione revo-
catoria, bisogna ancora conoscere la linea di confine e la giustapposizione tra
diritti di credito e diritti reali. L’azione revocatoria ordinaria è sempre stata an-
che sul filo di quest’altra distinzione e la dottrina, dai glossatori agli autori con-
temporanei, ha sempre trovato argomenti idonei a tirarla da una parte o
dall’altra della frontiera19. Infatti, sebbene sia stata posta a servizio del creditore
chirografario20, l’azione vuole imprimere un vincolo sul bene individuato dal
creditore come essenziale per il suo soddisfacimento. All’esito del positivo e-
sperimento dell’azione si instaura un rapporto immediato tra il bene e la persona
del creditore, tanto che questi può aggredirlo direttamente iniziando un proce-
dimento esecutivo contro il suo proprietario, proprio come se vantasse una ga-
ranzia di natura reale.
In Italia il creditore vittorioso in revocatoria, una volta munito di titolo ese-
cutivo, può domandare l’esecuzione forzata pignorando direttamente il bene
oggetto dell’atto revocato, nelle forme dell’espropriazione contro il terzo pro-
prietario (artt. 602-604 c.p.c.); similmente l’ordinamento francese predispone a
favore del creditore vittorioso il mezzo denominato “saisie contre le tiers déten-
teur”, una particolare ipotesi di esecuzione forzata diretta contro un terzo, così
denominato in quanto estraneo al rapporto sostanziale che fonda l’esecuzione e
soggetto a questa misura “propter rem”21.

19
In Francia e in Spagna, il dibattito sulla natura in rem o in personam dell’azione
revocatoria non sembra ancora sopito. La dottrina maggioritaria di entrambi gli Stati sembra
comunque orientata a riconoscere la forte colorazione personale dell’azione, malgrado i punti di
contatto che presenta con le azioni reali. L’assunto di M. PLANIOL, G. RIPERT, Traité pratique de
droit civil français, t. VII, Obligations, 1954, p. 301 è impresso nella cultura giuridica francese:
«Sans doute on voit l’action paulienne dirigée, à la façon d’une révendication, contre des tiers qui
détiennent des valeurs sorties du patrimoine du débiteur. Mais [...] L’action paulienne est une
action personnelle, car elle constitue une prérogative attachée à la qualité de créancier et fondée
sur un droit personnel»; J-P. CHAZAL, L’action paulienne en droit français, 2000, p. 179, e, per la
Spagna, F. RIVERO, España: la acción pauliana en Derecho español, 2000, spec. p. 47 s.
20
In Francia l’azione pauliana inizia a essere impiegata anche per la salvaguardia dei diritti
reali con l’avallo di Cassation 6 ottobre 2004, Mme Rakoto-Ratsimamanga e le osservazioni di G.
KESSLER, Action paulienne et droits réels, 2004, p. 3098 e di R. LIBCHABER, L’expansion de
l’action paulienne et ses menaces, 2005, pp. 612 ss.
21
G. COUCHEZ, Voies d’exécution, 2005, p. 214.
64 CAPITOLO SECONDO

Dalla soluzione di questo secondo conflitto di categorie 22 tra diritti reali e di

credito si potrebbe far dipendere l’attrazione dell’azione revocatoria nello statu-
to del bene (e ritenere competente la lex rei sitae) ovvero nello statuto di uno
dei due rapporti obbligatori messi in relazione dalla fattispecie (e ritenere com-
petente la legge regolatrice del credito protetto o la legge competente per l’atto
revocando)23. La delimitazione dello statuto del bene, preso di mira dal credito-
re, rispetto allo statuto del credito che fonda l’azione revocatoria e/o allo statuto
dell’atto di disposizione, dipende dalla configurazione reale o obbligatoria del-
l’istituto della revoca per frode.
In prima approssimazione e con il conforto della dottrina maggioritaria, da
un lato si può dare per scontato che l’azione revocatoria ordinaria italiana non
possa essere ridotta a un fenomeno squisitamente processuale, dall’altro che
vada ascritta all’area del diritto delle obbligazioni. Questa ricostruzione invita
quantomeno alla ricerca di una lex causae che fornisca un proprio statuto
all’azione revocatoria o agli elementi di essa che esorbitano da un quadro pura-
mente processuale. La ricerca della lex causae impone di intendersi sul signifi-
cato del principio di responsabilità patrimoniale per la cui salvaguardia l’azione
revocatoria ordinaria è stata posta. Sembra necessaria, in altre parole, una veri-
fica circa l’esistenza di uno statuto del patrimonio o della responsabilità patri-
moniale o ancora della garanzia generica.
L’azione risente proprio dell’equilibrio instabile in cui si trova la responsa-
bilità patrimoniale, compressa tra diritto delle obbligazioni ed esecuzione forza-
ta24, ma della cui autonomia concettuale la dottrina prevalente non dubita25. La
stessa definizione dell’azione revocatoria ordinaria come “mezzo di conserva-
zione della garanzia patrimoniale del credito” sposta il problema definitorio e
classificatorio sul principio di responsabilità patrimoniale e sulla garanzia gene-
rica rappresentata dal patrimonio del debitore: cioè su tre nozioni, quelle di re-
sponsabilità, di garanzia e di patrimonio, la cui ambiguità non è stata ancora
vinta dall’impegno chiarificatore della dottrina26.
In diritto internazionale privato il problema si circoscrive alla questione di
sapere se la responsabilità patrimoniale/garanzia generica abbia, o piuttosto me-

22
L’espressione è ripresa da B. ANCEL, Les conflits de qualifications, 1977, pp. 263 ss. ove
sono esaminati i legami che la donazione tra coniugi intrattiene con quattro categorie in conflitto:
capacità, status personali, rapporti tra coniugi e successioni.
23
Cfr. P. MAYER, V. HEUZÉ, Droit international privé, 2007, p. 496 nt. 6.
24
E. ROPPO, La responsabilità, 1985, p. 370 e la voce Responsabilità patrimoniale, 1988, p.
1041.
25
R. NICOLÒ, Art. 2740, 1955, p. 3. Per una rassegna delle opinioni in dottrina E. ROPPO, La
responsabilità patrimoniale, 1985, pp. 370 ss.
26
Sempre E. ROPPO, La responsabilità, 1985, p. 376 rinuncia esplicitamente a dare un
inquadramento sistematico alla responsabilità patrimoniale preferendo descriverne il concreto
operare e manifestarsi.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 65

riti di avere, un proprio statuto27. Il problema che qui si evoca è connaturato ai

conflitti di leggi in presenza di un patrimonio, inteso come insieme di beni dota-
to di una propria individualità che trascende i beni stessi. In altre parole,
l’azione revocatoria ordinaria ripropone la questione classica in tema di falli-
mento e successioni: l’idoneità di un criterio di collegamento unitario per il pa-
trimonio, suscettibile di avocare a un unico ordinamento la regolamentazione di
tutti gli elementi che lo formano, e resistere ai collegamenti più stretti o più forti
che i beni che lo formano eventualmente abbiano con ordinamenti diversi. Se si
individua un criterio di collegamento specifico per la responsabilità patrimonia-
le, le azioni che ne tutelano l’efficacia sanzionatoria ne subirebbero la forza di
attrazione. La legge regolatrice della responsabilità patrimoniale potrebbe essere
allora individuata in una lex patrimonii.
La posizione sostanziale dei convenuti, il debitore e il suo avente causa, po-
trebbe però essere inquadrata anche in una delle due forma classiche di respon-
sabilità, ossia quella contrattuale e quella non contrattuale. In questo caso verrà
meno l’esigenza di individuare una lex patrimonii perché verranno in rilievo i
criteri di collegamento previsti per quelle forme di responsabilità: il criterio del-
la lex contractus se si afferma che il debitore e il terzo sono responsabili ex con-
tractu nei confronti del creditore e il criterio della lex delicti se si afferma che i
primi sono responsabili per aver commesso un illecito nei confronti del secon-
do.
La risposta a questo ulteriore problema, circa la natura della responsabilità
patrimoniale anche rispetto alle figure classiche della responsabilità civile, di-
viene agevole solo se si comprende appieno il concetto di obbligazione nella
sua complessità, ossia come struttura complessa intercorrente tra due soggetti e
caratterizzata da un insieme di poteri e soggezioni, e come struttura dinamica,
ossia come un rapporto in continua evoluzione fino all’esaurimento con l’adem-
pimento o con la nascita di una responsabilità di tipo vicario.

3. Le teorie processualistiche e il parallelismo tra gli effetti dell’azione

revocatoria ordinaria e gli effetti del pignoramento

Sulla scia della dottrina tedesca della dissociazione tra debito e responsabi-
lità28, la dottrina italiana era giunta a concepire la responsabilità patrimoniale

27
E. ROPPO, Responsabilità patrimoniale, 1988, p. 1043 ricorda come una dottrina mi-
noritaria (Laserra) configuri la responsabilità patrimoniale come un modo di essere del patrimonio
dell’obbligato.
28
Indugiare sul tema sarebbe fuori luogo ma bisogna comunque osservare che le riflessioni
della dottrina tedesca hanno avuto principalmente due meriti nello sviluppo del diritto italiano: il
primo è stato quello di porre l’accento sul lato attivo del rapporto obbligatorio, facendo riflettere
sul fatto che l’interesse del creditore non è nella prestazione del debitore per se, ma in quanto
66 CAPITOLO SECONDO

come una posizione di diritto processuale, avente come contenuto la soggezione

di una persona alla sanzione giuridica29. Abbandonata in Italia, la tesi è ancora
in voga in Germania, sotto il nome di haftungsrechtliche Theorie30.
Nell’attuale formulazione della teoria processuale tedesca, la disciplina
dell’azione revocatoria introdurrebbe nell’ordinamento una specifica forma di
invalidità di tipo processuale. In altre parole, l’atto di disposizione compiuto dal
debitore, ritenuto perfettamente valido da un punto di vista sostanziale, cioè i-
doneo a far passare il bene alienato in proprietà dell’acquirente, rimarrebbe pur
sempre soggetto all’esecuzione per i debiti dell’alienante in virtù del principio
processuale di responsabilità patrimoniale. La tesi ricorda talune espressioni di
Carnelutti: “La revoca per frode è … riconoscimento della soggezione del bene
che ne costituisce l’oggetto, quantunque appartenga a un terzo, all’azione del
creditore o meglio della soggezione di un terzo (quantunque non sia il debitore,
ma perché è complice di lui nella frode) all’azione esecutiva”31.
Nell’ordinamento italiano, la sanzione dell’inefficacia relativa accomuna
molte e diverse ipotesi di violazione di vincoli di indisponibilità32.

strumentale al conseguimento di un bene della vita; il secondo è stato quello di aver fornito la
distinzione concettuale tra dovere di prestazione e responsabilità. Già all’epoca della codi-
ficazione italiana del 1939-1942, la dottrina riteneva che il legislatore, pur consapevole della
discussione dogmatica in corso, non avesse aderito alle dottrine germaniche, pur avendone tratto
beneficio sicché “la responsabilità del debitore e il correlativo potere del creditore di agire sui
beni del primo per la realizzazione del suo diritto configurano una situazione giuridica autonoma,
se pure strumentale rispetto al rapporto obbligatorio”. Cfr. R. NICOLÒ, Art. 2740, 1955, p. 3 e E.
ROPPO, La responsabilità, 1985, p. 371.
29
F. CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, 1927, p. 319.
30
Cfr. N. HOFFMANN, Die Actio Pauliana im deutschen Recht, 2000, p. 163. In questo modo
la dottrina tedesca finisce per trasformare la funzione di garanzia generica in un vincolo reale, che
attribuisce un diritto di seguito sui beni passati nella sfera patrimoniale del terzo.
31
F. CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, 1927, p. 301. Più
incisivamente G. AULETTA, Revocatoria civile e fallimentare, 1939, p. 111: “L’azione revocatoria
è … da considerare come un’azione di accertamento della qualità di diritto tutelato condizio-
natamente del bene acquistato dall’acquirente, qualità che rende il bene passibile di esecuzione
per i debiti del dante causa e può essere ravvicinata, da questo punto di vista, all’azione di
simulazione con cui i creditori accertano che il bene simulatamente alienato appartiene ancora al
patrimonio del debitore e risponde quindi sempre per i suoi debiti”.
32
In Francia il nomen iuris della garanzia generica accentua il vincolo che essa imprime al
patrimonio del debitore. Come rileva A. CANDIAN, Discussioni napoleoniche, 1994, p. 1816, il
droit de gage général presenta delle analogie con il privilegio ipotecario esistente nell’Ancien
régime: un vincolo, di carattere reale, sul patrimonio del debitore che conferiva al creditore il
potere di sequestrare e di vendere tutti i beni, mobili ed immobili, del suo patrimonio in caso di
mancato adempimento delle obbligazioni assunte. In un’epoca precedente alla nostra N.
GOWLAND, Indisponibilità giuridica e azione revocatoria, 1960, pp. 128 ss. e G. GIORGI,
Fattispecie anomale di indisponibilità giuridica, 1961, pp. 250 ss. avevano configurato l’azione
revocatoria ordinaria come ipotesi “anomala” di indisponibilità giuridica, rifacendosi alla teoria
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 67

Il Nicolò segnala, come esempio, l’ipotesi di vendita di cosa altrui33. Ai sen-

si dell’art. 1478 c.c. tale tipo di contratto è perfettamente valido ed efficace,
l’unico effetto che non produce è quell’effetto reale tipico della compravendita
di diritto italiano. Il principio consensualistico non è qui in grado di operare,
perché non può vincere il vincolo di indisponibilità (salvo l’art. 1153 c.c.). È
chiaro poi che, in quanto res inter alios acta, il contratto non può produrre nep-
pure l’effetto di vincolare il proprietario del bene successivamente alienato.
Questa esposizione pecca forse di artificiosità laddove individua un vincolo
di indisponibilità nella limitazione al potere di disporre dei beni usciti dalla pro-
prietà del soggetto. Infatti, per compiere atti di disposizione è necessario avere
un titolo e, nella vendita di cosa altrui, è precisamente il titolo, ovvero la legit-
timazione sostanziale, che manca: ci sembra che solo a prezzo di un’inutile a-
strazione si possa vedere, in questo caso, un vincolo di indisponibilità.
Per queste ragioni, la disciplina della vendita di cosa altrui, più che un e-
sempio di inefficacia relativa conseguente alla violazione di un vincolo di indi-
sponibilità, sembra invero obbedire alle regole generali; e, in particolare, ai due
principi-cardine del diritto dei contratti: il principio per cui il vincolo contrattua-
le si perfeziona con il consenso ed ha forza di legge tra le parti (artt. 1321 e
1372, 1° comma c.c.) e il principio della relatività degli effetti del contratto (art.
1372, 2° comma).
Più pregnante ci pare l’accostamento con la fattispecie dell’art. 2913 c.c.
L’articolo sancisce che gli atti di disposizione di beni pignorati “non hanno ef-
fetto in pregiudizio del creditore pignorante” e dei creditori intervenuti
nell’esecuzione forzata. In questo caso non è un’astrazione configurare il pigno-
ramento come un vincolo di indisponibilità, un limite al potere di disporre del
debitore. Il debitore conserva la titolarità della proprietà, ma tale diritto è com-
presso dalla legge per il soddisfacimento di altri interessi. È in questo esempio,
come nel caso della revocatoria, che emerge con chiarezza la limitazione del
potere di disposizione, ad opera di una norma giuridica derogatoria dei principi
generali: il diritto di proprietà, che comprende, secondo il testo dell’art. 832
c.c., il diritto di disporre in modo pieno ed esclusivo, subisce una limitazione in
conseguenza dell’atto di pignoramento.
La norma (art. 2913 c.c.) sancisce l’inefficacia relativa di qualsiasi atto di
disposizione del bene pignorato quale conseguenza di un difetto del potere di
disposizione in capo al proprietario34. Sulla scorta di questi esempi, la dottrina

dell’indisponibilità elaborata dal F. NEGRO, Lineamenti di un trattato sull’indisponibilità

giuridica, 1957. Si veda ora anche F. REALMONTE, A. MAGRÌ, Indisponibilità, 1999, p. 695.
33
R. NICOLÒ, Azione surrogatoria e azione revocatoria, 1980, p. 869.
34
Contra F. REALMONTE, A. MAGRÌ, Indisponibilità, 1999, p. 687: “L’inefficacia relativa
costituisce dunque lo strumento tecnico di cui il legislatore si avvale onde porre rimedio al
concorso di posizioni giuridiche incompatibili, incidendo sugli atti potenzialmente idonei a
pregiudicare situazioni soggettive ritenute prevalenti e neutralizzandone gli effetti nella misura in
68 CAPITOLO SECONDO

maggioritaria ritiene che l’inefficacia dell’atto sia originaria. Si argomenta,

sembra, per analogia: negli esempi citati l’inefficacia dell’atto deve ritenersi
originaria, dunque anche l’art. 2901 c.c. è una norma che sancisce un caso di
“inidoneità originaria dell’atto a sottrarre i beni del [debitore] all’azione esecu-
tiva o conservativa del [creditore]; in altri termini, l’originaria incapacità di tale
atto di diminuire, nonostante tutto (nonostante cioè, la sua intrinseca validità ed
efficacia), l’oggetto della garanzia patrimoniale”35.
Discende da questa interpretazione che l’azione revocatoria sarebbe
un’azione di mero accertamento di tale inidoneità originaria, contrariamente a
quanto affermato a suo tempo da Emilio Betti36. Oggetto dell’accertamento sa-
rebbe dunque l’originario vincolo di indisponibilità gravante su un bene, in
quanto parte della garanzia generica.
Per le ragioni già esposte, ci sembra tuttavia, più aderente alla realtà la rico-
struzione che considera la dichiarazione di revoca come una pronuncia costitu-
tiva del giudice37. Né sembra pertinente la critica a tale tesi che fa perno
sull’impossibilità di attribuire una funzione recuperatoria all’azione38. Non si
vede alcuna contraddizione nell’affermare che la pronuncia del giudice rende
l’atto inefficace nei confronti di un creditore, ma non ha funzione restitutoria; il

cui questi si pongano in conflitto con la posizione giuridica cui la legge assegna prevalenza. […]
Le norme che dispongono l’improduttività di effetti nei confronti di certi soggetti (terzi), a questi
fanno riferimento unicamente in quanto titolari di determinate situazioni soggettive, stando a
significare che l’atto relativamente inefficace non può in alcun modo pregiudicare la posizione
giuridica protetta. Quest’ultima costituisce l’oggetto e al tempo stesso il limite della tutela offerta
dall’inefficacia relativa, che incide dunque sugli effetti dell’atto esclusivamente nella misura
necessaria a rimuovere l’incompatibilità paventata. L’alienazione del bene pignorato, ad esempio,
è inefficace nei confronti del creditore procedente nel senso che non è in grado di pregiudicare il
suo interesse al buon esito della procedura esecutiva, impedendo che l’atto di disposizione possa
in alcun modo condizionarne la prosecuzione. In ciò soltanto consiste la cosiddetta inefficacia
relativa dell’alienazione dei beni pignorati, il cui effetto traslativo sarà sotto ogni altro profilo
opponibile anche ai creditori pignoranti, nei cui confronti, ferma la tutela del loro diritto in sede
esecutiva, titolare del bene dovrà considerarsi il terzo acquirente, al quale essi dovranno ad
esempio risarcire il danno nell’ipotesi in cui si rendano volontariamente responsabili del
danneggiamento o della distruzione del bene pignorato. L’atto di disposizione compiuto in
violazione del vincolo d’indisponibilità produce dunque i suoi effetti anche riguardo ai soggetti a
tutela dei quali l’indisponibilità è prevista dalla legge. Nei loro confronti non può allora ritenersi
operante il difetto di legittimazione da taluno chiamato a giustificare l’inefficacia relativa” (cors.
agg.).
35
L. BIGLIAZZI GERI, Revocatoria, 1998, p. 1027. Si veda ancora R. NICOLÒ, loc. cit. Nello
stesso senso C. COSSU, Revocatoria ordinaria, 1998, p. 456; DE MARTINI, Azione revocatoria,
1958, p. 156, U. NATOLI, Azione revocatoria ordinaria, 1959, p. 891.
36
E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, IV, 1955, pp. 192 e ss.
37
Ibidem. Cfr. anche A. MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla l. fall., 2000, p. 246 e M.
BIANCA, La responsabilità, 1994, p. 457.
38
L. BIGLIAZZI GERI, Revocatoria, 1998, pp. 1027 s.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 69

creditore dovrà dare impulso ad un procedimento ulteriore per recuperare il be-

ne oggetto dell’atto di disposizione al fine di sottoporlo a esecuzione forzata.
Sembra allora più corretto affermare che l’inefficacia dell’atto discende da
una fattispecie complessa, che non può prescindere da una pronuncia del giudi-
ce39.
Sgombrato il campo dalla questione della natura, costitutiva o dichiarativa,
della sentenza di revoca, è opportuno esaminare con attenzione il rapporto tra
l’art. 2913 c.c. e l’art. 2901 c.c.
Entrambe le norme consentono di trasformare il generico vincolo di indi-
sponibilità sancito dall’art. 2740 c.c. in un vincolo ben definito. Determinati
beni del debitore sono vincolati al soddisfacimento, per equivalente, di un de-
terminato credito. Il vincolo è specifico, da un lato, perché il credito garantito è
ormai cristallizzato nel suo ammontare; dall’altro poiché il vincolo non insiste
sul patrimonio fluttuante del debitore ma su beni specificamente e fisicamente
individuati40.
Nel caso del pignoramento il vincolo di indisponibilità viene costituito at-
traverso una fattispecie complessa che prevede l’osservanza di forme ad sub-
stantiam, rispondenti al principio della congruità allo scopo.
L’osservanza delle forme di pubblicità da parte dell’ufficiale giudiziario
rende normalmente noto non soltanto ai terzi, ma anche (e forse soprattutto) al
debitore, che esiste un vincolo di indisponibilità sui beni pignorati. Ciò avviene
attraverso l’ingiunzione fatta al debitore di “astenersi da qualunque atto diretto a
sottrarre alla garanzia del credito esattamente indicato i beni che si assoggettano
alla espropriazione” (art. 492, 1° comma c.p.c.).
Le forme del pignoramento realizzano le tecniche attraverso le quali il legi-
slatore ha ritenuto di poter efficacemente impedire al debitore escusso atti di
disposizione sui beni pignorati. Nel caso di pignoramento mobiliare ciò avviene
normalmente attraverso lo spossessamento (affidamento dei beni alla cancelle-
ria del tribunale o ad un custode ex art. 520 c.p.c.) mentre nel caso di pignora-
mento immobiliare o di beni mobili registrati attraverso la trascrizione del pi-
gnoramento effettuata dall’ufficiale giudiziario a norma dell’art. 555 c.p.c.

39
A conferma dell’assunto enunciato nel testo si può citare anche la disposizione dell’art.
1186 c.c. che consente al creditore di esigere immediatamente la prestazione quando il debitore
abbia diminuito, per fatto proprio, la garanzia patrimoniale. In questo caso, si può forse sostenere
che la decadenza dal beneficio del termine operi automaticamente, indipendentemente da una
richiesta del creditore?
40
La terminologia usata nel testo rievoca volutamente una forma di garanzia presente nel
diritto commerciale anglosassone e consistente nel vincolare il patrimonio delle società alla
garanzia del credito. L’aggettivo fluttuante è assai incisivo nell’illustrare come i beni oggetto
della garanzia mutino continuamente in conseguenza dell’esercizio dell’attività di impresa. In
argomento si veda E. GABRIELLI, A. DANESE, Le garanzie sui beni dell’impresa 1995, ora in E.
GABRIELLI, Studi sui contratti, 2000, pp. 350 ss. Cfr. inoltre R. GOODE, Legal Problems of Credit
and Security, 1988, passim.
70 CAPITOLO SECONDO

Anche l’inefficacia relativa di un atto, realizzata dalla revocatoria, deriva da

una fattispecie complessa che contempla, tra i suoi elementi costitutivi, partico-
lari tecniche di tutela del terzo. A ben guardare dunque, la situazione non è di-
versa perché il rapporto che l’art. 2740 c.c. ha con gli artt. 2901 ss. è lo stesso
che la norma ha con l’art. 2913 c.c.: dall’enunciazione di un principio di diritto
sostanziale si passa alle norme di attuazione dello stesso. Da un vincolo generi-
co sopra un patrimonio fluttuante si costituisce un vincolo specifico, assistito da
peculiari sanzioni, sopra un bene determinato. La “dichiarazione di revoca” non
realizza forse un vincolo sopra un determinato bene rispetto a un determinato
credito? Non ha forse la funzione di individuare il bene da assoggettare ad ese-
cuzione forzata?
Si potrebbe obiettare che l’esecuzione forzata potrà avvenire solo eventual-
mente, in un momento futuro e su impulso del creditore; a ben vedere, però,
anche la prosecuzione del procedimento esecutivo avviene su impulso del credi-
tore pignorante in un momento futuro (non prima del decimo e non oltre il no-
vantesimo giorno dall’avvenuto pignoramento); e potrebbe anche non aver luo-
go, ipotesi questa espressamente contemplata dagli artt. 494 ss. c.p.c.
La differenza risiede, semmai, nell’anticipazione della tutela esecutiva rea-
lizzata mediante l’azione revocatoria. Essa, infatti, non dà inizio, come il pigno-
ramento, al processo esecutivo (cfr. art. 491 c.p.c.); coerentemente, dunque, la
disposizione dell’art. 2901 c.c., concede al creditore l’esercizio dell’azione an-
che quando il suo diritto è sottoposto a termine o a condizione41.

4. Inquadramento della posizione sostanziale del creditore come diritto potesta-

tivo

L’aporia originaria dell’azione revocatoria ordinaria può essere sintetizzata

41
Una giurisprudenza sempre più copiosa riconosce lo stesso effetto che consegue al
pignoramento (e, nei termini che abbiamo visto, all’azione revocatoria), alla discussa fattispecie
del pegno rotativo o, più in generale, delle garanzie rotative. Si sostiene che nella fattispecie
contrattuale del pegno l’elemento dello spossessamento rappresenti in realtà soltanto una delle
possibili tecniche della funzione di garanzia. Tale tecnica sarebbe divenuta ormai anacronistica,
considerato che la rilevanza pratica dei diritti reali di garanzia si coglie soprattutto nell’ambito dei
finanziamenti per l’impresa. Una interpretazione evolutiva dell’art. 2786 c.c. e, in particolare, del
suo secondo comma, consentirebbe di costituire il pegno anche con modalità diverse dallo
spossessamento, purché “il costituente sia [in ogni caso] nell’impossibilità di dispor[re della cosa
costituita in pegno] senza la cooperazione del creditore”. Sulle garanzie rotative si veda, oltre alle
indicazioni della nota precedente, E. GABRIELLI, Rotatività della garanzia, 1999 e, dello stesso
autore Le garanzie rotative, 1995; I negozi costitutivi di garanzie reali, 1995; Autonomia privata
e diritto comune europeo delle garanzie mobiliari, 1995; saggi ora tutti raccolti in Studi sui
contratti, 2000 da cui citiamo. Si veda inoltre F. REALMONTE, L’oggetto del pegno: vecchi e nuovi
problemi, 1994, pp. 10 ss.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 71

in due semplici domande: perché un atto, stipulato nell’esercizio di una delle

prime libertà riconosciute dagli ordinamenti moderni, la libertà d’iniziativa eco-
nomica dell’art. 41 Cost., può essere posto nel nulla dal creditore di uno degli
stipulanti? Perché l’acquirente di un bene deve soggiacere all’azione esecutiva
di un estraneo, con il quale non ha alcuna relazione diretta e immediata?
Per rispondere bisogna muovere da un’indagine circa il fondamento sostan-
ziale del potere riconosciuto al creditore, della posizione del debitore e infine
del terzo, avente causa del creditore. La relazione tra il primo e l’ultimo sogget-
to è problematica per l’assenza di un diretto contatto tra i due, prima del-
l’esercizio dell’azione.
Gli ordinamenti presi in considerazione riconoscono al creditore, in presen-
za di una sorta di “fumus fraudis” un potere d’azione che è stato descritto come
“potere giuridico” o (aggettivando il sostantivo e sostantivando l’aggettivo)
come “diritto potestativo” (Rechte des rechtlichen Könnens, come subito
diremo) per sottolineare il carattere autonomo della prerogativa del creditore
rispetto al diritto alla prestazione42.
Similmente, per l’azione surrogatoria si suole ricorrere alla figura della le-
gittimazione43 o alla locuzione di diritto potestativo sostitutivo44, che descrivono

42
A. LENER, Potere (diritto privato), 1985, pp. 627 e 629 definisce potere giuridico qualsiasi
facoltà di incidere nella vita giuridica di relazione accordata dall’ordinamento a un soggetto
privato. Il potere, così inteso, può comportare sia una modificazione della realtà giuridica, sia, più
semplicemente, la sua conservazione o attuazione. L’autore distingue, sul piano descrittivo: poteri
di ordinamento, poteri di autonomia e poteri di disposizione. L’ampia categoria dei poteri
giuridici comprende i diritti potestativi, tradizionalmente compresi dal concetto di diritti
conformativi, e la legittimazione. Con la locuzione “diritti conformativi” o “formativi”
(Gestaltungsrechte) si indica una particolare categoria di poteri, essenzialmente quelli “che
abilitano il soggetto a provocare modificazioni […] che interessano la sfera di altri soggetti, senza
il concorso di costoro e senza che a costoro sia consentito opporsi [I diritti conformativi] hanno
un carattere specifico e un contenuto determinati e vengono comunemente denominati “diritti
potestativi” [...] Questa iscrizione all’area del diritto soggettivo sta a significare, nell’opinione
corrente, che essi vengono intesi come particolari posizioni di “prerogative” del soggetto (come
specifiche “situazioni soggettive”) e non come manifestazioni di una generica potenzialità
dell’agire giuridico, anche se la categoria dei diritti potestativi e lo stesso nome furono proposti
nel tentativo di dare costruzione sistematica al potere di azione giudiziaria” (cors. agg).
43
G. GIAMPICCOLO, Azione surrogatoria, 1959, pp. 951 ss.; S. PATTI, L’azione surrogatoria,
1985, p. 109. Diversamente A. LENER, Potere, 1985, p. 615, dubita dell’autonomia concettuale
della “discussa figura della legittimazione sostanziale che indica manifestazioni della potenzialità
giuridica dell’agire di un soggetto riconducibili tutte al paradigma del potere”.
44
M. BIANCA, La responsabilità,1994, p. 422, aderisce alla tesi che qualifica il creditore
surrogante che instaura il giudizio un sostituto processuale, e, precisamente, un sostituto legale in
rem propriam. Cfr. R. NICOLÒ, Azione surrogatoria e azione revocatoria, 1980, p. 655 ss. Sul
fenomeno della sostituzione si veda anche R. SACCO, M. GRAZIADEI, Sostituzione e rap-
presentanza, 1998, p. 625, che attuano una comparazione con la diversa figura della rap-
presentanza. Con riferimento all’azione surrogatoria, si rileva che il creditore procedente assume
le vesti di rappresentante, stante il carattere accessorio della sua posizione rispetto al debitore
72 CAPITOLO SECONDO

puramente e semplicemente il fenomeno in cui si sostanzia l’azione tipizza-

ta.
Queste tesi traggono origine dalla dottrina tedesca che costruisce tutto il di-
ritto privato come un sistema di diritti soggettivi e, per l’esigenza di includervi i
poteri giuridici, ha creato la categoria dei diritti potestativi nell’ambito dei dirit-
ti soggettivi45. Con qualche decennio di ritardo le tesi tedesche sono state ripro-
poste in Italia dove si è indicato il fondamento dell’azione revocatoria in uno
specifico potere giuridico del creditore, altre volte definito un diritto potestati-
vo, o ancora conformativo (Gestaltungsrechte)46. Più precisamente, per dare

surrogato. Questa tesi incontra l’opposizione di S. PATTI, L’azione surrogatoria, 1985, p. 112 e G.
A. MONTELEONE, Profili processuali e sostanziali dell'azione surrogatoria, 1975, pp. 215 ss., il
quale osserva “qualificare la stessa (azione surrogatoria) come un caso di sostituzione processuale
serve a ben poco, non derivandone alcuna apprezzabile conseguenza pratica sul piano giuridico in
genere, e sul piano del processo in particolare. Avviene anzi il contrario, in quanto si parte proprio
dai caratteri tipici e particolari di tale azione per risalire con una curiosa inversione logica alla
nozione astratta di sostituzione processuale; il che dimostra, tra l’altro che è quest’ultima che
mutua da quella la propria rilevanza pratica e concettuale e non viceversa, come teoricamente
dovrebbe essere”.
45
Si veda la concezione di E. ZITELMANN, IPR, vol. I, 1914 (1897), p. 140 e vol. II, t. I, 1914
(1898), p. 32, intitolato appunto “Rechte des rechtlichen Könnens”: il Können è il potere giuridico
di produrre determinati effetti giuridici su singoli diritti altrui; la concezione ha avuto successo
nella dottrina tedesca ed è stata importata in Italia da G. CHIOVENDA, L’azione nel sistema dei
diritti, 1903 ris. 1930, p. 21, subendo però un’inopportuna decontestualizzazione. La necessità di
distinguere la categoria dei diritti potestativi, nell’ambito dei diritti soggettivi, va compresa alla
luce del sistema dello Zitelmann che analizzava l’intero diritto privato alla stregua della categoria
dei diritti soggettivi, rendendo perciò necessario individuare per ogni istituto il diritto soggettivo
corrispondente. Come rilevato da E. BETTI, Ernst Zitelmann e il problema del diritto
internazionale privato, 1925, p. 15, nt. 1, secondo lo Zitelmann la legge non mira a imporre agli
uomini un certo comportamento ma a dare loro la possibilità di esplicare la propria libertà; quindi
la funzione dello Stato nel diritto privato può essere ridotta a quella di conferire o togliere diritti
soggettivi in presenza di determinate circostanze. In un’epoca successiva G. A. MONTELEONE,
Profili processuali e sostanziali, 1975, p. 122 ss., sulla scorta della teoria di S. ROMANO, Poteri e
potestà, 1947, pp. 172 ss., ha potuto criticare la ibrida formula del «diritto potestativo», inadatta a
descrivere, ad esempio, la posizione soggettiva del creditore che agisce in revocatoria,
riconducibile a un più generico “potere giuridico”. Similmente, A. LENER, Potere, 1985, p. 623,
suggerisce di utilizzare la locuzione potere speciale d’azione. Il titolo della monografia di R.
SACCO, Il potere di procedere in via surrogatoria, 1955, è eloquente in merito alla qualificazione
della posizione soggettiva di chi agisce in surrogatoria. Per i riferimenti bibliografici sulle dottrine
tedesche che configurano l’azione revocatoria come appartenente ai diritti potestativi, si rinvia a
E. JAEGER, KO (a cura di F. LENT e F. WEBER), 1958, pp. 399 ss. La concezione delle azioni
surrogatoria e revocatoria quali manifestazioni di poteri giuridici riconosciuti al creditore è
presente anche nella dottrina francese e in quella spagnola. Cfr. e multis, J. CARBONNIER, Droit
civil, t. IV, Les obligations, 1994, pp. 637 ss. e F. RIVERO, España: la acción pauliana en
Derecho español, 2000, p. 46.
46
Così M. BIANCA, La responsabilità, 1994, p. 437 e 422 (per l’azione surrogatoria) e già E.
BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, 1955, p. 209, che fanno riferimento alla nozione
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 73

conto del carattere giurisdizionale dell’azione revocatoria ordinaria, essa è stata

definita un diritto potestativo ad esercizio processuale47. Si descrive così il po-
tere del creditore di produrre effetti giuridici sulla sfera del debitore e di un ter-
zo, in conseguenza di un proprio atto di volontà. L’azione revocatoria ordinaria
rappresenterebbe uno di quei casi in cui l’esercizio dei diritti potestativi (con-
formativi) presuppone l’esperimento di un’azione. Infatti la modificazione giu-
ridica cercata dal creditore non può che essere attuata dal giudice, attraverso una
sentenza costitutiva, considerata la gravità del potere di incidere su situazioni e
rapporti di terzi.
L’inquadramento dell’azione revocatoria come diritto potestativo risale
all’inizio del secolo scorso ed era essenzialmente motivato dalla volontà di af-
fermare il carattere sostanziale dell’azione revocatoria rispetto alle teorie pro-
cessualistiche che lo negavano48.
Oggi, poiché la dimensione sostanziale dei mezzi di conservazione della ga-
ranzia patrimoniale non è più disconosciuta, questo inquadramento dell’azione
revocatoria ha perso la sua originalità e si risolve in un’enunciazione meramente
descrittiva, con la quale si indica tautologicamente il fondamento del potere di
revoca nell’esistenza di un diritto potestativo del creditore, riconosciuto dal no-
stro ordinamento. L’utilità della categoria dei diritti potestativi soffre della de-
contestualizzazione che ha subìto quando è stata privata del sostrato sistematico
in cui è nata49.
Infatti, una volta qualificato il diritto alla revoca come diritto potestativo
del creditore, restano da chiarire il contenuto e l’autonomia di questo diritto alla

proposta da E. Seckel. Con particolare riferimento all’azione revocatoria fallimentare, G. RAGUSA

MAGGIORE, L’azione revocatoria appartiene ai diritti potestativi, 1998, pp. 511 ss. propone
l’inquadramento nella categoria dei diritti conformativi. Per l’azione surrogatoria diversi autori
fanno riferimento alla categoria (più generica) dei poteri giuridici: R. SACCO, Il potere di
procedere in via surrogatoria, 1955, pp. 81 ss., G. A. MONTELEONE, Profili processuali e
sostanziali dell'azione surrogatoria, 1975, pp. 120 ss., R. NICOLÒ, Azione surrogatoria e azione
revocatoria, 1980, pp. 659 e 664 ss., e B. GARDELLA TEDESCHI, Surrogatoria, 1998, p. 229.
47
M. BIANCA, La responsabilità, 1994, p. 437. G. RAGUSA MAGGIORE, L’azione revocatoria,
1998, p. 514 ascrive l’azione revocatoria ai diritti formativi perché la categoria è stata creata per
inquadrare diritti (o poteri) a esercizio esclusivamente giudiziale.
48
E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, 1955, pp. 209 ss. Per l’affermazione della
natura potestativa del diritto del curatore fallimentare che ha esperito vittoriosamente l’azione
revocatoria fallimentare si veda Cass. sez. un. 15 giugno 2000, n. 437, Soc. Sogim c. Società
Romana Zucchero, con nota di G. Tarzia. Nel caso di specie la qualificazione del diritto del
curatore fallimentare di ottenere la restituzione del pagamento da parte dell’accipiens come diritto
potestativo serve alla Corte per affermare, da una parte, la natura di debito di valuta anziché di
valore dell’obbligazione sorta per effetto dell’accoglimento della domanda di revoca (con la
conseguenza che gli interessi decorrono dalla data della domanda di revoca e non già dalla data
dell'atto revocato) e, dall’altra, la natura costitutiva anziché di condanna dell’azione.
49
Si veda sopra, la nota 45.
74 CAPITOLO SECONDO

conservazione della garanzia patrimoniale, sia rispetto al diritto di credito sia

rispetto all’azione in giudizio.

5. Segue. Sua irrilevanza per il diritto internazionale privato

Il potere del creditore di ingerirsi nella gestione del patrimonio del debitore
è stato anche definito un diritto di controllo gestorio sul patrimonio del debito-
re50, un diritto di critica sugli atti compiuti dal debitore, o ancora, più pittore-
scamente, un droit de regard. Ai nostri fini bisogna chiedersi ora se questo dirit-
to di critica meriti di avere un proprio collegamento specifico. In altre parole, il
riconoscimento di una relazione tra creditore e debitore avente ad oggetto non
tanto (e non solo) la prestazione ma la (sua) garanzia patrimoniale potrebbe giu-
stificare quel collegamento autonomo di cui si è già fatto cenno e quindi sotto-
porre i rimedi giurisdizionali in esame a una ipotetica lex patrimonii.
La tesi del collegamento autonomo potrebbe fondarsi su una concezione
dell’azione, elaborata in una stagione precedente alla nostra, che ravvisava in
capo al creditore un autonomo diritto alla conservazione della garanzia patri-
moniale e, correlativamente, un obbligo di mantenerla intatta a carico del debi-
tore51.
Questo collegamento diretto tra creditore e patrimonio del debitore, enfatiz-
zato dalla dottrina civilistica, potrebbe tradursi, nel diritto internazionale priva-
to, in un criterio di collegamento specifico e condurre all’applicazione di una
legge regolatrice dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale del
credito diversa da quella competente per il diritto di credito tutelato.
È opinione pacifica che la ratio dei mezzi di conservazione della garanzia
patrimoniale del credito sia da rintracciare nel principio di responsabilità patri-
moniale, codificato nell’ordinamento italiano all’art. 2740 c.c., dopo un’intensa
stagione di studi sul concetto di obbligazione52. Per intendersi sul significato di

50
M. BIANCA, La responsabilità, 1994, pp. 436 ss. pur non qualificando la capienza pa-
trimoniale come un bene giuridico autonomamente protetto, configura il potere di revoca come un
diritto potestativo del creditore. Rimane allora misterioso il contenuto di questo diritto potestativo
del creditore. Si veda sopra p. 72, nt. 45.
51
Cfr. ad esempio, A. CICU, L’obbligazione nel patrimonio del debitore, 1948, pp. 232 s.
52
La responsabilità patrimoniale è giudicata, da molti, la nostra essenziale sanzione nel
campo del diritto civile. Si veda anche il primo commentario al codice del 1942 di M. D’AMELIO,
Della responsabilità patrimoniale, 1943, p. 430: “senza la responsabilità patrimoniale le obbli-
gazioni risulterebbero un nome vano senza contenuto pratico”. Si veda L. MENGONI, L’oggetto
dell’obbligazione, 1952, pp. 158 ss. Sulle origini della codificazione della responsabilità
patrimoniale nel codice di Napoleone, dal quale deriva l’art. 2740 c.c., si veda A. CANDIAN,
Discussioni napoleoniche, 1994, pp. 1805 ss. F. CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle
obbligazioni, 1927, p. 319.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 75

garanzia patrimoniale è opportuno chiarire la portata dell’art. 2740 c.c. e i con-

cetti, polivalenti, di garanzia, responsabilità e patrimonio.
Con il termine responsabilità si indica sia la soggezione di una persona a
una sanzione, sia il vincolo inerente al patrimonio del debitore, e ancora
l’obbligazione di risarcire un danno53. Con riferimento al secondo dei tre signi-
ficati la sua distinzione dalla garanzia generica/patrimoniale è problematica. La
concezione prevalente pone l’accento sull’aspetto sanzionatorio evocato dalla
prima espressione, identificando invece la seconda nel vincolo funzionale che
l’art. 2740 c.c. imprime al patrimonio del debitore54. Tale vincolo si traduce
nell’attribuzione di una destinazione economica precisa, anche se condizionale,
ai beni che formano il patrimonio di ogni debitore: il soddisfacimento del credi-
tore qualora il debitore non adempia. Secondo altri però già il concetto di patri-
monio esprime la relazione tra un insieme di beni e un insieme di debiti55.
Sembra allora che, con riferimento all’art. 2740 c.c., i tre concetti di respon-
sabilità, garanzia e patrimonio debbano stare insieme per non perdere di signifi-
cato.
Più promettente può apparire la ricerca di una definizione funzionale della
responsabilità patrimoniale, secondo la quale questa presidia il rapporto ob-
bligatorio dall’esterno, assicurandone il buon funzionamento o comunque il
risultato utile a prescindere dal comportamento del debitore56. Da questo punto

53
Si vedano le osservazioni di L. MENGONI, La responsabilità contrattuale, 1988 (1986), pp.
1072 ss. e di G. RAGUSA MAGGIORE, Contributo alla teoria unitaria della revocatoria fal-
limentare, 1960, pp. 27 ss.; il quale però, a p. 80, ritiene che non si possa parlare di una
responsabilità patrimoniale a prescindere da una responsabilità personale in quanto sarebbe la
persona a tenere coerente il patrimonio. E. ROPPO, Responsabilità patrimoniale, 1988, p. 1048
precisa che di responsabilità personale si può parlare con riferimento alle sanzioni penali
accessorie a forme qualificate di inadempimento (bancarotta fraudolenta) e ai c.d. effetti personali
del fallimento.
54
U. NATOLI e L. BIGLIAZZI GERI, I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale,
1974, pp. 1 ss. Si vedano, nella dottrina meno recente, L. COSATTINI, La revoca degli atti
fraudolenti, 1939, p. 209 e M. GIORGIANNI, L’obbligazione, 1968, pp. 173 ss. Critico nei confronti
della nozione di garanzia, per indicare la garanzia generica, è M. FRAGALI, Garanzia e diritti di
garanzia, pp. 446 ss.
55
Si può succintamente ricordare che due visioni del patrimonio si contendono il campo, la
prima più risalente e ora del tutto minoritaria, prendendo come riferimento la disciplina delle
successioni, definisce il patrimonio come l’insieme dei beni appartenenti a una persona come
universitas iuris. Cfr., per es., C. S. ZACHARIAE, Corso di diritto civile francese, trad. it. L. LO
GATTO, 1851, p. 279. La seconda, partendo dalla universalità dei diritti ma ragionando proprio
sulla responsabilità patrimoniale, configura il patrimonio come il legame tra un insieme di beni e
un insieme di debiti: quella relazione finalistica esaurisce il concetto di patrimonio. Cfr. per es. in
Francia, F. TERRÉ, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 1999, p. 1022: “Tous les
droits d’une personne forment une universalité, un bloc ; entre l’actif et le passif existe un lien,
l’ensemble de biens actifs répond du passif ”. Si veda ora lo studio di P. IAMICELI, Unità e
separazione dei patrimoni, 2003, pp. 1 ss. sulle definizioni possibili del concetto.
56
E. ROPPO, Responsabilità patrimoniale, 1988, p. 1042.
76 CAPITOLO SECONDO

di vista, l’essenza del fenomeno risiede nella soggezione dei beni del debitore
all’azione esecutiva del creditore57. Si comprende allora l’affermazione secondo
la quale il terreno della responsabilità patrimoniale è difficile da delimitare tro-
vandosi conteso e invaso dalla disciplina dell’obbligazione58, da una parte, e da
quella dell’esecuzione forzata, dall’altra59. Dal primo punto di vista la responsa-

57
All’universalità della responsabilità patrimoniale, per la quale tutti i beni del debitore sono
destinati a rispondere delle obbligazioni gravanti sul loro titolare, fa riscontro la commisurazione
della stessa responsabilità al valore dei debiti, come indicato da U. NATOLI, L. BIGLIAZZI GERI, I
mezzi di conservazione, 1974, p. 2. L’art. 496 c.p.c., rubricato “Riduzione del pignoramento”, e la
sez. IX, capo IV, Tit. III, Libro VI c.c. sulla “Riduzione delle ipoteche” (art. 2872 c.c. e ss.)
testimoniano che il legislatore ha sentito l’esigenza di mantenere sempre ferma la relazione tra
responsabilità e debito.
58
G. LASERRA, La responsabilità patrimoniale, 1966, pp. 3 ss. osserva che, da un primo
punto di vista, l’obbligazione ha tentato di appropriarsi della responsabilità patrimoniale,
ritenendola un elemento interno alla propria struttura. L’autore si riferisce alla concezione, nata in
Italia sotto l’influenza della dottrina tedesca, che intende l’obbligazione come unione degli
elementi detti Schuld (debito) e Haftung (responsabilità), e divenne maggioritaria all’epoca della
codificazione del 1942, tanto che la prima stesura del codice civile inseriva la disciplina della
responsabilità patrimoniale nel libro delle obbligazioni, mentre la collocazione attuale, nel libro
sulla tutela dei diritti, risale a un momento successivo. Si tratta di una concezione che ha trovato
espressione in diverse teorie, che sono designate con il nome di “teorie patrimoniali del-
l’obbligazione” in quanto, nell’ambito del rapporto obbligatorio, danno principale rilievo al
risultato patrimoniale atteso dal creditore. Tale risultato può derivare o dall’adempimento del
debitore (Schuld) oppure può avvenire, per equivalente, attraverso l’esecuzione forzata cui
soggiace il patrimonio del debitore (Haftung). In questo senso, si afferma che la pretesa creditoria
non si limiterebbe alla prestazione del debitore, ma avrebbe ad oggetto sia l’adempimento
spontaneo, sia la sanzione per l’inadempimento, ossia la responsabilità patrimoniale. Tra gli
esponenti della teoria patrimoniale dell’obbligazione si può ricordare C. GANGI, Debito e
responsabilita nel vigente diritto tedesco, 1916. Pur avendo contribuito all’acquisizione della
distinzione concettuale tra obbligo di prestazione e responsabilità patrimoniale, le teorie in
questione non trovano riscontro nella concezione di obbligazione propria dell’ordinamento
italiano come evidenzia E. ROPPO, La responsabilità patrimoniale del debitore, 1985, p. 363: “La
critica fondamentale si appunta su uno dei capisaldi della teoria che distingue, all’interno
dell’obbligazione “debito” e “responsabilità”: il caposaldo consistente nella esibizione di figure di
“debito senza responsabilità” e di “responsabilità senza debito” […] Sulla scarsa consistenza delle
[due] pretese fattispecie … conviene oggi la dottrina più accreditata”. Le prime si ridurrebbero
alla fattispecie di obbligazione naturale e le seconde a casi di ipoteca o di pegno dati per debito
condizionale, oppure di fideiussione, o ancora di terzo datore di pegno o di ipoteca, o di
acquirente dell’immobile ipotecato, o infine di azione revocatoria a tutela di credito condizionale.
A. DI MAJO, Delle obbligazioni, 1988, pp. 101 ss., ha però recentemente rivalutato la classica
distinzione tra Schuld e Haftung, evidenziando, da un lato, la necessità di tenere distinta
l’obbligazione rispetto alle sue forme di tutela, ma, dall’altro concependo la responsabilità come
dovere secondario che interviene quando il dovere primario, ossia l’adempimento, è stato violato.
In questo senso la responsabilità riveste la funzione di sanzione.
59
Per una critica della confusione tra responsabilità patrimoniale e esecuzione forzata, e
un’analisi delle sue conseguenze per l’azione revocatoria ordinaria cfr. E. ROPPO, Responsabilità
patrimoniale, 1988, p. 1049. In una stagione precedente si vedano le riflessioni di G. A.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 77

bilità patrimoniale è la sanzione dell’inadempimento, e dal secondo è il fonda-

mento sostanziale dell’esecuzione forzata.
Questi brevissimi cenni sono sufficienti a illustrare la dimensione del
problema, tutto teorico, del concetto di responsabilità/garanzia patrimoniale e
spiegano le posizioni eclettiche di chi si trova a negare al concetto di respon-
sabilità patrimoniale uno spessore assiologico effettivo60.
Per non scivolare nella logomachia bisogna chiarire la nozione di respon-
sabilità/garanzia patrimoniale alla luce del suo concreto atteggiarsi nella
disciplina dell’azione revocatoria piuttosto che procedere dalla prima per
trovare un fondamento alla seconda.
Da questo punto di vista è rilevante la diversa questione circa la consistenza
della garanzia patrimoniale e la possibilità di considerarla un bene giuridico
autonomo. Una questione collegata riguarda il momento in cui sorge il diritto
alla revoca o il c.d. “dovere di mantenimento della garanzia patrimoniale”. Bi-
sogna capire quando i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale en-
trano nella disponibilità del creditore. Ci si è chiesti, in altre parole, se e quando
sorga il dovere di non scalfire la garanzia patrimoniale in capo al debitore e,
dall’angolazione opposta, quando sorga il diritto del creditore a non vederla
scalfita e ad esercitare i rimedi appropriati. Si tratta di diritti/doveri che sorgono
contestualmente al diritto di credito o sono vicende dell’obbligazione conse-
guenti a una violazione di esso?
La prima tesi, secondo la quale il diritto di credito nasce già provvisto di un
potere di revoca a beneficio del suo titolare, ha trovato autorevole riconosci-
mento in una dottrina italiana, rimasta minoritaria61. L’inefficacia dell’atto di
disposizione del debitore si configura allora come una sua originaria inidoneità
a ledere l’interesse del creditore. La conseguenza principale che si trae dalla
cennata impostazione è la natura dichiarativa della sentenza di revoca. La dot-
trina tedesca è giunta ad affermare, coerentemente con le premesse citate, che
dall’atto di disposizione nasce un obbligo di restituzione in capo al terzo avente
causa dal debitore, già per effetto del verificarsi dei presupposti sostanziali

MONTELEONE, Profili processuali e sostanziali, 1975, pp. 72 ss. sulla necessità di tenere separati i
due concetti. Cfr. anche G. LASERRA, La responsabilità patrimoniale, 1966, pp. 334 ss.; L.
MONTESANO, Esecuzione specifica, p. 527; S. SATTA, L’esecuzione forzata, 1950, pp. 1 ss.
60
R. SACCO, Il potere di procedere in via surrogatoria, 1955, pp. 86 ss., osserva reci-
samente: “Mi pare anzi di poter dire che non esiste un principio di responsabilità patrimoniale
come sintesi delle varie norme sull’esproprio, sul sequestro, sull’azione revocatoria e così via :
esiste semplicemente un termine generico, una categoria generica, a cui si dà il nome di
responsabilità patrimoniale, o di garanzia generica, per indicare con termine compendioso i
multiformi poteri, e (per chi creda di denominarli così) gli svariati, eterogenei diritti attribuiti al
creditore per il soddisfacimento delle sue ragioni”.
61
L. BIGLIAZZI GERI, Revocatoria (azione), 1998, pp. 1026 ss.
78 CAPITOLO SECONDO

dell’azione lege positi, cioè indipendentemente da qualsiasi domanda o dichia-

razione del creditore62.
La questione ha diviso i sostenitori della natura dichiarativa della sentenza
di revoca da coloro che ne difendono la natura costitutiva, ed è assai rilevante,
sul piano del diritto internazionale privato.
Se si ammette che il diritto di credito contempla, nel suo sorgere, anche tutte
le sanzioni che lo assistono e gli garantiscono il raggiungimento dello scopo, il
problema di diritto internazionale privato sarà configurato come un problema di
riconoscimento della situazione giuridica (diritto di credito e sue sanzioni) già
creata da un ordinamento straniero.
Così inteso il diritto/potere di revoca del creditore si atteggia, nel diritto in-
ternazionale privato, come un privilegio, un’ipoteca o un altro tipo di garanzia
reale creata da un ordinamento straniero sul patrimonio del debitore, una sorta
di floating charge che deve subire un procedimento di riconoscimento per vale-
re in ordinamenti diversi da quello che l’ha creata63.

62
Per questa tesi giova rinviare a N. HOFFMAN, Die Actio Pauliana im deutschen Recht,
2000, p. 166.
63
Si può anticipare qui la questione decisa dal Tribunale federale svizzero, il 19 novembre
2001, che sarà trattata ampiamente sotto, cap. III, pp. 137 ss. e sulla quale v. di Z. CRESPI
REGHIZZI, Constructive trust, responsabilità patrimoniale e diritto internazionale privato alla luce
di una recente sentenza svizzera, 2004, pp. 465 ss. Il giudice svizzero ha infatti “riconosciuto
l’avvenuta costituzione ex lege di un constructive trust” a favore degli Stati Uniti d’America su
talune somme depositate in undici conti correnti accesi presso una banca svizzera e un’altra
società e sequestrate dall’avvocato svizzero che aveva prestato la propria assistenza ai mandatari
della CIA per il sostegno ai Contras del Nicaragua e per la vendita di armi all’Iran (1984-1986).
Gli Stati Uniti rivendicavano le somme sequestrate dall’avvocato svizzero che aveva assistito i
suoi mandatari, sostenendo che: si era costituito ex lege un rapporto di agency tra gli Stati Uniti e
i clienti della controparte; i mandatari avevano violato l’obbligo ex lege di restituire le somme
ricevute per l’espletamento del mandato e residuate dopo il suo completamento; la sanzione
prevista per la violazione consisteva nella creazione ex lege di un constructive trust su quelle
somme, a favore dei mandanti; infine, il diritto in rem degli Stati Uniti, beneficiari del trust, sulle
somme sequestrate, prevaleva sui diritti degli altri creditori. Dal canto suo, l’avvocato che aveva
proceduto al sequestro sosteneva la non applicabilità del diritto americano, dal momento che i
crediti dei titolari dei conti sequestrati dovevano reputarsi regolati dal diritto svizzero che non
conosce il constructive trust e che imporrebbe una diversa qualificazione della pretesa titolarità
delle somme da parte degli USA: non potendosi qualificare constructive trustees essi dovrebbero
piuttosto essere chiamati cessionari ex lege dei crediti sequestrati; egli sosteneva inoltre che alla
cessione ex lege era applicabile il diritto svizzero; tuttavia, poiché la qualità degli USA di
mandatari ex lege era contestabile se non altro sotto il profilo dell’illiceità dell’oggetto del
mandato secondo il diritto americano vigente all’epoca, non si poteva ritenere realizzata la
cessione ex lege; concludeva che, in definitiva, nessun diritto poteva essere invocato dagli USA
sulle somme de quibus. Il giudice concorda sul punto della qualificazione del problema della
titolarità delle somme, ritenendo gli Stati Uniti cessionari ex lege delle somme (ma in virtù del
meccanismo del constructive trust?) e applica il diritto americano perché secondo l’art. 145,
comma 1°, la cessione legale dei crediti è regolata dal diritto che regola il rapporto originario tra il
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 79

Non ci sarebbe bisogno di cercare una legge applicabile ma piuttosto quella

legge già applicata, cioè quella che ha creato quella sorta di privilegio a benefi-
cio del creditore. Così inteso il potere di revoca è una “creazione della legge”,
una prerogativa concessa dalla legge competente per il diritto di credito a coloro
che la usano per regolare il proprio rapporto obbligatorio con il debitore64. Si
dovrebbe presupporre che la prerogativa del creditore sia stata creata da un or-
dinamento, ed eventualmente iscritta in registri appositamente previsti da quel-
l’ordinamento, ecc.
Se invece si ritiene che il diritto di esperire l’azione revocatoria sorga in se-
guito a una violazione del rapporto obbligatorio, il problema riguarderà l’in-
dividuazione di una legge competente a regolare il rapporto trilaterale cui si
vuole dare vita attraverso l’esercizio dell’azione, ossia la legge applicabile
all’azione revocatoria.

6. Insussistenza di un diritto autonomo alla conservazione della garanzia pa-

trimoniale dotato di un proprio statuto (lex patrimonii)

Prima che la dottrina italiana chiarisse la struttura del rapporto obbligatorio,

come compagine multiforme di diritti, doveri, poteri e obblighi, la costruzione
del dovere di non scalfire la responsabilità patrimoniale testimonia che era stata
avvertita l’esigenza di valutare il comportamento del debitore non soltanto con
riferimento alla “prestazione dovuta” ma nel suo complesso.
Queste sono le ragioni, si crede, che hanno portato a ravvisare l’esistenza di
obblighi distinti rispetto a quello della prestazione, e con esso coesistenti o, per
meglio dire, simbiotici, ancora a ridosso dell’approvazione del codice civile. Al
momento attuale non è più necessario enfatizzare “che dovere di prestazione e

vecchio e il nuovo creditore, ossia tra i titolari dei conti sequestrati (le società create dai
mandatari) e gli USA: il rapporto di agency; ma “riconosce la costituzione” del trust a favore
degli USA. La questione illustra bene il problema della non sempre agevole distinzione tra
pronunce dichiarative e pronunce costitutive, soprattutto nell’applicazione del diritto straniero.
64
L’espressione “creazione della legge” serve a distinguere i fenomeni di pura speculazione
legislativa, come le persone giuridiche, i PACS, alcuni diritti reali di garanzia, da altri fenomeni
che possono essere immaginati anche al di fuori di un loro inquadramento normativo, come le
persone fisiche, la famiglia, lo scambio di una cosa contro un prezzo. Il diritto positivo fornisce
una disciplina a questi fenomeni mentre per gli altri rappresenta l’unica origine, l’unica
manifestazione possibile, l’unica forma che possono assumere nella realtà, di modo che si può
dire che al di fuori di una cornice giuridica specifica non esistono. Ci si rende conto che si tratta
di una distinzione difficile da fondare da un punto di vista dogmatico e sistematico. I numerosi
tentativi compiuti in questo senso (il più profondo sicuramente rappresentato dagli studi di
Grozio), sebbene falliti, possono considerarsi la spia di un’esigenza avvertita e invitano a una
riflessione ulteriore (che però non rientra nel contesto del presente lavoro). Per la distinzione tra i
due metodi si veda G.P. ROMANO, La bilatéralité éclipsée par l’autorité, 2006, pp. 457 ss.
80 CAPITOLO SECONDO

dovere di conservare la garanzia patrimoniale sono ambedue elementi del-

l’obbligazione, e correlativamente diritto alla prestazione e diritto alla conser-
vazione della garanzia, elementi del credito”65.
Questa innocente distinzione ha condotto parte della dottrina su una falsa
pista: le riflessioni intorno al dovere, complementare a quello dell’adem-
pimento, di mantenere il proprio patrimonio capiente al fine di non frustrare
eventuali e future azioni esecutive del creditore, hanno travalicato i confini in
cui era stato originariamente posto, cioè il rapporto obbligatorio. La garanzia
generica per il creditore chirografario, già configurata come oggetto di una po-
sizione giuridica autonoma accanto al dovere di prestazione, è stata (ri)portata
fuori dalla struttura dell’obbligazione da una dottrina minoritaria per assurgere a
modo d’essere del patrimonio di ogni obbligato66. Altri hanno potuto osservare
il sorgere di un vincolo di indisponibilità sul patrimonio del debitore impresso
dall’obbligazione attraverso l’art. 2740 c.c.67.
Si è trattato, si ritiene, di una conseguenza logica errata tratta dall’im-
portanza, che pure va riconosciuta, di sottolineare la diversità ontologica della
responsabilità di cui all’art. 2740 c.c. rispetto alla responsabilità come fonte di
un diritto al risarcimento del danno, sebbene le due forme di responsabilità sor-
gano congiuntamente in conseguenza dell’inadempimento68.

65
A. CICU, L’obbligazione nel patrimonio del debitore, 1948, pp. 232 s. Si veda già E. EULA,
art. 2900 e art. 2901, 1943, rispettivamente pp. 830 ss., e 838 e ss. La concezione rappresenta un
superamento dell’antica idea (di origine francese) del pegno generale del creditore sui beni del
debitore sostenuta in Italia, prima del c.c. del 1942, da A. ROCCO, Il fallimento, 1917, pp. 82 ss.:
“nell’azione revocatoria si manifesta il diritto di pegno generale del creditore. […] è chiaro che la
revocatoria presuppone l’esistenza di un diritto del creditore sul patrimonio, il quale viene violato
quando il debitore ne diminuisca il valore in modo da rendere impossibile al creditore di ottenere
su di esso la realizzazione del suo credito”. Su questi temi si sono espressi anche A. MAFFEI
ALBERTI, Il danno nella revocatoria, 1970, pp. 18 ss.; G. A. MONTELEONE, Profili sostanziali e
processuali, 1975, p. 86; R. NICOLÒ, Art. 2901-2904, 1955, p. 194 e nt. 2.
66
Si veda il commento di E. ROPPO, La responsabilità patrimoniale del debitore, 1985, p.
369, sull’antica tesi di Laserra.
67
Si vedano R. NICOLÒ, Art. 2901-2904, 1955, p. 194 e ss., A. DE MARTINI, Azione
revocatoria, 1958, p. 154; M. MONTANARI, Profili della revocatoria fallimentare dei pagamenti,
1984, pp. 47 ss. Sul concetto di indisponibilità si vedano le voci di L. FRANCARIO, Indisponibilità
(vincoli di), 1989, pp. 1 ss. e di F. REALMONTE, A. MAGRÌ, Indisponibilità, 1999, pp. 685 ss. i
quali osservano tuttavia che si può parlare di “indisponibilità” non come generale difetto di
legittimazione ma solo con riferimento a quegli specifici atti di disposizione del patrimonio tali da
compromettere la posizione soggettiva dei creditori: “l’indisponibilità soggettiva si manifesta nel
sistema in veste di limitazione o neutralizzazione degli effetti dell’atto (o del negozio) operanti in
pregiudizio di posizioni giuridiche prevalenti facenti capo a terzi, ad essa sembra altresì potersi
ricondurre l’atto di disposizione colpito da revocatoria ordinaria […] in tal caso si ha tuttavia una
forma di indisponibilità successiva, poiché l’inefficacia dell’atto opera esclusivamente a seguito
del vittorioso esperimento dell’azione volta ad ottenere la pronuncia di una sentenza avente
carattere costitutivo”.
68
L. MENGONI, La responsabilità contrattuale, 1988, p. 1072 ss.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 81

Riconducendo lo specifico dovere di mantenere l’affidabilità del patrimonio

al dovere di buona fede riconosciuto dal nostro ordinamento, la concezione ora
detta può essere intesa come un’anticipazione della visione contemporanea del
rapporto obbligatorio: quale “rapporto fondamentale, … struttura complessa,
formata da diritti, obblighi, poteri e soggezioni, il cui contenuto può modificarsi
senza che il rapporto perda la sua identità giuridica”69.
La questione di diritto internazionale privato va allora posta nel senso di ve-
rificare se la violazione dei c.d. obblighi di protezione rientri nello statuto del
credito, ossia se debba essere attribuita alla competenza della legge regolatrice
del credito ovvero se i rimedi in esame non debbano essere portati al di fuori del
rapporto obbligatorio, cioè in una categoria esterna a quella dell’obbligazione
tutelata.
Se questo è vero, l’individuazione di un criterio di collegamento autonomo
per l’azione revocatoria non può discendere dalla costruzione, che sarebbe arti-
ficiosa, di un diritto del creditore e di un corrispondente dovere del debitore alla
capienza del patrimonio.
Piuttosto si è osservato che la garanzia patrimoniale assieme agli strumenti
posti a sua tutela contribuiscono a rivelare il senso che ogni ordinamento attri-
buisce al nomen iuris di creditore (e, simmetricamente, di debitore). Vale a dire
che l’incisività dei poteri concessi al creditore per la conservazione delle proprie
ragioni di credito chiarisce il significato giuridico che ogni ordinamento intende
attribuire alle parole creditore e debitore. Di modo che, se l’ordinamento italia-
no cancellasse gli artt. 2901 e ss. del c.c., la disciplina dell’obbligazione sarebbe
completamente stravolta e lo status di creditore chirografario non avrebbe più lo
stesso significato.
Rievocando la concezione sattiana dell’azione, si può dire che i mezzi di
conservazione della garanzia patrimoniale a favore del creditore sono la proie-
zione esterna del diritto di credito70. I rimedi concessi al creditore informano di
sé il diritto di credito. Simmetricamente, come ha osservato un giudice tedesco,
il diritto alla revoca è plasmato, quanto alla sua consistenza e ampiezza, dal di-
ritto sostanziale di credito alla cui realizzazione è preordinato71.

69
Ibidem.
70
Cfr. S. SATTA, Sintesi della teoria dell’azione, pp. 8 ss.
71
Landgericht Berlin, 22 giugno 1994, 28 O 588/93, p. 324: “das Anfechtungsrecht wird in
seinem Bestand und Umfang entscheidend durch den Anspruch geprägt”. E. BARTIN, Principes de
droit international privé, 1930, p. 445, a proposito dell’azione surrogatoria: “la qualité nécessaire
pour agir n’est au fond que la condition à laquelle est subordonnée la sanction du droit pour la
personne qui veut agir, et la sanction d’un droit n’est autre chose que ce droit lui-même, envisagé
dans son expression judiciaire. [...] On peut aller jusqu’à dire [que les personnes pour lesquelles
cette sanction est faite] épuisent le droit qu’elles ont seules qualité pour invoquer, au point que ce
droit n’est plus rien en dehors d’elles [...] la qualité à l’effet d’agir, c’est la caractéristique même
du droit quant au fond. Formule interchangeable, dans ma pensée, de droit civil interne et de droit
international privé”.
82 CAPITOLO SECONDO

Pertanto il c.d. diritto alla conservazione della garanzia patrimoniale è piut-

tosto uno degli aspetti in cui si manifesta la posizione di vantaggio di chi è cre-
ditore in un dato paese. La pauliana non ha mai compiuto il processo di tra-
sformazione delle actiones in rem e in personam in diritti assoluti e relativi: es-
sa è rimasta un “mezzo” tipizzato il cui sostrato sostanziale non ha completato il
processo di separazione dalle forme di tutela tipiche. Non per questo se ne deb-
bono disconoscere i profili sostanziali: l’azione revocatoria e i mezzi di conser-
vazione della garanzia patrimoniale del credito in generale tracciano il segno di
confine della tutela creditoria assicurata da ogni ordinamento con la propria for-
za di coercizione.
L’esistenza di una posizione soggettiva autonoma del creditore configurabi-
le come diritto soggettivo (potestativo) alla conservazione della garanzia patri-
moniale che sorgerebbe per effetto della legge contestualmente al credito va
perciò negata.
Di conseguenza, non si può fondare l’esigenza di rintracciare un collega-
mento autonomo per l’azione revocatoria ordinaria su un presunto diritto del
creditore sul patrimonio del debitore. Questo sconsiglia la ricerca di un colle-
gamento autonomo di assoluta preminenza, orientando piuttosto la ricerca verso
la delimitazione delle leggi coinvolte.

7. Inquadramento della posizione sostanziale del debitore e del terzo negli

schemi della responsabilità civile. Alcune precisazioni

Si può dare per acquisito, sulla scorta della teoria germanica degli obblighi
di protezione72, che il rapporto obbligatorio vada concepito non come unità on-
tologica che si identifica ed esaurisce nell’obbligo di compiere la prestazione
dovuta al creditore, ma come unità funzionale, che contempla nell’ambito del
rapporto fondamentale tutta quella serie di obbligazioni-corollario che assicura-
no al creditore il conseguimento di un risultato utile e che sono in generale ispi-
rate dal principio di buona fede73.
La qualificazione del potere di revoca deve dunque partire dalle clausole
generali degli artt. 1175 e 1375 c.c.74.

72
Su cui si veda C. CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela del terzo, 1976, pp. 123
ss., e, dello stesso autore, Obblighi di protezione, 1990, pp. 1 ss., L. MENGONI, La parte generale
delle obbligazioni, 1984, pp. 509 ss.
73
L. MENGONI, La responsabilità contrattuale, 1988, p. 1073, nt. 5, spiega la concezione del
rapporto obbligatorio come Gefüge, introdotta da N. HARTMANN, Der Aufbau der realen Welt,
1940.
74
L. BIGLIAZZI GERI, Revocatoria (“azione”), 1998, p. 1031: “è opportuno precisare, a
scanso di equivoci, che [il potere di revoca di un atto successivo al sorgere del credito] non
potrebbe fondarsi [...] sull’inadempimento di un presunto obbligo di conservare facente capo al
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 83

L’intento o la consapevolezza del debitore di svuotare il proprio patrimonio

a danno del creditore, oltre a presupporre logicamente un intento di non adem-
piere all’obbligazione contratta, è sicuramente incompatibile con la buona fede
e gli obblighi di protezione costruiti a partire dalle clausole generali ora dette75.
Più precisamente si può affermare che la frode orchestrata ai danni del debi-
tore, con o senza la complicità del terzo, rappresenta una macroscopica viola-
zione degli obblighi di buona fede codificati agli artt. 1175 e 1375 c.c.
La tesi trova conferma nell’esame dell’azione revocatoria di atto anteriore al
sorgere del credito. Anche in questo particolare caso, ci pare che la conclusione
di un atto dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento,
sia radicalmente incompatibile con la buona fede prescritta dal codice civile
nella conduzione delle trattative dirette alla conclusione del contratto. Il fonda-
mento del potere del creditore e della posizione di soggezione del debitore, sa-
rebbe allora da rintracciare in un’altra clausola generale, quella dell’art. 1337
c.c. In questi casi pare evidente infatti che l’obbligazione tutelata dalla revoca-
toria è stata assunta dal debitore in fraudem creditoris. Ad essa sarà perciò ap-
plicabile l’art. 1337 c.c. che impone al debitore, al momento della libera assun-
zione dell’obbligazione, una buona fede radicalmente incompatibile con la pre-
cedente conclusione di un atto dolosamente preordinato a recare pregiudizio alle
ragioni dell’altra parte76.

debitore, sembrando piuttosto dipendere da un comportamento di costui incompatibile con quello

che, sotto il profilo degli artt. 1175 e 1375 c.c., dovrebbe essere assunto da chi è debitore”.
75
Come osservato da L. MENGONI, Responsabilità contrattuale, 1988, p. 1091, nt. 133, gli
obblighi di protezione sono “deputati alla tutela di un interesse del creditore … distinto
dall’interesse … alla prestazione […] sono obblighi secondari autonomi … mentre il dovere di
comportarsi in modo idoneo a conservare la possibilità della prestazione [se pure anch’esso trovi
la sua fonte costitutiva in una valutazione circa la buona fede] non è autonomo, ma è un obbligo
strumentale integrativo dell’obbligo di prestazione”. Questo obbligo di agire derivante dal
rapporto obbligatorio concerne il solo debitore e trova il suo criterio di determinazione nell’art.
1176 c.c. Questo articolo sancisce una regola di diligenza che può venire in rilievo per
determinare la misura dell’adempimento di un obbligo di protezione qualificato (come precisa
l’autore, ivi, p. 1098, nt. 168).
76
S. SATTA, L’esecuzione forzata, 1950, p. 35 e L. BIGLIAZZI GERI, Revocatoria, 1998, p.
1025 cui si rinvia anche per i riferimenti bibliografici alla dottrina civilistica contraria. Si fa
riferimento alla tesi che tende a fondare la responsabilità del debitore sull’art. 2043 c.c. in caso di
dolosa preordinazione, così riportando l’origine del potere di agire in via revocatoria al momento
di conclusione dell’atto preordinato a pregiudicare il soddisfacimento del creditore futuro. La
conclusione è errata perché, al momento della conclusione dell’atto anteriore, il creditore non è
tale e non può quindi vantare alcun potere di revoca, né lamentare alcun danno ingiusto. Tale
potere (come il pregiudizio) sorgerà assieme al diritto di credito, come suo accessorio e baluardo.
La tesi dell’accessorietà al credito del potere di revoca raccoglie consensi Oltralpe, si veda ad es.
M. PLANIOL, G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. VII, 1954, p. 301: “L’action
paulienne … constitue une prérogative attachée à la qualité de créancier et fondée sur un droit
personnel”.
84 CAPITOLO SECONDO

Anche per gli atti in fraudem stipulati prima di contrarre l’obbligazione la

questione di diritto internazionale privato impone di verificare se lo statuto del
credito abbia vocazione a regolare la violazione del dovere di buona fede nelle
trattative77. La violazione del dovere di buona fede riguarda infatti un rapporto
obbligatorio preesistente e non può ritenersi all’origine di un nuovo rapporto
obbligatorio scaturente da un fatto illecito, come ritenuto dalla dottrina più risa-
lente.
Muovendo dalla necessità di superare in qualche modo le difficoltà di in-
quadramento della posizione del debitore e del terzo, la dottrina ha cercato di
ascrivere la posizione soggettiva di costoro a una delle categorie usate tradizio-
nalmente per lo studio del fenomeno obbligatorio: quelle che fanno riferimento
alle fonti delle obbligazioni, il contratto, il fatto illecito, o la legge78.
Il problema concettualmente più fastidioso dell’azione revocatoria ordinaria,
riguarda proprio l’inesistenza di un argomento logico stringente che giustifichi
la soggezione del terzo di buona fede all’azione del creditore.
La tesi della natura restitutoria dell’azione revocatoria ordinaria, che ha tro-
vato sostenitori sia in Italia79 che in Germania80, fonda la soggezione del terzo
all’azione esecutiva su un obbligo ex lege. Essa considera l’acquisto del terzo
perfettamente valido, salvo l’obbligo di restituire il bene al titolare della garan-
zia generica. Il rapporto tra creditore e terzo acquirente è ritenuto un rapporto
obbligatorio, che sorge in assenza di un negozio giuridico, sulla base dei pre-
supposti di legge. È evidente che, posto in questi termini, l’obbligo del benefi-
ciario di restituire un bene validamente acquistato, si può spiegare solo qualifi-
candolo come obbligazione derivante dalla legge81.
Partendo da premesse diverse, altri autori hanno finito per indicare, faute de
mieux, la responsabilità ex delicto del terzo, nel caso di collusione con il debito-

77
La questione si riallaccia a quella, assai tormentata, della responsabilità precontrattuale, ma
qui si pone in modo diverso: la violazione dei doveri di buona fede si verifica prima e in vista di
contrarre il debito, ma presuppone che il debito sia contratto (che quindi esista un creditore, e che
questi scopra di essere stato vittima di un complotto ordito prima dell’assunzione della qualità di
creditore).
78
Per una critica alla tripartizione della responsabilità si veda A. DI MAJO, Responsabilità
contrattuale, 1998, pp. 25 ss.
79
Per riferimenti alla dottrina della natura restitutoria del rimedio v. U. NATOLI, Azione
revocatoria ordinaria, 1959, p. 891.
80
Per la tesi detta schuldrechtliche Theorie, v. già E. JAEGER, KO, 1931, tesi mantenuta
anche nella più recente edizione a cura di F. LENT e F. WEBER, 1958, p. 400. La tesi è stata
oggetto di un ampio dibattito anche nella dottrina italiana, sotto il vigore del codice 1865, per il
quale si rinvia a G. AULETTA, Revocatoria civile e fallimentare, 1939, pp. 60 ss.
81
Sembra che la dottrina tedesca più recente abbia addirittura affermato la possibilità di un
esercizio extragiudiziale dell’azione revocatoria sia ordinaria che fallimentare. Per questo aspetto
si rinvia a N. HOFFMAN, Die Actio Pauliana im deutschen Recht, 2000, p. 166.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 85

re, e la sua responsabilità ex quasi delicto o meglio il suo arricchimento ingiu-

stificato, in caso di buona fede negli acquisti a titolo gratuito.
La revocatoria è così presentata con caratteristiche camaleontiche: la sua na-
tura giuridica cambierebbe a seconda dell’atto sul quale si appunta: l’inefficacia
relativa cui dà luogo la revocatoria è interpretata come una sanzione specifica
della illiceità che accompagna il compimento del negozio, quando questo è a
titolo oneroso; invece, per spiegare la soggezione del terzo di buona fede
all’azione revocatoria di atti di liberalità, la stessa corrente di pensiero attinge
alla categoria dell’obbligo ex lege oppure ricorre allo schema dell’arricchimento
ingiusto82. Anche per dare una colorazione illecita al fondamento della surroga-
toria, si è definita colposa l’inerzia del debitore83, la cui responsabilità sarebbe
in re ipsa, cioè nella lesione indiretta del credito84.
Si tratta di spiegazioni tralatizie, che provengono dal diritto comune.
La scissione dell’istituto in due nature giuridiche, pur spiegando la sogge-
zione del terzo in buona fede all’azione del creditore, era evidentemente troppo
poco elegante per essere accolta unanimemente dalla dottrina85. Sono state pro-
poste, di conseguenza, soluzioni che potrebbero definirsi fantasiose per ascrive-
re anche questa ipotesi all’area dell’illecito. Una dottrina francese ha così rite-
nuto di poter imputare al terzo in buona fede una responsabilità per rischio86.
Nel diritto italiano la configurazione della frode come un illecito è certa-
mente da escludere. Ci sembra anzi che la configurazione della frode come un
illecito introdurrebbe un’antinomia nel nostro sistema. Infatti, così concepita, la
frode integrerebbe quel motivo illecito comune a entrambe le parti che, secondo
l’art. 1345 c.c., produce la nullità del contratto. Il nostro ordinamento, pertanto,
già dispone di una sanzione per l’illecito commesso ai danni del creditore, che è

82
In Olanda si veda H. L. E. VERHAGEN, P. M. VEDER, De “Pauliana” in het Nederlandse
internationaal privaatrecht, 2000, pp. 3 ss. In Francia la connotazione delittuale sembra derivare
dall’identificazione della revocatoria con il fenomeno della frode. Si veda J-P. CHAZAL, L’action
paulienne en droit français, 2000, p. 179. In Inghilterra la materia delle fraudulent conveyances è
disciplinata nell’ambito dei torts, e anche nell’ambito dei moral torts, come segnalato da P.
BIRKS, Introduction to the Law of Restitution, 1985, pp. 308 ss. In Spagna F. J. ORDUÑA MORENO,
La acción rescisoria por fraude de acreedores, 1992, p. 167, sostiene che l’atto di disposizione
trasgredisce l’ordinamento giuridico perché lede il diritto di credito.
83
Ne dà conto R. SACCO, Il potere di procedere in via surrogatoria, 1955, p. 129.
84
R. NICOLÒ, Azione surrogatoria e azione revocatoria, 1980, pp. 857 ss.
85
In Italia il fondamento dell’azione revocatoria in un illecito compiuto dal debitore con la
complicità del terzo era stato indicato da E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, 1955, pp.
197 ss. (cui si rinvia anche per la critica alla concezione dualistica della natura giuridica
dell’azione revocatoria) e U. NATOLI, Azione revocatoria ordinaria, 1959, p. 890.
86
H. SINAY, Action paulienne et responsabilité délictuelle, 1948, pp. 183 ss., sostiene che
l’actio pauliana sia un’azione che sanziona la responsabilità da fatto illecito del terzo,
distinguendo una responsabilità per colpa, in caso di atto a titolo oneroso e partecipazione del
terzo alla frode, e una responsabilità per rischio in caso di acquisto a titolo gratuito e buona fede
del terzo.
86 CAPITOLO SECONDO

peraltro assai più penetrante di quella dell’azione revocatoria, perché travolge il

contratto e non si limita a renderlo inefficace nei confronti del creditore poten-
zialmente insoddisfatto.
Tra l’altro, questa ricostruzione non consente di evidenziare la particolare
posizione del creditore rispetto al debitore e al suo avente causa. Infatti, sebbene
il creditore sia certamente terzo rispetto all’atto di disposizione, egli non è il
nemo della nota formula latina che sintetizza la regola della responsabilità aqui-
liana.
Per superare le incongruità della qualificazione ex delicto in assenza di un
illecito sono state evidenziate “le istanze solidaristiche che pervadono lo stru-
mento revocatorio”, che mirerebbe a redistribuire le perdite derivanti dall’in-
solvenza del debitore, tanto con riferimento alla revocatoria ordinaria che (a
nostro avviso più opportunamente) a quella fallimentare87. In altre parole, lo
scopo della revocatoria ordinaria sarebbe quello di redistribuire le perdite deri-
vanti dall’insufficienza del patrimonio del debitore secondo criteri solidaristici.
Questa chiave di lettura consente di attribuire alla revocatoria l’ulteriore
funzione di creare un clima di solidarietà e correttezza tra gli operatori econo-
mici88, ovvero di assicurare, nella vita giuridica, la probità, la rettitudine e
l’esattezza infine, che sono i pilastri necessari della vita sociale89. La tesi ha il
pregio di disancorare la ricerca del fondamento della revocatoria dalla frode e
dal danno90, ma l’insistenza sulle istanze solidaristiche dello strumento revoca-
torio, finisce per riproporre lo schema dell’illecito, sebbene in una forma più
moderna.
Ricordiamo infatti che la ricostruzione della natura ex delicto o ex quasi de-
licto della revocatoria di diritto francese è stata autorevolmente disconosciuta
dalla Corte di giustizia comunitaria nella seconda sentenza Reichert, sia pure al
solo fine di escludere l’applicazione della competenza speciale in materia di
illecito ex art. 5-3 della Convenzione di Bruxelles91.

87
M. E. GALLESIO-PIUMA, Art. 66 l. fall., 2003, p. 217. G. TERRANOVA, Effetti del fallimento,
p. 28.
88
Ibidem.
89
J.-P. NIBOYET, Traité, t. IV, 1947, p. 70.
90
Nell’ambito della dottrina che ritiene che il fenomeno revocatorio si esaurisca nella
sanzione di una frode si vedano le argomentazioni di A. HARMAND-LUQUE, Recherches sur
l’action paulienne, 1995, pp. 20 ss. che ritiene che quelle che vengono chiamate condizioni
dell’azione non siano altro che criteri di apprezzamento della frode, i quali assurgono poi a
presunzioni di frode il cui effetto è perciò quello di invertire l’onere della prova. Nella dottrina
italiana v. E. LUCCHINI GUASTALLA, Danno e frode nella revocatoria ordinaria, 1995, spec. pp.
37 ss., 262 ss., 374 ss.
91
Sentenza Reichert II, p.to 19, p. 2181: “Siffatta azione non mira a far condannare il
debitore al risarcimento dei danni causati al creditore con l’atto fraudolento, ma ad eliminare, nei
confronti del creditore stesso, gli effetti dell’atto dispositivo compiuto dal debitore. Essa si
dispiega non solamente contro il debitore, ma anche contro il beneficiario dell’atto, terzo rispetto
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 87

8. L’azione revocatoria ordinaria come vicenda del rapporto obbligatorio

Da un altro punto di vista, si può indicare come obiettivo dell’istituto non

già quello, a carattere programmatico, di attuare una repressione delle frodi per
assicurare la probità nelle transazioni commerciali, quanto quello di procedere a
un bilanciamento tra interessi egualmente meritevoli di tutela. In questa conce-
zione, la mala fede assurge a mero strumento di giudizio nella valutazione su
cosa debba prevalere tra l’affidamento del creditore sulla garanzia generica
(spesso determinante nella concessione del credito) e l’affidamento dell’ac-
quirente sul proprio acquisto.
Si può allora negare che la posizione del terzo si configuri in termini di vera
e propria responsabilità da illecito, come dimostra, tra l’altro, il fatto che non
può configurarsi alcun obbligo risarcitorio a suo carico nei confronti del credito-
re procedente; essendo egli solo soggetto ad una futura ed eventuale azione ese-
cutiva92.
In effetti alcuni indici normativi, quali l’oggettivazione progressiva dei pre-
supposti soggettivi per la concessione del rimedio revocatorio dimostrano piut-
tosto come la condotta dei contraenti assurge a strumento di valutazione su cosa
debba prevalere tra l’interesse del creditore alla revoca e l’interesse del terzo a
mantenere intangibile il proprio acquisto. La valutazione della buona o mala
fede serve, in questo senso, solo a mostrare in quali circostanze debba prevalere
il primo dei due soggetti e in quali altre circostanze debba prevalere il terzo. In
altre parole, si ritiene che l’azione revocatoria ordinaria risolva, secondo una
scala di valori propria dell’ordinamento che la disciplina, il conflitto di interessi
tra il creditore e il terzo acquirente ossia tra due interessi egualmente meritevoli
di tutela: l’affidamento del creditore sulla garanzia generica, che è spesso de-

al rapporto obbligatorio intercorrente tra il creditore e il debitore, ivi compreso il caso in cui, se
l’atto è stipulato a titolo gratuito, costui sia in buona fede. [p.to 20] Stando così le cose, un’azione
quale la “action paulienne” di diritto francese, non può considerarsi alla stregua di una domanda
intesa a far sorgere la responsabilità di un convenuto nel senso voluto dall’art. 5, punto 3), della
Convenzione, e non rientra pertanto nell’ambito dell’articolo suddetto. Amplius infra pp. 249 ss.
92
Si veda il tentativo di E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, 1955, pp. 197 ss., di
superare le incongruenze della tesi dell’illecito; M. BIANCA, La responsabilità, 1994, p. 455,
chiarisce “I presupposti della revoca non sono infatti i presupposti dell’illecito civile”. La tutela
extracontrattuale del credito è ritenuta residuale rispetto a quella offerta dai mezzi di
conservazione della garanzia patrimoniale da B. INZITARI, Le mobili frontiere della lesione del
credito ad opera di terzi, 1998, pp. 243 ss., che, sulla scorta di una sentenza di legittimità (Cass.
13 gennaio 1996, n. 251) afferma: “le esigenze della tutela del credito si intrecciano con quelle
della lesione dei beni, completando con lo strumento della responsabilità extracontrattuale per
lesione della garanzia patrimoniale ad opera di terzi, la tutela del credito […] le mobili frontiere
del danno risarcibile attraverso lo strumento della responsabilità civile si vanno estendendo a
ricomprendere la tutela della garanzia patrimoniale, quale diretta e tangibile espressione della
tutela extracontrattuale del credito”.
88 CAPITOLO SECONDO

terminante e decisiva per la concessione del credito, e l’affidamento dell’ac-

quirente sul proprio acquisto.
Così, quando l’atto di trasferimento è anteriore al diritto di credito,
l’esigenza di tutelare l’affidamento del creditore sulla garanzia generica anterio-
re è talmente labile che egli prevale solo in caso di dolo specifico dei due autori
dell’atto. Viceversa, quando l’atto è a titolo gratuito ed è successivo al diritto di
credito, è l’esigenza di tutelare il terzo acquirente ad apparire debole rispetto
all’esigenza di non deludere l’affidamento del creditore.
Il problema della revocatoria è stato anche descritto, con formula latina,
come contesa tra chi certat de lucro captando e chi certat de damno vitando: il
sacrificio dell’interesse del primo per privilegiare il secondo dei due “lottatori”
era agevolmente spiegato da ragioni di equità e non più ricorrendo alla spiega-
zione dogmatica della responsabilità ex lege93. Un diverso brocardo latino, dota-
to di miglior forza esplicativa è: nemo liberalis nisi liberatus, anch’esso ricor-
rente, ma in misura meno frequente, nel discorso sulla revocatoria.
In sintesi, l’avente causa del debitore subisce l’azione e lo spossessamento o
perché lo si riconosce responsabile di aver contribuito alla violazione di un ob-
bligo di protezione che il suo dante causa aveva nei confronti del creditore, o
perché il suo acquisto a titolo gratuito da un debitore liberalis non è riconosciu-
to meritevole di tutela in quanto la libertà di disporre dei propri beni a titolo gra-
tuito è condizionata all’adempimento dei propri debiti94.
Il brocardo nemo liberalis nisi liberatus esplicita una regola non scritta, un
criptotipo presente nel nostro ordinamento e afferente alla materia delle dona-
zioni. La disciplina dell’azione revocatoria ordinaria manifesta un’applicazione
di questa regola.
In quale sistema ciò produrrà i suoi effetti?

93
Questa interpretazione è andata incontro all’obiezione di G. AULETTA, Revocatoria civile e
fallimentare, 1939, p. 43, che ha evidenziato come la qualità di creditore dell’attore in revo-
catoria, potrebbe essere stata acquisita a titolo gratuito, sicché anche il creditore potrebbe trovarsi
a lottare de lucro captando.
94
La regola fa parte del patrimonio culturale, se così si può dire, dell’actio pauliana: una
dottrina risalente ai secoli scorsi giungeva a ritenere acquirente a non domino l’avente causa a
titolo oneroso dal donatario soggetto a revoca, quand’anche fossero in buona fede entrambi, il
donatario-venditore e l’acquirente. Cfr. E. METRAUX, De l’action paulienne, 1878, p. 63, critico
verso una decisione della giurisprudenza cantonale di Vaud che applica il principio ora detto.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 89

Sezione II
La disciplina delle azioni revocatoria e surrogatoria tra valori universali
(buona fede) e politiche legislative nazionali 95

9. L’azione revocatoria e l’azione surrogatoria tra diritto romano e diritto co-

mune

La buona fede è dunque il fondamento di quei poteri del creditore che si tra-
ducono nelle possibilità di agire offerte dagli artt. 1416, comma 2°, 2900 e 2901
ss. c.c. Questa spiegazione è confortata anche dall’indagine storica e comparati-
stica che segue. Una disamina storica si rivela essenziale per una corretta com-
prensione del diritto comparato e per la verifica dell’esistenza di valori comuni
ai vari ordinamenti, i quali potrebbero assurgere a criteri ispiratori della solu-
zione dei conflitti di leggi.
La dottrina è concorde sull’influenza che il diritto interno di ogni paese e-
sercita sulle rispettive norme di diritto internazionale privato e, nella prospettiva
sopranazionale, sull’importanza della comparazione per l’elaborazione di norme
uniformi giuste96 .
Il diritto romano classico, a seguito dell’introduzione del procedimento ese-
cutivo patrimoniale accanto a quello personale, aveva predisposto vari mezzi
processuali diretti ad assicurare ai creditori il soddisfacimento delle loro ragioni,
in caso di incapienza del patrimonio del debitore97. Si tratta, in particolare, della

95
L’esposizione che segue contiene copiosi riferimenti all’evoluzione e espansione del-
l’azione surrogatoria, ma non tocca l’azione di simulazione instaurata dal terzo creditore.
Quest’ultima è tradizionalmente considerata un’ipotesi molto particolare del più ampio fenomeno
simulatorio, anche se, a nostro avviso, appare molto più affine all’azione revocatoria ordinaria di
quanto non appaia affine all’azione di simulazione instaurata dal contraente che ha partecipato
all’accordo simulatorio. Per quanto attiene agli ordinamenti oggetto di indagine, sono presi in
considerazione quelli più rilevanti per l’Italia da un punto di vista tanto giuridico quanto eco-
nomico: gli ordinamenti francese, spagnolo, tedesco e inglese, fornendo qualche riferimento alla
disciplina degli Stati Uniti. L’analisi comparatistica è preceduta da un cenno storico che vuole
fornire qualche indicazione su come si sia arrivati, nel diritto continentale e nel diritto anglo-
sassone, a regolare il bisogno sociale di protezione del credito attraverso le azioni in esame.
96
Si veda la recente riflessione di Ph. SINGER, J.-C. ENGEL, L’importance de la recherche
comparative pour la justice communautaire, 2007, pp. 497 ss.
97
È evidente che attribuire ai creditori il potere di far revocare atti di disposizione di beni del
debitore presuppone il riconoscimento, almeno implicito, del principio secondo cui l’oggetto del
procedimento esecutivo sono i beni, piuttosto che la persona, dell’obbligato. Il principio della
responsabilità patrimoniale al posto di quella personale fu introdotto dalla lex Poetelia Papiria e,
solo negli ultimi tempi della repubblica, il Pretore Rutilio concesse ai creditori il ricorso alla
missio in bona. Bisogna poi tenere presente che nel diritto romano classico l’esecuzione sui beni
del debitore avveniva attraverso una procedura complessa, che ha iniziato a prendere forma solo
nel III secolo a. C., ai tempi di Augusto. Le numerose e diverse regole procedimentali si
90 CAPITOLO SECONDO

figura della conventio debitoris debitorem, dell’azione di simulazione, e di una

serie di mezzi revocatori98, di cui è difficile tentare una ricostruzione unitaria99,
anche se sono tutti ispirati allo stesso principio di diritto: “Quae in fraudem cre-
ditorum facta sunt ut restituantur”100 .
Le prime glosse che riguardano la conventio si fondano sul Corpus iuris ci-
vilis e in particolare sul titolo quindicesimo del capitolo quarto del Codex, dedi-
cato alla questione di sapere “Quando fiscus vel privatus debitoris sui debitores
exigere potest”. In margine al frammento C. 4. 15. 2, Baldo spiega che il curato-
re dei beni del debitore poteva convenire in nome proprio tutti i suoi debitori:
“Ad instantiam creditoris dabitur curator bonis debitoris, qui proprio nomine
convenit debitores debitoris; et poterit ipsemet creditor esse curator”101.
La conventio appare come una parentesi di cognizione che poteva inserirsi,
su impulso di parte, nel corso del procedimento esecutivo102. Spesso era il cura-
tor bonorum del debitore, ormai decotto, che agiva, al fine di ripristinare
l’integrità del patrimonio soggetto all’esecuzione. Accertata l'insolvenza del
debitore e l'insufficienza del suo patrimonio per soddisfare i creditori, il giudice,

consolidarono, nel diritto postclassico in due sistemi di esecuzione patrimoniale: il pignus in

causa iudicati captum e la distractio bonorum. Si veda G. ROTONDI, Bonorum venditio
(Lineamenti), 1911, pp. 1265 ss.
98
Nel Digesto, i riferimenti ad azioni di diritto romano con elementi della surrogatoria e
della revocatoria sono copiosi. Si vedano specialmente, nel De Regulis Iuris: D.42.8 e D.50.17, su
cui si fondano la maggior parte delle riflessioni dei glossatori. Sull’origine romanistica della
surrogatoria non vi è accordo. C. ZUCCONI, L’origine storica dell’azione surrogatoria, 1910, pp.
774 s., ritiene che il precedente della surrogatoria sia da rintracciare nel pignus nomini in causa
iudicati captum. R. SACCO, Il potere di procedere in via surrogatoria, 1955, p. 7 ss. afferma
invece che le origini dell'azione non sono più antiche del XIX secolo, periodo in cui sarebbe stata
elaborata dalla giurisprudenza francese.
99
Fondamentali gli studi sulla revocatoria di G. IMPALLOMENI, Azione revocatoria (diritto
romano), p. 147 e, dello stesso autore, Studi sui mezzi di revoca degli atti fraudolenti, 1958; O.
LENEL, Die Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners, 1903, pp. 1 ss.; S. SOLAZZI, La
revoca degli atti fraudolenti 1945 e, dello stesso autore, P. Ryl. II, 75 e la revoca degli atti
fraudolenti, 1956, pp. 333 ss.; nonché il contributo di J. A. ANKUM, Die geschiedenis der “Actio
pauliana”, 1962, spec. pp. 26 ss., 38 ss. per il diritto classico e pp. 34 ss., 62 ss. per il diritto
giustinianeo.
100
Ulpiano, Liber 66 ad edictum, D.42.8.
101
C. 4, 15, 2: Imp. Antoninus A. Marco. Si in causa iudicati Valentis, quem tibi
condemnatum esse proponis, nihil est, quod sine quaestione pignoris loco capi et distrahi possit,
debitores eius conventi ad solutionem auctoritae praesidis provinciae compelluntur. DVI non.
April. Geta cons. [a 205].
102
Nella ricostruzione di C. ZUCCONI, L’origine storica dell’azione surrogatoria, 1910, p.
783, il diritto del creditore pignorante ad agire contro il subdebitore non confessus, già
riconosciuto nel diritto romano, sarebbe stato poi esteso a tutti i creditori, come effetto della c.d.
obligatio bonorum. Nel diritto comune, sostiene lo Zucconi, coesistevano due tipi di azione
surrogatoria, l’una, a carattere satisfattivo, riservata ai creditori muniti di titolo esecutivo, l’altra a
carattere conservativo, per coloro che ne fossero privi.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 91

su richiesta di questi ultimi, nominava un curator bonis debitoris, che poteva

proprio nomine citare i debitores debitoris. Quando il procedimento esecutivo
sul bene ascrivibile al patrimonio del debitore, ma che si trovava nella disponi-
bilità di un terzo, era ostacolato dall’atteggiamento di quest’ultimo, perché, ad
esempio, contestava l'esistenza o la validità del titolo della pretesa, si rendeva
necessario esperire un processo di cognizione sulla questione controversa, spes-
so promosso dal curatore, che agiva surrogandosi al debitore.
L’esecuzione sui diritti non controversi vantati dal debitore nei confronti di
terzi ha portato allo sviluppo di istituti quali, tipicamente, il pignoramento pres-
so terzi e il sequestro presso terzi, mentre l'insorgere di una contestazione sulla
piena validità ed efficacia di tali diritti, ha portato allo sviluppo dell'azione sur-
rogatoria e revocatoria, che, in un primo tempo, si inserivano, incidentalmente,
nel processo esecutivo.
Si tratta di incidenti del processo esecutivo volti ad ampliare il plafond del
patrimonio soggetto ad esecuzione. I più celebri strumenti processuali a disposi-
zione del creditore per la revoca di atti in frode ai suoi diritti erano la restitutio
in integrum ob fraudem103 e l’interdictum fraudatorium104. Questi mezzi sono
sottoposti al termine di un annus utilis, che decorre dalla missio in bona, per la
restitutio, e dalla venditio bonorum, per l’interdictum. Infatti, nel caso in cui la
bonorum venditio si fosse rivelata insufficiente a soddisfare le ragioni credito-
rie, il creditore che non aveva esperito la restitutio entro il termine di un anno
dalla missio in bona, poteva ancora aggredire i beni alienati a un terzo con
l’interdetto fraudatorio (entro un anno dalla venditio)105. Contro l’acquirente
post annum, e contro i suoi eredi, era poi possibile esercitare una actio in factum
di arricchimento106. È attestata, infine una denegatio actionis ob fraudem107.

103
La restituito in integrum è ricordata anche da Cicerone, Ad Atticum, I, 1, 3, che attesta la
sua esperibilità da parte dei creditori, del curator e del magister bonorum, per un annus utilis dal
momento della missio in bona e fino alla bonorum venditio, come segnalato da J. A. ANKUM, Die
geschiedenis der “Actio pauliana”, 1962, pp. 391 s.
104
Con l’interdetto fraudatorio il pretore ordinava al terzo, contraente del fraudator, di
restituire quanto conseguito, “si non plus quam annus est”. Sembra, inoltre, che la buona fede non
giovasse al terzo, costretto a subire l’actio pretorile. Il mezzo ha un tipico effetto restitutorio,
come risulta dal testo del Digesto, e ha la funzione di recuperare il bene uscito dal patrimonio del
debitore. Si veda il commento a D.42.8.10 di V. PIANO MORTARI, L’azione revocatoria, 1962, pp.
7 ss.
105
Ibidem.
106
Si veda sinteticamente J. A. ANKUM, Die geschiedenis der “Actio pauliana”, 1962, pp.
392 ss. Il fondamento giuridico di tali strumenti era la missio in bona. Attraverso una fictio iuris,
si riteneva che gli strumenti processuali per ottenere la restituzione dei beni alienati giacessero nel
patrimonio del debitore assieme agli altri beni, dei quali il creditore otteneva la disponibilità con
la missio in bona. In altre parole, i creditori entravano in possesso del patrimonio del debitore, e lì
trovavano anche le azioni spettanti al debitore contro i suoi obbligati o aventi causa.
107
Per riferimenti bibliografici e documentali giova rinviare a J. A. ANKUM, Die geschiedenis
der “Actio pauliana”, 1962, p. 60. Più di recente si veda l’agile ricostruzione di A. VAQUER,
92 CAPITOLO SECONDO

Solo in epoca giustinianea l’actio pauliana108 appare dotata di una propria

fisionomia e rappresenta l’evoluzione dell’interdictum; infatti, l’azione era e-
speribile soltanto una volta verificata l’inconsistenza del patrimonio del debito-
re, a seguito della pignus in causa iudicati captum o della bonorum distractio,
cioè solo dopo l’accertamento del pregiudizio derivante dall’alienazione fraudo-
lenta e consistente nell’incapienza del patrimonio del debitore.
Nel diritto comune, a questa funzione recuperatoria dell’actio pauliana si
affiancano però gli originali aspetti punitivi e sanzionatori, caratteristici degli
strumenti processuali romani109.
Questa ambivalenza si riflette nella concezione della fraus, che è l’elemento
caratterizzante della revocatoria: essa giustifica l’eccezione alla certezza dei
trasferimenti ma, al tempo stesso, rappresenta il fondamento della “punizione”
del debitore110.
L’actio è costruita come un’azione personale di risarcimento che appartiene

From Revocation to non-opposability : modern developments of the Paulian action, 2003, pp. 199
ss.
108
Il nome Actio Pauliana ha origini bizantine e non ha nulla a che vedere, come spesso si è
ritenuto, con un giureconsulto chiamato Paulus: cfr. P. COLLINET, L’origine byzantine du nom de
la Paulienne, 1919, pp. 187 ss.
109
Afferma V. PIANO MORTARI, L’azione revocatoria, 1962, p. 11, che Triboniano, pur
avendo mantenuto come presupposto dell’actio la fraus, aveva cercato di eliminare il carattere
penale dell’azione attribuendo al mezzo una funzione di recupero del bene fraudolentemente
alienato.
110
La Glossa Magna precisa che essa implica un’intenzione dolosa (D.50.17.79:“Fraudem
non esse sine dolo”), da accertarsi in base a un’indagine psicologica, senza poter essere desunta
da elementi oggettivi: Papiniano, nel XXXII Libro delle Quaestiones spiega “Fraudis in-
terpretatio semper in iure civili non ex evento dumtaxat, sed ex consilio quoque desideratur”. V.
PIANO MORTARI, L’azione revocatoria, 1962, p. 7 ss. spiega che non si poteva pretendere dal
creditore la dimostrazione del dolo intenzionale, ossia del consilium fraudis tra debitore e terzo,
perché l’azione sarebbe stata scarsamente utilizzabile e, per questo, era ritenuta sufficiente la
mera consapevolezza delle intenzioni del debitore, sul fondamento di D.42.8.1: [Ulpianus 66 ad
ed.] Ait Praetor: “quae fraudationis causa gesta erunt cum eo, qui fraudem non ignoraverit, de his
curatori bonorum vel ei, cui de ea re actionem dare oportebit, intra annum, quo experiundi
potestas fuerit, actionem dabo. idque etiam adversus ipsum, qui fraudem fecit, servabo”. Inoltre si
erano già rilevate le molte affinità tra la frode e la finzione: Baldo nel commento a C.5.96
osserva: “Tot modis committitur simulatio, tot modis committitur fraus” (con riferimento però alla
distinzione tra simulazione e frode alla legge). Egli ricorda l’aggiramento delle norme in materia
di usura attraverso il ricorso allo schema del pegno fruttifero in epoca medioevale. Il fenomeno
doveva aver assunto dimensioni preoccupanti tenuto conto della reazione di Papa Alessandro III,
il quale, durante il Concilio di Tours del 1163, ordinò al clero di imputare sempre i frutti del
pegno al capitale, tenuto conto delle spese. Il divieto del pegno fruttifero fu esteso qualche anno
dopo ai laici in un’epistola all’Arcivescovo di Canterbury dello stesso Papa. Si veda J. VIDAL,
Essai d’une théorie générale de la fraude, 1957, pp. 59 ss. e, più approfonditamente, H. COING,
Simulation und Fraus in der Lehre des Bartolus und Baldus, 1939, pp. 402 ss.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 93

ai creditori pregiudicati o, eventualmente al curator bonis distrahendis111. Talu-

ne indicazioni testuali contrarie, tuttavia, diedero luogo alla questione, tanto
tormentata, della natura, personale o reale, dell’actio pauliana112 .
Un altro problema riguardava il fondamento giuridico dell’azione, e i tenta-
tivi di classificare la soggezione del terzo all’azione esecutiva del creditore nel
quadro delle fonti delle obbligazioni113 . Inizialmente si affermò che la pauliana
aveva due nature giuridiche e che la sua natura variava in funzione dell’animus
del terzo acquirente. Nella glossa di Accursio quest’ultimo è ritenuto responsa-
bile, se in mala fede, ex quasi maleficio, e se di buona fede, ex quasi contractu;
mentre Dino, ritiene che nel primo caso la responsabilità sia ex maleficio e nel
secondo ex variis figuris causarum114.

111
ANKUM, Die geschiedenis der “Actio pauliana”, 1962, p. 392 ss.
112
L’esitazione tra le due nature sembra ancora oggi permessa: le Sezioni Unite nella
sentenza del 30 giugno 1999, n. 370, Palmeri e Scerra c. Banco di Sicilia s.p.a., Augurship 33
Ltd., Butterfly Investment Corporation Ltd., 2000, spec. p. 748, hanno affermato: “sia [...]l’azione
di simulazione [...] sia [...] l’azione revocatoria o pauliana [... sono] qualificabili entrambe come
azioni personali in rem, e, comunque, non reali [...] per la loro inerenza al diritto di nuda proprietà
su beni immobili trasferito con il contratto impugnato”. La confusione nacque dal fatto che nelle
Institutiones la revocatoria è collocata accanto ad azioni di carattere reale, ma è descritta con le
caratteristiche dell’actio in personam. Molti autori adottarono posizioni intermedie come
l’ultramontano Petrus de Grossis Petris, professore a Orléans nel XIII secolo, che sosteneva che
l’azione non era né mere personalis né mere realis; o il suo contemporaneo Jean Faure, che la
definisce una actio personalis in rem scripta, perché, pur essendo personale, una volta riempite le
condizioni di esercizio contro l’avente causa del debitore, poteva essere esperita anche contro i
suoi aventi causa: si otteneva cioè una sorta di diritto di seguito. Questa opinione ebbe successo
presso Raphael Cumanus e altri postglossatori (XIV e XV secolo), e fu anche radicalizzata: nel
XVI secolo, l’umanista Jacobus Cuiacius (Cujas) si pronuncia per la natura reale dell’azione,
perché i creditori “vindicant rem quasi rem debitoris”. Si riteneva che i creditori vantassero un
vero e proprio diritto reale di garanzia sul patrimonio del debitore, alla tutela del quale era
concessa la Pauliana: la tesi del “pegno generico” spettante ai creditori sul patrimonio del
debitore ha continuato ad avere sostenitori anche nella dottrina contemporanea, avvalorata,
peraltro, dalla lettera dell’art. 2093 Code civil (“Les biens du débiteur sont le gage commun de ses
créanciers”). Questa tesi è stata sostenuta in Italia da W. D’AVANZO, La surrogatoria, 1939, p.
38. La natura rigorosamente personale era difesa dalla scuola elegante olandese, mentre, presso
gli autori dell’Usus modernus si trovano entrambe le opinioni, così come quelle più antiche di
actio in rem scripta (Ulrich Huber) e ni mere personalis, ni mere realis: mixti generi (Bachovius).
113
J. A. ANKUM, De Geschiedenis der “Actio pauliana”, 1962, p. 404: “Depuis la glose,
beaucoup d’auteurs ont essayé de trouver un fondement juridique à l’action Paulienne, autrement
dit, de placer l’obligation de l’acquéreur qui doit restituer le bien acquis par lui au créancier
fraudé dans le cadre des sources des obligations ”.
114
Presso gli ultramontani si ritrovano le opinioni, ancor oggi accreditate, secondo le quali si
tratterebbe nel secondo caso di una actio dativa, cioè un’azione fondata direttamente sull’autorità
della legge, e nel primo di un’actio ex delicto. I sostenitori della natura reale dell’azione furono
invece costretti a spiegazioni molto più fantasiose quanto al fondamento giuridico, salvo il caso di
Samuele Cocceji, a cavallo tra il XVII e il XVIII secolo, secondo il quale l’azione dava luogo a
un “pegno pretorio fittizio”: la tesi spiega perché i beni oggetto del contratto revocato erano
94 CAPITOLO SECONDO

Gli elementi costitutivi dell’azione erano l’intenzione fraudolenta e il pre-

giudizio ai creditori, come indicato da Cujas: “Fraudasse non videtur, qui frau-
davit reipsa, nisi qui fraudandi animum habuerit. Duo exigimus : eventum et
consilium […] Fraus significat eventum et consilium”115.
Il Corpus Iuris riconosce la possibilità di agire in revocatoria in una serie
molto eterogenea di casi, talvolta in contraddizione: ad esempio, la revocabilità
dei pagamenti di debiti scaduti e della costituzione di garanzie reali è affermata
in alcuni luoghi e negata in altri116. Proprio per chiarire questi aspetti, sin dal
Trecento, molti statuti di città italiane contemplavano una disciplina positiva
dell’azione revocatoria, e contenevano diverse presunzioni per accertare il con-
silium fraudis. Contemporaneamente, gli istituti in esame si sviluppavano nella
giurisprudenza dei Parlements francesi per poi fluire nel codice napoleonico ed
espandersi nei paesi del Mediterraneo occidentale.
Il Dictionnaire des arrêts, ou jurisprudence universelle des Parlemens de
France pubblicato a Parigi nel 1727 da Pierre Jacques Brillon, alla voce Créan-
cier riporta numerose pronunce del Parlement de Paris e di altri Parlements,
che, fondandosi sulle opinioni di alcuni celebri giureconsulti francesi come
Mainard e Carondas, avevano sancito la possibilità per il creditore di esercitare i
diritti del proprio debitore e di revocare atti di disposizione da lui posti in esse-
re.
In un primo tempo, esisteva una certa confusione tra l’azione revocatoria e
l’azione di rescissione per lesione117. Così nel 1558, un Arrêt del Parlement de
Toulouse, attribuisce ai creditori la facoltà di invocare l’istituto della rescissione
per lesione, in luogo del debitore, per recuperare un bene trasferito a un terzo:
“Les creanciers, du vivant de leur debiteur, n’ayant autre moyen de se faire
payer, peuvent dans le temps de l’ordonnance, user de la restitution pour lezion
d’outre moitié, contre l’acheteur de leur debiteur, de jure creditorum. Arrêt du
P. de Toulouse, conforme à un autre de Paris, du 5 mars 1558. Mainard, liv. 3,
chap 70. Carondas, liv. 9 de ∫es Rép. Ch. 25” 118 .

soggetti al vincolo reale creato dal pretore con la missio in bona, sebbene fossero stati alienati
prima della missio.
115
J. VIDAL, Essai d’une théorie générale de la fraude, 1957, pp. 59 ss.
116
Come riferito da J. A. ANKUM, De Geschiedenis der “Actio pauliana”, 1962, pp. 99 ss. e
p. 397.
117
Si tratta di una confusione tuttora presente nella dottrina spagnola per via della
formulazione dell’art. 1111 del Código civil.
118
P.-J. BRILLON, Créancier, lettres de rescision, 1727, p. 474. L’arrêt avvalora la tesi
secondo la quale la surrogatoria nasce nelle coutumes francesi, come un tipo di azione revocatoria
applicata a comportamenti omissivi. B. GARDELLA TEDESCHI, Surrogatoria, 1998, p. 228; R.
SACCO, Il potere, 1955, p. 7. Curiosamente, il testo dell’arrêt presenta fortissime assonanze con
l’attuale testo dell’art. 1.111 Código civil. Un secolo più tardi la giurisprudenza non sente più il
bisogno di ricorrere all’istituto della rescissione per lesione ultra dimidium per giustificare la
revoca per frode: P.-J. BRILLON, Fraude, 1727, p. 422: “Il a été jugé le 23 juin 1640 qu’une
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 95

In sintesi, l’actio pauliana giunge all’epoca delle grandi codificazioni con

molte delle caratteristiche che presenta anche oggi: nata nel procedimento
esecutivo per allargare il plafond soggetto all’esecuzione per debiti, quando il
patrimonio del debitore risultava insufficiente, l’azione era ritenuta “fungibile”
con l’azione di simulazione e l’azione di arricchimento ingiustificato (anche
queste due azioni consentivano la condanna di un terzo, avente causa del
debitore, ma non la creazione di un vincolo sopra il bene, oggetto dell’atto di
disposizione); i giuristi erano divisi quanto alla natura personale o reale
dell’azione; inoltre si può riscontrare una funzione recuperatoria accanto a una
funzione punitiva, caratteristiche che la avvicinano alle procedure fallimentari.

10. L’ingresso nel Code Napoléon e la diffusione delle due azioni

Nella tassonomia del Code civil questi rimedi, sebbene espressione del prin-
cipio di responsabilità patrimoniale codificato all’art. 2093 Code civ.119 , furono
sistemati nell’ambito degli “effetti delle obbligazioni”. Ancora oggi, gli artt.
1166 e 1167 del codice francese seguono immediatamente l’art. 1165 che sanci-
sce il principio della relatività degli effetti del contratto120. L’action oblique e
l’action paulienne vengono concepite, all’inizio del secolo scorso, come “ecce-
zioni” all’inefficacia del contratto nei confronti dei terzi: [art. 1166 Code Napo-
léon] “Néanmoins les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de
leur débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la person-
ne. [art. 1167 Code Napoléon] Ils peuvent aussi, en leur nom personnel, atta-
quer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits”.
In questa formulazione, le azioni revocatoria e surrogatoria sono penetrate

quittance donnée par un frère à son frère, au préjudice de son créancier, étoit frauduleuse.
Henrys, Tome 2 liv. 4 quest. 42”. Anche l’azione surrogatoria era utile ai creditori, cui venne
riconosciuto il diritto di esercitarla, ad esempio da un Arrêt del Parlement de Paris del 9 luglio
1698, pubblicato sul Journal des Audiences, si veda nello stesso dizionario la voce Créancier,
droits du debiteur, p. 474: “Un créancier peut exercer les droits de son debiteur. Arrêt du P. de
Paris du 9 juillet 1698. Journ. des Aud. Tom.5 liv. 14 ch. 8”.
119
L’Ancien droit contemplava l’istituto dell’ipoteca legale su tutti i beni del debitore. Nella
prassi dell’epoca, l’ipoteca legale veniva inserita automaticamente, come clausola d’uso, in ogni
atto notarile avente ad oggetto un rapporto obbligatorio. L’ipoteca era titolo sufficiente
all’esercizio del c.d. droit de suite, cioè la possibilità del creditore di intervenire in qualsiasi
transazione del debitore, che avesse ad oggetto i propri beni. Un retaggio linguistico di questo
modo di concepire il rapporto obbligatorio si ha nell’art. 2093 Code civil, che sancisce il c.d. droit
de gage général. Sul passaggio dall’ipoteca legale sui beni alla responsabilità patrimoniale si veda
A. CANDIAN, Discussioni napoleoniche, 1994, pp. 1805 ss.
120
Soltanto all’inizio del XX secolo la dottrina francese giunge a distinguere il concetto di
efficacia inter partes del contratto da quello della sua opponibilità erga omnes. V. J.-P. CHAZAL,
L’action paulienne en droit français, 2000, p. 177.
96 CAPITOLO SECONDO

in tutti gli ordinamenti italiani121. La quasi totalità dei codici italiani recepisce
integralmente le norme francesi sull’azione surrogatoria. È il caso dell’art. 1119
del Codice delle Due Sicilie, ai sensi del quale: “Nondimeno i creditori possono
esercitare tutti i diritti e tutte le azioni del loro debitore eccettuate quelle che
sono esclusivamente personali”. Identico contenuto hanno l’art. 1234 del codice
del Regno d’Italia (1865), l’art. 1257 dello Statuto Albertino, l’art. 1128 del
Codice Parmense e pure l’art. 1207 del Codice Estense. Quest’ultimo, tuttavia, a
differenza del Code civil, colloca le azioni al Titolo XXIII rubricato “Sulla ces-
sione dei crediti e delle azioni”.
L’azione revocatoria, invece, riceve una disciplina alquanto più dettagliata
rispetto a quella francese già nell’art. 1235 del codice del Regno d’Italia122 . Es-
so stabilisce analiticamente quali siano gli atti impugnabili e gli effetti della re-
vocatoria: “Possono pure i creditori impugnare in proprio nome gli atti che il
debitore abbia fatti in frode alle loro ragioni. Trattandosi di atti a titolo oneroso,
la frode deve risultare dal canto di ambidue i contraenti. Per gli atti a titolo gra-
tuito basta che la frode sia intervenuta per parte del debitore. In ogni caso però
la rivocazione dell’atto non produce effetto a danno dei terzi non partecipi della
frode, i quali hanno acquistato diritti sugli immobili anteriormente alla trascri-
zione della domanda di rivocazione”123.

11. I rimedi a favore dei finanziatori del commercio contro le c.d. “fraudulent
conveyances” in Gran Bretagna

Al contrario di quanto è avvenuto nei paesi di Civil law,

nell’ordinamento britannico i rimedi contro le operazioni in frode ai credito-
ri sono più antichi della Bankruptcy, introdotta soltanto nel XVI secolo124.
Inoltre essi risalgono a un’epoca antecedente all’abolizione della responsabi-
lità personale (e non già solo patrimoniale)125 per i debiti, avvenuta oltre

121
Per i testi dei codici si può fare riferimento alla Collezione completa dei moderni codici
civili degli Stati d’Italia, Torino, 1845; e al Codice civile del Regno d’Italia (a cura di Galdi),
Napoli, 1865.
122
A. MAFFEI ALBERTI, Il danno nella revocatoria, 1970, pp. 7 ss., rileva come proprio la
scarna formulazione dell’art. 1167 abbia consentito la trasformazione dell’istituto, avvenuta in
funzione di una tutela del credito sempre più pregnante e che potesse soddisfare le nuove esigenze
connesse alla trasformazione e agli sviluppi dell’economia.
123
Solo l’art. 1120 del Codice delle Due Sicilie traduce pedissequamente l’art. 1167 francese.
Si vedano anche gli art. 1258 Cod. Alb.; 1129 Cod. Parm. e art. 1208, 1209 Cod. Est.
124
Il primo testo in materia pare riferibile ad Edoardo III (1377). Cfr. R. STEVENS, L. SMITH,
Actio pauliana in English Law, 2000, p. 195, nt. 2.
125
Il principio di responsabilità patrimoniale assume, nella mentalità inglese, un significato
peculiare se si pensa che, secondo A. CANDIAN, Discussioni napoleoniche, 1994, p. 1807,
l’introduzione di istituti anglosassoni, come il trust, recepito in Italia con legge 364/89, pur se
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 97

Manica solo nel XIX secolo126 . Entrambe le materie sono regolate esclusiva-
mente dalla Statute Law ed erano destinate, al momento della loro emanazione,
ad una particolare categoria di creditori, i commercianti127.
Il più importante rimedio contro le fraudulent conveyances è stato elaborato,
nel 1571, nell’ambito di uno Statute promulgato da Elisabetta I Tudor128 .
Lo Statute of 13th Elizabeth intende reagire alla prassi, già diffusa in epoca
elisabettiana, consistente nel destinare tutti i propri beni a un trust prima di in-
traprendere un'iniziativa imprenditoriale, al fine di ripararli dai rischi connessi a
qualsiasi attività economica.
Soltanto con la promulgazione del provvedimento legislativo della gloriosa
Regina diveniva possibile, per i creditori, aggredire i beni affidati al trustee129 . Il
provvedimento sanciva espressamente la possibilità di revocare atti di disposi-
zione (to set aside voluntary settlements), compiuti dal settlor of the trust [on]
the end, purpose and intent to delay, hinder or defraud creditors130.
Per spiegare il fenomeno giova citare la massima del giudice Jessel M.R. nel
caso Re Butterworth (1882) e in applicazione del precedente Mackay v. Douglas
(1872) [LR 14 Eq 106]: “a man is not entitled to go into a hazardous business,
and immediately before doing so settle all his property voluntarily, the object

“logicamente compatibili con il testo dell’art. 2740 tuttavia lo possono svuotare di significato
politico”. A monte vi è il problema relativo alla concenzione di patrimonio – su cui si veda sopra,
p. 75 alla nt. 55 – e la circostanza che oltre Manica, la destinazione economica riesce a dare unità
(dunque identità) a una pluralità di beni eterogenei (trust, persone giuridiche, ecc.) meglio rispetto
alla comune appartenenza ad un soggetto. Focalizzando l’attenzione sulla destinazione
economica, il concetto di patrimonio può essere espresso dalla semplice relazione finalistica tra
un insieme di beni e un insieme di debiti, o ancora tra un insieme di beni e un’attività economica
suscettibile di produrre passività. Del resto, occorre muoversi con cautela anche sul concetto di
proprietà se è vero che nella cultura giuridica anglosassone nella relazione tra un bene e un
soggetto l’accento è posto sul bene: la persona è colei che si occupa di un bene determinato
(tenant, holder, ecc.); al contrario, nel continente l’enfasi è posta sul proprietario/possessore come
categoria assiologica assoluta e indipendente dall’oggetto su cui esercita le proprie facoltà. Sul
concetto di proprietà nel Common Law si veda A. GAMBARO, Property nei sistemi di common law,
1992; M. D. PANFORTI, Le forme di trasmissione della ricchezza familiare, 1999.
126
Com’è noto, Oltre Manica, fino al XIX secolo i poteri dei creditori si estendevano alla
persona stessa del debitore. In un primo tempo, in caso di insolvenza il creditore poteva procedere
o contro la persona del debitore (capias ad satisfaciendum), facendolo imprigionare con il solo
onere di fornirgli pane e acqua (Statute of Acton Burnell) oppure contro i suoi beni esercitando
due tipi diversi di writ: il fieri facias, mediante il quale lo sheriff realizzava la somma dovuta
attraverso i beni del debitore; e il levari facias, che consentiva allo sheriff di appropriarsi di
rendite, raccolti, affitti etc. mediante i quali soddisfare il creditore. Cfr. Th. F. T. PLUCKNETT, A
Concise History of the Common Law, 1956, pp. 389 ss.
127
Il testo fondamentale di riferimento, in materia, è la nota opera di W. ROBERTS (1769-
1849), A Treatise on the Construction of the Statutes, 13 Eliz. c.5 & 27 Eliz, c.4, (1800) 1979.
128
R. STEVENS, L. SMITH, Actio pauliana in English Law, 2000, p. 195, nt. 2.
129
Ibidem.
130
A. VICARI, Il trust di protezione patrimoniale, 2003, p. 12.
98 CAPITOLO SECONDO

being this “If I succeed in business, I make a fortune for myself. If I fail, I leave
my creditors unpaid. They will bear the loss”. That is the very thing which the
Statute of Elizabeth was meant to prevent. The object of the settlor was to put
his property out of the reach of his future creditors. He contemplated engaging
in this new trade and he wanted to preserve his property from his future credi-
tors. That cannot be done by a voluntary settlement. That is to my mind a clear
and satisfactory principle”131.
Con l’affermarsi di procedure di insolvenza a carattere universale tutta la
materia trovò sistemazione nei vari Bankruptcy Act promulgati in Gran Breta-
gna. I rimedi contro l’insolvenza del debitore furono quindi estesi ad ogni cate-
goria di creditori, non più quindi soltanto agli uomini d’affari, pur restando
sempre saldamente ancorati al presupposto dell’insolvenza132.
Oggi la materia continua a essere regolata dalla legge. Al di fuori di una
procedura di insolvenza, il mezzo concesso dall’ordinamento per sanzionare le
transazioni in frode ai creditori è quello disciplinato dalle sezioni 423-425
dell’Insolvency Act 1986, intitolato “Transactions defrauding creditors” che è
stato definito: “the modern incarnation of the Statute of fraudulent Conveyances
1571, and perhaps the closest thing in modern English law to the actio
pauliana”133 .
Si tratta di un vero e proprio rimedio giurisdizionale e per rendersene conto
è sufficiente ricordare la massima “remedies precede rights” che stigmatizza la
mentalità inglese per la quale è la cornice processuale a determinare l’esten-
sione e il contenuto dei diritti sostanziali. Questi sono una mera astrazione con-
cettuale che resterebbe una pura illusione se non fossero eseguibili (enforcea-
ble) con il concorso dell’autorità134. Al di fuori di una concreta possibilità di

131
Re Butterworth, ex p Russell (1882) 19 Ch D 588, p. 598.
132
R. STEVENS, L. SMITH, Actio pauliana, 2000, p. 195, nt. 3.
133
Ivi, p. 199. Si veda anche M. LUPOI, Trusts, 2001, pp. 197 ss. Per una comparazione tra
l’actio pauliana di cui all’art. 2036 del codice civile della Louisiana (USA) – codice di
derivazione napoleonica – ed il rimedio alle “fraudulent conveyances” previsto dallo UFCA –
legge che deriva dallo Statute of 13th Elisabeth – si vedano le ampie argomentazioni della United
States Backrupty Court for Middle District of Louisiana, In re R. Lawrence, D. Goldberg c. Mac
M. Stacy Trust 277 B.R. 251 (2002).
134
P. BIRKS, Proprietary Rights as Remedies, 1994, vol. II, p. 215, ricorda l’affermazione del
giudice Goulding in Chase Manhattan Bank v. British Israel Bank [1981] Ch. 105. Chiedendosi
“whether the equitable right of a person who pays money by mistake to trace and claim such
money under the law of New York is conferred by substantive law or is of a merely procedural
character” il giudice rispose che “save in very special circumstances, it is as idle to ask whether
the court vindicates the suitor’s substantive right or gives the suitor a procedural remedy, as to ask
whether thought is a mental or cerebral process”.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 99

tutela giurisdizionale i diritti non hanno alcuna conformazione. Forse non è az-
zardato dire che non esistono135.
Si comprende allora come non abbia senso per il giurista anglosassone in-
dugiare sulla opponibilità dell’accordo contrattuale al creditore di uno dei con-
traenti; mentre l’attenzione va posta sui mezzi che l’ordinamento mette a sua
disposizione per paralizzarne gli effetti nocivi del contratto per l’esecuzione
forzata del suo diritto di credito.

12. Il constructive trust come rimedio costitutivo in Equity contro alienazioni in

frode al beneficiario di un trust e la sua generalizzazione a tutte le vittime di
frodi

Alcune affinità con l’actio pauliana le troviamo in alcuni provvedimenti in

Equity: il constructive trust e il resulting trust136. Si tratta di provvedimenti

135
La «priorità logica dell’azione sul diritto soggettivo, che esisterebbe solo mediante e come
riflesso della tutela» è stata proposta anche nel diritto continentale e in particolare da Binder in
Germania e da Pekelis in Italia, all’inizio del secolo XX, ma è stata abbandonata in Italia, dove si
contendono il campo la tesi dell’indissociabilità tra diritto e azione, ossia la tesi sattiana secondo
cui l’azione è «il momento soggettivo del concretarsi dell’ordinamento attraverso il giudizio» e la
tesi maggioritaria, risalente a Chiovenda, per cui l’azione è il momento sanzionatorio di un diritto
sostanziale, che esisterebbe a prescindere dalle sue forme di tutela. Si vedano, rispettivamente, S.
SATTA, Sintesi della teoria dell’azione, 1972, pp. 8 ss.; E. T. LIEBMAN, L’azione nella teoria del
processo civile, 1950, pp. 47 ss. Nonché, sotto, p. 164, nt. 37.
136
Sin dal quindicesimo o sedicesimo secolo, il resulting trust era un rimedio concesso per
contrastare atti di disposizione di beni privi di causa: «resulting trusts arose where property was
conveyed without consideration» osserva L. SMITH, Constructive trust and constructive trustees,
1999, p. 297, ricordando come l’aggettivo «constructive», che nel diritto inglese indica una fictio
iuris, sia stato impiegato nel ’600 quando non si poteva immaginare un trust che non fosse
volontario. Il principio per cui la proprietà acquisita da un trustee in violazione di un trust
continua a essere «held on trust» per il sorgere ex lege di un nuovo trust compare nel secolo
XVII, come risulta dallo Statute of Frauds del 1677: al fine di impedire un passaggio di proprietà
fraudolento si costituisce un nuovo trust «by operation of law». Il constructive trust condivide con
la pauliana anche il carattere «ibrido» essendo possibile inquadrarlo in varie figure: l’istituto si
trova infatti a cavallo tra la disciplina della proprietà e quella dell’arricchimento ingiustificato, ed
è ancora discussa la sua natura sostanziale (di diritto) o processuale (di rimedio). Su questi aspetti
si veda D. W. M. WATERS, The Nature of the Remedial Constructive Trust, 1994, pp. 165 ss.; P.
BIRKS, Proprietary Rights as Remedies, 1994, pp. 214 ss., dello stesso autore si veda anche
Mixing and Tracing, Property and Restitution, 1992, p. 69 e ss. Vedi inoltre D. WRIGHT, The
Remedial Constructive Trust, 1998; E. GBOLAHAN, Explaining Constructive Trusts, 1990; L.
SMITH, Constructive Trust and Constructive Trustees, 1999, pp. 294 ss. e dello stesso autore,
Unjust enrichment, Property and the Structure of Trusts, 2000, pp. 412 ss.
100 CAPITOLO SECONDO

giurisdizionali e in questo si caratterizzano rispetto al trust tradizionale: perché

non sono volontari, ma sono costituiti giudizialmente137 .
Lo schema più classico del constructive trust è il seguente: quando l’ac-
quisto di un bene è avvenuto per effetto di una condotta antigiuridica, l’Equity
consente di trasformare l’acquirente del bene in un mero fiduciario, di modo che
la proprietà si costituisca in capo al beneficiario fittizio, che altrimenti sarebbe
stato defraudato138.

137
«A trust comes into existence either by virtue of having been established expressly by a
person (the settlor) who was the absolute owner of property before the creation of the trust (an
express trust); or by virtue of some action of the settlor which the court interprets to have been
sufficient to create a trust but which the settlor himself did not know was a trust (an implied
trust); or by operation of law either to resolve some dispute as to ownership of property where the
creation of an express trust has failed (an automatic resulting trust) or to recognise the proprietary
rights of one who has contributed to the purchase price of property (a purchase price resulting
trust); or by operation of law to prevent the legal owner of property from seeking unconscionably
to deny the rights of those who have equitable interests in that property (a constructive trust)». G.
THOMAS, A. HUDSON, The Law of Trusts, 2004, pp. 385. Si veda anche Ch. VON BAR, U.
DROBNIG, G. ALPA The interaction of contract law and tort and property law in Europe, 2004,
pp. 374 ss.
138
Le disposizioni sul constructive trust hanno avuto una notevole evoluzione e cambiano da
ordinamento a ordinamento. In particolare, negli Stati Uniti, in Canada e, anche se in misura
minore, in Australia il constructive trust inizia a essere usato come rimedio a carattere generale,
utile ad attribuire un maggiore margine di manovra al giudice di fronte a casi di comportamenti
leciti ma ritenuti disonesti mentre la dottrina e la giurisprudenza britanniche appaiono restie a fare
di esso un rimedio generale. Negli Stati Uniti il campo di applicazione del constructive trust
coincide ormai con quello dell’arricchimento ingiustificato: secondo il Restatement of the Law
dell’American Law Institute: “quando un soggetto ha la proprietà di un bene e l’obbligo, in equity,
di trasferirlo a un altro soggetto, perché trattenendolo si arricchirebbe illecitamente, si crea un
constructive trust”. In taluni casi è addirittura divenuto problematico distinguere le fattispecie che
danno luogo all’uno o all’altro rimedio, come ricorda D. W. M. WATERS, The Nature of the
remedial Constructive Trust, 1994, pp. 165 ss. al quale si rinvia anche per un’analisi com-
paratistica della disciplina del constructive trust nei paesi del Commonwealth . L’autore, a p. 168,
cita la decisione Sorochan v. Sorochan (1986) 2 S.C.R. 38, 29 D.L.R. (4th) per affermare: “The
constructive trust constitutes one important judicial means of remedying unjust enrichment. Other
remedies, such as monetary damages, may also be available to rectify situations of unjust
enrichment. We must, therefore, ask when and under what circumstances it is appropriate for a
court to impose a constructive trust”. Anche in Canada il constructive trust ha assunto il ruolo di
rimedio generale ma è ritenuto pur sempre residuale. Esso è concepito da una parte della dottrina
e della giurisprudenza come un mezzo di conciliazione di interessi contrastanti tra le parti. P.
BIRKS, Proprietary Rights as Remedies, 1992, pp. 218 s., commentando il caso Rawluk v. Rawluk
(1990) 65 D.L.R. (4th) 161, 185 (MacLachlin, J.) spiega: “The significance of the remedial nature
of the constructive trust is not that it cannot confer a property interest but that conferring of such
an interest is discretionary and dependent on the inadequacy of other remedies for the unjust
enrichment in question”. L’autore, ivi, p. 233, critica l’“abuso” dell’istituto e si spinge a
suggerirne la cancellazione per eliminare la minaccia che rappresenta per il concetto di proprietà:
“The sanctity of property and its immunity to discretionary ‘adjustement’ are deeply rooted in
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 101

Il constructive trust è insomma una fictio iuris attraverso la quale un pas-

saggio di proprietà, nonostante il rispetto delle forme di legge, non si produce o
meglio è revocato ad opera del giudice139.
Come negli altri tipi di trust, il meccanismo si basa sulla distinzione tra le-
gal e equitable ownership140. In alcune sentenze americane si riconosce che il
creditore può avere un equitable lien sui beni del debitore, che gli attribuisce un
diritto di seguito141. Questa concezione provoca nella mente del giurista conti-
nentale un’associazione con la garanzia patrimoniale del credito se non con il
c.d. pegno pretorio fittizio, nella concezione reale dell’azione revocatoria, già
illustrata da Samuele Cocceio.
Gli schemi del rimedio reale e di quello personale sono entrambi idonei a
spiegare il funzionamento della pauliana: con il primo si crea un vincolo sul
bene a favore del creditore defraudato, con il secondo si consente di chiamare in
giudizio un terzo chiedendogli di dare conto dei suoi rapporti con il debitore.
L’equivalenza funzionale del rimedio reale e di quello personale è attestata
dalla fungibilità delle due ricostruzioni teoriche: se, da un parte la Corte di cas-
sazione francese ha iniziato ad utilizzare lo schema dell’action paulienne per
tutelare diritti reali di garanzia, dall’altra la Corte di giustizia della comunità
europea ha sancito che: «l’azione volta a far constatare che una persona detiene
un bene immobile in qualità di trustee e ad ottenere che le sia ingiunto di com-
piere gli atti necessari affinché l’attore diventi titolare della legal ownership [i.e.

legal thought. This is dictated by respect for the individual and individual preferences and by the
fear of prejudicing third parties […] The notion of remedial constructive trust ought therefore to
be expelled from the law”.
139
P. BIRKS, Proprietary Rights as Remedies, 1992, p. 299 evidenzia, criticamente, che la
giurisprudenza ha assimilato al rimedio reale della costituzione giudiziale di un constructive trust
anche rimedi a carattere personale in cui il convenuto è definito, fittiziamente, constructive
trustee. Questi rimedi, in occasione dei quali non si produce nessuna costituzione di trust, servono
per superare la regola che vuole che il beneficiario di un trust non possa chiamare in causa
nessun’altro che il proprio trustee. In tal modo, quando la violazione delle regole del trust è stata
compiuta dal trustee con la complicità di un terzo, il beneficiario può chiedere un risarcimento del
danno direttamente al terzo, che risponde as a constructive trustee: nel senso che può essere
convenuto sebbene non sia il trustee, quando la sua complicità o la semplice conoscenza della
frode sono provate.
140
La distinzione tra proprietà per legge e proprietà per effetto dell’Equity è quasi
incomprensibile per il giurista continentale e anche la dottrina inglese riconosce che la nozione di
Equitable Property è suscettibile di manipolazioni, come attesta G. VIRGO, recensione a D.
WRIGHT, The Remedial Constructive Trust, 1999, p. 646. In tema si veda F. W. MAITLAND,
L’equità, (1909) 1979; J. STORY, Commentaries on Equity Jurisprudence, 2006 (1884), pp. 234
ss.
141
Jackson v. Tallmadge, 246 N. Y. 133, 158 N.E. 48 (1927): “The question is between the
trustee and a creditor, a stranger to the trust, who insists that the title to the fund is subject to his
lien”.
102 CAPITOLO SECONDO

l’azione volta a costituire un resulting trust] non è un’azione reale ai sensi

dell’art. 16, punto 1, della Convenzione»142.

13. I due archetipi di azione revocatoria e le scelte politico-economiche che

influenzano la disciplina delle azioni codificate dagli ordinamenti positivi

Le norme che disciplinano, negli ordinamenti nazionali, l’actio pauliana, i

rimedi contro le fraudulent conveyances e il constructive trust, consentono due
diverse ricostruzioni dello stesso fenomeno giuridico: la prima, incentrata sulla
frode, evidenzia gli aspetti punitivi e sanzionatori dell’azione e per questo ne ha
consentito l’inquadramento nell’ambito dell’illecito civile, come fosse un’ipo-
tesi particolare di responsabilità ex delicto cui attribuire specifiche conseguenze;
la seconda, incentrata sull’insolvenza del debitore, dà rilievo agli aspetti recupe-
ratori e restitutori, e consente di fondare questi rimedi su una prevalenza, sanci-
ta dalla legge, della protezione dei creditori rispetto alla libertà di disporre dei
propri beni da parte del debitore e rispetto alla certezza dei trasferimenti di ric-
chezza. Queste due concezioni non corrispondono, tuttavia, a due tipi di azione
revocatoria e non ne influenzano la disciplina positiva (se non per quanto attie-
ne ai presupposti soggettivi e ai tentativi di adattamento della teoria del-
l’illecito)143. Per essere più chiari, ai due fondamenti giuridici proposti per
l’azione revocatoria ordinaria non corrispondono due diverse regolamentazioni
sostanziali. Essi possono essere visti come due spiegazioni teoriche soddisfa-
centi per il medesimo fenomeno giuridico: due spiegazioni che, peraltro, non si
contraddicono a vicenda ma sono perfettamente compatibili, solo che l’una
guarda il fenomeno in una prospettiva etica, assiologica; l’altra lo analizza at-
traverso la lente dell’economia144. Questa diversa prospettiva d’analisi, si dice-

142
Si vedano, rispettivamente: Cassation 6 ottobre 2004, Mme Rakoto-Ratsimamanga e le
note di G. KESSLER, Action paulienne et droits réels, 2004, p. 3098; R. LIBCHABER, L’expansion
de l’action paulienne, 2005, pp. 612 ss. e Corte di giustizia CE, 17 maggio 1994, Webb c. Webb,
su cui v. G. CONTALDI, La Convenzione di Bruxelles e il trust, 1996, pp. 1531 ss.
143
Sotto, p. 106.
144
Sulla compatibilità tra analisi economica e “analisi etica” del diritto si veda quanto
affermato da uno dei capostipiti del metodo americano definito “Law and Economics”, G.
CALABRESI, An exchange about Law and Economics: 1980, pp. 553 ss.: “le critiche all’analisi
economica del diritto colgono nel segno quando affermano che, senza una base in valori
distributivi, la massimizzazione del benessere è un concetto privo di significato” ossia “evitare lo
spreco è parte di una comune nozione di giustizia, anche se lo “spreco” in ogni società data, può
essere definito soltanto sulla base di quei più profondi valori che sanciscono l’attribuzione di
diritti”. Dello stesso autore si veda, a questo proposito, First Party, Third Party, and Product
Liability Systems, 1984, pp. 833 ss. In Italia, l’opera antesignana dell’analisi economica del diritto
è il testo di P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, 1961, pp. 9 ss., che rilevava: “la
responsabilità oggettiva ha anche e soprattutto la funzione di attribuire all’impresa la
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 103

va, non spiega le divergenze di regolamentazione delle azioni revocatorie tipiz-

zate dagli ordinamenti positivi: le regole che consentono al creditore di soddi-
sfarsi su elementi fuoriusciti dal patrimonio del debitore variano, da ordinamen-
to a ordinamento, in funzione di altre circostanze.
Essenzialmente queste circostanze riguardano l’ampiezza della tutela che
ogni ordinamento decide di accordare agli investimenti (cioè ai creditori), ri-
spetto ai valori antagonisti della libertà di iniziativa economica e della certezza
dei trasferimenti di ricchezza. Ogni norma giuridica diretta a regolare i presup-
posti e gli effetti dell’azione revocatoria (o i presupposti e gli effetti delle regole
sulle fraudulent conveyances) è influenzata da una scelta di politica legislativa
che va nel senso di privilegiare il primo di questi valori a scapito degli altri o
viceversa.

14. L’ampiezza della tutela del credito

Alcuni paesi, come l’Italia e gli Stati Uniti concedono l’azione a creditori,
anche se “soggetti a termine o a condizione” (art. 2901 c.c.) ovvero a chiunque
vanti: “il diritto a un pagamento, sia esso accertato giudizialmente, liquido, illi-
quido, determinato, indeterminato, esigibile, inesigibile, contestato o non conte-
stato, derivante dalla legge, dall’Equity, garantito o non garantito (art. 1.3 dello
Uniform Fraudulent Transfers Act, d’ora in poi UFTA)145. Anche nell’or-
dinamento francese si riconosce la legittimazione ad agire al creditore in pre-
senza di un credito certo “come principio di credito”, sebbene non ancora liqui-
do o esigibile e si ammette la revocabilità di atti anteriori all’esistenza del credi-
to in presenza di “dolosa preordinazione146”. È stato anzi osservato che la giuri-
sprudenza francese ha deliberatamente manipolato l’art. 1167 Code civil per

sopportazione del rischio ad essa pertinente, quale parte dei suoi costi, in modo da determinare la
sopravvivenza delle sole imprese e dei soli metodi di produzione socialmente attivi […] In ogni
caso l’entità del rischio va confrontata con l’utilità sociale della condotta alla quale esso inerisce,
tenuto conto del costo di rimozione di esso: quanto più grandi sono l’utilità sociale e il costo di
rimozione, tanto più grande è il rischio giustificato”. In tema di analisi economica del diritto si
veda la voce di A. ARCURI, R. PARDOLESI, Analisi economica del diritto, 2002, pp. 7 ss.
145
UFTA 1.3: «right to payment, whether or not the right is reduced to judgment, liquidated,
unliquidated, fixed, contingent, matured, unmatured, disputed, undisputed, legal, equitable,
secured, or unsecured».
146
L’antica regola che sanciva l’irrevocabilità degli atti di disposizione perfezionatisi prima
del sorgere del credito contempla ora diverse eccezioni e, segnatamente, quella della dolosa
preordinazione come ricorda J. GHESTIN, nota a Cassation, 17 ottobre 1979: “Si, en principe,
l’acte critiqué doit être postérieur à la naissance de la créance, il n’en est plus ainsi lorsqu’il est
démontré que la fraude a été organisée à l’avance en vue de porter préjudice à un créancier
futur”.
104 CAPITOLO SECONDO

rafforzare la tutela del credito147, così venendo incontro alle esigenze economi-
che della borghesia commerciale (ossia dopo il declino della borghesia fondia-
ria, alla quale era originariamente dedicato il codice napoleonico).
Rispetto ai loro antenati romani le azioni pauliane di questi paesi si sono
progressivamente emancipate dal processo esecutivo, dov’erano nate come
mezzi per allargare il patrimonio soggetto all’esecuzione, per anticipare la tutela
del credito fino al punto di consentire al creditore un controllo sulla gestione
dell’investimento da parte del debitore.
Diversamente dall’Italia, dalla Francia e dagli Stati Uniti, vi sono paesi in
cui l’actio pauliana non ha avuto questa evoluzione e resta tendenzialmente
ancorata al processo esecutivo. In questa chiave deve leggersi il presupposto
dell’azione che richiede al creditore la dimostrazione non solo della certezza,
liquidità ed esigibilità del suo credito ma anche dell’incapienza del patrimonio
del debitore negli ordinamenti tedesco e spagnolo (art. 1.111 Codigo civil, art.
12 AnfG). L’ordinamento spagnolo sancisce espressamente la “sussidiarietà”
del rimedio revocatorio, cui si deve ricorrere solo se non è dato trovare, nel pa-
trimonio del debitore, altri beni da sottoporre a esecuzione forzata148. Anche la
legge tedesca che ha riformato l’azione revocatoria, entrata in vigore nel 1999,
stabilisce che, per essere legittimato ad esperire la Gläubigeranfechtung, il cre-
ditore deve dimostrare l’impossibilità di soddisfare altrimenti il proprio credi-
to149. Gli si chiede di produrre un titolo esecutivo, o un titolo equivalente (ad

147
A. MAFFEI ALBERTI, Il danno nella revocatoria, 1970, pp. 7 ss.
148
[art. 1.111, Código civil] Los acreedores después de haber perseguido los bienes de que
esté en posesiòn el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y
acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden
tambien impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho. [art. 1.291,
Código civil] Son rescindibles … los [contratos] celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos
no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba. F. RIVERO, España: La acción paulian, 2000,
p. 50, evidenzia come la dottrina spagnola contemporanea denunci da tempo le difficoltà insite
nel concetto di sussidiarietà, così come inteso dalla giurisprudenza più recente. Si veda anche
l’analisi storica e di diritto comparato ispano-tedesco di R. MÖHLENBROCK, Die
Gläubigeranfechtung im deutschen und spanischen Recht, 1996.
149
Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des
Insolvenzfahrens del 5.10.1994, Bundesgesetzblatt, I, S.2911. Per un commento si veda W.
MAROTZKE, Insolvenzrecht und Anfechtungsrecht, 1989, pp. 139 ss. La legge è stata promulgata
insieme alla Insolvenzordnung, che disciplina l’azione dei creditori dopo la dichiarazione di
fallimento [Bundesgesetzblatt, I, S.2866]. A differenza del sistema italiano, l’apertura o meno di
una procedura concorsuale determina l’esperibilità dell’azione ordinaria oppure di quella
fallimentare. Inoltre, la riforma distingue l’azione revocatoria di atti a titolo oneroso
(Vorsatzanfecthung, § 3 AnfG) dall’impugnazione di atti a titolo gratuito (Anfechtung
unentgeltlicher Leistungen, § 4 AnfG), ma la disciplina è diversa solo per quanto attiene ai
presupposti soggettivi. La disciplina tedesca ante riforma era stata dettata, dopo l’unificazione
dell’impero germanico, con due leggi successive: il Gesetzgebung zur Konkursordnung (KO) del
10.2.1877, Reichsgesetzblatt, S.351 e l’Anfechtungsgesetz (AnfG) del 21.7.1879,
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 105

esempio un protesto cambiario), che lasci pochi dubbi sulla possibilità concreta
di un soddisfacimento del suo credito con la collaborazione del debitore150 . La
concezione dell’azione revocatoria come extrema ratio è indice della riluttanza
di questi ordinamenti a mettere in pericolo il valore della libertà di iniziativa
economica (quella del debitore) e il valore della definitività degli atti di disposi-
zione validi ed efficaci (certezza dei trasferimenti di ricchezza, o, se si vuole,
certezza del diritto).

15. L’ampiezza della nozione di pregiudizio

Le scelte di politica legislativa antagoniste, appena illustrate, si riscontrano

anche nell’analisi delle norme positive che regolano l’altro presupposto della
revoca degli atti in fraudem: il pregiudizio.
È paradigmatica, ancora una volta, la contrapposizione tra disciplina del-
l’azione revocatoria di diritto italiano o francese e la disciplina sancita della
legge tedesca.
La giurisprudenza italiana ravvisa l’esistenza del pregiudizio di cui all’art.
2901 c.c. in qualsiasi diminuzione del patrimonio, e qualifica pregiudizievoli le
forme anormali di pagamento (datio in solutum), la novazione di precedenti ob-
bligazioni e persino i pagamenti normali se eseguiti prima del termine di adem-
pimento. Del pari, la giurisprudenza francese ha accolto una nozione ampia di
pregiudizio, ritenendo potenzialmente pregiudizievoli anche la delegazione di
pagamento, la cessione di credito e tutti gli atti attraverso i quali il debitore au-
menta le proprie passività, quali la rimessione di un debito e i conferimenti in
società.
La maggiore difficoltà di espropriazione è considerata un pregiudizio e de-
termina la revocabilità degli atti di disposizione di beni: si argomenta che la

Reichsgesetzblatt, S.277, su cui si veda K. COSACK, Das Anfechtungsrecht der Gläubiger, 1884.
Sull’evoluzione storica dell’azione si veda, oltre a quanto sinteticamente indicato da N.
HOFFMAN, Die Actio Pauliana, 2000, pp. 153 ss., W. GERHARDT, Die systematische Einordnung
der Gläubigeranfechtung, 1969 e, in italiano, un’ampia esposizione della Gläubigeranfechtung
precedente alla riforma è offerta da E. LUCCHINI GUASTALLA, Danno e frode, 1995, pp. 343 ss.,
cui si rinvia anche per i copiosi riferimenti giurisprudenziali e bibliografici.
150
Per soddisfare il requisito dell’insolvenza non è necessaria la dimostrazione di
un’impossibilità materiale di adempimento del debitore. Si ritiene sufficiente una comunicazione
relativa all’impossibilità di procedere ad esecuzione forzata, notificata al creditore da parte
dell’organo competente. La prova può essere data anche per presunzioni quali l’inutile
esperimento di procedure esecutive da parte di altri creditori, dichiarazioni rese dal debitore o da
altri ecc. Cfr. N. HOFFMAN, Die Actio Pauliana, 2000, p. 159.
106 CAPITOLO SECONDO

conversione di un bene immobile in denaro liquido comporta una maggiore fa-

cilità di occultamento delle proprie ricchezze151.
La giurisprudenza tedesca valuta però con maggior rigore la sussistenza del
pregiudizio, ed esige la dimostrazione di un danno consistente nell’aver real-
mente compromesso le possibilità satisfattive del creditore o reso obiettivamen-
te più difficile l’esecuzione forzata, attraverso il compimento dell’atto in frau-
dem. Il pregiudizio è valutato mediante il ricorso ad un giudizio di prognosi po-
stuma, com’è usuale nella disciplina tedesca dell’illecito152. Si esclude la ricor-
renza di un objektive Benachteiligung quando il debitore abbia ricevuto una
controprestazione pienamente equivalente e, com’è ovvio, in ogni ipotesi in cui
il bene alienato non era comunque assoggettabile ad esecuzione forzata.

16. Le condizioni soggettive: l’animus del debitore e quello del suo avente cau-
sa

L’inquadramento dell’actio pauliana nell’illecito rendeva indispensabile

un’indagine psicologica accurata del debitore e del suo avente causa, per la veri-
fica del consilium fraudis. Seguendo una tendenza generale, derivante dal pro-
gressivo abbandono delle idee giusnaturalistiche cristiane, questa prospettiva
etica di ricerca della colpa per dare corso alla punizione, è stata progressiva-
mente abbandonata a favore di un’analisi economica del fondamento della re-
voca degli atti fraudolenti153. Questa diversa prospettiva spiega l’oggettivazione

151
M. BIANCA, La responsabilità, 1994, pp. 439 ss., rileva come il pregiudizio sussista per il
solo fatto che “un bene autonomamente identificabile come oggetto di esecuzione sia convertito
in denaro o in altri beni non attualmente identificabili nel patrimonio del debitore”. Nell’ordi-
namento francese la giurisprudenza ha notevolmente mitigato l’onere della prova dell’insolvenza,
ritenendola raggiunta, ad esempio, nel caso in cui il debitore abbia compromesso l’efficacia di
una particolare garanzia vantata dal creditore procedente. Questa ratio decidendi favorisce
nell’esercizio dell’action paulienne i creditori privilegiati rispetto ai creditori chirografari. Si veda
sempre J-P. CHAZAL, L’action paulienne, 2000, p. 188.
152
Attraverso un procedimento di eliminazione mentale dell’atto fraudolento, si verificano le
probabilità di esistenza della situazione pregiudizievole. Cfr. N. HOFFMAN, Die Actio Pauliana,
2000, p. 160.
153
E. LUCCHINI GUASTALLA, Danno e frode, 1995, pp. 37 ss., 262 ss., 374 ss. ritiene che il
disvalore connesso alla frode e la valutazione della buona o mala fede del debitore (e del terzo
negli atti di disposizione a titolo oneroso) sia a tutt’oggi la regola fondamentale in tema di
revocatoria. A sostegno di questa tesi, che si scontra con i dati relativi all’oggettivazione
dell’elemento psicologico (su cui si veda la nt. seguente), l’autore indica la presenza di un c.d.
crittotipo, cioè di una regola applicata dalla giurisprudenza in modo occulto (in quanto non
presente nelle argomentazioni in cui si estrinseca la ratio decidendi) che subordina la revocabilità
di un atto all’esistenza di una vera e propria frode. Ciò, oltre a porsi nel solco della tradizione, ri-
specchierebbe il carattere del tutto eccezionale dell’ingerenza che l’ordinamento può consentire al
creditore, nella gestione del patrimonio del debitore. La tesi dei criptotipi ha avuto notevole
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 107

delle condizioni soggettive attraverso il ricorso a presunzioni per la loro valuta-

zione.
I presupposti soggettivi dell’azione revocatoria, nel diritto continentale,
consistono nella scientia damni e nel consilium fraudis: la consapevolezza del
debitore di recare pregiudizio alle ragioni del creditore è sufficiente per la revo-
ca degli atti di liberalità; mentre, per gli atti a titolo oneroso, il creditore dovrà
dimostrare che il terzo, l’avente causa del debitore, era a conoscenza del caratte-
re pregiudizievole dell’atto per le proprie ragioni. Ancora più qualificate sono le
condizioni soggettive per i casi di anteriorità al credito dell’atto revocando: chi
agisce in revocatoria dovrà dimostrare la preordinazione dolosa dell’atto da par-
te del debitore, se si tratta di un atto a titolo gratuito; o da parte di entrambi i
partecipanti all’atto, se si tratta di un atto a titolo oneroso. La giurisprudenza
italiana contemporanea tende ad equiparare, per l’accertamento dei requisiti
soggettivi, mala fede e colpa grave, introducendo così, di fatto, delle presunzio-
ni di conoscenza in presenza di circostanze oggettivamente valutabili154. La
Cassazione ritiene infatti che “l’elemento soggettivo [sia] integrato dalla sem-
plice conoscenza, cui va equiparata la agevole conoscibilità” 155. Del pari,
nell’ordinamento francese, il requisito della fraus ha perso l’originaria connota-
zione dolosa attraverso l’opera interpretativa della giurisprudenza, che lo ritiene
integrato dalla semplice consapevolezza di arrecare danno al creditore. Sul pia-
no probatorio, poi, la giurisprudenza francese ricorre a presunzioni, quali, ad
esempio, la data dell’atto e l’equilibrio del sinallagma contrattuale, prescinden-
do da qualsivoglia indagine psicologica156.

diffusione grazie agli scritti di Rodolfo Sacco, ed è ora riconosciuta internazionalmente. I

“criptotipi” sono regole di origine legislativa, dottrinaria o giurisprudenziale rimaste inespresse,
che esistono a prescindere da una loro verbalizzazione come chiarisce M. DOTTI, Il von Hayek di
Sacco, 1997. Si veda G. R. CARDONA, Crittotipo o categoria latente, 1988, p. 93.
154
Sul processo di oggettivizzazione nella revocatoria v. G. RAGUSA MAGGIORE, Contributo
alla teoria unitaria, 1960; A. MAFFEI ALBERTI, Il danno nella revocatoria, 1970, spec. p. 111 e, in
una prospettiva comparatistica, A. VAQUER, Traces of Paulian Action in Community Law, 2007,
spec. p. 433. Sul processo di oggettivizzazione dell’azione revocatoria prevista dall’art. 2036 del
codice civile della Louisiana (USA) si è soffermato il giudice americano nel caso In re Lawrence
D. Goldberg, debtor; Dwayne M. Murray, Trustee c. Mac M. Stacy Trust, 1 maggio 2002, 277
BR. 251.
155
Cass. 1 giugno 2000 n. 7262, Billi c. Soc. Golden Sea.
156
J-P. CHAZAL, L’action paulienne, 2000, pp. 188 ss. A. HARMAND-LUQUE, Recherches sur
l’action paulienne, 1995, p. 510, denuncia la “dilution de la condition de fraude, noyée par le
nombre de conditions périphériques qui n’en sont pourtant que le symptôme”. Come ricordato
sopra, nt. 152, secondo E. LUCCHINI GUASTALLA, Danno e frode, 1995, pp. 337 ss., nonostante il
disorientamento per l’interprete creato dalle decisioni francesi che hanno ritenuto sufficiente ad
integrare il presupposto soggettivo la “simple connaissance du préjudice causé aux créanciers
[…], la frode continua ad essere un presupposto essenziale dell’istituto (almeno per quanto attiene
alla revoca degli atti conclusi a condizioni non pregiudizievoli per il debitore”, anche nell’ordi-
namento francese.
108 CAPITOLO SECONDO

Una evoluzione simile si è avuta nell’ordinamento tedesco: gli atti revocabi-

li sono quelli compiuti dal debitore con l’intenzione, nota alla controparte, di
pregiudicare le ragioni creditorie. L’intenzione ha perso la sua originaria conno-
tazione dolosa, risolvendosi nella consapevolezza di compromettere le ragioni
creditorie. Pertanto, la piena convinzione di poter disporre di mezzi sufficienti
per far fronte alle obbligazioni assunte esclude la ricorrenza del presupposto
soggettivo. Ciò rende opponibili ai creditori gli atti di disposizione attuati per
dar corso a speculazioni economiche o finanziarie. La riforma, però, rende più
agevole la prova del consilium fraudis, introducendo diverse presunzioni iuris
tantum. Ad esempio, nel caso di atti conclusi tra congiunti nei due anni antece-
denti all’instaurazione del giudizio, si prevede un’inversione dell’onere della
prova. Si può agire anche contro i successori a titolo universale del terzo, senza
necessità di provare una loro conoscenza della fraus. In simili ipotesi si richiede
al terzo una probatio diabolica avente ad oggetto l’insussistenza, nella mente
del debitore, dell’intenzione di nuocere alle ragioni creditorie o la propria igno-
ranza di tale animus nocendi (art. 15 AnfG). Presunzioni simili erano presenti
anche nella precedente disciplina. Nel caso di impugnazione di atti a titolo gra-
tuito, invece, la presunzione di conoscenza è iuris et de iure, pertanto si pre-
scinde da ogni requisito soggettivo157.
Anche negli ordinamenti inglese e americano l’indagine psicologica è resa
superflua dalla previsione legislativa di una serie di presunzioni (badges of
fraud) ma sono revocabili le sole transazioni sospette come le transactions at an
undervalue.
Solamente nell’ordinamento spagnolo l’azione revocatoria appare ancora
fortemente connotata dalla fraus. La rigidità con cui la giurisprudenza spagnola
interpreta i requisiti soggettivi dell’azione revocatoria, ha portato la dottrina a
denunciare la crisi dell’istituto, divenuto ormai di rara applicazione pratica158.
Bisogna però precisare che una giurisprudenza, ancora minoritaria, ritiene suffi-
ciente prova dell’intento malizioso delle parti la semplice conoscenza del pre-
giudizio ai creditori159 .

157
La soluzione è coerente con i principi generali di diritto tedesco, espressi, tra l’altro nella
disciplina dell’arricchimento senza causa, per cui, nel conflitto tra l’acquirente a titolo gratuito e il
creditore insoddisfatto, si dà preferenza al secondo: nemo liberalis nisi liberatus. Cfr. N.
HOFFMAN, Die Actio Pauliana, 2000, p. 160. La disciplina dell’arricchimento senza causa riveste
un ruolo essenziale in un sistema, come quello tedesco, in cui il trasferimento della proprietà non
è travolto dalla eventuale invalidità del contratto di compravendita. Pertanto, l’alienante non ha a
disposizione rimedi di carattere reale contro l’acquirente, ma soltanto un’azione di arricchimento
ingiustificato. Cfr. A. DI MAJO La tutela civile dei diritti, 2003, p. 254. In generale, si veda P.
GALLO, I rimedi restitutori in diritto comparato, 1997.
158
D. MARTINELLI, Il ruolo dell’elemento soggettivo, 2000, p. 209.
159
Cfr. A. C. MONTES, La vía pauliana 1997, p. 153; F. RIVERO, España: la acción pauliana,
2000, p. 69: “La crítica doctrinal y la propia autocrítica del Tribunal Supremo, más una
consideración de las exigencias prácticas y del tráfico jurídico y económico, ha llevado en los
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 109

17. Gli atti revocabili

Nell’ordinamento italiano tutti gli atti in grado di incidere sulla solvibilità

del debitore o di rendere più complessa l’esecuzione forzata sono revocabili. Si
escludono, in analogia con la disciplina dell’azione surrogatoria, gli atti pregiu-
dizievoli a carattere personale: come nell’ordinamento francese la protezione
della sfera morale e familiare, di cui è espressione il divieto di esercitare in via
surrogatoria diritti o azioni “exclusivement attachés à la personne”, rappresenta
un limite generale valido per ogni azione del creditore. Tuttavia, al di là
dell’esempio di scuola della irrevocabilità del riconoscimento di figlio naturale,
ad iniziativa del creditore, non sembra che il limite della “natura personale”
dell’atto revocando abbia una grande applicazione: la giurisprudenza italiana
riconosce pacificamente la revocabilità della costituzione di un fondo patrimo-
niale per i bisogni della famiglia160 , mentre quella francese ha stabilito la revo-
cabilità della divisione dell’eredità e della comunione tra coniugi, attraverso una
disciplina speciale introdotta dalla legge n. 65-570 del 13 aprile 1965, che ha
aggiunto un secondo comma all’art. 1167 Code civ. La tutela revocatoria in
Francia sta assumendo un’importanza sempre maggiore per il suo utilizzo, con
l’avallo della giurisprudenza, non solo per la protezione del credito chirografa-
rio ma anche a vantaggio dei creditori assistiti da garanzie reali161.
In Germania sono revocabili anche gli atti omissivi del debitore, ma solo se
comportano una diminuzione del patrimonio, come la mancata messa in mora di
un debitore. Si escludono però espressamente i mancati guadagni, come quelli
derivanti dalla mancata accettazione di un’offerta contrattuale. La revoca di
comportamenti omissivi conduce allo stesso risultato pratico dell’azione surro-
gatoria, un istituto ignoto al BGB ma la cui funzione sociale è assicurata
dall’azione revocatoria.
La giurisprudenza francese e italiana ammettono la possibilità di agire nei
confronti di subacquirenti, purché se ne dimostri la complicità nella frode. In
questo caso, in Italia valgono le regole previste dalla trascrizione (artt. 2652 n. 5
e 2690) per i beni immobili e per i beni mobili registrati; pertanto il creditore
dovrà provare la mala fede del subacquirente a titolo oneroso che abbia trascrit-
to il proprio acquisto prima della trascrizione della domanda di revoca. La mala

últimos años a una progresiva objetivación de nuestra institución, a partir de la idea que la
ineficacia del acto impugnado frente a los acreedores no resulta tanto del designio fraudulento del
deudor como del carácter perjudicial de la enajenación. El centro de gravedad se ha trasladado,
así, del fraude al perjuicio” .
160
In materia di revocatoria del fondo patrimoniale esiste una copiosa giurisprudenza che ha
spinto la dottrina a dubitare dell’opportunità di mantenere in vita l’istituto di cui all’art. 167 c.c.
Si veda ad esempio Tribunale di Nocera Inferiore, 14 marzo 1996, Banca Nazionale del Lavoro c.
Ibello e Gaudino, e la nota di L. SOLAINI, L’azione revocatoria ordinaria, 1997, pp. 294 ss.
161
Si veda R. LIBCHABER, L’extension de l‘action paulienne, 2005, pp. 612 ss.
110 CAPITOLO SECONDO

fede è in re ipsa quando il subacquirente è a titolo gratuito oppure ha trascritto il

proprio acquisto (a titolo oneroso) dopo la domanda di revoca.

18. Gli effetti della sentenza di revoca riguardo all’atto revocato, riguardo al
bene oggetto dell’atto revocato e riguardo al subacquirente

In diritto italiano, gli effetti dell’accoglimento della domanda sono specifi-

cati dall’art. 2902 c.c. Si tratta di effetti di ordine sostanziale e processuale. Da
un punto di vista sostanziale viene definita la condizione giuridica del bene, la
cui destinazione economica è mutata con l’accogliemento della domanda162. Da
un punto di vista processuale, crea il presupposto per l’azione esecutiva contro
il terzo: è un elemento della complessa struttura dell’azione esecutiva contro il
terzo proprietario disegnata dal capo VI del titolo II, libro III c.p.c. (artt. 602 e
ss. c.p.c.)163.
Con qualche eccezione, nell’analisi degli effetti della pronuncia la dottrina
si limita all’esame del regime giuridico dell’atto revocato. L’atto revocato è per-
fettamente valido ed efficace rispetto alle parti e ai loro creditori, soltanto non è
opponibile, (inefficace), rispetto al creditore revocante. Quest’ultimo soltanto,
tra i creditori del debitore, potrà procedere ad esecuzione forzata sul cespite
“conservato” nel patrimonio del debitore. Per questo motivo si è soliti attribuire
alla sentenza di revoca un’efficacia doppiamente relativa: infatti essa colpisce
l’atto a esclusivo beneficio del creditore procedente (è inefficace relativamente
al creditore) e paralizza solo alcuni degli effetti dell’atto (è inefficace relativa-
mente alla sottrazione del bene al procedimento esecutivo futuro ed eventuale).
Anche la dottrina e la giurisprudenza francesi, come quelle italiane, mostra-
no un interesse prevalente quanto al problema degli effetti della sentenza
sull’atto revocato, perciò disattendono la concezione umanista della revocatoria,
inaugurata da Jacques Cujas, che vedeva nella pronuncia di revoca un vincolo a
carattere reale ed era naturalmente portata a misurarne gli effetti sul bene ogget-
to dell’atto revocato. Quanto all’atto, la dottrina francese non è unanime nel-
l’interpretazione degli effetti della sentenza di revoca, oscillando tra la tesi della
nullità dell’atto revocato e quella dell’inefficacia, mentre la giurisprudenza
sembra propendere per quest’ultima tesi. Essa è del resto la sola in grado di

162
D. MALTESE, Azione revocatoria fallimentare e sequestro giudiziario, 2003, I, col. 973.
163
L’azione di cui agli artt. 602 ss. c.p.c. sorge dalla sentenza di revoca e si svolge in tre fasi:
una prima fase in cui il precetto e il titolo esecutivo sono notificati al debitore e al terzo; la fase
del pignoramento attraverso l’ingiunzione al terzo dell’ufficiale giudiziario; la materiale
apprensione del bene di proprietà del terzo. Come rileva D. MALTESE, loc. cit., gli effetti del-
l’azione revocatoria ordinaria sono identici a quelli dell’azione revocatoria fallimentare nel
processo esecutivo. Per questi aspetti cfr. A. MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla l. fall.,
2000, p. 246; M. FABIANI, Revocatoria fallimentare, 1996, pp. 105 ss.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 111

spiegare la perfetta validità inter partes e erga omnes dell’atto revocato, assie-
me alla possibilità del creditore di soddisfarsi sul bene, oggetto dell’atto stes-
so164. La Corte di giustizia dell’Unione europea, quando si è confrontata con la
pauliana di diritto francese e, in particolare, con l’effetto della sentenza di revo-
ca, ne ha affermato la natura doppiamente relativa: “Da un lato, l’alienazione
del bene a vantaggio del terzo acquirente persiste in ordine a tutto quanto non
sia necessario al soddisfacimento del creditore. Dall’altro, l’azione pauliana si
configura come un’azione personale ad unico vantaggio del creditore che l’ha
esperita, in quanto egli è il solo a poter pignorare il bene ritornato nella sfera
patrimoniale del debitore”165.
L’inopponibilità al creditore revocante è l’effetto tipico della revocatoria
anche in Spagna e per questo la dottrina qualifica l’azione come “rescissoria”
per differenziarla dall’azione di simulazione, che ha come effetto la nullità di
pieno diritto dell’atto. Non è sempre facile cogliere la differenza tra atto revo-
cabile e atto simulato e spesso il creditore può scegliere di utilizzare indifferen-
temente il rimedio revocatorio e quello offerto dalla simulazione166.
La questione si pone in termini diversi in Germania dove non sono in que-
stione gli effetti dell’atto e la pronuncia del giudice non è costitutiva di effetti
sostanziali ma è una sentenza di condanna del terzo a fare o tollerare qualcosa a
vantaggio del creditore (art. 11 AnfG). In particolare, ai sensi dell’art. 10 e ss.
AnfG, l’azione revocatoria comporta la sottoposizione del bene acquistato dal
terzo ad esecuzione forzata, entro i limiti del valore corrispondente al debito
non adempiuto dal debitore. L’effetto tipico dell’azione è quello di provocare la
soddisfazione del creditore, attraverso un’esecuzione forzata. Nel caso, in cui,
invece, risulti impossibile aggredire il bene fraudolentemente trasferito, il credi-
tore potrà esperire, nei confronti del terzo, i rimedi tipici dell’arricchimento
senza causa. Infatti, in Germania, stante l’irrevocabilità degli atti per il cui per-
fezionamento interviene un’autorità pubblica, come la trascrizione nei registri
fondiari, la revoca dell’atto successivamente trascritto non rappresenterebbe un
rimedio efficace perché non consentirebbe la sottoposizione a esecuzione forza-
ta del bene, oggetto dell’atto trascritto. L’azione ha però l’effetto di legittimare
passivamente l’avente causa del debitore all’azione di ingiustificato arric-
chimento (il terzo potrà poi agire a sua volta nei confronti del suo avente causa,
divenuto suo debitore in conseguenza dell’azione di arricchimento). Anche in
questo caso, dunque, il debitore non parteciperà al giudizio. Contro di lui potrà
agire il terzo beneficiario, ossia il suo avente causa, per espressa disposizione
dell’art. 12 AnfG.
Un problema non solo teorico riguarda proprio la formazione del giudicato

164
Ampli riferimenti bibliografici e alla giurisprudenza in A. HARMAND-LUQUE, Recherches
sur l’action paulienne, 1995, pp. 263 ss., spec. p. 268 nt. 612 ss.
165
Corte di giustizia CE, 26 marzo 1992, sentenza Reichert II, p. 2157.
166
F. RIVERO, España: la acción pauliana, 2000, p. 48.
112 CAPITOLO SECONDO

in tutti quegli ordinamenti (come la Francia e la Germania) che, a differenza

dell’Italia, non prevedono il litisconsorzio necessario del debitore per l’azione
pauliana. Il problema è stato ridimensionato, nella prassi francese, dal ricorso
sistematico al litisconsorzio facoltativo per coinvolgere il debitore nel giudizio
di revoca.

19. Prescrizione dell’azione

I termini di prescrizione divergono notevolmente da ordinamento a ordina-

mento. Negli Stati Uniti il disvalore connesso alla frode ai creditori rileva al
punto da rendere imprescrittibile l’azione; similmente, nell’ordinamento france-
se, si prevede una quasi-imprescrittibilità poiché il termine è trentennale (fatta
salva la prescrizione del diritto di credito). In Italia, Germania e Spagna i termi-
ni sono molto più brevi: rispettivamente di cinque, due e quattro anni. Il dies a
quo decorre generalmente dalla data dell’atto (Italia) o alternativamente dalla
data della sua conoscenza da parte del creditore (Spagna), ma in Germania, do-
ve il termine di prescrizione è molto breve, la giurisprudenza si riserva di valu-
tare discrezionalmente il dies a quo. Questa flessibilità si spiega anche per
un’altra ragione: nell’ordinamento tedesco, come anche in Spagna e nel Regno
Unito, l’azione si può esercitare solo quando è già stata riscontrata l’insolvenza
del debitore, dunque può risultare abbastanza agevole per lui dare corso a vendi-
te e liberalità in pendenza del termine per l’adempimento.

20. I due modelli di azione revocatoria conosciuti dal diritto positivo

Riepilogando, si possono ora descrivere i valori universali e le politiche le-

gislative particolari che presiedono alla disciplina dell’actio pauliana negli or-
dinamenti presi in considerazione.
Come segnalato sopra, il quadro comparatistico dell’actio pauliana mostra
due modelli di azione. Secondo il modello più antico, che corrisponde anche a
una concezione ugualmente antica del diritto privato, è possibile dare all’azione
pauliana una connotazione etica: l’azione serve a punire una frode e per questo
può essere assimilata a una sanzione contro un illecito167.

167
Per una recente affermazione del carattere moralizzatore dell’azione revocatoria di diritto
francese si veda G. KESSLER, nota a Cassation 6 ottobre 2004, Mme Rakoto-Ratsimamanga, p.
3100. La Corte di giustizia CE, in occasione della decisione 1° marzo 1983, Deka Gmbh c. CEE,
ha qualificato le norme nazionali che disciplinano l’actio pauliana, espressione di un principio
generale di diritto: «le norme nazionali secondo cui, negli Stati membri, determinati atti del
debitore che recano pregiudizio ai creditori, e in particolare quelli aventi carattere fraudolento,
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 113

L’abbandono della ricostruzione medioevale della revocatoria nello schema

della responsabilità ex delicto, e, parallelamente, la progressiva adozione di un
approccio c.d. valutativo, rivela meglio la reale consistenza dell’istituto sia con
riferimento al nostro ordinamento, sia con riferimento agli altri sistemi di diritto
di derivazione latina e al sistema anglosassone. Si è infatti osservato che in tutti
gli ordinamenti esiste una tutela del creditore attraverso il blocco di atti di di-
sposizione di beni da parte del debitore. Questo meccanismo realizza un bilan-
ciamento tra contrapposti interessi ritenuti meritevoli di tutela giuridica da o-
gnuno degli ordinamenti presi in considerazione, ma non da tutti nella stessa
misura.
In questa concezione più moderna, che esalta la funzione economica
dell’istituto, l’azione permette al legislatore di scegliere tra valori e bisogni di tu-
tela talvolta antagonisti, corrispondenti ai tre soggetti messi in relazione dal-
l’azione pauliana: la libertà d’iniziativa economica del debitore, la protezione de-
gli scambi sistema creditizio – sistema finanziario o più in generale la concessio-
ne di credito; e la sicurezza dei trasferimenti, ossia l’interesse dell’acquirente di
un bene alla sicurezza mediante l’opponibilità erga omnes del suo acquisto. In
questa concezione non si tratta più di punire una frode, ossia di cercare anche at-
traverso un’indagine psicologica, il perfezionamento di un illecito ai danni del
creditore ma piuttosto di verificare in quali circostanze il legislatore privilegia la
tutela dell’uno o dell’altro bene meritevole di protezione giuridica.
Preme osservare che gli interessi inconciliabili del creditore e del terzo ac-
quirente non hanno una dimensione squisitamente privatistica. Questi due sog-
getti non debbono essere presi in considerazione soltanto uti singuli ma in quan-
to rappresentanti di tre tipi di interessi: la sicurezza delle relazioni finanziarie, la
libertà di iniziativa economica e la sicurezza dei trasferimenti di beni. In un
momento successivo alla codificazione napoleonica l’azione revocatoria è stata
persino celebrata come istituto paradigmatico della vittoria della borghesia, de-
tentrice della c.d. ricchezza mobile, sul ceto aristocratico, titolare della ricchez-
za fondiaria168. Sebbene l’evoluzione economica e sociale di ben due secoli non
consentano di fare proprie queste osservazioni di Demogue, carismatico civili-
sta francese del XIX secolo, si può comunque rilevare che l’osservazione della
disciplina dei rimedi revocatori nei vari ordinamenti, rivela quanto ogni ordi-
namento sia disposto a tutelare, tra l’altro, l’intermediazione finanziaria (il si-
stema bancario) rispetto all’iniziativa economica privata (l’impresa del debito-
re), per tacere della sicurezza dei trasferimenti di ricchezza. La scelta di ogni
ordinamento tra questi due interessi è resa visibile proprio dalla disciplina dei

sono inopponibili ai creditori ovvero annulabili mediante procedure all’uopo specificamente

previste […] sono l’espressione di un principio generale comune ai diritti degli Stati membri».
168
Già R. DEMOGUE, Les notions fondamentales de droit privé, 2001 (1911), pp. 403 ss.,
evidenziava gli interessi pubblici sottesi alle azioni revocatoria e surrogatoria.
114 CAPITOLO SECONDO

mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale e dalle condizioni in base

alle quali il creditore può avvantaggiarsi o meno di tale tipo di rimedi.
Gli effetti prodotti dall’impiego dei mezzi in esame sono, in taluni ordina-
menti, assai penetranti e si risolvono esattamente nell’attribuzione al creditore
del sindacato sulla gestione del patrimonio del debitore. Storicamente il credito
è stato tutelato fino a comprimere la stessa libertà personale del debitore169. Og-
gi, alcuni ordinamenti, come il nostro, limitano la gestione patrimoniale del de-
bitore, nonostante la rilevanza costituzionale che assume la libertà di iniziativa
economica; mentre ordinamenti come quello inglese, tedesco, e, sotto certi a-
spetti anche quello spagnolo, non consentono questa ingerenza anticipata al cre-
ditore, limitandosi ad offrire un rimedio che si presenta come ultima ratio con-
tro i tentativi illegittimi del debitore di sottrarsi agli impegni assunti. In altre
parole, non tutti gli ordinamenti trovano lo stesso punto di equilibrio tra gli inte-
ressi degli operatori finanziari e gli interessi degli imprenditori o comunque de-
gli utilizzatori del credito. In Italia, in Francia e negli USA, i primi sono trattati
con un occhio di riguardo: si dà loro la possibilità di una tutela anticipata del
credito, un regime probatorio agevolato e la possibilità di mettere in discussione
trasferimenti a titolo oneroso, quand’anche sia stato rispettato il sinallagma con-
trattuale, solo sulla base della considerazione pratica che il denaro è più facile
da occultare e consente di sfuggire più agevolmente all’esecuzione forzata.
Il punto di equilibrio tra i beni della vita antagonisti nella fattispecie paulia-
na si trova spostato negli ordinamenti tedesco, inglese e spagnolo. La politica
legislativa di questi paesi è molto meno favorevole ai creditori, pur garantendo
loro comunque una tutela revocatoria. Questa è, tuttavia, meramente sussidiaria
e finalizzata ad allargare il plafond patrimoniale soggetto a esecuzione forzata
solo quando esso risulta insufficiente per via di un depaupeparemento oggetti-
vamente irresponsabile da parte del debitore (liberalità o vendite sottocosto, a
familiari, ecc.).
Quali conseguenze trarre da questi dati per la disciplina dell’actio pauliana
nel diritto internazionale privato?
L’esistenza di due politiche legislative antitetiche che presiedono alla disci-
plina dell’azione revocatoria rileva sotto due profili.
Sotto un primo profilo si può osservare che la tutela anticipata del credito
rende maggiormente evidenti i profili sostanziali dell’azione revocatoria, anzi
ne favorisce sicuramente un inquadramento sostanziale. Al contrario, la seconda
concezione incentrata sull’allargamento dei beni soggetti all’esecuzione forzata
ne evidenzia i profili processuali, favorendo un suo inquadramento come paren-
tesi di cognizione nell’ambito di un procedimento esecutivo.

169
Per una recente affermazione del divieto di prigionia per debiti si veda l’art. 18 della Carta
araba dei diritti dell’uomo, adottata dalla Lega Araba il 22 maggio 2004 ed entrata in vigore il 15
marzo 2008 tra Algeria, Bahrein, Emirati Arabi Uniti, Giordania, Libia, Siria, Arabia Saudita,
territori occupati della Palestina, Qatar, Yemen.
 L’AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA NEL DIRITTO CIVILE COMPARATO 115

Si potrebbe profilare, così, un conflitto di qualificazioni simile a quello che

si è prospettato in tema di prescrizione e decadenza, istituti considerati di diritto
processuale in taluni ordinamenti e di diritto sostanziale in altri170.
Da un altro punto di vista ci si deve chiedere quale influenza debbano eser-
citare, sulle norme di conflitto di un ordinamento, le politiche legislative riscon-
trate nelle sue norme materiali. Bisogna chiedersi se assumano rilevanza, per il
diritto internazionale privato, l’illustrata differenza di politica legislativa e la
prevalenza per l’uno o l’altro bene tutelabile attraverso la regolamentazione del-
la pauliana.
Alla politica legislativa danno la massima importanza le dottrine unilaterali-
ste. Tuttavia, anche nell’analisi delle norme di diritto internazionale privato bi-
laterali, la dottrina rende sempre più evidenti le implicazioni di politica legisla-
tiva che possono esprimersi sia attraverso la scelta del criterio di collegamento,
sia attraverso strumenti complementari per il funzionamento delle norme di
conflitto: rinvio, qualificazione, ordine pubblico, norme di applicazione neces-
saria, ecc. Si è perciò giunti ad affermare che la legge straniera è applicata dal
giudice del foro, in virtù del richiamo di una norma di conflitto, solo in presenza
di una equivalenza sostanziale tra la lex fori e la lex causae171.
Si potrebbe allora essere indotti a ritenere che gli ordinamenti che anticipa-
no la tutela del creditore allo stadio sostanziale, al fine di renderla più efficace,
vogliano concedere la tutela revocatoria anche quando l’atto revocando è sog-
getto a una legge straniera o riguarda un bene collocato al di fuori del proprio
territorio. Nella prospettiva bilateralista si dovrà osservare che il collegamento
rilevante dell’azione revocatoria è quello con il diritto di credito. Si può anche
argomentare, per trarne conseguenze più ampie, che in presenza di un diritto di
credito regolato dal diritto italiano, l’ordinamento competente per l’azione re-
vocatoria dovrebbe essere quello italiano.
Viceversa, inquadrando l’azione revocatoria ordinaria come una sorta di in-
cidente dell’esecuzione forzata, si sarà portati a ritenere rilevante il collegamen-
to con l’atto revocando o il bene oggetto della imminente azione esecutiva, o

170
Secondo H. BATIFFOL, Droit comparé, droit international privé et théorie générale, 1970,
p. 664, è propria della tradizione di Common Law la tendenza ad ampliare la categoria
« procedura » e si tratta di una tendenza che si comprende alla luce della diversa concezione del
ruolo del giudice in quella cultura giuridica: un ruolo fondamentale nella creazione del diritto.
Sulla questione della prescrizione si veda B. FAUVARQUE-COSSON, La prescription, 2002-2004,
pp. 235 ss., F. HAGE-CHAIHINE, La prescription extinctive, 1996; S. TONOLO SACCO, La disciplina
della prescrizione nelle convenzioni internazionali, 1999, pp. 437 ss.
171
Sul principio di equivalenza sostanziale cfr. B. ANCEL, nota a C. Cost. 26 febbraio 1987 n.
71, 1987, p. 563; B. ANCEL, H. MUIR WATT, nota a Cassation 13 aprile 1999, Compagnie Royale
belge c. Société Lilloise d’assurances, 1999, p. 698. Si vedano anche le osservazioni critiche di S.
BILLARANT, Le caractère substantiel de la réglementation française des successions
internationales, 2004, p. 452; e la ricerca di sintesi di H. GAUDEMET-TALLON, De nouvelles
fonctions pour l’équivalence, 2005, pp. 303 ss.
116 CAPITOLO SECONDO

ancora la legge del luogo in cui avviene l’esecuzione forzata, in omaggio al

principio di effettività.
Il rispetto della politica legislativa degli ordinamenti presi in considerazione
determinerebbe così l’attrazione dell’azione revocatoria nello statuto del credito
protetto in ordinamenti, come quello francese e italiano, che mostrano un inte-
resse a potenziare la tutela creditoria attraverso la disciplina predisposta per la
revocatoria, e per contro l’attrazione dell’azione revocatoria nello statuto
dell’esecuzione forzata in ordinamenti, come quello tedesco e quello spagnolo,
che la concepiscono e la costruiscono come un rimedio sussidiario, destinato ad
ampliare il patrimonio soggetto a esecuzione solo quando il debitore risulta
insolvente.
 CAPITOLO TERZO

LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI

SOMMARIO: 1. La giustificazione dell’applicazione della lex fori attraverso la qualifica-

zione di ordinatoria litis dell’art. 1166 Code Napoléon. – 2. L’applicazione ante litte-
ram del principio di effettività in alcune sentenze tedesche coeve. – 3. I precedenti an-
glo-americani: lex contractus o lex rei sitae? – 4. L’uso del diritto positivo per conse-
guire un risultato materiale: il recupero dei crediti sociali francesi all’indomani delle
nazionalizzazioni dell’URSS. – 5. L’indicazione della competenza della lex loci com-
missi delicti in Francia. – 6. La ponderazione degli interessi nella giurisprudenza tede-
sca: la c.d. “Interessenabwägungsregel”. – 7. Il Constructive trust nel diritto internazio-
nale privato. Cenni. – 8. Una valutazione conclusiva alla luce della giurisprudenza re-
cente. – 9. Segue. Sintesi.

1. La giustificazione dell’applicazione della lex fori attraverso la qualificazione

di ordinatoria litis dell’art. 1166 Code Napoléon

In materia di azione revocatoria e surrogatoria con elementi di estraneità,

sono frequentemente citate alcune antiche decisioni, divenute celebri in seguito
alla loro pubblicazione sul Journal du droit international di Clunet1.
Per lo più, si tratta di casi che attestano il tentativo di cittadini francesi di
valersi delle tutele offerte dal proprio ordinamento anche nei territori coloniali
dell’Africa araba, in cui si poteva verificare un conflitto tra la legge francese e
la legge musulmana.
In un primo caso2 la qualificazione dell’azione surrogatoria come regola ad
litem ordinandam è servita ad applicare la legge francese, garantendo il soddi-
sfacimento dell’attore francese in surrogatoria. Si trattava di determinare la leg-
ge applicabile all’azione surrogatoria promossa da un cittadino francese, credi-
tore di un cittadino tunisino. Il diritto esercitato in via surrogatoria era quello di

1
Per l’action paulienne cfr. Oberlandesgericht Stuttgart, 28 luglio 1888, Reiner c. Banque de
Bade, con nota di J. TRIGANT-GENESTE, 1893, p. 422, e il commento nel Rép. La Pradelle-
Niboyet, voce Action Paulienne, t. I, 1929, p. 238. Per l’action oblique cfr. Tribunal de Sousse, 10
ottobre 1889, Ahmed Salem c. Zuili; Corte di cassazione di Palermo, 30 dicembre 1886. La
dottrina che si è occupata delle misure di protezione del droit de gage général [v. ad es. Y.
FLOUR, L’effet des contrats à l’égard des tiers, 1977, p. 304, nt. 2 e R. BIRK, Die Einklagung
fremder Rechte, 1969, pp. 70 ss., a p. 78] cita, oltre a queste decisioni, anche Cour d’appel
d’Alger, 25 marzo 1891, Brossette c. Consorts Ez Zenichri, e Tribunal du commerce de la Seine,
14 giugno 1897, Delaunay c. Cie d’assurance “The London and Provincial Marine”, ove però
l’art. 1166 c.c. è solo incidentalmente evocato e non è applicato.
2
Tribunal de Sousse, 10 octobre 1889, Ahmed Salem c. Zuili.
118 CAPITOLO TERZO

chiedere la divisione di una comunione di beni immobili situati in Tunisia.

L’azione rappresentava la premessa all’esecuzione forzata sulla parte dell’im-
mobile indiviso che sarebbe stata assegnata al debitore, a seguito della divisio-
ne.
Dal laconico testo della massima si ricava che, da una parte, la legge france-
se non era applicabile al caso, che infatti doveva essere regolato dalla legge mu-
sulmana; e dall’altra, che la legge musulmana non conosceva l’azione surroga-
toria. I giudici si trovano così a rilevare che il principio di diritto civile consa-
crato dall’articolo 1166 del codice napoleonico non era opponibile ai tunisini.
Inoltre, vertendosi in materia di diritti reali immobiliari, campeggia la lex rei
sitae, che in quel caso era la legge musulmana3. Queste considerazioni avrebbe-
ro però comportato una decisione sfavorevole all’attore. Invece, i giudici della
colonia riescono a soddisfare la domanda del creditore francese spostando
l’argomentazione dal piano sostanziale a quello processuale. Così, essi sanci-
scono che l’art. 1166 Cod. civ. consacra, accanto ad un principio di diritto civile
non opponibile ai tunisini, anche una regola di procedura civile, che, in quanto
tale ben può essere loro “opposta”. L’espressione è rivelatrice della forma
mentis dell’epoca, in cui le questioni internazionalprivatistiche erano percepite
come conflitti di sovranità e l’applicazione della legge personale era percepita
come un privilegio, alla stregua del “privilegio di giurisdizione” consacrato agli
art. 14 e 15 del Code civil. Come regola di procedura, ad litem ordinandam,
l’art. 1166 diventava applicabile nei confronti dei tunisini.
Il tribunale di Sousse poté così riconoscere il diritto di agire del creditore
francese in base all’art. 1166 Code civ. divenuto applicabile come norma pro-
cessuale. Quindi, ribadendo l’applicabilità della sola lex rei sitae nel merito,
esso stabilisce che la divisione dell’immobile deve aver luogo nel rispetto della
legge musulmana, senza riguardo agli artt. 815 ss. Code civ.
Siccome l’organizzazione del processo nei tribunali coloniali avveniva se-

3
La decisione è annotata assieme ad altre alle quali è accomunata ratione materiae: si tratta
di questioni attinenti a diritti reali immobiliari su beni situati in Tunisia. Pertanto, la materia è
ritenuta integralmente regolata dalle regole del Corano e dalla legislazione beylicale. L’appli-
cazione del principio della lex rei sitae era garantita dai trattati internazionali che regolavano i
possedimenti coloniali, ove si precisava che gli europei erano ammessi a possedere immobili nei
territori delle colonie, dovendosi però conformare agli usi locali, al fine di garantire agli
“indigeni” il mantenimento delle loro consuetidini locali e religiose (il termine legge compare
raramente con riferimento alle norme locali). In diversi casi, tra i quali quello in esame, la legge
francese finiva però per essere applicata attraverso il ricorso ad argomentazioni eclettiche. In un
caso relativo ad una servitù prediale, ad esempio, la si trova applicata sulla base di due criteri: in
quanto legge nazionale comune dei proprietari dei fondi finitimi; e in una bizzarra versione della
lex rei sitae: essendo il luogo di situazione degli immobili (in Algeria) destinato “da tempo
immemorabile” alla residenza di europei, la lex rei sitae non poteva che essere, in tal caso, la
legge francese. Questa decisione non sarà però confermata da Cour d’Alger, 8 gennaio 1890,
Dame Taverne c. Memmi.
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 119

condo le regole francesi, nell’assenza di una disciplina omogenea a quella euro-

pea per il processo musulmano, la categoria delle norme ad litem ordinandam
diventa lo strumento per l’applicazione della legge francese. La decisione del
tribunale di Sousse ci dà un buon un esempio della distinzione tra norme pro-
cessuali, disciplinate dalla lex fori, e norme sostanziali, disciplinate dalla lex
substantiae come c.d. covert technique.
Dalla caratterizzazione dell’azione surrogatoria come rimedio giurisdiziona-
le si fa discendere l’applicazione della norma francese dell’art. 1166 Code civil:
l’applicazione della legge francese non è, infatti, il risultato di un dépeçage del-
la fattispecie, ove alla competenza della legge francese è assegnato il potere (so-
stanziale) di procedere in via surrogatoria e a quella della legge musulmana il
compito di regolare la divisione4. I giudici non hanno, infatti, preso in conside-
razione la possibilità che all’azione surrogatoria dovesse essere applicata una
legge propria, cioè diversa sia dalla legge processuale sia dalla legge regolatri-
ce del rapporto dedotto in giudizio (divisione di una comunione di beni).
Evidentemente si riteneva che la legge musulmana, regolatrice del diritto
dedotto in giudizio, doveva essere anche competente per tutti gli aspetti sostan-
ziali della fattispecie concreta. La legge francese è stata interpellata con il prete-
sto di regolare un aspetto ritenuto attinente alla procedura. L’uso combinato
della qualificazione e della distinzione tra merito e procedura consente al tribu-
nale di accogliere la domanda del creditore francese.
Risulta comunque chiara la preferenza per la legge francese al cui servizio
viene posta la qualificazione5.

4
Pur essendo stato teorizzato solo nell’ultimo secolo, il metodo del dépeçage o
Zersplitterung, può essere considerato un metodo universale del diritto internazionale privato, se
si pensa che i glossatori ne fecero uso. Così BALLARINO, Diritto internazionale privato, 1999, pp.
22 e 602 ss.; P. LAGARDE, Le “dépeçage”, 1975, pp. 649 ss.; W. L. M. REESE, Dépeçage: a
Common Phenomenon, 1973, pp. 58 ss. Si vedano ora le osservazioni della Corte di giustizia CE,
6 ottobre 2009, ICF c. Blakenende, p.ti 38-49, sulle modalità di attuare lo spezzettamento di un
contratto ex art. 4 n. 1 della Convenzione di Roma del 1980.
5
Conviene ricordare in questa sede quanto scrive H. BATIFFOL (Recensione a F. RIGAUX, La
théorie des qualifications, 1957, pp. 140 ss.) sul rapporto tra la visione sistematica e la visione
teleologica del diritto: “Le problème du domaine des règles de rattachement ne saurait être résolu
par une opération de qualification” in quanto intervengono, rileva l’eminente autore, anche le
considerazioni di opportunità e utilità richiamate dal Rigaux per un’interpretazione del dato
normativo orientata alle conseguenze della sua applicazione. Queste ultime, peraltro, necessitano
comunque di una successiva sistemazione e razionalizzazione. In definitiva “la spéculation sur les
fins est souvent plus difficile que la constatation d’une nature commune avec un problème déjà
résolu”, pertanto la qualificazione resta necessaria anche se deve rivestire il ruolo di una
“presunzione semplice”, superabile se il caso di specie lo richiede.
120 CAPITOLO TERZO

2. L’applicazione ante litteram del principio di effettività in alcune sentenze te-

desche coeve

Nello stesso periodo storico, l’Oberlandesgericht di Stoccarda dà identica

soluzione ad un problema internazionalprivatistico posto dall’azione pauliana6.
La sentenza è di pochi anni successiva alla legge che aveva introdotto nel diritto
scritto tedesco l’azione revocatoria ordinaria, il 21 luglio 1879. Nel caso di spe-
cie, l’attore chiedeva la revoca del trasferimento a titolo gratuito di un bene so-
stenendo che era stato operato in frode ai suoi diritti ed era il frutto della collu-
sione tra il proprio debitore e il terzo beneficiato.
Come i giudici francesi nella decisione appena esaminata, l’Oberland-
esgericht fa discendere la soluzione del caso da una precisa qualificazione della
fattispecie. L’azione pauliana è ritenuta un corollario del diritto all’esecuzione
forzata: “L’action qui découle de [la loi allemande du 21 juillet 1879] est un
corollaire du droit de saisie-exécution et s’exerce dans les mêmes limites. En
cas de conflit de lois surgissant à propos de l’application de la première, il im-
porte de se référer aux règles qui régissent, dans les cas analogues, la mise en
pratique du second. En quel lieu se trouvait l’objet gratuitement cédé en vertu
d’une entente frauduleuse entre le débiteur et une tierce personne ou, quand
l’obligation n’a pas d’objet matériel précis, en quel lieu devait être effectué le
payement? Telle est l’unique question que devra se poser le juge pour détermi-
ner la loi applicable en la matière”. La qualificazione di corollario al diritto
all’esecuzione forzata non fa però perdere alla revocatoria la qualificazione di
istituto di diritto sostanziale: essa non è considerata un rimedio giurisdizionale e
non dà luogo all’applicazione della lex fori per questo motivo. I giudici tedeschi
indicano piuttosto l’applicazione della legge del luogo di adempimento del-
l’obbligazione contratta in fraudem. Così la Corte tedesca sembra confondere
l’esecuzione forzata del diritto alla revoca con l’esecuzione forzata del-
l’obbligazione contratta in frode al creditore. Ciò si spiega tenendo a mente, da
una parte, che il diritto alla revoca non aveva assunto una propria autonomia con-
cettuale e, dall’altra, che i luoghi delle due esecuzioni spesso coincidono. Ad e-
sempio, quando è chiesta la revoca dell’atto di disposizione di un bene immobile
la vendita forzata susseguente alla revoca e l’esecuzione in forma specifica
dell’obbligo di consegna avvengono nello stesso luogo. Vediamo infatti che la
Corte tedesca si riferisce esplicitamente alla legge del luogo di adempimento
dell’obbligazione di consegna (l’immobile si trovava in Germania), e, inoltre, in-
dica due soluzioni diverse a seconda che l’obbligazione in fraudem abbia o meno
un oggetto materiale preciso. Le leggi che vengono in rilievo sono, nel primo ca-
so, quella del luogo in cui si trovava il bene trasferito; nel secondo caso, la legge
del luogo in cui sarebbe dovuto avvenire il pagamento.

6
Oberlandesgericht Stuttgard, 28 luglio 1888, Reiner c. Banque de Bade.
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 121

Il ragionamento dei giudici tedeschi rispecchia lo stadio di evoluzione del

diritto internazionale privato dell’epoca. La legge competente a regolare
l’esecuzione dell’obbligazione in fraudem è ritenuta competente a regolare tutti
gli aspetti di essa, compresa l’azione con la quale viene posta in discussione.
Savigny aveva indicato come corpo o essenza dell’obbligazione il luogo di a-
dempimento7. Tale luogo, da individuare compiendo un’indagine sulla volontà
delle parti, si identificava con il luogo di situazione di un immobile, con il caso
di obbligazioni aventi ad oggetto immobili; negli altri casi, nel luogo determina-
to applicando una serie di criteri presuntivi della volontà delle parti8. Ragionan-
do sull’applicazione di questo principio territoriale a beni non radicati nel terri-
torio, e perciò non localizzabili una volta per tutte, la dottrina e la giurispruden-
za tedesche pervengono a sancire il c.d. principio di effettività, in base al quale
la legge competente è quella dell’ordinamento in grado di assicurare effettività
alle proprie valutazioni: l’ordinamento dell’esecuzione forzata9.
La stessa soluzione è indicata dall’Oberlandesgericht di Colonia, in una de-
cisione del 25 novembre 1895, che applica la lex fori ad un caso di azione revo-
catoria con elementi di estraneità. Anche in questo caso la lex fori viene in rilie-
vo come legge del luogo in cui si vuol far valere l’esecuzione. Sempre il princi-
pio di effettività serve a suffragare decisioni tedesche dello stesso periodo, che
però applicano la lex domicilii del debitore, ritenendo di poter trovare il patri-
monio del debitore nel suo domicilio10. Oltre che per analogia, con la disciplina

7
F.-C. SAVIGNY, Traité de droit romain, 2002 (1860), pp.198-290, spec. pp. 204 ss.
8
F.-C. SAVIGNY, ivi, p. 223 e s.
9
Il principio era stato teorizzato già da F. KAHN, Gesetzeskollisionen., 1928 (1891), pp. 31-
46 che usa l’espressione Näherberechtigung, la competenza più prossima. Questo principio sarà
ripreso da M. Wolff che parla a questo proposito della ricerca della più grande prossimità (der
größeren Nahe) e anche da W. Wengler. Si veda T. BALLARINO, Diritto internazionale privato,
1982, p. 249. In tutto simile era la soluzione seguita dal diritto internazionale privato inglese per
le c.d. choses in action, come indicato da DICEY & MORRIS, Conflict of laws, 2000, II vol., cap.
22-025. In un primo momento era prevalsa l’idea che fosse impossibile localizzare nello spazio
ciò che non ha esistenza fisica. In seguito si affermò la tendenza ad applicare alle choses in action
le regole inizialmente pensate con riferimento a tutto ciò che è tangible property, per una sorta di
analogia. Sembra che i giudici inglesi abbiano ragionato in questo modo: come la lex rei sitae
rende certo il controllo sulla cosa, così la legge del luogo in cui può essere richiesta l’esecuzione
di un’obbligazione rende certo il controllo che il creditore (o i suoi aventi causa) esercita sul
debitore. Nell’esecuzione, infatti, si manifesta il potere del creditore sulla cosa e sulla chose in
action. Tale luogo, inoltre, si riteneva facilmente conoscibile dai terzi e sembrava garantire
efficacemente il debitore. Una manifestazione di questo filone si può considerare il principio di
prossimità sostenuto energicamente da Paul Lagarde al quale è intitolato il volume in onore di
questo autore, Esprit et méthodes, 2005.
10
Per l’indicazione della lex fori in quanto lex loci executionis Ch. FRAGISTAS, Das
Anfechtungsrecht der Gläubiger, 1938-1939, p. 453, ricorda la decisione dell’Oberlandesgericht
Stuttgart del 28 giugno 1888, successivamente confermata da un’altra decisione, dell’Ober-
122 CAPITOLO TERZO

concorsuale, la legge del domicilio del debitore viene in rilievo, quale luogo in
cui il creditore cerca il soddisfacimento per equivalente attraverso l’esecuzione
forzata. Ciò testimonia della non univocità delle soluzioni ricavate dal principio
di effettività.

3. I precedenti anglo-americani: lex contractus o lex rei sitae?

Alcune decisioni inglesi e americane sono frequentemente ricordate dalla

dottrina francese, anche perché autorevolmente indicate come esempio da se-
guire per l’applicazione della legge regolatrice dell’atto revocando. Nel manua-
le di Batiffol e Lagarde si legge: “Il semble cependant utile de considérer en
matière d’action paulienne, comme l’ont fait les tribunaux anglais et améri-
cains, la loi de l’acte attaqué”11. Nell’assenza di riferimenti alle decisioni ingle-
si e americane evocate, si ritiene che Batiffol e Lagarde abbiano inteso ricordare
i casi già citati dal Batiffol ne Les conflits des lois en matière des contrats: “Il a
été jugé plusieurs fois que le droit des créanciers d’attaquer un contrat comme
passé en fraude de leurs droits était régi par la loi du lieu du contrat incriminé.
Cette loi est-elle envisagée comme loi du contrat ou comme loi du lieu où a été
commis le délit de fraude ? Il est difficile de le dire, car, dans les trois premières
espèces que nous avons citées, le lieu d’exécution du contrat paraît indéterminé
et, dans la quatrième, il coïncide avec le lieu de conclusion. Néanmoins, les mo-
tifs de la dernière décision font plutôt pencher vers l’idée que la loi envisagée
aurait été celle du contrat.”12.
Si tratta, in particolare, di una decisione inglese e di tre decisioni americane,
le quali risolvono incidentalmente problemi di diritto internazionale privato
complessi, due dei quali si avvicinano al problema posto dall’azione revocatoria
ordinaria, mentre gli altri riguardano piuttosto cessioni di contratto. In essi, il
problema non è propriamente quello dell’azione revocatoria ordinaria ma con-
templa comunque la deduzione in giudizio di un rapporto obbligatorio al quale
l’attore è estraneo.
Vi è da pensare che Batiffol abbia preso i riferimenti alle decisioni citate da
Beale, la cui classica opera, The conflict of laws, pubblicata tre anni prima che
Batiffol desse alle stampe Les conflits de lois en matière de contrats, recita: “In
many cases, the courts, without even mentioning where the original contract
was made or to be performed, have held that the law of the place of assignment

landesgericht Köln del 25 novembre 1895; mentre, per l’applicazione della lex domicilii debitoris,
l’autore cita una decisione dell’Oberlandesgericht Luzern del 24 gennaio 1930.
11
H. BATIFFOL e P. LAGARDE, Droit international privé, t. II, 1983, p. 217.
12
H. BATIFFOL, Les conflits des lois en matière de contrats, 1938, p. 388, cita i seguenti casi:
Lee v. Abdy (1886); Engelhard v. Schroeder (1921); Jackson v. Tallmadge (1927); Royal Backing
Powder C° v. Hessay (1935).
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 123

governs. It has been so held in determining what law governs [...] the validity of
an assignment of specific chattels or choses in action (as distinguished from an
assignment of an entire estate) alleged to be voidable by creditors as a fraudu-
lent conveyance”13.
Per capire il senso dell’indicazione di Beale, bisogna ricordare che non vi
era unanimità in dottrina circa la legge applicabile ai contratti, e, soprattutto,
che la distinzione concettuale tra opponibilità e validità di un contratto non era
chiara. La giurisprudenza citata è interpretata da Beale per sancire che la validi-
tà della cessione di beni non statici (perciò non localizzabili) cioè le cose mobili
o le cose immateriali come un contratto, deve essere governata dalla legge del
luogo in cui è intervenuta la cessione. Sostiene inoltre Beale, che questa stessa
legge governa anche la validità di una cessione impugnata dai creditori del ce-
dente perchè fraudolenta. Batiffol ne ricava che la legge applicabile a un atto
disciplina anche la sua revocabilità per frode.
Il precedente della regola ricordata da Beale è la decisione Lee v. Abdy del
1886, diventata celebre per la massima a chose in action has no location14. La
decisione riguarda la validità della cessione di diritti derivanti da una polizza
d’assicurazione.
Il contratto di assicurazione dedotto in giudizio era sicuramente governato
dalla legge inglese, in quanto l’unico elemento di estraneità della fattispecie, il
domicilio dell’assicurato in Sudafrica, non avrebbe potuto determinare la com-
petenza di una diversa legge. La legge inglese dell’epoca ammetteva la cessione
di tale tipo di contratti, anche senza che fosse intervenuto il consenso del con-
traente ceduto.
Il contratto di cessione doveva invece ritenersi invalido secondo il diritto
della Colonia del Capo, lex loci actus. La legge sudafricana interveniva in quan-
to legge regolatrice dei rapporti patrimoniali tra coniugi, per sancire l’invalidità
del contratto per difetto di capacità. Essa, infatti, non riconosceva alla moglie la
capacità di concludere validamente un contratto con il marito. Alla morte
dell’assicurato, i creditori del defunto intendevano soddisfarsi sulle somme de-
rivanti dall’assicurazione (probabilmente stipulata in forma di Life insurance
trust) e qualificarono la cessione una fraudulent conveyance, sostenendone
l’invalidità su questo fondamento. Le motivazioni della decisione fanno invece

13
J. BEALE, The conflict of laws, 1935, p. 1253 e s. cita tutte le decisioni poi indicate da
Batiffol – Lee v. Abdy (1886); Engelhard v. Schroeder (1921); Jackson v. Tallmadge (1927) –
tranne quella del 1935: Royal Backing Powder C° v. Hessay, (1935), probabilmente intervenuta a
ridosso della pubblicazione della terza edizione del suo manuale.
14
Lee v. Abdy (1886) 17 Q.B.D. 309. Per un commento v. già P. LALIVE, The transfer of
chattels, 1955, p. 77, nt. 3 e p. 132. Tutti i manuali inglesi di diritto internazionale privato citano
il caso. Cfr. ad esempio, P. M. NORTH, J. J. FAWCETT, J. M. CARRUTHERS, CHESHIRE, NORTH &
FAWCETT Private International Law, 2008, pp. 1227 ss.
124 CAPITOLO TERZO

riferimento all’incapacità della moglie di rivestire la qualità di assignee secondo

la legge sudafricana.
Si tratta di una decisione certamente innovativa dal momento che riesce ad
operare una distinzione, niente affatto scontata all’epoca, tra il problema della
cedibilità del contratto (intrinsic assignability of a contract), regolata dalla leg-
ge applicabile al contratto oggetto della cessione, e quello della validità del con-
tratto di cessione (intrinsic validity of an assignment) regolata dalla legge appli-
cabile a tale distinto atto15. Ma non è molto di aiuto alla soluzione del nostro
problema, dal momento che il carattere fraudolento della transazione è usato
solo come argomento ad abundantiam, senza entrare nelle motivazioni dei giu-
dici, i quali decidono quale legge applicare alla validità di una cessione di con-
tratto e non alla revoca di una cessione del contratto.
Il caso deciso dalla Court of Appeals di New York il 20 giugno 1927 ri-
guarda ancora la cessione dei diritti derivanti da una polizza-vita e le possibilità
di una sua aggressione da parte dei creditori del beneficiario. Qui però i giudici
sono più espliciti nell’affermare che la legge del luogo di perfezionamento
dell’operazione di cessione governa la revocabilità del trasferimento.
L’azione revocatoria era stata instaurata da un creditore il cui diritto era sta-
to accertato giudizialmente (The action is by a judgment creditor to set aside a
transfer in fraud of creditors). Come in Lee v. Abdy si tratta di stabilire l’op-
ponibilità ai creditori della cessione di una polizza di assicurazione sulla vita
stipulata dal marito a favore della moglie. La questione non riguarda però, come
nel caso inglese, la cedibilità dei diritti derivanti dalla polizza. In questo caso,
tre giorni prima che il marito morisse, la Signora Ruby H. Tallmadge aveva ce-
duto al proprio fratello tutti i diritti derivanti dalla polizza. Egli era poi stato
costituito come trustee di un trust che aveva come beneficiari lei e, presumibil-
mente, anche suo figlio. L’operazione aveva lo scopo di sottrarre ai creditori
della moglie le somme derivanti dalla polizza assicurativa ed era stata iniziata
nel North Dakota, luogo di invio via posta della proposta di cessione, ma si era
conclusa a New York, durante il funerale di Carl E. Tallmadge, luogo in cui la
Signora Tallmadge aveva spiegato al proprio fratello le ragioni del trust. Tra le
varie questioni poste ai giudici di terzo grado, vi è anche quella della legge ap-
plicabile alla revocatoria. La questione appare ininfluente, dal momento che
entrambe le leggi rilevanti sembravano risolvere la questione in modo identico:
“The question has been much debated in this case whether the assignment be-
came effective in North Dakota or in New York. There is no evidence in the
record that North Dakota has a statute similar to our own. The Special Term
applied the law of New York, but even on that basis held the transfer to be
fraudulent. The Appellate Division came to the same result, but applied the law
of North Dakota, holding that the assignment was delivered and deposited in the

15
Si veda ancora P. LALIVE, The transfer of chattels, 1955 pp. 130 ss. e DICEY & MORRIS on
the Conflict of laws, 2000, vol. II, commento alla Rule 118.
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 125

mails and that there was a presumption of acceptance as in cases of gifts”. In

ogni caso, i giudici applicano alla revocatoria la legge del luogo in cui è av-
venuta l’operazione di cessione, che in questo caso è New York: “We think the
transfer of the policy was effected in New York and that the title did not pass
until the declaration of the trust”.
Più interessante è la più recente tra le decisioni americane citate da Batiffol,
quella decisa dalla Circuit Court of Appeals, il 2 aprile 1935 (Royal Baking
Powder Company v. Hessey e altri)16. Questa decisione sconfessa in modo e-
splicito le precedenti in quanto sottopone alla lex rei sitae la questione
dell’opponibilità del trasferimento di un bene.
Ci sembra che in questa decisione si tracci una distinzione netta tra ambito
della lex contractus e la legge regolatrice delle questioni relative ai requisiti per
la validità del contratto, tra le quali rientrano la questione della capacità di con-
trarre e l’opponibilità a terzi. Infatti, il giudice Soper afferma chiaramente la
competenza della legge del luogo in cui si trovano i beni oggetto del trasferi-
mento in fraudem quale unica legge competente a stabilire la revocabilità di un
trasferimento, indipendentemente da quanto affermato dalla legge applicabile al
relativo contratto: “If the rule were otherwise, purchasers at the place where the
merchandise is situated would be charged with knowledge of the laws of a for-
eign jurisdiction”17.

16
Royal Backing Powder C° v. Hessay, 76 F. (2d) 645 (4th Cir. 1935). Si può evitare di
prendere in considerazione la decisione Engelhard v. Schroeder, decisa dalla Court of Errors and
Appeals del New Jersey nel 1921 perché relativa alla validità di una cessione di credito effettuata
dal socio di una società insolvente a favore di sua moglie. La decisione ribadisce che la validità di
una cessione di credito è regolata dalla legge dello Stato in cui è intervenuta la cessione, con
argomentazioni che saranno poi riprese dai giudici del caso Jackson v. Tallmadge (1927)
illustrato sopra, nel testo.
17
Royal Backing Powder C° v. Hessay, 76 F. (2d) 645 (4th Cir. 1935) (Soper C. J.): “The
District Judge held that [the New York Bulk Sales Act, section 44 of the New York Personal
Property Law (Consol. Laws N.Y. c. 41)] was inapplicable to the transfer and that the passage of
title was governed by the law or situs of the assets in Buenos Aires where the assets were situated.
We agree with this finding. It is contended that it is in conflict with the general rule that the law of
the place of contracting determines the validity and effect of a contract. The holding of the
District Court, however, does not violate this rule. The question is really one of conflict of laws,
whether, when a contract of sale is made in one place, and the articles transferred are in another
jurisdiction, the law of the former or the latter should be applied with reference to the claims of
creditors. The Final Draft of the Restatement of Conflict of Laws, §§ 255 and 256 [...] provide in
substance that the formalities necessary for the validity of a conveyance of a chattel, and whether
it is made by a party who has the capacity to convey, is determined by the law of the state where
the chattel is at the time of the conveyance; and it is pointed out [...] that the validity of a
conveyance as to third parties, as, for instance, when it is alleged to be in fraud of creditors, is to
be determined by the law of the state where the chattel is situated”. Per una più recente
affermazione dell’applicabilità della lex rei sitae a un trasferimento in frode ai creditori ad opera
della United States Bankruptcy Court for the District of Massachusetts: In re Morse Tool, Inc. 108
B.R. 384, 385, 386, 388 (1989) secondo la quale non ha senso applicare la legge scelta dalle parti
126 CAPITOLO TERZO

In conclusione, non ci pare che questi precedenti inglesi e americani siano

un buon argomento per sostenere l’applicabilità della lex contractus all’azione
revocatoria ordinaria. Come evidenziato dall’ultima sentenza, la necessità di
proteggere i creditori, che è la finalità dell’azione revocatoria ordinaria, finisce
per essere disconosciuta se si sottopone l’azione alla lex contractus.
Piuttosto il precedente serve di sostegno alla tesi secondo la quale la tutela
dei creditori, attraverso la disciplina dell’opponibilità del contratto in fraudem, è
meglio realizzata attraverso il collegamento territoriale con il luogo in cui il be-
ne ricercato dal creditore è situato18.
In questo senso si può peraltro citare una decisione canadese, ancora più an-
tica, che ha declinato la giurisdizione canadese in un caso in cui l’azione revo-
catoria era stata esercitata per impugnare l’ipoteca volontaria costituita da un
debitore su talune sue proprietà situate nello stato dell’Oregon. Il domicilio ca-
nadese delle parti dell’atto non è rilevante, secondo la Corte suprema canadese,
per la scelta di legge, in quanto la validità della costituzione di ipoteca su un
immobile dipende dalla lex rei sitae e la giurisdizione spetta unicamente al tri-
bunale del luogo di situazione dell’immobile19.

4. L’uso del diritto positivo per conseguire un risultato materiale: il recupero

dei crediti sociali francesi all’indomani delle nazionalizzazioni dell’URSS

Un secondo gruppo di precedenti in materia è dato dalle decisioni cui ha da-

to vita il c.d. imbroglio delle società russe20.
Negli anni venti, all’indomani della rivoluzione russa e delle conseguenti
nazionalizzazioni di imprese da parte dell’URSS, l’azione surrogatoria assurge

ad una «suit in fraudulent conveyance»; in precedenza la United States Bankruptcy Court for the
District of Colorado, In re Kaiser Steel Corp. 87 B.R. 154, 158, 159 (1988), pronunciandosi sulla
natura fraudolenta di un leveraged buy-out con il quale una società californiana aveva
acconsentito alla fusione tra una sua filiale avente sede nel Delaware e una società avente sede
nello stato del Nevada, ha applicato la legge californiana sulla base del metodo c.d. “grouping of
contacts” in quanto questa legge era sia la lex rei sitae, sia la legge del luogo in cui la società
convenuta aveva la sede principale, sia la lex loci actus.
18
Amplius sotto, par. 8 e cap. VI, par. 14.
19
Supreme Court of Canada, Purdom v. Pavey & Company, (1896), 26 S.C.R. 412: “So far
as the lands are concerned, the validity or invalidity of this transaction must depend on the lex rei
sitae – the law of the state of Oregon – and there is no allegation that according to that law a
constructive trust by operation of law would arise by reason of the intent to hinder and delay
creditors or that even an express trust must necessarily ensure to the benefit of or be available for
the satisfaction of creditors. It may be that a mortgagee’s interest according to the law of Oregon
is not exigible.”
20
Si veda B. TRACHTENBERG, Sociétés Russes, 1931, pp. 487 ss. A. SOLLOGOUB, La
Nationalisation des banques en Russie et ses effets à l'étranger, 1938. Il termine « imbroglio » è
di J.-P. Niboyet.
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 127

a strumento strategico fondamentale per il recupero dei crediti concessi a tali

imprese da banche e società estere. Com’è noto, il fenomeno delle nazionalizza-
zioni aveva assunto proporzioni allarmanti, ed era aggravato dal fatto che
l’Unione Sovietica procedeva alla espropriazione delle società operanti sul pro-
prio territorio, senza prevedere alcun indennizzo in loro favore21.
Una volta nazionalizzate, tali società erano sciolte e cessavano di avere esi-
stenza giuridica, mentre i loro beni passavano allo Stato sovietico e il capitale
sociale finiva spesso nelle mani di scaltri ex amministratori fuggiti all’estero
con importanti somme, detenute ormai a titolo personale. L’assenza di un lien
de droit tra i creditori sociali e le persone degli ex amministratori aveva spinto
alcuni tribunali a dichiarare non ricevibile l’action directe nei loro confronti22.
L’escamotage per riuscire a condannare gli amministratori venne dall’art. 1166
code civil: facendo esercitare, par voie oblique, un’azione di responsabilità nei
confronti degli amministratori della società nazionalizzata ai creditori sociali (in
luogo della società stessa).
Il leading case è una decisione del Tribunal de commerce de la Seine del 12
luglio 192923: “Attendu qu’en principe un créancier ne peut pour cette seule
qualité passer par dessus la personnalité de la société pour atteindre ses admi-
nistrateurs, que ceux-ci sont responsables seulement vis-à-vis de la société et
des actionnaires; - Mais attendu qu’en la circonstance aucune assemblée n’a été
tenue, que la société se trouve privée d’actionnaires et que le défendeurs au pro-

21
Sulla vasta tematica della protezione degli investimenti stranieri e sul dibattito circa le
norme di diritto internazionale che disciplinano le misure ablative del diritto di proprietà si veda
la monografia di M. FRIGO, Le limitazioni dei diritti patrimoniali dei privati nel diritto
internazionale, Milano, 2000.
22
L’assignation degli amministratori en leur nom personnel era fondamentale per
incardinare la competenza dei tribunali francesi, in quanto il loro domicilio in Francia spesso
rappresentava l’unico collegamento della controversia con il suolo francese. Gli attori, pertanto,
citavano gli amministratori en leur nom personnel assieme alle società russe nazionalizzate (e in
liquidazione), chiedendo l’applicazione dell’art. 59 par. 2 del code de procédure civile francese
dell’epoca (ora art. 42 par. 2) che, in caso di pluralità di convenuti, consente di attrarli nel foro del
domicilio di uno di essi, a condizione che l’azione sia seria e non appaia come un artificio di
procedura impiegato per sottrarre il convenuto al giudice naturale. La corte d’appello di Parigi
giudicò corretta questa impostazione, rigettando l’eccezione di incompetenza sollevata dai
convenuti: Cour d’appel de Paris, 7 gennaio 1928, Khorosh c. Société Rossia. Nel merito, tuttavia,
la domanda nei confronti degli amministratori fu rigettata per le ragioni già spiegate nel testo: da
una parte, “les défendeurs n’ont point été personellement parties au contrat passé entre Khorosh et
la Société Rossia” e, dall’altra “il n’est point démontré à leur encontre l’existence d’un délit ou
d’un quasi délit entraînant une responsabilité quelconque” di modo che “l’action directe intentée
contre eux personnellement par Khorosh apparaît comme mal fondée et doit en conséquence être
réjetée”. Si veda anche la decisione del giudice a quo Tribunal civil de la Seine, 26 giugno 1929,
Khorosh c. Société Rossia.
23
Tribunal du commerce de la Seine, 12 luglio 1929, National City Bank of New York c.
Société Renault Russe et autres, con nota di P. GIDE e R. RABINERSON, 1929, p. 526 e ss.
128 CAPITOLO TERZO

cès, administrateurs ou directeurs, se bornent à l’administrer et à gérer ce que la

tourmente révolutionnaire n’a pu atteindre à l’étranger du patrimoine de la So-
ciété Renault russe, [...] Attendu que l’on est en présence d’une société qui né-
glige de demander des comptes à ceux auxquels elle avait confié la gestion de
son patrimoine [...] que les créanciers qui ont un droit de gage général sur tous
les biens de leurs débiteurs ont intérêt à exercer à la place de la Société défail-
lante les droits et actions qu’elle possède par la voie de l’action oblique; Atten-
du que les administrateurs doivent être retenus dans les liens de l’instance, la
National City Bank exerçant les droits et actions de son débiteur, la Société Re-
nault Russe en vertu de l’article 1166 du Code civil; - que les administrateurs
sont les mandataires de cette dernière et que rien ne s’oppose à ce que les créan-
ciers fassent valoir contre les administrateurs les droits que la dite société man-
dante peut avoir contre eux; Attendu que, dans ces conditions, la National City
Bank a valablement attrait les défendeurs pris en leur nom personnel devant ce
tribunal et que son action est recevable [...] Par ces motifs [...] dit que ceux-ci
ont été valablement assignés devant ce Tribunal [...] ordonne de rechercher et
d’établir par qui et au nom de qui [l]es biens [de la Société Renault Russe] sont
actuellement détenus, d’en dresser l’inventaire ...”.
A questa decisione fecero seguito altre decisioni generate da casi simili: tut-
te applicano la legge francese all’azione surrogatoria senza tuttavia spiegarne le
ragioni24. Poiché l’esercizio dell’action oblique si collegava ad operazioni di
liquidazione della società russa, si può pensare che l’applicazione della lex fori
avvenga per analogia con la legge applicabile a tali operazioni di liquidazione.
Bisogna però rilevare che nel giudizio esercitato in via surrogatoria non emerge
lo stato di insolvenza del debitore e neppure si trattava di un giudizio di falli-
mento o di liquidazione ai sensi della legge del 1889 allora in vigore25.

5. L’indicazione della competenza della lex loci commissi delicti in Francia

In una decisione del 1979, il giudice francese ha statuito l’applicabilità della

lex loci commissi delicti all’azione surrogatoria. Essa può essere accostata alle
decisioni che applicavano la lex loci actus all’actio pauliana, sul presupposto
del fondamento delittuale dell’azione26. Inoltre, tale decisione sembra essere la

24
Tribunal du commerce de la Seine, 23 gennaio 1934, Crédit français c. Koulmann, con
nota di J.-P. NIBOYET 1934, p. 784; Tribunal du commerce de la Seine, 21 gennaio 1935, Danske
Landmandsberkvekeselb et Centralbanke for Norge c. Kamenka, Epstein, Société A.D.E.B. et
Lwoff. - Dames Rosenthal et Teitel c. Kamenka, Epstein et Lwoff. - Théodoroff c. Kamenka,
Epstein et Lwoff con nota di J-P. NIBOYET, 1935, p. 491.
25
In questo senso J.-P. NIBOYET, in commento alla seconda decisione cit. alla nt. prec., 1935
p. 500.
26
Oberlandesgericht Stuttgart, 3 gennaio 1871.
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 129

prima a negare l’applicabilità della lex fori ai casi di action oblique con elemen-
ti di estraneità27.
La questione è stata posta innanzi ad una corte di merito francese ed è deci-
samente troppo complessa per tentarne una sintesi, in quanto coinvolge un ele-
vato numero di parti e solleva diversi problemi giuridici28. Sarà sufficiente, ai
nostri fini, indicare che all’origine del caso vi è l’adempimento non diligente di
un contratto di trasporto internazionale (dal Golfo Persico a Marsiglia) di so-
stanze deperibili (datteri), giunte a destinazione avariate e quindi non commer-
ciabili.
Dopo aver indennizzato l’acquirente, le compagnie di assicurazione della
società destinataria dei datteri agirono contro il responsabile del danno e il suo
assicuratore in Francia, scegliendo questo paese non tanto perché il luogo di
destinazione delle merci era la città di Marsiglia, quanto perché in tale città si

27
Nessun lume si ricava dalla decisione del Tribunal de 1re Instance de Bruxelles, 12
novembre 1999, nº 98/1601/A, inedita, che ha dichiarato irricevibile l’azione surrogatoria
esercitata dal creditore di un giocatore di carte nei confronti di un suo collega, baro, al quale
chiedeva la restituzione delle somme vinte al proprio debitore sulla base di una norma del diritto
svizzero.
28
Vedi Appel Aix-en-Provence, 30 marzo 1979, Cie Ancienne Mutuelle Transports S.A. c. Cie
La Foncière, 1980, pp. 717 ss. con nota di G. Légier. La questione riguarda la spedizione di un
ingente carico di datteri iracheni (circa centoventimila casse) trasportato via terra da Basra (Golfo
Persico) a Beyrouth (Libano) e di qui, via mare, fino a Marsiglia, per conto della società Micasar
(mittente). Tale ultima società aveva assicurato il carico con cinque compagnie diverse: The
Insurance Corporation of Ireland, la Compagnie ancienne mutuelle des Transports, la
Compagnie parisienne de Garantie, la Compagnie Le Continent e la Compagnie La Foncière, le
quali si trovarono poi a sborsare, in suo favore, oltre duecentodiecimila franchi in conseguenza
degli ammanchi e delle avarie riscontrate a Marsiglia nei datteri. Le cinque compagnie d’as-
sicurazione, surrogandosi ai diritti della Micasar ex art. L. 121-12 Code des assurances, citavano
in giudizio innanzi al Tribunal du commerce di Marsiglia, la società Socotrans, vettore-contraente
diretto della Micasar (commissionaire de transport), il suo assicuratore ed i vettori terrestri e
marittimi che avevano effettuato il trasporto per conto della prima (subtrasportatori). Parados-
salmente la compagnia di assicurazione del vettore era proprio una filiale libanese (senza
personalità giuridica autonoma) della compagnia La Foncière, già attrice in giudizio (!). Il
giudizio di primo grado si concludeva con la condanna della società Socotrans, che aveva emesso
il titolo di trasporto (consignment-note), in solido con la società Trading Transports, vettore
terrestre, in quanto era emerso nell’istruttoria che l’insorgere del danno doveva ricondursi al
trasporto via terra; il giudice, invece, dichiarava d’ufficio irricevibile l’azione che le prime quattro
compagnie assicuratrici citate avevano proposto contro la società La Foncière, sulla base del
discutibile argomento per cui l’accoglimento della domanda avrebbe loro consentito di ottenere
due volte la riparazione della totalità del pregiudizio subìto: una prima volta dalle società
Socotrans e Trading Transports ed una seconda volta dalla compagnia La Foncière (sic). Le
quattro compagnie assicuratrici appellavano la sentenza di primo grado nei confronti della
compagnia La Foncière, su quest’ultimo punto. Com’era previdibile, la Cour d’appel riformava la
sentenza di primo grado dichiarando bensì ricevibile la domanda nei confronti de La Foncière, ma
la respingeva nel merito.
130 CAPITOLO TERZO

trovava la sede di una delle numerose compagnie alle quali era stato affidato il
trasporto29. La sentenza di primo grado, accertata la responsabilità nel deperi-
mento dei datteri delle società che avevano curato il trasporto via terra, le con-
dannava, in solido tra loro, al risarcimento del danno, ma dichiarava irricevibile
la domanda attorea nei confronti dell’assicuratore di queste ultime. Tale punto
della sentenza formava oggetto di gravame presso la Cour d’appel di Aix-en-
Provence, alla quale le compagnie di assicurazione chiedevano che l’assicu-
ratore del vettore fosse condannato a risarcire il danno da loro patito. Le appel-
lanti chiedevano l’applicazione delle norme francesi relative al diritto del dan-
neggiato di esperire l’azione diretta contro l’assicuratore, e, sussidiariamente,
dell’art. 1166 Code civ.30. La convenuta eccepiva che il conflitto di leggi dove-
va essere risolto a favore dell’applicazione della legge libanese, lex contractus,
scelta dalle parti ed oggetto di una clausola del contratto di assicurazione. Nel
silenzio della motivazione della sentenza di primo grado, è lecito presumere che
la legge francese sia stata applicata in quanto lex fori, quindi competente a ri-
solvere le questioni di “procedura”31.
In un obiter dictum, la Corte d’appello argomenta per la qualificazione so-
stanziale dell’azione surrogatoria di diritto francese escludendo perciò che la
legge francese potesse essere applicata a titolo di lex fori. Inoltre la Corte indica
che sarebbe applicabile la legge libanese, non in quanto legge applicabile al
contratto di assicurazione (rapporto secondario) o al contratto di trasporto (rap-

29
Come nell’affaire delle società russe, anche qui entra in gioco l’art. 42 par. 2 del Code de
procédure civile francese che consente di attrarre tutti i convenuti nel foro del domicilio di uno di
essi. Si segnala, sin d’ora, tuttavia, che nella prassi applicativa dell’art. 1166 c.c. la nazionalità
francese del demandeur è stata spesso ritenuta sufficiente per incardinare la competenza innanzi
alle corti francesi. Per un recente esempio si veda Cassation 16 febbraio 1995, Société Guy
Couach Plascoa c. Martabano, con nota critica di P. COURBE. La Corte ha cassato per violazione
dell’art. 14 del code de procédure civile la sentenza con la quale la Cour d’appel di Bordeaux
aveva declinato la giurisdizione in una controversia instaurata da una Società francese
(subfornitore) nei confronti di un cittadino americano che aveva commissionato ad una società
americana la costruzione di un natante.
30
L’invocazione dell’art. 1166 del Code civil è giustamente censurata dalla Cour d’appel, (si
veda la decisione cit., a p. 722), poiché l’articolo “permet seulement au créancier d’exercer
l’action de son débiteur, dans le patrimoine duquel rentre le bien ou les sommes ainsi récupérées;
que tel n’est pas l’objet de l’action des compagnies d’assurances appelantes qui, tendant à une
condamnation de la Compagnie La Foncière à leur profit, en tant que subrogée aux droits de la
victime, la Société Micasar, est une action directe et non une action oblique [...]”.
31
Nonostante la polizza d’assicurazione stipulata dalla Socotrans con La Foncière
contenesse una clausola di electio iuris a favore “degli articoli da 950 a 1023 del Codice libanese
delle obbligazioni e dei contratti”, secondo le appellanti era competente la legge francese in tema
di action directe a titolo di lex fori, trattandosi di questioni di procedura e non di merito. Per la
stessa ragione indicavano l’applicabilità dell’art. 1166 del code civil francese in tema di action
oblique, dal momento che la Socotrans non aveva, inizialmente, chiamato in garanzia la
compagnia La Foncière, il proprio assicuratore, trascurando così di esercitare un proprio diritto.
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 131

porto principale), ma a titolo di lex loci delicti: “Attendu que la question de sa-
voir si les compagnies d’assurances appelantes peuvent se prévaloir d’une ac-
tion directe contre l’assureur de la Société Socotrans relève de la compétence
législative, c’est-à-dire du conflit de lois, et non de la compétence judiciaire;
qu’il s’agit en effet de savoir non pas si les compagnies d’assurances appelantes
pouvaient, comme elles l’ont fait, assigner la Compagnie La Foncière devant le
Tribunal de commerce de Marseille, question de procédure relevant de la loi
française en tant que lex fori, mais bien si la Société Micasar aux droits de la-
quelle elles sont subrogées, avait le droit de demander indemnisation de son
préjudice directement à l’assureur de son commissionnaire de transport, ques-
tion touchant au fond [...] Attendu que vainement les compagnies d’assurances
appelantes invoquent subsidiairement les dispositions de l’article 1166 du Code
civil français; qu’il s’agit là encore non d’une loi de procédure mais d’une loi de
fond; que pas davantage les appelantes ne démontrent que le droit libanais, ap-
plicable comme lex loci delicti, leur permettait de se substituer à la Société So-
cotrans pour demander paiement à l’assureur de celle-ci de l’indemnité
d’assurance”32.
Se l’applicazione della lex loci delicti all’azione diretta, si può spiegare con
il riferimento ad una giurisprudenza costante, in materia di danni derivanti dalla
circolazione dei veicoli, recepita in modo acritico dal giudice di merito, assolu-
tamente inspiegabile appare l’obiter dictum sulla possibilità di ricorrere a tale
criterio di collegamento per l’action oblique. Con l’autore della nota alla deci-
sione appena citata, osserviamo che non si comprende come, in una fattispecie
in cui la natura della responsabilità era sicuramente contrattuale, potesse venire
in rilievo la lex loci delicti33.

6. La ponderazione degli interessi nella giurisprudenza tedesca: la c.d. “Inte-

ressenabwägungsregel”

Un articolo scritto da Fragistas nel 1939 ha dato un nuovo impulso alla giu-
risprudenza tedesca, dopo le esitazioni di cui si è dato conto sopra. Esso è anco-
ra percepibile dopo oltre sessanta anni. Infatti, due decisioni, intervenute rispet-
tivamente nel 1980 e nel 199434, danno al problema di diritto internazionale pri-
vato posto dalla Gläubigeranfechtung una soluzione che influenzerà poi anche
la scelta del legislatore tedesco della riforma. Essa discende dall’adozione di
una specifica metodologia; più precisamente, dall’applicazione di una norma di

32
Appel Aix-en-Provence, 30 marzo 1979, Cie Ancienne Mutuelle Transports S.A. et autres
ie
c. C La Foncière.
33
G. LÉGIER, nota, 1980, p. 726: “[...] en l’absence de délit, la lex loci delicti n’avait pas à
intervenir pour l’action oblique”.
34
Si vedano, rispettivamente, le nt. 36 e 39 qui di seguito.
132 CAPITOLO TERZO

concretizzazione occulta che prescrive una valutazione comparativa degli inte-

ressi di tutte le parti coinvolte in un giudizio per la revoca di un atto. Questa
norma è designata come Interessenabwägungsregel, cioè, letteralmente, norma
di pesatura degli interessi e ha una natura profondamente diversa dalla Anknüp-
fungsregel, cioè dalle norme tradizionali che individuano un momento di colle-
gamento con uno specifico ordinamento, all’interno di una fattispecie35.
Il primo caso, risolto dalla Corte federale tedesca, nasce dalla pretesa di una
società di ottenere da un proprio dipendente, che aveva commesso numerosi atti
d’infedeltà patrimoniale, la somma che questi aveva utilizzato per acquistare un
terreno sotto la copertura di una Anstalt del Liechtenstein, della quale un suo
complice era unico proprietario e fondatore36. L’ex procuratore e contabile della
società attrice, E., era stato già condannato dal Tribunale penale di Francoforte a
lunghe pene detentive per infedeltà patrimoniale, assieme al suo complice T.,
sui conti del quale erano transitate le somme sottratte. Lo stesso T. aveva
partecipato al giudizio ed era stato condannato a pagare 2.000.000 di marchi
alla società attrice dal Landgericht di Francoforte sul Meno. Il giudizio di
revoca nasce probabilmente per l’infruttuosità dei procedimenti esecutivi
conseguenti a tali condanne. Grazie ad esso la società attrice cerca di mettere le
mani su di un terreno del valore di 700.000 marchi in proprietà della Anstalt
costituita da T., su consiglio della propria banca, conformemente al diritto del
Liechtenstein. La costituzione era intervenuta poco dopo che T. aveva ricevuto
da E. il denaro di provenienza illecita che questi non voleva più tenere nei conti
a proprio nome. Bisogna anche precisare che l’Anstalt era già stata posta in
liquidazione al momento del giudizio di revoca. L’attrice aveva escogitato
diverse argomentazioni giuridiche per ottenere di soddisfarsi sul bene immobile
appartenente alla Anstalt. In primo grado aveva fondato la propria richiesta sulla
responsabilità per fatto illecito o, in subordine, per arricchimento ingiustificato;
inoltre, la responsabilità dell’Anstalt per i debiti dell’unico socio era stata
costruita come responsabilità in via di regresso invertita [cioè invertita rispetto
all’ordinaria responsabilità in via di regresso, quella del socio per i debiti
sociali]. Vedendo respinte in primo grado tutte le proprie domande, l’attrice
impugna la decisione di rigetto, riproponendo le domande formulate in primo
grado e aggiungendo, con una nuova domanda, l’azione revocatoria. La deci-
sione in grado di appello accoglie la domanda di revoca dell’appellante, ma
limita a 500.000 marchi il valore recuperabile dall’attrice appellante. Pertanto,
entrambe le parti, per motivi opposti, chiedono alla Corte federale la revisione
della decisione in grado di appello.
Delle questioni giuridiche sollevate dalle parti alla controversia, interessa

35
Cfr. per es. G. HOCHLOCH, Gläubigeranfechtung international, 1995, p. 308:
“Anknüpfungsregel statt Abwägungsregel”.
36
Bundesgerichtshof, 5 novembre 1980, VIII ZR 230/79 con nota di B. GROßFELD,
Gläubigeranfechtung und Durchgriff, 1981, pp. 116 s.
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 133

qui prendere in considerazione quella posta dell’esercizio dell’azione revo-

catoria37. È evidente che, per decidere della revocabilità del conferimento del
terreno in società, si rendeva preliminarmente necessario stabilire se fosse
competente a fornire la disciplina della revoca la legge tedesca ovvero quella
del Liechtenstein, luogo di costituzione della società. L’alta giurisdizione
tedesca, esprimendosi sulla base delle norme dell’EGBGB anteriore alla
riforma, offre un’analisi molto dettagliata ma in definitiva abbastanza in-
concludente del problema. Il Bundesgerichtshof ammette che l’impugnazione in
revocatoria si fonda su di un rapporto obbligatorio ex lege ma respinge l’idea
che possa avere in proposito un valore decisivo il luogo di adempimento
dell’obbligazione. Passando a esaminare la situazione degli interessi, eviden-
temente sulla scorta delle osservazioni di Fragistas arricchite dalle ben note
argomentazioni di Kegel, il Bundesgerichtshof nega ogni legittimità alla tutela
dell’affidamento dal momento che il convenuto era in mala fede e il dipendente
infedele aveva utilizzato l’Anstalt come copertura.
La Corte tedesca dichiara apertamente che un criterio di collegamento che
conduca all’applicazione del diritto straniero al fine di garantire la tutela
dell’affidamento dei terzi e della sicurezza dei traffici non merita alcuna
attenzione se gli interessi meritevoli di tutela nel caso di specie non esistono a
causa di un comportamento fraudolento. Posti così da parte gli elementi
internazionali della fattispecie, la questione diventa di puro e semplice diritto
tedesco. In conclusione, la revisione richiesta dall’Anstalt convenuta è rigettata
e viene confermata la decisione della Corte d’Appello sul punto della revoca.
Sulla questione del diritto applicabile alla revoca il Bundesgerichtshof sotto-
linea che non è possibile trovare il “punto di gravità” dell’azione revocatoria.
Bisogna allora abbandonare il metodo tradizionale e, di conseguenza, lasciare
aperta la questione di sapere se alla revoca si applichi la legge competente per la
pretesa materiale (alla soddisfazione della quale serve la revocatoria) oppure la
legge del luogo di domicilio del debitore, in quanto sede del suo patrimonio
(principio di effettività). Infatti, il Bundesgerichtshof preferisce far discendere
la soluzione “soppesando gli interessi”. Pertanto, esso indica che, dal punto di
vista del creditore, il diritto di revoca deve essere valutato in base all’ordi-
namento competente per i rapporti tra creditore e debitore. Tuttavia in taluni

37
Si può trascurare la questione, oggetto della richiesta di revisione dell’attrice, che consiste
nel sapere se la responsabilità prevista dalla legge tedesca poteva essere fatta valere nei confronti
di una società avente uno statuto personale retto da un’altra legge. Giustamente il BGH ritiene che
la materia appartenga allo statuto personale della società. Si ha così una nuova manifestazione
della regola secondo la quale tutto quello che attiene alla società, ivi compresi i conferimenti, è
regolato dallo statuto personale della società. Come osservato da T. BALLARINO in diverse
occasioni (si vedano, tra i lavori recenti, From Centros to Ubersëering, 2002, pp. 203 ss.; Les
règles de conflit sur les sociétés commerciales, 2003, pp. 374 ss.; Sulla mobilità delle società
nella Comunità Europea, 2003, pp. 669 ss.) si ha, in questi casi, una sorta di subsistema
unilaterale: si applica la legge che vuole essere applicata.
134 CAPITOLO TERZO

casi si rende necessario scongiurare l’“effetto sorpresa” (Überraschungseffekt)

che potrebbe avere il diritto applicabile a questo rapporto nei confronti del terzo
acquirente. Il Bundesgerichtshof precisa che l’effetto sorpresa può essere accet-
tato se si tratta di un’azione ex art. 3 par. 1 n. 1 AnfG (ante riforma), ossia
quando l’atto è frutto della collusione tra il debitore e il terzo; mentre non può
essere accettato per le altre revocatorie, quando la buona fede del terzo lo rende
meritevole di protezione. Pertanto la soluzione data dalla Corte consiste
nell’indicare in via generale che nel conflitto tra il creditore e il terzo che si op-
pone alla revoca vince il secondo. Questi pertanto potrà pretendere l’ap-
plicazione della “propria” legge, salvo il caso in cui, a causa della sua malafede
egli non meriti tale protezione38.
Come si vede, per risolvere il problema internazionalprivatistico, il Bundes-
gerichtshof si trova a valutare immediatamente questioni sostanziali, dalla cui
soluzione dipende la scelta della norma di diritto internazionale privato applica-
bile.
Inoltre, la regolamentazione di diritto internazionale privato consta di due
regole diverse: una per la revocatoria degli atti conclusi in buona fede
dall’avente causa del debitore, l’altra per la revocatoria degli atti conclusi in
mala fede. La prima norma fa prevalere l’interesse del terzo all’applicazione
della “propria” legge; la seconda fa prevalere l’interesse del creditore all’ap-
plicazione della legge per lui conoscibile.
L’applicazione della legge regolatrice del rapporto tra creditore e debitore
all’azione revocatoria diventa una sorta di sanzione contro il terzo acquirente in
mala fede. Sul piano del diritto internazionale privato la collusione del debitore
e del terzo contro il creditore viene così punita privando i primi due delle prero-
gative loro garantite dalla legge applicabile ai loro rapporti.
La soluzione è stata recepita anche da una successiva decisione del Landge-
richt di Berlino.
Il caso si rivela interessante anche perché la revocatoria è esercitata in via di
eccezione nell’ambito di un giudizio di opposizione di terzo all’esecuzione for-
zata. Pertanto, le posizioni sono invertite: attore è il terzo acquirente che si op-
pone alla revoca; convenuta è la creditrice del dante causa dell’attore, che la
chiede. Nella fattispecie la creditrice tedesca, produttrice di macchine per la tra-
sformazione di alimenti, aveva ottenuto un ordine di sequestro e pignoramento
di una Mercedes Benz 500 SL acquistata nel 1992 dal titolare di un’impresa
polacca di produzione e confezionamento di alimenti, sua debitrice inadempien-

38
Secondo Ch. VON BAR, IPR, I, 1987, pp. 496 ss., il ragionamento della Corte ha il merito di
precisare il ruolo che deve essere rivestito dalla c.d. “fraus legis”: la Corte ha infatti proceduto a
un’analisi dei contatti tra la fattispecie concreta e gli ordinamenti giuridici ai quali essi rinviano
(c.d. “grouping of contacts) al fine di individuare il contatto più forte (“aufgrund einer Summe
von Indizien das Recht zu suchen ist, zu dem die stärkste oder die engste Verbindung besteht”).
Piuttosto che di fraus legis sembra più corretto parlare di principio di effettività.
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 135

te. L’impresa aveva portato l’automobile presso la sede della Mercedes Benz a
Berlino per una riparazione, e in tale luogo l’automobile era stata colpita dal
citato provvedimento giudiziario. Al sequestro e pignoramento si era opposto il
padre del debitore sostenendo di essere l’attuale proprietario dell’auto. Tra le
varie eccezioni formulate nel giudizio di opposizione di terzo, l’attrice aveva
esercitato la revocatoria dell’atto di compravendita stipulato tra padre e figlio,
in quanto attuato per frodare le proprie ragioni di credito.
Riferendosi al caso deciso dal Bundesgerichtshof nel 1980, il Landgericht di
Berlino osserva che, per scegliere la legge da applicare alla revoca, bisogna ri-
farsi ai momenti di collegamento considerando gli interessi delle parti ai rappor-
ti obbligatori dedotti in giudizio: “Der BGH verweist für die Frage des anzu-
wendenden Rechts in einem derartigen Fall auf eine Einzelfallprüfung: Anzu-
knüpfen sei “unter Berücksichtigung der Interessenlage an die Besonderheiten
des jeweiligen Schuldverhältnisses”. Als Anknüpfungspunkte erörtert der BGH
in der gennannten Entscheidung insbesondere das Recht, dem der materielle
Anspruch unterliegt, zu dessen Befriedigung die Anfechtung dienen soll, den
Erfüllungsort sowie das Recht, das über den anfechtbaren Erwerbsakt be-
stimmt” 39.
Il Landgericht individua due momenti di collegamento: il diritto del luogo
di adempimento della pretesa materiale alla cui soddisfazione serve la revocato-
ria (mentre il diritto scelto dalle parti per regolare il diritto di credito non è
competente per la revocatoria, in quanto essa si basa sulla legge, non sul con-
tratto); il diritto che disciplina il contratto impugnato con la revocatoria.
Tra questi punti di vista, l’unico che deporrebbe a favore dell’applicazione
del diritto polacco alla pretesa promana dalla necessità di proteggere l’affi-
damento dell’acquirente del bene, il padre dell’attore e debitore, nonché la sicu-
rezza dei trasferimenti. A ben guardare, tuttavia, nei casi come quello di specie,
in cui l’assenza di buona fede del terzo acquirente appare manifesta, il rischio di
deluderne l’affidamento e quello di compromettere la sicurezza dei traffici è
molto basso, se non inesistente. Così il Landgericht afferma che, nella mappa
degli interessi [Interessenlage], questo interesse del terzo perde importanza de-
cisiva.
Inoltre, ha rilevanza la circostanza che anche il codice polacco conosce
l’azione revocatoria ordinaria: il padre del debitore, acquistando la Mercedes
dal figlio, del quale conosceva lo stato di insolvenza, sapeva o era comunque in
grado di sapere che il suo acquisto avrebbe potuto essere soggetto a revoca. Il
Landgericht, rilevando che anche in Polonia esiste un “diritto di revoca” (Anfe-
chtungsrecht) i cui presupposti sono simili a quelli del diritto tedesco, ritiene
che non esiste nella fattispecie nessun affidamento che meriti protezione: il pa-

39
Landgericht Berlin, 22 giugno 1994, 28 O 588/93 e la nota di G. HOCHLOCH,
Gläubigeranfechtung international, 1995, pp. 306 ss.
136 CAPITOLO TERZO

dre “avrebbe dovuto immaginare che tutte le vendite importanti fatte da suo fi-
glio erano potenzialmente revocabili (potentiell „anfechtungsgefährdet“)”40.
Pertanto, l’applicazione del diritto tedesco è fatta discendere da un insieme
di circostanze diverse. Tra queste alcune, ma non tutte, possono essere intese
come momenti di collegamento territoriali. I momenti di collegamento rilevanti,
indicati dal Landgericht, sono gli stessi presi in considerazione dalle decisioni
americane citate sopra: si fa riferimento al luogo in cui avrebbe dovuto trovare
esecuzione il diritto di credito discendente dal contratto di fornitura di merci e
rimasto inadempiuto: “Il luogo di adempimento del contratto che fonda la revo-
ca … depone, anche questo, a favore della legge tedesca”41.
La seconda circostanza alla quale il Landgericht attribuisce rilievo riguarda
l’esistenza, nel contratto di fornitura del quale si pretende il pagamento, di una
clausola sul diritto applicabile, che rinvia alla legge tedesca.
Nel caso di specie, poiché le preoccupazioni di tutela dell’affidamento e del-
la sicurezza dei traffici possono essere trascurate, è a questo punto di vista che
bisogna dare il maggiore peso: “il diritto tedesco applicabile al contratto plasma
anche in definitiva il diritto alla revoca e poiché, come esposto, non ci sono
punti di vista degni di tutela che depongono a favore del diritto patrio [sic!], il
Collegio applica qui le disposizioni dell’AnfG” 42.
Nella giurisprudenza tedesca ante riforma l’azione revocatoria è analizzata
come un conflitto tra statuti: quello del credito e quello dell’acquisto; un conflit-
to la cui soluzione impone un esame nel merito della buona fede del terzo ac-
quirente. In esito alla valutazione discrezionale circa la sussistenza di tale ele-
mento, il giudice applica la legge che il terzo “merita” di vedere applicata. Se
costui è in buona fede deve prevalere la legge regolatrice del contratto di trasfe-
rimento del bene: legge che tutela, allo stesso tempo, l’affidamento e la sicurez-
za delle transazioni. Il disconoscimento della legge applicabile al rapporto ob-
bligatorio tra il debitore e il terzo assume una connotazione sanzionatoria, quasi
che la mala fede del terzo fosse punita con l’applicazione di un regime sfavore-
vole. In definitiva, la buona fede del terzo assurge a parametro di valutazione
della sua meritevolezza di tutela giuridica; una tutela che si esprime attraverso
l’applicazione della propria legge: l’heimisches Recht!
Affiora una concezione che non pare troppo lontana da quella soggiacente
all’antico privilegio di giurisdizione dei cittadini: infatti, dietro l’heimisches

40
Landgericht Berlin, 22 giugno 1994, 28 O 588/93, p. 324.
41
Ibidem: “Der Erfüllungsort des zugrundeliegenden Liefervertrages [...] spricht zwar eher
für Deutschland”.
42
Ibidem: “Damit prägt das deutsche Recht des Vertrages, auch entscheidend das
Anfechtungsrecht mit, und weil [...] keine besonderen Schutzwürdigkeitsgesichtspunkte
zugunsten des heimischen Rechtes des Kl. sprechen, wendet die Kammer hier die Bestimmungen
des AnfG an”.
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 137

Recht si può leggere una sorta di privilegio di legge, o un’eco del qua lege vi-
vis?
Vedremo in proposito che ogni ordinamento deve provvedere a risolvere
questi problemi dal proprio punto di vista e che, per l’ordinamento italiano, i
criteri rilevanti sono differenti a seconda del rimedio protettivo del credito che
viene in considerazione: emergono in altre parole da un’analisi strutturale
dell’istituto delineato dalla legislazione.

7. Il Constructive trust nel diritto internazionale privato. Cenni

È opportuno ricordare, per completezza, la decisione del Tribunale federale

svizzero43 sulla legge applicabile al constructive trust costituitosi, secondo gli
Stati Uniti d’America, su fondi che la CIA aveva messo a disposizione della
Enterprise, organismo-fantoccio creato per attuare operazioni strategiche della
Presidenza di Ronald Reagan in America Latina (contras nicaraguensi) e in Iran
(da cui risultò poi lo scandalo Irangate), tra il 1981 e il 198644. Entrambe le o-
perazioni furono smascherate tra l’ottobre e il novembre del 1986: il 5 ottobre,
dopo l’abbattimento di un aereo dei contras in Nicaragua, si poté costatare che il
pilota era un cittadino degli USA; il 3 novembre la stampa libanese rivelò la
notizia che l’Iran, allora sotto embargo, riceveva segretamente armi americane
dalla CIA (attraverso l’Enterprise) per la liberazione degli ostaggi americani
detenuti dagli studenti khomeinisti nell’Ambasciata USA di Teheran. Alla resa
dei conti, la CIA scopre che gli USA sono stati frodati e che due membri
dell’Enterprise si sono appropriati di almeno 6.340.000 USD falsificando le
voci del bilancio relative, da una parte, al finanziamento dei Contras del Nica-
ragua, dall’altra, ai proventi della vendita di armi all’Iran. Nel corso dell’inchie-
sta della CIA e dei processi contro i due “agenti” degli Stati Uniti, il signor S. e
il signor H., i conti svizzeri utilizzati per compiere le operazioni in questione
vengono sequestrati dall’avvocato del secondo, che reclamava il proprio com-
penso per l’attività difensiva svolta a favore del suo cliente dal momento della
sua implicazione nello scandalo Irangate (1986) fino al 1994.
Le somme sequestrate erano rivendicate dagli USA che se ne attribuivano la
proprietà sostenendo che l’avvocato svizzero di H. avrebbe dovuto sequestrare
esclusivamente i beni del suo cliente mentre le somme in questione non dove-
vano ritenersi parte del patrimonio di quest’ultimo. L’appartenenza delle som-
me agli USA era contestata dall’avvocato svizzero sulla base del dato formale
relativo alla titolarità dei conti, i quali appartenevano a H. e a numerose società
offshore, sin dalla loro apertura e negoziazione con la banca.

43
Tribunal féderal suisse, IIe Cour Civile, 19 novembre 2001, X c. Stati Uniti d’America.
44
Si veda il commento di Z. CRESPI REGHIZZI, Constructive Trust, 2004, p. 465 alla sentenza
di cui alla nota precedente.
138 CAPITOLO TERZO

Secondo l’avvocato svizzero, partendo da questa considerazione si doveva

anzitutto ritenere applicabile il diritto svizzero alla questione dell’appartenenza
delle somme, in ossequio alla clausola di elezione del foro presente nei contratti
di apertura dei conti presso la banca svizzera (e presso la società chiamata W. su
cui non ci dilunghiamo).
Secondo la ricostruzione giuridica dei fatti operata da parte americana, il da-
to formale della titolarità dei conti non poteva essere fatto valere per evitare
l’applicazione del diritto americano competente a regolare i rapporti tra gli USA
e i suoi “agenti” dell’Enterprise. Partendo dalla qualificazione di questo rappor-
to come un rapporto di “agency”, gli USA chiedono l’applicazione delle norme
americane che consentono al giudice di costituire un constructive trust sulle
somme che gli USA stessi avevano messo a disposizione dell’Enterprise per
attuare determinate operazioni. In altre parole, queste norme consentono al giu-
dice di costituire un trust fittizio sulle somme non restituite dall’agente in viola-
zione della fiducia inerente al rapporto di agency. Il diritto continentale e,
nell’ambito di questo, il diritto svizzero, interpreta queste norme come istitutive
di una cessione ex lege della titolarità dei beni e dei crediti conseguiti dal man-
datario in violazione del mandato e in frode al mandante, a vantaggio di questi.
Secondo il tribunale svizzero l’attivo realizzato in violazione della fiducia ine-
rente al rapporto di agenzia diventa oggetto di un pegno legale e il mandante
ottiene un diritto di séguito su tali beni, quand’anche siano passati in mano a
terzi, caso nel quale il mandante si surroga ai diritti dell’agente-mandatario45.
Poiché la cessione ex lege è regolata dal diritto applicabile al rapporto origi-
nario tra il cedente e il cessionario, ossia tra gli USA e H., la fattispecie deve
essere decisa secondo il diritto americano.
Senza entrare nel merito della traduzione svizzera della qualificazione del
constructive trust, si può notare che questo ragionamento è inficiato dall’esi-
stenza di un circolo vizioso: il tribunale federale muove dalla considerazione del
diritto americano, applicabile al rapporto di agency, traduce le conseguenze
dell’applicazione del diritto americano nel linguaggio giuridico svizzero crean-
do così la necessità di domandarsi quale sia secondo il diritto svizzero la legge
applicabile alla cessione ex lege di beni e crediti. Bisogna però evidenziare che
questa necessità discende dalla primitiva applicazione del diritto americano:
infatti la qualificazione lege fori della fattispecie concreta non avrebbe affatto
condotto alla questione della legge applicabile alla cessione di crediti ex lege,
ma sarebbe rimasta confinata alla questione della legge applicabile alla titolarità
dei fondi sequestrati.
Più precisamente, la questione controversa riguardava la legge applicabile al
diritto del terzo (gli USA) che si oppone all’esecuzione sui beni oggetto di que-
sto suo preteso diritto e sottoposti a esecuzione forzata (i beni sequestrati

45
Si veda il punto 3 della motivazione della decisione.
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 139

dall’avvocato di H. e di cui sono titolari H. e alcune società offshore). Se il terzo

vanta un diritto reale di garanzia nato in un ordinamento straniero o secondo un
diritto straniero dal quale è disciplinato, il giudice si trova di fronte al dilemma
di dare o negare riconoscimento, nel proprio ordinamento, a questo diritto del
terzo. La questione si risolve con un sì o con un no.
Nel caso del constructive trust, tuttavia, il diritto reale di garanzia sui beni
contesi sorge in conseguenza di una decisione del giudice e non esiste prima di
tale pronuncia. Il caso può essere allora accostato a quello di un’azione revoca-
toria ordinaria con elementi di estraneità e, in particolare al caso in cui la rela-
zione di credito è soggetta a un diritto straniero.
Anche in questo caso, il giudice non si trova di fronte a un diritto reale di
garanzia perfezionato in un ordinamento straniero e dunque non ha il dilemma
prefigurato sopra circa la riconoscibilità o la non riconoscibilità del diritto reale
straniero. Il giudice sa che il suo collega americano ha il potere di costituire un
diritto reale sopra il bene conteso o, più precisamente, di costruire un trust fitti-
zio, un constructive trust, di modo che, indipendentemente dalla titolarità for-
male dei conti sequestrati, l’equitable owner di tali somme sia la Presidenza
degli Stati Uniti d’America.
Una volta stabilito che la relazione di H. con gli USA è soggetta al diritto
americano e che il diritto americano applicabile a quella relazione prevede la
costituzione di un constructive trust a vantaggio del mandante quando l’agent
viola la fiducia, bisognava allora stabilire se questa sanzione americana potesse
essere irrogata all’avvocato di H., un terzo rispetto alla relazione di agency, che
aveva fatto affidamento sulle somme in proprietà di H. o di società a lui collega-
te.
Questo è il problema di diritto internazionale privato che il giudice svizzero
avrebbe dovuto risolvere, mentre a torto si è interrogato sul diritto applicabile al
constructive trust, cercando, sulla scorta delle osservazioni di parte, una tradu-
zione plausibile dell’istituto nel diritto svizzero e una norma di diritto interna-
zionale privato applicabile all’istituto omologo.
La soluzione data dalla Corte va comunque nel senso di ammettere il pro-
dursi di quell’effetto inopportuno, che la dottrina tedesca chiama c.d. effetto
sorpresa, e che consiste nel privare un terzo di una garanzia o di un diritto da lui
acquisito, per effetto dell’applicazione di una legge straniera da lui non preve-
dibile.
È inevitabile comunque rilevare che la decisione favorisce un governo stra-
niero contro pretese, chiaramente eccessive, di un professionista che si era “pre-
stato al gioco”.

8. Una valutazione conclusiva alla luce della giurisprudenza recente

Le decisioni rese tra il 1870 e il 1930 sono citate volentieri dalla dottrina
140 CAPITOLO TERZO

francese, sia quella più risalente, sia quella contemporanea46. È stato tuttavia
rilevato che l’interpretazione di queste decisioni rivela solo la tendenza assez
naturelle all’applicazione della propria legge da parte dei giudici, e non contie-
ne alcun insegnamento reale47. Al di là di questa spiegazione socio-antro-
pologica tale giurisprudenza è censurabile perché pare fondata più sul-
l’ignoranza della legge straniera che sull’applicazione della legge del foro in
virtù di norme e principi di diritto internazionale privato.
È evidente che il diritto internazionale privato, nella concezione sottesa a
queste decisioni, ha una funzione protettiva nei confronti del diritto interno.
D’altra parte, le istanze nazionalistiche caratteristiche dell’epoca, facevano per-
cepire l’interesse nazionale come obiettivo primario del diritto internazionale
privato rispetto al raggiungimento di obiettivi comuni a una società internazio-
nale affermatisi soltanto in una fase successiva48.
Si rendeva perciò necessaria l’elaborazione di un sistema scientificamente
fondato che potesse servire da supporto teorico e razionale alle citate tendenze
introverse degli ordinamenti nazionali. Questa esigenza è stata fatta propria, tra
gli altri, da Bartin, fautore della concezione di diritto internazionale privato pro-
babilmente più adatta a quel periodo storico.
Nell’interpretazione di Bartin si sono avute anche delle vere e proprie derive
dell’impostazione ora detta, come l’uso delle tecniche e degli utensili del diritto
internazionale privato per evitare l’applicazione di una legge straniera o per il
conseguimento di un certo risultato materiale49. Una tendenza degenerativa an-

46
P. ARMINJON, Précis, t. III, 1952, p. 259. É. BARTIN, Principes, 1930, pp. 444 ss. Si veda
dello stesso autore la nota a Cassation 17 gennaio 1899, Epoux de Bourbon de Bari c. Bourbon de
Caserte. Y. FLOUR, L’effet des contrats à l’égard des tiers, 1977, pp. 301 ss.
47
Y. FLOUR, loc. cit. e già H. BATIFFOL, Les conflits de lois en matière des contrats, 1938, p.
392, sempre a proposito dell’action oblique parla della «tendance naturelle des juges à appliquer
leur propre loi». Su cui v. sotto, pp. 163 nt. 35.
48
Come spiega B. AUDIT, Le caractère fonctionnel, 1984, p. 233, “Procéder par
détermination du champ d’application des lois conduit – surtout à partir du moment où les conflits
ne sont plus seulement interprovinciaux mais internationaux – à voir un conflit de souverainetés
là où il y avait un conflit d’intérêts privés”. L’acquisita consapevolezza della coincidenza tra
ordinamento giuridico e Stato ha agevolato l’affermazione di una concezione pubblicistica del
diritto internazionale privato. In questa prospettiva, il diritto internazionale privato è volto in
primo luogo a dirimere i conflitti positivi di competenza legislativa tra Stati e non a risolvere i
problemi degli individui. Cfr. e pluribus A. BONNICHON, La notion de conflit de souverainetés,
1949, pp. 615 ss. e 1950, pp. 11 ss.
49
B. AUDIT, Le caractère fonctionnel, 1984, pp. 243 ss. ricorda come in Germania, poi in
tutta Europa, il movimento noto come Interessenjurisprudenz si era fatto portatore di critiche
simili a quelle della successiva “conflicts revolution” americana, attaccando sia il dogmatismo
proprio delle Pandette, sia le sue derive, giungendo fino al sospetto di disonestà intellettuale. Si
veda quanto rilevato sopra, p. 119, nt. 5, a proposito della necessità – segnalata da Henri Batiffol
– di combinare una visione sistematica e teleologica del diritto. Per una recente affermazione
della necessità di recuperare le acquisizioni pandettistiche per dotare il diritto comunitario di
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 141

cor meno edificante e più difficile da accettare è stata quella di adoperare pura-
mente e semplicemente le norme di conflitto per raggiungere il risultato più ri-
spettoso degli interessi dello Stato del foro o dei suoi cittadini. Non è necessario
essere scettici di fronte alle coincidenze per assumere un atteggiamento di so-
spetto di fronte a decisioni come quelle sopra esaminate, le quali proteggono gli
investimenti dei propri cittadini ovvero rigettano la domanda di tutela degli in-
vestitori stranieri per tutelare l’acquisto di beni da parte dei propri cittadini.
Le decisioni in tema di azione revocatoria con elementi di estraneità con-
fermano perciò l’impressione di chi ha rilevato che la qualificazione, la dicoto-
mia merito/procedura, l’applicazione o il rifiuto del rinvio, il rinvio di qualifica-
zione, il ricorso all’ordine pubblico, ecc. rappresentino, per il giudice, altrettante
opzioni per presentare una soluzione ispirata alla giustizia del caso concreto,
come una conseguenza ineluttabile dell’applicazione del diritto50.
Ciò è molto evidente nelle decisioni francesi, che fanno discendere la solu-
zione internazionalprivatistica dalla qualificazione della fattispecie (in particola-
re dalla qualificazione ordinatoria vel decisoria) ma è riscontrabile anche
nell’ambito del metodo detto della “pesatura degli interessi”51, posto a fonda-
mento delle ben più recenti decisioni tedesche, sopra riportate.
In una decisione ancora più recente il Bundesgerichtshof ha dato rilievo alla
localizzazione della garanzia patrimoniale sia per fondare la giurisdizione tede-
sca, sia per giustificare l’applicazione della legge tedesca52. Il caso riguardava
l’impugnazione, da parte di una società tedesca, del trasferimento di debiti fon-
diari sopra una proprietà immobiliare situata in Germania del valore di 1,2 mi-
lioni di marchi tedeschi. I beni ricercati dalla società creditrice erano stati ceduti
dal debitore tedesco a una società di capitali da lui interamente controllata e co-
stituita secondo il diritto dello Stato americano delle Hawai. Era anche emerso
che tale trasferimento era avvenuto senza un’adeguata controprestazione. L’au-
tore dell’operazione aveva subito sia una condanna civile al risarcimento dei
danni nei confronti della società attrice in revocatoria, sia una condanna penale
in esito alla quale si trovava in carcere. La società attrice aveva convenuto in
giudizio la società hawaiana di fronte al giudice tedesco e, fondandosi sul diritto

nozioni uniformi più moderne rispetto a quelle della comune matrice romanistica degli Stati
membri v. G. GRETTON, L. GEORGE, Ownership and its Objects, 2007, pp. 802 ss.
50
Si veda Y. FLOUR, L’effet des contrats à l’égard des tiers, 1977, p. 310 che sembra dare
per scontata la verità della critica di cui nel testo.
51
Il principio della pesatura degli interessi, nella sua versione americana elaborata da Currie
(con riferimento unicamente agli interessi degli ordinamenti giuridici coinvolti) è stato codificato
dall’art. 3515, comma 1°, cod. Louisiana: “Except as otherwise provided in this Book, an issue in
a case having contacts with other States is governed by the law of the State whose policies would
be most seriously impaired if its laws were not applied at that issue” e, con riferimento alle
obbligazioni contrattuali, dall’art. 3537. Sulle teorie di Currie si veda sopra, p. 60 e nt. 12, e sotto,
p. 144, nt. 59.
52
Bundesgerichtshof, 17 dicembre 1998, IX ZR 196/97.
142 CAPITOLO TERZO

tedesco e in particolare sull’art. 3 par. 1 AnfG (previgente), chiedeva che il ri-

cavato della vendita dei diritti fondiari trasferiti dal debitore alla società conve-
nuta fosse destinato al pagamento del suo credito.
Né le corti di merito, né il Bundesgerichtshof pongono in dubbio la sussi-
stenza della giurisdizione tedesca e l’applicabilità del diritto tedesco sebbene il
fondamento e la ratio decidendi non siano indicati in modo univoco: sono infat-
ti molteplici i “punti di contatto” con l’ordinamento tedesco evocati dal
giudicante.
Per giustificare l’attrazione del convenuto hawaiano in Germania in assenza
di un foro generale viene citato l’art. 23 ZPO – che sancisce il criterio di giuri-
sdizione del luogo di situazione dell’immobile gravato da debito fondiario – ma
si fa anche riferimento alla c.d. Inlandsbeziehung53 in quanto i diritti fondiari
sarebbero stati trasferiti alla convenuta “senza alcun dubbio” in base al diritto
tedesco; il credito – presupposto dell’azione revocatoria – è stato accertato con
una sentenza definitiva tedesca; lo statuto personale del debitore e del creditore
sono regolati dal diritto tedesco; entrambi questi soggetti sono residenti in Ger-
mania. Il Bundesgerichtshof qualifica inoltre il comportamento del debitore
come un illecito civile commesso im Inland che ha dunque dato luogo a un de-
bito “tedesco”. Non è neppure chiaro dunque se la fattispecie sia da qualificare
come caso di responsabilità extracontrattuale o azione revocatoria ordinaria.
Infine, la coincidenza tra forum e ius è giustificata dalla presenza dei beni
ricercati dal creditore in Germania. Si ha dunque un’applicazione particolare del
“foro del patrimonio”, che è di per sé criticabile. Come rileva la dottrina tede-
sca, in luogo del criterio piuttosto vago del foro del patrimonio e del-
l’Inlandsbeziehung sarebbe stato più opportuno fondarsi sul criterio del foro
dell’esecuzione forzata54, vale a dire fare riferimento al principio di effettività.
Più interessante è il ragionamento seguito, in un altro caso recente di actio
pauliana, dall’Oberlandesgericht di Düsseldorf che, nell’ambito delle numerose
teorie sulla soluzione di diritto internazionale privato per l’azione revocatoria
internazionale, sceglie quella codificata dall’art. 19 AnfG, facendo una sorta di
applicazione analogica di questa norma in un caso in cui la stessa non era anco-
ra divenuta applicabile, ratione temporis55.
La società attrice in revocatoria era una banca tedesca che vantava crediti

53
Come ricorda S. KUBIS, Internationale Gläubigeranfechtung, 2000, pp. 501-506, in
commento alla decisione del Bundesgerichtshof, 17 dicembre 1998, IX ZR 196/97, l’XI senato
del BGH esige, per fondare la giurisdizione dei giudici tedeschi, che vi sia un collegamento
sufficiente con l’ordinamento interno e non dà rilievo alle critiche con le quali la dottrina tedesca
ha accolto questo vago criterio di giurisdizione.
54
S. KUBIS, Internationale Gläubigeranfechtung, 2000, p. 502.
55
Oberlandesgericht Düsseldorf, 25 agosto 1999, 12 U 186/94, ivi, pp. 534-540. L’art. 19
AnFG recita: «Bei Sachverhalten mit Auslandsbeivhrung ist für die Anfechtbaikeit einer
Rechtshandlung das Recht maßgeblich, dem die Wirkungen der Rechtshandlung unterliegen».
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 143

accertati giudizialmente contro il convenuto per oltre un milione di marchi tede-

schi. L’azione revocatoria è esercitata contro il debitore tedesco, residente in
Germania, e il figlio di costui, anch’egli cittadino tedesco residente in Germa-
nia, al quale il padre aveva trasferito un terreno del valore di 2,5 milioni di mar-
chi tedeschi per il prezzo irrisorio di 270.000 marchi. Il terreno in questione era
situato a Ibiza, in Spagna. Accogliendo l’appello dei convenuti l’Oberlan-
desgericht di Düsseldorf applica il diritto spagnolo all’actio pauliana esercitata
dalla banca attrice, rovesciando la decisione del Landgericht che aveva ritenuto
applicabile il diritto tedesco.
L’applicazione del diritto spagnolo comporta il rigetto dell’acción pauliana
perché la disciplina materiale spagnola prevede il litisconsorzio necessario dal
lato passivo mentre la società creditrice non aveva esercitato l’azione revocato-
ria contro entrambe le parti all’accordo fraudolento. La società attrice non a-
vrebbe nemmeno potuto integrare il contraddittorio essendosi l’azione ormai
prescritta nei confronti del debitore, per il decorso del termine di un anno dal
trasferimento fraudolento.
Questa decisione dell’Oberlandesgericht di Düsseldorf è una delle rare deci-
sioni, in materia di azione revocatoria ordinaria, in cui il giudice scinde forum e
ius nonché una prima applicazione del c.d. Wirkungsstatut: lo statuto degli ef-
fetti dell’atto.
Nel caso in cui l’oggetto dell’azione revocatoria è un bene immobile, lo sta-
tuto degli effetti dell’atto comporta l’applicazione della lex rei sitae. Vale la
pena di notare che era spagnola anche la lex loci executionis in quanto è in Spa-
gna che la banca attrice avrebbe dovuto sottoporre ad esecuzione forzata il bene
immobile con il quale avrebbe voluto soddisfare il proprio credito: era dunque
possibile fondare la soluzione sul principio di effettività.
Il valore del principio di effettività ed il significato della lex rei sitae trova-
no conferma in una decisione dell’Oberlandesgericht di Stoccarda relativa alla
donazione di un immobile situato in Austria a vantaggio dei figli del debitore (i
quali poi avevano iscritto ipoteca a favore di un altro creditore in virtù di un
contratto di mutuo). L’Oberlandesgericht argomenta in favore dell’applicazione
della legge austriaca – a mente della quale l’azione del creditore si era prescritta
– identificando il Wirkungsstatut con lo statuto dell’atto traslativo austriaco (Ü-
bereignung), soggetto al diritto austriaco ex art. 43 I EGBGB. Ad abundantiam
rileva però che anche il negozio causale (la donazione) doveva ritenersi di com-
petenza della legge austriaca ex artt. 27 e 28 EGBGB56. La localizzazione
dell’oggetto dell’azione revocatoria, ossia del bene ricercato dal creditore per il
soddisfacimento del suo credito, è ritenuta determinante ai fini della scelta di
legge anche dall’Oberster Gerichtshof austriaco in una decisione del 200657.

56
Oberlandesgericht Stuttgart, 11 giugno 2007, 5 U 18/07.
57
Oberster Gerichtshof, 27 aprile 2006, 2 Ob 196/04v con nota di H. KOCH, 2007, pp. 466 ss.
V. anche M. GELTER, Kollisionsrechtliche Behandlung der Einzelanfechtung, 2007, pp. 60 ss.
144 CAPITOLO TERZO

Una banca tedesca vanta un credito accertato giudizialmente per 250.000

marchi tedeschi e conviene in giudizio il coniuge del proprio debitore recla-
mando i proventi della vendita di un bene immobile appartenente a entrambi i
coniugi situato in Gran Bretagna. L’oggetto dell’azione revocatoria non è il be-
ne immobile e, infatti, la banca non conviene in giudizio l’acquirente di tale be-
ne che rimane al di fuori della vicenda. Convenuto è appunto il coniuge del de-
bitore in quanto tutto il ricavato della vendita è stato trasferito su un conto cor-
rente bancario tedesco a lui esclusivamente intestato. Il patrimonio del debitore
subisce quindi un evidente depauperamento in quanto lo stesso non riceve alcun
corrispettivo dall’alienazione della sua quota di proprietà dell’immobile situato
in Inghilterra. Il ricavato della vendita, dapprima trasferito sul conto corrente
del coniuge in Germania, è da questi impiegato per pagare alcuni debiti e per
acquistare un immobile situato in Austria.
La banca tedesca attrice, fondandosi sia sulla responsabilità da illecito che
sulle disposizioni in materia di azione revocatoria austriache (artt. 1295 e 1409
dell’ABGB), impugna “il trasferimento sul conto tedesco della somma ricavata
dalla vendita”.
L’Oberster Gerichtshof indica l’applicazione dell’art. 1 della legge di diritto
internazionale privato austriaca che dà rilievo al principio del collegamento più
stretto (die stärkste Beziehung)58 senza peraltro chiarire il rapporto tra norme
ordinarie e clausola di eccezione. Gli argomenti con i quali individuare il colle-
gamento più “forte” non sono chiaramente indicati dal giudicante, che propende
per l’applicazione del diritto tedesco in virtù dell’esistenza di una serie di ele-
menti della fattispecie che rinviavano all’ordinamento tedesco59. In particolare,
la Corte suprema rileva che il creditore-attore era una banca tedesca e che
l’accertamento del credito era contenuto in una sentenza tedesca. L’Oberster
Gerichtshof, nel rinviare la decisione al giudice di merito, stabilisce i criteri che

58
Si veda il par. 1 della legge austriaca di diritto internazionale privato del 1978: “Le
situazioni che presentano elementi di estraneità sono regolate, in materia di diritto privato,
dall’ordinamento giuridico con il quale esiste il collegamento più forte”. Si vedano le
osservazioni del padre della codificazione austriaca I. SCHWIND, Internationales Privatrecht,
1990, pp. 60 ss.
59
Un approccio analogo a quello ricavabile dall’esame della giurisprudenza austriaca di cui
si dà conto nel testo (nonché di quella tedesca precedentemente esaminata) – che si fonda sulla
“somma” dei contatti rilevanti tra la fattispecie concreta e gli ordinamenti da essa coinvolti – è
criticato, con riferimento alla giurisprudenza americana in materia di legge applicabile ai torts, da
B. CURRIE, Conflicts, crisis and confusion in New York, 1963, p. 43. Cfr. anche The Qualitative
Governmental Interest Analysis: New York’s Conflict of Laws Rules in Transition: George v.
Douglas Aircraft Co., 1965, pp. 1097 ss. dove l’autore rileva che la norma contenuta al par. 379
del Restatement (second) on the Conflict of Laws del 1963 – che prevede l’applicazione della
legge che presenta la “most significant relationship” con la fattispecie di responsabilità da fatto
illecito – è applicata dalla giurisprudenza adottando generalmente un approccio quantitativo
piuttosto che qualitativo.
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 145

il giudicante deve seguire per la decisione circa la legge applicabile, indicando-

gli di dare rilevanza anche all’eventuale residenza tedesca dei coniugi al mo-
mento dell’atto impugnato sempre ai fini della ricerca del collegamento più for-
te.
L’Oberster Gerichtshof fa inoltre riferimento, in una curiosa applicazione
extraterritoriale del principio di analogia, alla norma tedesca contenuta nell’art.
19 AnfG: sul piano del diritto sostanziale, per stabilire se sussiste il diritto del
creditore di ottenere la revoca è decisivo il fatto che sia stato operato un trasfe-
rimento patrimoniale a suo danno; a questa valutazione materiale corrisponde,
dal punto di vista del diritto internazionale privato, il collegamento con gli effet-
ti dell’atto giuridico per il creditore. In questo caso la giurisprudenza austriaca
ha tuttavia evitato l’applicazione della lex contractus indicando tutta una serie
di elementi di contatto con l’ordinamento tedesco e prescrivendo anche
l’operatività del rinvio indietro e del rinvio oltre eventualmente disposte da
quell’ordinamento.
L’opacità della formulazione dell’art. 19 AnfG è sottolineata dall’Ober-
landesgericht Schleswig che ha negato che tale norma prescriva necessariamen-
te l’applicazione della legge che disciplina l’atto dispositivo (Verfügungsstatut),
quello pregiudizievole per il creditore (nell’ambito del sistema dualistico tede-
sco il negozio obbligatorio è ritenuto irrilevante per il creditore fintantoché non
si traduca in un atto traslativo della proprietà)60. La vicenda che ha dato origine
al caso riguarda una serie di obbligazioni alimentari fondate su di una conven-
zione matrimoniale – stipulata (anche questa) in Austria – con la quale il marito
si obbligava a corrispondere alla moglie ingenti somme di denaro che le erano
state poi effettivamente accreditate, tra l’altro, su di un conto bancario tedesco.
Il giudice dell’azione revocatoria instaurata dal creditore del marito rileva che,
interpretando il Wirkungsstatut come Verfügungsstatut, si finirebbe per costrin-
gere il creditore ad impugnare ogni singola rimessa bancaria, decidendo ogni
volta la legge ad essa applicabile, mentre l’attuale formulazione dell’art. 19
AnfG consente anche l’applicazione della legge regolatrice del negozio su cui
gli atti dispositivi si fondano: la convenzione matrimoniale. Nel caso di specie
quest’ultima era sottoposta al diritto tedesco del domicilio delle parti coinvolte.

9. Segue. Sintesi

In definitiva, le decisioni più recenti confermano la flessibilità delle solu-

zioni di diritto internazionale privato di volta in volta adottate. Dopo aver indi-
viduato il criterio di collegamento da seguire, infatti, i giudici lo concretizzano
in funzione della soluzione migliore in casu: così il metodo della pesatura degli

60
Oberlandesgericht Schleswig, 12 marzo 2004, 1 U 67/02.
146 CAPITOLO TERZO

interessi, la nozione dell’Inlandsbeziehung, lo statuto degli effetti dell’atto, il

metodo del raggruppamento dei contatti generano molteplici opzioni concrete
nel momento in cui sono applicati.
La ricerca della soluzione più giusta da un punto di vista sostanziale avviene
oggi non tanto attraverso una manipolazione degli utensili tradizionali del dirit-
to internazionale privato, ma attraverso l’uso normale delle clausole di eccezio-
ne, del controverso istituto della frode alla legge, del metodo della pesatura de-
gli interessi, delle concretizzazioni dello statuto degli effetti, ecc.
Il metodo della pesatura degli interessi delle parti in causa nasce dal ricono-
scimento dell’esigenza di superare l’arbitrarietà connessa a qualsiasi scelta di un
luogo di gravitazione della pauliana e la stessa funzione può essere affidata alla
clausola d’eccezione (o al metodo della valutazione concreta) la quale consente
di dare maggiore spazio alle valutazioni discrezionali dei giudici61.
Questa “doppia” flessibilità, che non opera solamente sul piano della scelta
del collegamento – in assenza di norme positive specifiche per l’azione revoca-
toria ordinaria – ma anche sul piano della sua interpretazione e applicazione,
conferma l’importanza di recuperare gli altri importanti aspetti in cui la giustizia
si incarna, oltre a quello, pur importante, della certezza del diritto62. La posizio-
ne di privilegio di quest’ultimo obiettivo va infatti collegata all’epoca in cui è
sorta, caratterizzata da una profonda sfiducia nella funzione giurisdizionale, de-
rivante dall’esperienza del suo asservimento ai centri di potere delle monarchie
assolute.
Si ha un’altra dimostrazione della tendenza a dare maggiore attenzione al ri-
sultato sostanziale più che alla giustizia di diritto internazionale privato e
all’armonia internazionale delle soluzioni63.

61
Cfr. anche F. RIGAUX, M. FALLON, Droit international privé, 2005, p. 93.
62
A. BUCHER, Vers l’adoption de la méthode des intérêts?, 1996, pp. 215 ss., aveva già
rilevato che la giurisprudenza, in Europa, si è sempre mostrata sensibile alle conseguenze
dell’applicazione della legge straniera. Del resto, anche il legislatore quando codifica le clausole
generali di ordine pubblico, o le norme di applicazione necessaria, il favor validitatis, filiationis
etc. mostra un’identica attenzione alla giustizia materiale: “L’on observe en effet que des
réflexions liées à la teneur des lois matérielles pénètrent tant les règles de conflit que le principe
du lien le plus étroit.” [Corsivo dell’autore]. Le istituzioni comunitarie nell’attuale elaborazione
di un sistema di diritto internazionale privato uniforme per gli Stati membri cercano un
compromesso tra “prevedibilità” e “flessibilità” come risulta dai considerando che precedono i
regolamenti Roma I e Roma II. Si veda in argomento, con riferimento alla questione
dell’opponibilità della cessione di credito: A. GARDELLA, Prevedibilità contro flessibilità? La
legge applicabile all’opponibilità della cessione del credito ai terzi nella proposta di regolamento
“Roma I”, 2006, pp. 106 ss.
63
Secondo A. BUCHER, op. ult. cit., p. 218 sarebbero stati soprattutto Kegel e Batiffol a
promuovere una concezione completamente autonoma del diritto internazionale privato rispetto al
diritto materiale. L’autore insiste, invece, sulla necessità di ritrovare l’iniziale unità del diritto
internazionale privato e del diritto sostanziale nonché della giustizia internazionalprivatistica con
 LE SOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI 147

È possibile trarre indicazioni per risolvere il problema della legge regolatri-

ce della garanzia generica del credito nel diritto italiano? Prima di rispondere
dobbiamo completare il quadro esaminando anche la letteratura ad essa dedica-
ta.

quella sostanziale: “A l’instar de la démarche de Savigny, la méthode du droit international privé

doit trouver ses fondements dans la conception générale du Droit”.
 CAPITOLO QUARTO

IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE

DELLA LEGGE APPLICABILE AI MEZZI DI CONSERVAZIONE
DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

SOMMARIO: 1. Posizione del problema di diritto internazionale privato posto dall’azione

revocatoria ordinaria. SEZIONE I: Argomenti topici per la difesa dei collegamenti tradi-
zionali. – 2. Le prime analisi del problema dei rimedi giurisdizionali tipizzati tra territo-
rialità del potere di coercizione e immaterialità del credito. – 3. L’attribuzione ante litte-
ram del carattere di applicazione necessaria alle norme in esame nella dottrina di Bartin.
– 4. L’invocazione della lex fori a titolo di legge regolatrice del processo. – 5.
L’invocazione della lex fori a titolo di loi de police. – 6. L’indicazione di un criterio di
collegamento bilaterale autonomo per i rimedi che comportano la contestazione di un
atto. – 7. La qualificazione di azione “tra terzi” e l’indicazione delle lex loci actus come
lex loci commissi delicti. – 8. La localizzazione del credito e delle azioni che ne tutelano
il soddisfacimento nel patrimonio dei due soggetti dell’obbligazione: le due leges domi-
cilii e la prevalenza della lex domicilii debitoris. – 9. Il principio di effettività e la lex rei
sitae. SEZIONE II: Il rinvio alla lex causae di uno dei due rapporti sottostanti. – 10. Ras-
segna dei topoi utilizzati per giustificare ovvero criticare l’applicabilità della legge rego-
latrice del diritto di credito tutelato dalle due azioni: a) L’azione surrogatoria nello sta-
tuto del credito protetto. b) Lex obligationis e azione revocatoria ordinaria. – 11. Argo-
menti che giustificano il rinvio alla lex contractus. – 12. Insufficienza delle classifica-
zioni tralatizie delle metodologie di scelta di legge. SEZIONE III: Le soluzioni ispirate
dalla «Giurisprudenza dei valori». – 13. L’esigenza di stabilire una mappa degli inte-
ressi coinvolti dai mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale del credito. – 14.
L’identità strutturale tra l’azione revocatoria ordinaria e quella di simulazione esperibili
dal creditore. Conseguenze nella mappatura degli interessi. – 15. Statuto del credito. –
16. Statuto dell’atto revocando (e/o simulato). – 17. Segue. Statuto dell’obbligazione
secondaria, dedotta in giudizio in via surrogatoria. – 18. Mappatura degli interessi meri-
tevoli di tutela internazionalprivatistica. SEZIONE IV: Le ipotesi di coordinamento tra lo
statuto del credito e lo statuto dell’atto revocando. – 19. Il coordinamento delle leggi
applicabili ai due rapporti obbligatori attraverso gli strumenti tradizionali del diritto
internazionale privato: il cumulo. – 20. Segue. Problemi strutturali per la realizzazione
del dépeçage. – 21. Segue. La frode alla legge come viatico per una soluzione fondata
su due criteri di collegamento alternativi. – 22. Le soluzioni ricavabili da metodologie
alternative e la permanenza del conflitto tra l’ordinamento competente per il credito
tutelato e quello competente per l’atto revocando. – 23. Il coordinamento operato dal
regolamento comumitario sulle procedure d’insolvenza per l’azione revocatoria falli-
mentare. SEZIONE V: Considerazioni sull’apporto della dottrina. – 24. I parametri di
valutazione della meritevolezza di tutela internazionalprivatistica e la molteplicità delle
soluzioni che possono ispirare.
150 CAPITOLO QUARTO

1. Posizione del problema di diritto internazionale privato posto dall’azione

revocatoria ordinaria

Chiarite le problematiche metodologiche e le politiche legislative soggia-

centi alla disciplina della revocatoria e delle altre azioni a tutela del credito, di-
venta possibile ragionare sul trattamento internazionalprivatistico degli istituti.
In questo capitolo ci concentreremo essenzialmente ma non esclusivamente
sull’azione revocatoria ordinaria.
Formulata in termini classici, la questione consisterebbe nel valutare, in una
prospettiva anche de iure condendo, quale tra le leggi per ipotesi richiamabili
dagli elementi di una fattispecie concreta, dovrebbe essere osservata dal giudice
italiano per decidere della revoca di un atto di disposizione sospetto. Fino ad
oggi il problema dell’azione revocatoria ordinaria è stato discusso proprio in
questa prospettiva tradizionale, che consiste nel chiedersi a quale elemento della
fattispecie assegnare il compito di richiamare una legge straniera, rendendola
competente a fornire la disciplina della revoca; ossia quale debba essere
l’elemento rilevante cui affidare l’attribuzione della controversia alla competen-
za legislativa di uno degli ordinamenti in presenza.
Bisogna osservare che la posizione del problema in questi termini presup-
pone, da un lato, che il conflitto di leggi sia affrontato e risolto attraverso una
norma di diritto internazionale privato c.d. bilaterale; d’altro lato, che il giudice
italiano abbia giurisdizione sulla controversia1.
Si sarebbe allora chiamati a giustificare, attraverso i principi fondamentali
del diritto internazionale privato (la prossimità, l’effettività, l’autonomia della
volontà ecc.), la scelta di due tipi di collegamento rilevanti per l’azione revoca-
toria ordinaria: l’uno idoneo ad attribuire la competenza legislativa all’or-
dinamento italiano (da inserire comunque in una norma bilaterale), l’altro depu-
tato a designare la competenza giurisdizionale (da aggiungere, eventualmente,
agli altri criteri di competenza giurisdizionale previsti dal nostro ordinamento
per ogni categoria di controversia)2.
La rassegna delle decisioni giudiziarie rese in materia di azione surrogatoria
e revocatoria con elementi di estraneità ha fornito una panoramica poco conso-
lante sulle possibilità di individuare, con rigore metodologico, una soluzione del

1
Al tema della competenza giurisdizionale è dedicato il successivo capitolo V.
2
È poi evidente che i criteri di collegamento e i criteri di giurisdizione non possono essere
valutati autonomamente, come se fossero avulsi l’uno rispetto all’altro. La dottrina, in particolare
quella tedesca, ha ampiamente messo in luce la necessità di valutare il significato dei criteri del
primo tipo alla luce di quelli del secondo: infatti, l’efficacia del sistema italiano di diritto interna-
zionale privato è subordinata alla sussistenza di un fattore di connessione tale da attribuire la
competenza giurisdizionale al nostro ordinamento. Si veda TH. PFEIFFER, Internationale Zustän-
digkeit und prozessuale Gerechtigkeit, 1995, pp. 82 ss. la recensione di P. PICONE, 1995, pp. 1138
ss., nonché, di quest’ultimo autore, Misure provvisorie in materia familiare e diritto internaziona-
le privato, 1995, pp. 7 ss.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 151

problema attraverso l’elezione di un criterio di collegamento capace di imporsi

per la sua intrinseca razionalità. Per supplire all’inesistenza di una “sede natura-
le” dell’azione – e alla conseguente impossibilità di elaborare una norma di con-
flitto localizzatrice – la dottrina e la giurisprudenza hanno fatto frequentemente
ricorso ad argomentazioni topiche, non disdegnando la fictio iuris. Si deve anzi
osservare, a questo proposito, che la localizzazione fittizia dei rapporti giuridici
complessi ha finito per assumere, nella dottrina tradizionalista di diritto interna-
zionale privato, lo stesso ruolo del deus ex machina nella tragedia greca classi-
ca. A ben guardare si tratta di diverse figure di fictio iuris utilizzate al fine di
mascherare soluzioni che mirano ad assicurare, nell’applicazione della norma di
conflitto, lo stesso risultato sostanziale che ispira la disciplina materiale del rap-
porto giuridico in questione nel diritto interno (lex fori)3.
Quali conseguenze si possono trarre da queste osservazioni? In primo luogo
esse rendono evidente che non esiste una norma di conflitto neutrale per
l’azione revocatoria ordinaria. Sarebbe anzi presuntuoso e fuorviante proporre
una disciplina internazionalprivatistica ispirandosi a obiettivi tradizionali del
diritto internazionale privato: l’armonia internazionale delle soluzioni e l’uni-
formità di regolamentazione, indipendentemente dal paese nel quale viene chie-
sta giustizia. Questi valori, come si vedrà nelle pagine che seguono, non sono in
grado di guidare verso soluzioni razionali e logiche. Pertanto questa strada va
evitata con cura nell’elaborazione di norme nazionali di diritto internazionale
privato e si palesa la necessità di affrontare il problema dell’azione revocatoria
ordinaria con elementi di estraneità in una prospettiva diversa da quella tradi-
zionale.
Se non è possibile individuare un’unica soluzione capace di imporsi razio-
nalmente ai legislatori nazionali, si può però pensare a una soluzione capace di
imporsi uniformemente per la sua positività, quantomeno a livello europeo. Il
legislatore comunitario è infatti l’unico in grado di assicurare una uniformità di
regolamentazione internazionalprivatistica per gli Stati europei attraverso
un’imposizione dall’alto di norme di conflitto e in questa direzione si è mosso
forte delle nuove competenze che ha tratto dalle modifiche al titolo IV del Trat-
tato CE negoziate ad Amsterdam. Non bisogna dimenticare che la Comunità
europea è riuscita ad adottare norme centralizzate sul fallimento, un’area del
diritto internazionale privato che aveva visto “fallire” ogni cooperazione inter-
governativa in vista di una convenzione internazionale sul tema.
La disparità delle soluzioni sostanziali date dagli Stati europei al problema
della tutela pauliana rende particolarmente delicata la questione di diritto inter-
nazionale privato. Non potendosi ispirare a un diritto materiale uniforme, il le-

3
Ad esempio la dottrina tedesca giustifica la soluzione codificata all’art. 19 AnfG sostenen-
do che è preferibile assicurare la certezza del diritto e la tutela dell’affidamento dell’acquirente
piuttosto che garantire il creditore: il che corrisponde alla soluzione materiale adottata nella disci-
plina della Gläubigeranfechtung (su cui si veda sotto, pp. 337 ss.).
152 CAPITOLO QUARTO

gislatore comunitario soffre ancora di più della mancanza di valori internaziona-

li capaci di condurre a una soluzione “neutrale”, come sarebbe una soluzione
puramente localizzatrice. Ne consegue la necessità di ricercare un sostrato valu-
tativo comune, un minimo comune denominatore sostanziale, al quale ispirarsi
per una soluzione se non proprio neutrale, quanto meno non discriminatrice.
Niente di tutto questo si può trovare nella discussione sul problema di diritto
internazionale privato posto dall’actio pauliana. Anzi, un’indagine approfondita
rivela che identiche soluzioni sono giustificate da autori che appartengono a
scuole in forte opposizione sul metodo del diritto internazionale privato e vice-
versa. Lo stato dell’arte fa pensare che si sia data un’importanza eccessiva alle
distinzioni usuali tra i metodi di soluzione dei conflitti di leggi e che queste non
abbiano una reale portata chiarificatrice e discretiva4. È stato già evidenziato,
del resto, che le classificazioni tralatizie tra le varie scuole di diritto internazio-
nale privato non danno sempre conto delle diverse impostazioni di fondo e dei
diversi approcci alla disciplina5.
Ad esempio, nella dottrina francese, prima della seconda guerra mondiale
sembrava dominante la tesi che qualificava le azioni protettive della garanzia
generica come lois de police o lois d’ordre public. Con tale locuzione si deno-
minavano però varie tipologie di norme6, tra le quali le c.d. leggi territoriali (lois
locales) e, in tale ambito, le leggi che sanzionano l’illecito civile. Però da tale
qualificazione si faceva discendere oltre alla competenza della lex rei sitae an-
che l’applicabilità di un classico criterio di collegamento bilaterale quale la lex
loci commissi delicti.
La lex fori è spesso affermata competente per effetto della dicotomia tra me-
rito e procedura, distinzione ritenuta uno dei tanti congegni per giungere
all’applicazione della lex fori, secondo gli autori della conflicts revolution ame-
ricana7.
In effetti, com’è stato evidenziato dagli studiosi americani, il giudice può

4
Cfr. N. HATZIMIHAIL, On mapping the conceptual battlefield, 2000, pp. 57 ss., che rileva
come le mappe concettuali usate nel discorso di diritto internazionale privato abbiano avuto un
impatto nella consapevolezza della disciplina: “by helping us to conceptualize the choices we are
faced with, as well as by providing us with a version of the history of private international law
which is supposed to validate that conceptualization, these [conceptual] maps have had a – mostly
unacknowledged – normative effect on the very identity and operation they purport to describe”.
5
Cfr. ancora N. E. HATZIMIHAIL, loc. cit., critica alcune celebri coppie concettuali, solita-
mente date per scontato nel discorso di diritto internazionale privato: ad esempio quella che di-
stingue particolaristi e universalisti; nazionalisti e internazionalisti; quella che concepisce il pro-
blema dei conflitti di leggi come un’opposizione tra Stati sovrani anziché come conflitto tra inte-
ressi privati o ancora la distinzione tra un diritto internazionale privato teoretico e uno positivo.
6
Sul significato di lois de police, lois de sûreté e lois d’ordre public si veda A. BONOMI, Le
norme imperative nel diritto internazionale privato, 1998, pp. 76 ss.
7
Si veda, a tale proposito, A. T. VON MEHREN, Choice-of-law theories and the comparative-
law problem, 1975, pp. 752 ss.; B. AUDIT, Le caractère fonctionnel, 1984, pp. 243 ss.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 153

giungere all’applicazione della legge che meglio consente il raggiungimento del

risultato materiale che ritiene più giusto anche, obliquamente, attraverso un uso
sapiente dei vari utensili di diritto internazionale privato (qualificazione, dico-
tomia tra merito e procedura, rinvio, ecc.). Ciò avviene a tutto discapito della
certezza del diritto e dell’armonia internazionale delle soluzioni; cosicché le
tecniche per il raggiungimento di questi obiettivi, tanto celebrati nel discorso
del diritto internazionale privato continentale, servirebbero obiettivi radicalmen-
te diversi, e accuratamente celati. In altre parole, molti argomenti, presentati
come logici e scientifici, sarebbero invece usati in funzione puramente demago-
gica nel discorso del diritto internazionale privato continentale8.
In queste circostanze tanto varrebbe arrendersi all’evidenza e dare maggiore
rilievo alla c.d. policy of aptness invece di celarla sotto la maschera dell’ar-
monia internazionale delle soluzioni9.
La ricognizione della dottrina che si è occupata dell’azione revocatoria or-
dinaria e degli altri rimedi in esame conferma l’idea secondo la quale la profon-
dità analitica degli studi di diritto internazionale privato finisce per oscurare la
reale consistenza del problema studiato. A questo proposito, si deve constatare
che le soluzioni proposte al problema internazionalprivatistico dei rimedi a fa-
vore del creditore non variano in funzione della concezione di diritto interna-
zionale privato adottata, e neppure dagli obiettivi che vengono assegnati alla
disciplina. Sembra piuttosto che essi dipendano dal risultato sostanziale che si
vuole, più o meno consapevolmente, raggiungere.
Per esempio la polemica tra Lerebours-Pigeonniere e Loussouarn, da una
parte, e Batiffol e Lagarde, dall’altra si presenta come una discussione intorno
al criterio di collegamento più adeguato, da un punto di vista del diritto interna-
zionale privato, per la pauliana. I primi autori propongono l’applicazione della
lex fori perché pongono la questione giuridica partendo dalla legge che deve
determinare l’ampiezza della tutela del credito; i secondi suggeriscono l’ap-
plicazione della lex causae dell’atto revocando, perché pongono la questione
giuridica partendo dalla legge applicabile all’estensione dell’efficacia di un atto.
Nel criticare queste opinioni si corre il rischio di avvilupparsi in un discorso

8
Si veda quanto osservato da R. A. LEFLAR, The Law of Conflict of Laws, 1959, p. 13: “The
better law turns out to be the familiar law. Predictability of result is postponed until the forum is
selected, then choice of law rules may be juggled to make it seem inevitable that a desired result
must ensue. This is the partisan attorney’s standard technique in arguing his client’s case; it is not
surprising that judges too should use it when the state of the law leaves them freedom to do so.
That the present state of the law does leave them this freedom can hardly be denied”.
9
A. T. VON MEHREN, Special Substantive Rules for Multistate Problems, 1974, p. 354: “pub-
lic policy, ordre public, the characterization process, and the substance-procedure dichotomy all
permitted attention to the policy of aptness at the expense of decisional harmony. These methods
have the disadvantage that they typically conceal and usually obfuscate the underlying problem,
for, although they often permit an apt solution for a given multistate situation, they do not provide
a coherent system of analysis.”
154 CAPITOLO QUARTO

sterile, che potrebbe solo evidenziare il carattere prismatico dell’azione revoca-

toria ordinaria. L’analisi svolta in precedenza mostra che entrambi gli inqua-
dramenti dogmatici antagonisti contengono elementi di verità: essi evidenziano
due aspetti distinti del fenomeno revocatorio e lo descrivono fedelmente. Per-
tanto, anche se è poi prevalso il punto di vista di Batiffol, ciò non è conseguito
ad una dimostrazione della giustezza dell’inquadramento dogmatico della revo-
catoria proposto da questo autore10.
Ciò che è prevalso è piuttosto la scelta ideologica che soggiace e regge il
pensiero scientifico del Batiffol: cioè l’idea di tutelare in massimo grado la li-
bertà del debitore a fronte delle ingerenze consentite al creditore dagli strumenti
per la conservazione della garanzia patrimoniale del credito. Non a caso,
l’autore insiste sul carattere esorbitante dell’azione revocatoria ordinaria.
Il metodo di soluzione dei conflitti di leggi adottato dai due autori è lo stes-
so: si fa discendere la soluzione di diritto internazionale privato dalla particolare
configurazione di un istituto nel diritto interno. Come appena visto però, questo
metodo conduce a soluzioni radicalmente diverse, pertanto non si può fare
affidamento su di esso da un punto di vista scientifico.
Un’altra dimostrazione dell’inadeguatezza del metodo deduttivo di soluzio-
ne dei conflitti di leggi deriva dalla qualificazione del rapporto tra terzo e credi-
tore quale obbligazione ex lege. Si tratta dell’ipotesi ricostruttiva che raccoglie
più adesioni perché sembra quella meglio in grado di spiegare la soggezione del
terzo in buona fede all’azione revocatoria. Tuttavia, anche la dottrina più risa-
lente si era resa conto che difficilmente si poteva ricavare un criterio di colle-
gamento da tale qualificazione11.
Il metodo deduttivo può essere paragonato a un fiume con la foce a delta:
un’unica corrente di pensiero sfocia in più soluzioni, che si presentano tutte co-
me sbocco naturale dello stesso percorso.
Anche il fenomeno contrario può essere osservato: vi sono casi in cui
l’impiego di due metodi diversi di soluzione dei conflitti di leggi conduce alla
stessa soluzione di diritto internazionale privato.
Come si vedrà, la soluzione della lex causae dell’atto revocando è giustifi-

10
Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, Droit international privé, 2001, p. 475: “Lerebours-
Pigeonnière estimait que ces actions ne sont pas un effet du contrat; elles ont pour but d’assurer
une mise en œuvre correcte des droits des créanciers. C’est pourquoi il les rattachait à la lex fori.
[...] Dans le cas de l’action paulienne, il admettait cependant que la loi du lieu d’accomplissement
de la fraude pouvait intervenir si elle ne coïncidait pas avec la loi du for. A l’encontre de cette
analyse et de ces déductions, Henri Batiffol et Paul Lagarde ont objecté que les trois actions met-
tent en jeu le sort de l’acte juridique et qu’à ce titre elles doivent relever de la loi du contrat qui en
est l’objet (loi du contrat attaqué dans le cas de l’action paulienne si cette action est également
accordée par la loi de la créance protégée, loi de l’acte attaqué dans le cas de l’action en déclara-
tion de simulation, loi de la créance protégée dans le cas de l’action oblique). La solution ainsi
défendue doit être approuvée”.
11
Si veda ad esempio E. JAEGER, Konkursordnung, 1958, n. 29, Anm. 67-71.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 155

cata da Batiffol con il metodo deduttivo, cioè attraverso quella tecnica che si
pone sulla scia di quella savigniana poiché procede da un’analisi della natura
giuridica di un istituto, dalla quale ricava la sede o il centro di gravità, per farli
assurgere a momenti di collegamento12.
L’eminente autore francese aveva avanzato una spiegazione dogmatica per
giustificare l’applicazione della legge del contratto revocando fondandola sulla
incorporazione della frode nel contratto13.
All’incirca nello stesso periodo, Fragistas, sulla scorta delle idee portate in
voga dal movimento della Interessenjurisprudenz, proponeva la medesima solu-
zione di Batiffol, usando anche argomentazioni simili, facendola però derivare
dalla tecnica della comparazione degli interessi delle parti coinvolte nella fatti-
specie con elementi di estraneità. L’eminente giurista greco evidenziava la ne-
cessità di evitare che un atto non impugnabile con alcun mezzo secondo la pro-
pria legge regolatrice, divenisse impugnabile per effetto dell’applicazione di
un’altra legge14.
Un altro esempio di questo fenomeno è dato dalla lex domicilii debitoris.
Gli argomenti per giustificare l’applicazione della legge del luogo in cui è do-
miciliato il debitore principale sono diversi per genere e per età, alcuni di essi
risalgono persino al diritto comune. Alcuni rappresentanti della dottrina france-
se hanno sostenuto l’applicabilità di tale legge attraverso giustificazioni dogma-
tiche, cioè localizzando i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale del
credito nel domicilio del debitore: per esempio sostenendo che il centro di gra-
vità dell’azione surrogatoria era dato dal debitore che “è colui che gioca il ruolo
essenziale”15.
La dottrina e la giurisprudenza tedesche, invece, sono pervenute a designare
la legge dello Stato di domicilio del debitore senza tentare di sostenere che si
tratta dell’elemento della fattispecie che, più di tutti gli altri, può assurgere a
centro di gravità dell’azione. Invece di indicare il domicilio del debitore quale
criterio di localizzazione dei mezzi di conservazione della garanzia generica, la
scelta di quel momento di collegamento avviene in esito all’applicazione del
principio di effettività. In questo senso, il domicilio del debitore è il luogo in cui
il creditore va a cercare la propria soddisfazione. La legge del luogo di domici-

12
Molti autori ripetono che la frode e/o il danno si trovano incorporati nel contratto, ma da
questo topos fanno discendere due conseguenze opposte: taluni sostengono che l’actio pauliana è
di competenza della legge che governa l’illecito; altri, rilevando che l’illecito si manifesta nel
contratto, attribuiscono alla lex contractus la disciplina dell’azione. Cfr. Y. FLOUR, L’effet des
contrats, 1977, p. 307; R. VANDER ELST, Les lois de police et de sûreté, 1963, p. 389.
13
H. BATIFFOL, Les conflits des lois en matière des contrats, 1938, p. 390.
14
Ch. FRAGISTAS, Das Anfechtungsrecht der Gläubiger, 1938-1939, p. 458: “Das Statut der
anfechtbaren Handlung kommt zur Anwendung, um zu verhindern, daß eine nach diesem Statut
unanfechtbare Rechtshandlung durch die Anwendung eines fremden Rechtes anfechtbar wird”.
15
J.-P. NIBOYET, Traité, t. IV, 1947, p. 71: “l’action oblique] découle de l’état d’insolvabilité
du débiteur et [...], par la suite, celui-ci joue le rôle essentiel [...]”.
156 CAPITOLO QUARTO

lio interviene perciò come lex patrimonii: cioè la legge competente per il patri-
monio sul quale il creditore va cercare la soddisfazione della propria pretesa.
A fronte di queste constatazioni, ci si rende conto che criteri di collegamen-
to diversi possono essere presentati come coerenti con le premesse di una certa
metodologia di studio e di elaborazione del diritto internazionale privato.
D’altro canto, poiché gli elementi che possono fungere da criteri di designazio-
ne di un ordinamento sono in numero limitato, può accadere che Weltan-
schauungen antagoniste, giungano alla designazione dello stesso criterio di col-
legamento. L’impressione già percepita guardando il quadro della giurispruden-
za, si trova rafforzata dopo l’esame del dottrina, come illustrano le pagine che
seguono. Fino ad oggi ci sembra che la dottrina che si è occupata del problema
dei mezzi di conservazione della garanzia generica nel conflitto di leggi abbia
cercato di promuovere valori sostanziali, in modo più o meno consapevole.
In altre parole, la topica offre spiegazioni più convincenti circa il modo di
ragionare della dottrina e della giurisprudenza di fronte al problema della legge
applicabile all’actio pauliana16. Dottrina e giurisprudenza, infatti, non solo pro-
cedono per luoghi comuni (topoi) ma rimangono sempre molto aderenti al pro-
blema concreto che sono chiamate, di volta in volta, a risolvere: così tendendo a
sviluppare soluzioni “giuste” nel caso concreto sulla base di argomentazioni che
possono dirsi fungibili in quanto prescindono da rigide premesse teoriche.
Sembra perciò proficuo illustrare le posizioni della dottrina procedendo da
un’analisi delle soluzioni possibili e dando conto degli argomenti eterogenei e
delle giustificazioni teoriche ad esse date. In un primo tempo si darà conto
dell’iniziale esitazione della dottrina, orientata a dare priorità alle valutazioni
del foro in una materia i cui risvolti economici non sono di poco momento. Se-
guirà una rassegna degli orientamenti più recenti in materia, che spaziano
dall’indicazione di criteri di collegamento territoriali allo spezzettamento della
disciplina tra l’ordinamento competente per il credito e quello competente per
l’obbligazione dedotta in giudizio dal creditore.
In definitiva, anche se il travaglio dottrinale non approda a risultati che pos-
sano dirsi soddisfacenti, ripercorrerlo può tuttavia essere utile per orientare
l’analisi verso la soluzione da suggerire per il nostro ordinamento. Può essere
utile altresì per un futuro legislatore sopranazionale della materia, come potreb-
be essere quello dell’Unione europea.

16
È merito di Th. VIEHWEG, Topica e giurisprudenza, 1963, l’aver messo in luce la validità
per le scienze giuridiche del ragionamento pratico che ha carattere dialettico e si contrappone al
ragionamento teorico che sarebbe proprio delle scienze esatte e si avvale di paradigmi
assiomatici. Richiamandosi ad Aristotele, l’autore ritiene che la scienza giuridica si avvalga di
una logica argomentativa fondata sulle c.d. éndoxa, ossia proposizioni opinabili, non vere ma
accettabili da tutti ovvero dalla maggioranza o dai più illustri. Sulla nozione di topos usata da
Viehweg si veda quanto osservato da K. LARENZ, Storia del metodo, 1966, pp. 194 ss.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 157

Sezione I
Argomenti topici per la difesa dei collegamenti tradizionali

2. Le prime analisi del problema dei rimedi giurisdizionali tipizzati tra territo-
rialità del potere di coercizione e immaterialità del credito

La dottrina che si è occupata dei mezzi di conservazione della garanzia ge-

nerica ha sempre offerto un ventaglio di opinioni, argomenti, tesi e critiche che
potrebbe essere definito rococo per la sua ricchezza ornamentale.
Nella maggior parte dei casi la dottrina insiste sull’applicazione della lex fo-
ri ai rimedi in esame senza però far emergere il titolo della sua applicazione.
Questa soluzione trova giustificazioni diverse ed è fatta discendere vuoi dalla
natura processuale delle norme sulla pauliana, vuoi dalla loro configurazione
come lois de police. L’analisi delle prime posizioni della dottrina a cavallo tra
XIX e XX secolo, che pure si era posta il problema della legge applicabile
all’actio pauliana, risulta poco utile perché mancavano gli strumenti scientifici
per capire la complessità del problema, stante lo stadio ancora primitivo
dell’evoluzione della scienza internazionalprivatistica. Non si può che dare con-
to delle soluzioni proposte le quali lasciano trasparire lo scarso approfondimen-
to di alcuni fenomeni della scienza internazionalprivatistica e, in primis, di quel-
lo delle lois de police.
Le posizioni dei primi autori che hanno cercato di risolvere il problema in-
ternazionalprivatistico dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale
del credito lasciano trasparire l’influenza delle idee manciniane e, in particolare,
la concezione territoriale delle leggi di ordine pubblico. Con questo background
essi insistono sul significato coercitivo dei mezzi di conservazione della garan-
zia patrimoniale del credito, per farne discendere il collegamento con il foro.
Ma quale foro? Per Laurent è il foro della situazione del bene di cui si contesta
l’atto dispositivo: lo statuto reale si confonde qui con l’ordinamento competente
per l’esecuzione forzata e con l’ordinamento nel quale i beni soggetti a iscrizio-
ne in pubblici registri sono iscritti17; diversamente, Pillet rivendica l’appli-
cazione della lex loci actus, cioè la legge del luogo in cui l’atto fraudolento è
stato compiuto18. Non si deve però pensare che questi abbia inteso proporre un

17
F. LAURENT, Droit civil international, t. VII, 1881, p. 445 ss.: “L’exécution forcée tient
encore à l’exercice de la puissance souveraine, en ce qui concerne les conditions et les formes [...]
toutes ces dispositions sont d’ordre public et dépendent par conséquent du statut réel. […] Quelle
est la nature du statut qui régit le droit des créanciers ? Il est réel, comme celui de la transcription
dont il est une conséquence, partant il n’appartient aux créanciers que si la loi de la situation des
biens le lui accorde”.
18
A. PILLET, Essai d’un système général, 1896, pp. 5 ss., spec. p. 8. È interessante notare che
l’action paulienne appare refrattaria alla dicotomia su cui si fonda il sistema di Pillet, che
158 CAPITOLO QUARTO

criterio di collegamento bilaterale: infatti, dietro la sua concezione vi è

l’assimilazione della frode organizzata dal debitore attraverso l’atto di disposi-
zione a un délit e la necessità di “punire” l’atto di disposizione fraudolento nel
luogo del suo compimento. Come si vede le “considerazioni di ordine pubblico”
servono a giustificare collegamenti diversi, sebbene tutti siano stati pensati co-
me criteri unilaterali e introversi. Senza enfatizzare il carattere “territoriale” del-
le norme sulla pauliana anche Rolin aveva preconizzato l’applicazione della lex
fori19.
A dare rilievo alla concezione di Laurent, ossia agli aspetti processuali
dell’actio pauliana e alla sua connessione con l’esecuzione forzata, erano inter-
venute sentenze greche e canadesi, citate nel Répertoire de droit international.
Molto pragmaticamente, questa giurisprudenza si era prima preoccupata di ri-
solvere il problema della competenza giurisdizionale e aveva stabilito due crite-
ri: il domicilio del convenuto, come foro generalmente competente, oppure la
situazione dell’immobile, nel caso che l’azione riguardasse beni immobili situa-
ti in uno Stato diverso da quello del domicilio del convenuto. In questi casi la
lex fori, dichiarata applicabile, coincide o con la lex domicilii del terzo o con la
lex rei sitae.
L’applicazione della lex rei sitae unita al criterio di giurisdizione del luogo
di situazione del bene oggetto dell’atto fraudolento era stata difesa anche dalla
giurisprudenza tedesca che si era espressamente fondata sul legame tra i mezzi
di conservazione della garanzia patrimoniale e l’esecuzione forzata, un legame
particolarmente forte nel diritto tedesco, come spiegato sopra20. Gli autori del
Répertoire si mostrano critici nei confronti di queste posizioni enfatizzando la
natura sostanziale del problema21. Esso consiste nello stabilire quale legge deve

distingue le leggi “generali” dalle leggi “permanenti” [cfr. Traité pratique, t. 1, 1923, pp. 101 ss.
dove spiega che le prime sono le leggi aventi efficacia territoriale, le seconde sono leggi ad
efficacia extraterritoriale e che il discrimine tra le due è dato dal “but social”: le leggi generali e
territoriali si caratterizzano per assicurare la protezione di interessi sociali (lois de garantie
sociale o, più esplicitamente, lois d’ordre public) mentre le leggi permanenti sono quelle poste a
tutela di interessi della persona e, per questo, seguono la persona nei suoi spostamenti (lois de
protection individuelle)]. Mentre la regola generale sottopone le norme che mirano alla protezione
dei contraenti allo statuto personale, nel caso della pauliana, l’autore antepone la lex loci actus
alla legge personale. Infatti la pauliana tutela sì la persona (rectius le persone: il creditore e il
contraente del debitore) ma soprattutto, secondo Pillet, protegge il corpo sociale nel suo insieme.
La sua regolamentazione è perciò affidata alla lex loci actus. La stessa soluzione è proposta per
disciplinare gli atti compiuti dal fallito nel periodo sospetto.
19
A. ROLIN, Principes de droit international privé, t. II, 1897, p. 521.
20
Sopra, pp. 109 ss.
21
Rép. La Pradelle-Niboyet, Action Paulienne, t. I, 1929, p. 237: “Dans un premier système,
la loi compétente est en principe la lex fori, la loi du tribunal saisi. Il résulte des explications pré-
cédentes que c’est tantôt la loi du domicilie du défendeur, tantôt la loi de situation des biens (lex
rei sitae), s’il s’agit de droits réels constitués par le débiteur sur l’un de ses biens en fraude des
droits de ses créanciers”.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 159

determinare i poteri del creditore, gli atti che possono essere contestati, chi può
essere convenuto in giudizio (il debitore o il suo contraente?) gli effetti della
mala fede, la durata della prescrizione, tutte questioni di natura sostanziale per
le quali si dovrebbe cercare una risposta nella lex obligationis. In definitiva,
poiché la legge competente per un’obbligazione era allora localizzata nel luogo
della sua stipulazione, gli autori ritengono competente per la disciplina
dell’actio pauliana la lex loci actus22. Nonostante queste premesse, gli autori
lasciano un margine di applicazione alla lex fori, la quale, nella loro analisi, ri-
mane competente a stabilire gli effetti – anche sostanziali – della sentenza di
revoca: in particolare stabilisce se l’accoglimento della domanda del creditore
determini la nullità o la semplice inopponibilità al creditore dell’atto revocato.
Alcuni di questi argomenti, in particolare le considerazioni di ordine pubbli-
co sono stati ripresi in un’altra era del diritto internazionale privato da Lere-
bours-Pigeonnière e Loussouarn, e da Raymond Vander Elst. Anche l’ipotesi di
uno spezzettamento della disciplina dell’azione tra lex fori e lex causae sarà
ripresa nella dottrina più recente. Già queste prime opinioni rappresentano un
buon esempio di come certi topoi resistano all’incalzare dei tempi e all’evo-
luzione della disciplina.

3. L’attribuzione ante litteram del carattere di applicazione necessaria alle

norme in esame nella dottrina di Bartin

Occorre comunque ricordare che Bartin, in uno scritto del 1899, poi ripudia-
to, aveva avuto una felice intuizione in merito al problema sollevato dall’azione
surrogatoria23. Commentando una decisione della Cour de cassation, l’eminente

22
Rép. La Pradelle-Niboyet, Action Paulienne, 1929, p. 238, n. 18 e s.: “Le législateur fran-
çais n’ayant pas établi le même lien entre la procédure d’exécution et l’action paulienne, nous
appliquerons de préférence la loi qui régit l’obligation dans ses conditions et dans ses effets, c’est-
à-dire la loi où elle a pris naissance. On la consultera pour déterminer quels sont les actes qui,
accomplis frauduleusement par le débiteur, donneront lieu à l’exercice de l’action paulienne. Elle
dira contre quelles personnes cette action peut être intentée (Est-ce contre le débiteur ? Est-ce
contre le tiers ?) et à quelles conditions (Quels seront les effets de la mauvaise foi ?). Elle déter-
minera enfin la durée de la préscription. [...] Comme d’autre part, les effets de l’action paulienne
dépendent du mode d’exercice de cette action, c’est [...] la lex fori qu’il conviendra de consulter
sur le point de savoir si l’acte frauduleux est réputé nul aux yeux de tous, ou au regard seulement
du créancier demandeur”.
23
É. BARTIN, nota a Cassation 17 gennaio 1899, Epoux de Bourbon de Bari c. Bourbon de
Caserte, 1899, pp. 329 ss. Come accennato nel testo, riteniamo che Bartin abbia, per così dire,
ripudiato questa nota, perchè nelle edizioni del suo manuale [ad es. Principes, 1930, p. 444, nt. 4]
nel dare riferimenti alla decisione annotata rinvia il lettore a leggere il testo della decisione sul
Journal du droit international (Clunet), 1899, pp. 546 s., in luogo del Dalloz, dove aveva
pubblicato la propria nota di commento alla decisione.
160 CAPITOLO QUARTO

giurista francese si era reso conto che si trovava di fronte a un problema nuovo:
non è sempre possibile scindere in modo netto, in una fattispecie, le questioni
attinenti al merito da quelle attinenti alla procedura24.
Bartin non giunge a osservare che, negando la possibilità di una scissione
tra i profili sostanziali e processuali di queste azioni, si mette in crisi il meccani-
smo su cui si basa il funzionamento del diritto internazionale privato. Infatti, il
ragionamento tradizionale non può essere immaginato prescindendo dall’in-
tuizione di Iacopo Balduini sulla separazione concettuale tra de his quae perti-
nent ad litis ordinationem, da una parte e de his quae pertinent ad ipsius litis
decisionem, dall’altra25. L’eminente autore intravede la questione seguente:
quando un diritto soggettivo non può esprimersi se non in determinate forme
processuali e, viceversa, quando una determinata azione non serve che a realiz-

24
La scoperta avviene in occasione del commento a un arrêt della Cour de cassation su
un’azione di disconoscimento di paternità, instaurata dalla famiglia reale borbonica di Napoli;
l’azione è messa in relazione, da Bartin, con altre pronunce su casi di action oblique e action pau-
lienne. É. BARTIN, 1899, pp. 331 s. circoscrive così il problema: “[La] question … est celle de
savoir dans quelle mesure et suivant quelles règles la loi normalement applicable à un rapport de
droit, mais qui ne peut atteindre ce rapport de droit sur un autre territoire qu’avec l’aide et
l’assistance de la loi qui régit ce territoire, va perdre en général à ce contact certains de ses carac-
tères pour revêtir ceux de cette loi. C’est là un problème si considérable, et à beaucoup d’égards si
neuf que nous ne pouvons songer à l’aborder ici. Mais son énoncé nous servira tout au moins à
poser d’une façon plus large le problème plus restreint qui soulève, dans les litiges d’un caractère
international, la combinaison des dispositions de fond et des dispositions de procédure”. In
linguaggio moderno, diremmo che il caso investiva il problema della legge applicabile alla
legittimazione ad agire per ottenere la declaratoria di nullità di un atto di riconoscimento di
paternità compiuto da un collaterale. La legge francese, lex fori, affermava la legittimazione ad
agire dei collaterali, mentre la legge italiana, lex causae (legge regolatrice del rapporto di
filiazione), la negava in casi come quello di specie. La questione è assimilata da Bartin a quella
della legge applicabile alle condizioni per l’esercizio dell’azione surrogatoria e revocatoria,
passate al vaglio della giurisprudenza francese all’incirca nello stesso periodo e studiate da Bartin
[Sousse 10 ottobre 1889, Alger, 25 marzo 1891 e Oberlandesgericht Stuttgart, 28 luglio 1888, per
le quali si veda sopra, cap. III, pp. 117 ss.]. Il ragionamento di Bartin anticipa i termini di un pro-
blema che sarà molto sentito in seguito: quello dell’autonomia dell’azione dal diritto tutelato giu-
dizialmente, e più in generale, del rapporto tra diritto sostanziale e azione processuale; nella dot-
trina francese di diritto internazionale privato si veda H. MOTULSKI, Le droit subjectif et l’action
en justice, 1964, pp. 215 ss. La verifica ultima dell’ipotesi dogmatica dell’autonomia, sostenuta
con vigore dai processualisti, si ha proprio nel diritto internazionale privato: come indicato già da
P. HÉBRAUD, Chronique, 1953, pp. 568 ss. “L’un des problèmes le plus fondamentaux du droit du
contentieux consiste … à savoir dans quelle mesure des théories telles que celle de l’action se
rattachent au fond du droit, ou sont purement procédurales. Le droit international privé est, com-
me en toute matière, le test classique de ces qualifications”. In Francia si può vedere la comunica-
zione di F. TERRÉ, Les conflits de lois en matière d’action en justice, 1967, pp. 111 ss. e, dello
stesso autore, Action en justice, 1968, pp. 49 ss. Adde M.-L. NIBOYET-HOEGY, L’action en justice,
1986.
25
Bartolo a C.1.1.1., n. 15. Tratto dalle edizioni originali di Venezia (1602) e Lione (1533) e
cit. da N. E. HATZIMIHAIL, Bartolus and the conflict of laws, 2009, pp. 11 ss.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 161

zare un determinato diritto sostanziale, è possibile valutare separatamente il di-

ritto e le forme processuali in cui si esprime?
La risposta sembra essere negativa e, nel pensiero di Bartin, questa conclu-
sione comporta un restringimento delle possibilità di applicazione delle leggi
straniere nel foro26. Inoltre, il fenomeno di applicazione della lex fori a una ca-
tegoria particolare di norme che non rientra né nella disciplina del pouvoir judi-
ciaire dello Stato, né nell’ordine pubblico, evidenzierebbe la necessità dogmati-
ca di una terza categoria di norme alla quale applicare invariabilmente la lex
fori27: una categoria che si colloca a metà tra il diritto processuale e il diritto
sostanziale. Bartin chiama questa categoria giuridica “questions de saisine”. Nel
suo pensiero, le questioni di saisine comprendono tutte le vicende legate al-
l’esecuzione giudiziaria dei diritti, e, in particolare, i presupposti processuali e
le condizioni dell’azione: “[Les] questions de saisine [sont] très différents de
questions de procédure proprement dites […] [L]a lex fori s’applique [aux
questions de saisine] dans une certaine mesure pour les mêmes raisons pour les-
quelles elle s’applique [aux questions de procédure]. Il s’agit, en effet, dans un

26
La dottrina di Bartin è stata tacciata di nazionalismo proprio perchè la sua visione del
mondo è incentrata sulla sovranità: ogni Stato è sovrano e applica il diritto straniero perché vuole
farlo. Ciò non avviene per benevolenza (comitas) ma per razionalità giuridica, come spiega nel
suo De l’impossibilité d’arriver à la solution définitive des conflits de lois, 1897, p. 236. Senza
soffermarsi sull’inseparabilità tra fond e formes de procédure, l’autore si limita a rivedere la pro-
pria concezione dell’epoca sulle circostanze che consentivano l’applicazione esclusiva della lex
fori ai giudici nazionali. Partendo dall’idea che la lex fori si applica solo per disciplinare il proces-
so oppure quando è in gioco l’ordine pubblico l’autore riscontra, nel caso specifico, la non appar-
tenenza delle norme da applicare a nessuna delle due categorie ma non riesce a vedere come si
potrebbe applicare alla questione una legge straniera. Il suo ragionamento è perciò un esempio
classico di deduzione e di sussunzione. L’autore evoca spiegazioni anche fantasiose di questo
particolare fenomeno di applicazione della lex fori al di là delle ordinatoria litis e dell’ordine
pubblico e, partito dall’azione di disconoscimento di paternità, estende per analogia tutto questo
ragionamento alle azioni paulienne e oblique.
27
È importante sottolineare che Bartin è pienamente consapevole della estraneità dell’azione
revocatoria ordinaria e dell’azione surrogatoria, sia all’ambito dell’ordine pubblico, sia alla mate-
ria dell’ordinamento del processo. La lex fori, secondo la concezione originaria, interviene inva-
riabilmente nella disciplina del processo e anche quando è portatrice di valori essenziali per
l’ordine pubblico internazionale. Cfr. É. BARTIN, op. cit., pp. 330 ss.: “Les dispositions de procé-
dure se distinguent en droit international privé, de toutes les autres dispositions légales au point de
vue de la loi qui lui est applicable : ce sont rigoureusement les seules qui dépendent normalement
de la loi du juge saisi envisagée comme telle. À première vue, cela paraît inexact : d’autres dispo-
sitions légales, en effet, très différentes, par leur objet, … dépendent aussi de la loi du juge saisi
envisagée comme telle : ce sont les dispositions d’ordre public international … Mais il n’y a là
qu’une ressemblance de surface, au point de vue de la loi applicable, entre ces deux groupes des
dispositions légales ; car s’ils dépendent l’un et l’autre de la loi du juge saisi envisagée comme
telle, ils n’en dépendent pas de la même manière et au même titre”.
162 CAPITOLO QUARTO

cas comme dans l’autre, de fixer les conditions sous lesquelles le pouvoir judi-
ciaire peut remplir sa mission dans l’État qui le crée […]”28.
Questa terza categoria di norme, da attingere nella lex fori anche se non può
essere sussunta sotto la categoria “questioni di procedura” deve esservi assimi-
lata perché coinvolge il potere giudiziario dello Stato: Bartin ricorre all’im-
magine incisiva dello stampo che fa assumere diverse forme a una stessa sos-
tanza: “lorsqu’un litige s’élève dans un État donné, toutes les règles qui ne
constituent que la mise en œuvre ou la sanction d’un droit régi par la loi étran-
gère, et dont l’intervention n’est pas de nature à modifier l’assiette ou le carac-
tère de ce droit, dépendent de l’autorité publique du pays auquel les plaideurs
s’adressent : ce pays ne peut mettre à leur disposition que les institutions qu’il a
lui-même établies dans ce but, et les autorités auxquelles il délègue les pouvoirs
nécessaires à cet effet, ne peuvent elles-mêmes appliquer au rapport de droit
litigieux la loi étrangère qui le régit, qu’en la faisant, pour ainsi dire, passer par
le moule de procédure dont elles disposent, et qui est le leur, et il est inévitable
que ce moule de procédure déforme un peu, sur certains points, la loi étrangère
qu’on y engage”29.
Considerate le premesse da cui muove, l’autore avrebbe potuto spingersi a
sostenere che la linea di demarcazione tra lex fori e lex causae non corrisponde,
come si sostiene abitualmente, a quella tra ordinatoria e decisoria litis, ma
all’altra che separa il diritto soggettivo dalle sue forme di tutela30.
È interessante notare che, dietro queste affermazioni, si delinea una conce-
zione delle norme che prevedono “rimedi giurisdizionali tipizzati”, come
l’action paulienne, l’action oblique e l’azione di disconoscimento di paternità

28
Ibidem.
29
La scelta tra lex fori e lex causae non può essere drastica, come si rende conto agevolmen-
te un grande conoscitore della case law come É. BARTIN, ivi, p. 332: “Si l’on part de cette idée, il
n’est plus possible de limiter l’intervention de la lex fori aux questions de procédure proprement
dites : la question de la possibilité et de la régularité de la saisine du juge se trouve également
soumise à la lex fori et cette question comprend nécessairement celle de la nature de l’action,
celle de la détermination des personnes qui peuvent agir, et des conditions dans lesquelles elles
peuvent agir. Sans doute, à ces deux derniers points de vue, la loi qui régit le fond du droit ne
saurait être mise complètement de coté”.
30
Ibidem : “Le droit du demandeur ne saurait prendre sa source que dans la loi qui régit le
fond : mais sa mise en œuvre dépend nécessairement de la loi du juge saisi, parce que le juge saisi
ne peut l’être que d’une action que sa propre législation consacre, et dans les termes dans lesquels
elle la consacre, mais peut aussi toujours l’être dans cette mesure. […]. C’est ainsi encore qu’en
admettant que les droits d’un créancier sur son débiteur, à l’effet d’obtenir de lui l’exécution de
l’obligation, dépendent de la loi qui régit le fond, leur mise en œuvre dépend de la loi du juge
saisi, de telle sorte que le créancier puisse agir par la voie de l’action oblique, si la législation du
pays du juge consacre cette action, alors même que la législation qui régit le fond des rapports
entre le créancier et le débiteur ne l’admettrait pas […] de telle sorte également que l’action pau-
lienne soit exercée par le créancier conformément à la loi du juge saisi”.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 163

vicina alla concezione di “lois d’application immédiate” proposta da France-

scakis nel 195831.
Infatti Bartin giustifica l’applicazione della lex fori per il particolare oggetto
e scopo delle norme sulla saisine, cioè per la necessità di preservare il controllo
dello Stato sulle forme di tutela garantite congiuntamente dal potere legislativo
e giudiziario. In secondo luogo, il richiamo della lex fori è compiuto con criterio
unilaterale, che procede vom Gesetze her, in quanto le norme francesi sulle a-
zioni oblique e paulienne si ritengono applicabili anche quando il rapporto di
credito è disciplinato da una legge straniera. Infine, è interessante notare che il
richiamo della lex fori non esclude del tutto l’applicazione della legge straniera
eventualmente competente per il diritto da tutelare, ma può combinarsi con es-
sa32.

4. L’invocazione della lex fori a titolo di legge regolatrice del processo

L’appartenenza dell’azione surrogatoria alle c.d. ordinatoria litis è stata so-

stenuta in Francia e in Belgio, da Pierre Arminjon e, in tempi più recenti, da
Raymond Vander Elst33.
Secondo il punto di vista dei due autori, l’azione surrogatoria non sarebbe
che una manifestazione del fenomeno della legittimazione processuale, o legi-
timatio ad causam e pertanto essa ricadrebbe nella competenza della lex fori34.
Pur non approvando l’applicazione della lex fori, Henri Batiffol, riteneva
possibile che la giurisprudenza vi ricorresse35.

31
Ph. FRANCESCAKIS, La théorie du renvoi et les conflits de systèmes, 1958.
32
A. BONOMI, Le norme imperative, 1998, p. 66: “la figura delle norme di applicazione
necessaria non viene creata ora, ma affonda le sue radici nel pensiero dello stesso Savigny ed ha
continuato a esistere nella dottrina e nella giurisprudenza successive, anche se spesso
«mascherata», dietro l’istituto affine dell’ordine pubblico”.
33
R. VANDER ELST, Les lois de police et de sûreté, 1963, p. 390; P. ARMINJON, Précis, t. III,
1931, p. 276 [e, conformemente, nell’edizione successiva del 1952, a pp. 259 s. e nel t. II, 1958,
pp. 380 ss.] concorda per la definizione di ordinatoria ma non ne deduce la loro sottoposizione
alla lex fori perché non la ritiene soddisfacente dal punto di vista del diritto internazionale priva-
to. In passato tale soluzione era stata sostenuta da A. ROLIN, Principes, t. II, 1897, p. 521:
“L’admissibilité de l’action paulienne dépend de la loi du for”; cfr. anche P. LÉREBOURS-
PIGEONNIERE, Y. LOUSSOUARN, Droit international privé, 1962, p. 595). La tesi della natura “pro-
cessuale” della surrogatoria è stata abbandonata dalla dottrina civilistica francese soprattutto a
seguito dei rilievi critici di Marcel Planiol, pertanto il dibattito tra gli internazionalisti si è anche
dovuto confrontare con la questione relativa alla opportunità di adottare qualificazioni non armo-
niche con quelle di diritto interno, com’era quella di ordinatoria negli anni ’60. Per la necessità di
mantenere coerente l’ordinamento interno, in tema di azione pauliana, si veda É. BARTIN, Princi-
pes, 1930, p. 444.
34
R. VANDER ELST, Les lois de police et de sûreté, 1963.
35
H. BATIFFOL, Les conflits de lois en matière des contrats, 1938, p. 392: “Il est possible que
164 CAPITOLO QUARTO

Il disconoscimento dei profili sostanziali dell’azione revocatoria e surroga-

toria nell’ordinamento francese deriva probabilmente dalla circostanza che né
l’una né l’altra azione possono essere esercitate al di fuori di un giudizio civile.
Nell’ordinamento italiano, la possibilità di esercizio stragiudiziale dell’azione
surrogatoria rende meglio percepibile il sostrato materiale dell’istituto, consi-
stente nel potere del creditore di procedere in via surrogatoria (il creditore ha il
potere di compiere atti che interrompono la prescrizione di un diritto del debito-
re; il potere di trascrivere l’ipoteca giudiziale ottenuta dal debitore)36. Soltanto
con l’acquisizione della piena autonomia del diritto di azione dal diritto sostan-
ziale, attraverso l’opera di processualisti37, si potuto meglio comprendere che le
azioni, per quanto rivolte a garantire la fruttuosità dell’esecuzione sono, per il
loro fondamento, istituti operanti nel diritto materiale e non nel diritto processu-
ale38.
La tesi non è più condivisa dalla dottrina39. Inoltre, soprattutto nella dottrina
meno recente, non è sempre chiaro se la lex fori sia invocata come conseguenza
ineluttabile della qualificazione di ordinatoria litis oppure a titolo di loi de poli-
ce.
Un esempio di commistione di argomenti a favore della lex fori è la posi-
zione di Pierre Arminjon. L’autore ritiene che l’appartenenza delle disposizioni
in materia di action oblique alla categoria della procedura potrebbe fornire un
titolo di applicazione alla legge del giudice adito, ma poi rifiuta la soluzione in
nome di esigenze proprie alla disciplina. Contro l’applicazione della lex fori

la tendance naturelle des juges à appliquer leur propre loi les conduise, le jour où notre problème
se poserait (nous ne connaissons pas de décisions sur la question), à l’envisager comme se ratta-
chant à la procédure (détermination de la qualité requise pour agir) et à lui appliquer la loi du for.
Cependant [...] nous [nous permettons] d’en douter”.
36
Il potere di procedere in via surrogatoria è il significativo titolo della monografia di R.
SACCO, il quale pone l’accento sul carattere sostanziale dell’azione surrogatoria in diritto italiano.
37
Sulla problematica distinzione tra diritto e azione esiste una letteratura sterminata. Si veda
specialmente, nell’ambito della dottrina italiana, oltre a quanto indicato sopra, p. 99, nt. 135, G.
CHIOVENDA, L’azione nel sistema dei diritti, 1930 (1904), pp. 5 ss.; E. BETTI, Diritto processuale
civile italiano, 1936; S. SATTA, L’azione nel diritto positivo, 1959, pp. 822 ss. In Francia vedi H.
MOTULSKI, Le droit subjectif et l’action en justice, 1964, p. 224.
38
Per le prime affermazioni della tesi indicata nel testo, con riferimento all’azione revocato-
ria, cfr. A. DE MARTINI, Azione revocatoria, 1958, p. 156; A. CICU, L’obbligazione nel patrimo-
nio del debitore, 1948, pp. 25 ss. In questi scritti il dibattito sulla natura processuale o sostanziale
dell’istituto si inserisce nel più ampio dibattito, che ha coinvolto la dottrina italiana, sulla natura
costitutiva o meramente dichiarativa della sentenza di revoca.
39
Y. FLOUR, L’effet des contrats à l’égard des tiers, 1977, p. 304 : “La compétence de la loi
du for peut se fonder sur l’idée couramment reçue que le créancier exerçant l’action oblique agit
par représentation de son débiteur. L’action oblique est ainsi comprise comme une dérogation à la
règle que «nul ne plaide par procureur». Mais la formule pèche par inexactitude : le créancier, en
même temps qu’il exerce le droit substantiel de son débiteur, agit, non par représentation, mais en
vue de son intérêt propre”.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 165

Arminjon avanza argomenti che diventeranno topici dopo la teorizzazione dei

criteri della c.d. giustizia internazionalprivatistica. L’autore, infatti, non mette in
discussione la qualificazione processuale delle azioni ma, contro l’applicazione
della lex fori, fa valere la necessità di rispettare le aspettative dei privati40.
Il ricorso alla lex fori appare irragionevole in quanto costringerebbe il debi-
tore a vegliare sui propri diritti conformemente alle leggi di tutti i paesi in cui
un’azione può essere instaurata contro di lui: “il serait déraisonnable d’obliger
le débiteur à veiller sur ses droits conformément aux lois de tous les pays où une
action peut être intentée contre lui”41.
Inoltre, aggiunge Arminjon, tali disposizioni sono state sancite nell’in-
teresse del credito pubblico, secondo le esigenze che gli sono proprie nei paesi
in cui è instaurata l’azione e per obiettivi validi in ogni circostanza42.
Un diverso punto di vista giustificava invece l’applicazione della lex fori e-
videnziando il carattere propedeutico all’esecuzione forzata dei mezzi di con-
servazione della garanzia patrimoniale del credito43. Sebbene antiquata, questa
seconda tesi è stata sostenuta fino agli anni ’60 da Paul Lerebours-Pigeonnière e
Yvon Loussouarn. Gli autori indicano l’applicazione della lex fori senza speci-
ficare se essa intervenga quale legge regolatrice del processo oppure ad altro
titolo44. La qualificazione delle azioni “des tiers créanciers” (surrogatoria, re-
vocatoria e dichiarativa della simulazione) quali mesures préalables à l’exé-
cution forcée lascia propendere per la prima ipotesi. La loro concezione dei
mezzi di conservazione della garanzia generica come misure esecutive o come
misure omologhe a misure esecutive “in quanto dirette ad assicurare una corret-
ta realizzazione dei diritti dei creditori” può invece far ritenere che gli autori si
siano lasciati influenzare dal nomen iuris francese della garanzia patrimoniale:

40
I vantaggi del ricorso alla lex fori non devono essere sottovalutati, non ultimo quello deri-
vante dal fatto che il giudice applica una legge di cui ha una conoscenza approfondita e completa.
In argomento si veda E. VASSILAKAKIS, Orientations méthodologiques, 1987, pp. 25 ss. L’in-
conveniente dell’assoluta imprevedibilità della legge regolatrice, prima dell’instaurazione di un
giudizio è ridimensionato da questo autore il quale dimostra come l’applicazione della lex fori
serva invece a dissipare ogni incertezza sulla legge applicabile in presenza di criteri di giurisdi-
zione certi. Infatti, in questi casi la legge si determina contestualemente, come immediata conse-
guenza dell’individuazione del tribunale internazionalmente competente. Ciò postula, come appe-
na osservato, un sistema con criteri di competenza stabiliti e definiti, come potrebbe essere quello
cui ha dato luogo la Convenzione di Bruxelles del 1968, ora trasfusa nel Regolamento Bruxelles I.
41
P. ARMINJON, Précis, t. III, Paris, 1931, p. 276. Egualmente le edizioni successive: 1952, p.
259; e t. II, 1958, pp. 380 ss.
42
L’autore afferma esplicitamente, t. II, 1958, p. 381 che le norme di cui all’art. 1166 Code
civ. “ont été édictées dans l’intérêt du crédit public, suivant ses exigences dans le pays où l’action
s’engage, pour des raisons objectives qui valent en toutes circonstances”.
43
Gli autori che indicano l’applicazione della lex fori, salvo rare eccezioni, giustificano la
scelta descrivendo l’action oblique come mesure préalable à l’exécution forcée, cfr. P.
LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, Y. LOUSSOUARN, Droit international privé, 1962, p. 595.
44
Ibidem.
166 CAPITOLO QUARTO

il droit de gage général45. L’associazione mentale con il diritto di pegno, il droit

de gage, è immediata e fuorviante, come segnalato dalla dottrina francese di
diritto civile46. Si può anche pensare, che essi intendessero attribuire un caratte-
re di applicazione necessaria alle norme in esame: infatti essi ricordano che i
mezzi in esame sono funzionali al potere coercitivo dello Stato, usando parole
simili a quelle della tesi più antica sull’appartenenza delle azioni all’ordine
pubblico, e svolgendo un ragionamento simile a quello di Bartin47. Questa può
essere anche la chiave di lettura della tesi di P. Lerebours-Pigeonnière e Y.
Loussouarn i quali sostengono che le azioni si riallacciano all’organizzazione
del sistema di responsabilità patrimoniale e servono ad assicurarne la corretta
esecuzione48.
Al di là degli argomenti forniti a sostegno della lex fori, l’intervento della
legge del giudice adito appare talmente necessario, che in casi limite se ne pro-
pone il cumulo con la lex loci actus49. Ciò è detto forse per analogia con le tesi
che confondevano le problematiche sull’ordine pubblico con quelle sull’illecito,
indicando, di conseguenza, la legge del luogo della frode come competente per
esigenze di ordine pubblico.
Secondo un altro argomento le azioni revocatoria e surrogatoria devono es-
sere regolate dalla lex fori, in quanto “circoscrivono la vera portata del droit de
gage général” dell’art. 2093 Code civil50.
Lerebours-Pigeonnière e Loussouarn colgono soprattutto l’importanza prati-
ca dei rimedi sia nel rendere efficace una futura esecuzione sui beni, sia
nell’ampliare l’attivo fallimentare. Infatti gli autori formulano una critica, di
sapore aspro, alla tesi di Batiffol sull’applicabilità della legge regolatrice
dell’atto revocando. Rilevando gli effetti deleteri che la tesi di Batiffol avrebbe
nella procedura fallimentare, si dice che la soluzione proposta: “conduirait à
soustraire à l’empire de la loi de la faillite la nullité des contrats conclus pen-
dant la période suspecte, et nous ne saurions l’admettre”51.

45
Ibidem. Si veda analogamente A. ROLIN, Principes, t. II, 1897, p. 521.
46
Si veda ad es. Ph. MALAURIE, L. AYNÈS, Droit civil, Les obligations, t. III, 2001-2002, p.
63; F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 1999, p. 920; H., L. e J. MA-
ZEAUD, F. CHABAS, Obligations, Vol. I, t. II, Théorie générale, 1998, p. 8.
47
Cfr. sopra, par. 3.
48
P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, Y. LOUSSOUARN, Droit international privé, 1962, p. 595:
“Ces actions [...] se relient à l’organisation du droit de gage général des créanciers dont elles assu-
rent une mise en œuvre correcte”.
49
Ibidem: “Nous admettons dans le cas de l’action paulienne qui sanctionne une fraude que
la loi du lieu d’accomplissement de la fraude, si elle ne coïncidait pas avec la loi du for, pourrait
intervenir à défaut d’une institution spéciale par cette dernière loi”. Gli autori esprimono così
l’esigenza di una disciplina internazionalprivatistica a carattere materiale che esprima un favor
per il creditore.
50
Ibidem.
51
Come chiarito dallo stesso Batiffol e da Paul Lagarde nelle edizioni del manuale successi-
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 167

Come già accennato, la chiave per comprendere questa piccola polemica

con Batiffol risiede, a nostro avviso, non già in una diversa convinzione sulla
migliore soluzione internazionalprivatistica, ma su un giudizio di valore che sta
alla base di quella scelta. Infatti, mentre gli autori esprimono un chiaro favor
creditoris, soprattutto quando propongono di ricorrere alla lex loci actus per
sanzionare una frode “à défaut d’une institution spéciale par [la] loi [du for]”;
Batiffol, insistendo sul favor validitatis, fonda la sua soluzione su un giudizio di
valore opposto a quello dei primi due. I motivi ispiratori della disciplina inter-
nazionalprivatistica sono perciò entrambi egualmente sostanziali e di segno op-
posto e alla base del contrasto tra i due autori vi è soltanto una diversa scala di
valori: sentendo più forte l’esigenza di tutela del credito e degli investimenti,
nel conflitto tra creditore e terzo acquirente, i primi privilegiano il creditore an-
che nella disciplina internazionalprivatistica; sentendo, viceversa, più forte
l’esigenza di certezza dei trasferimenti, il secondo promuove una soluzione in-
ternazionalprivatistica ispirata a privilegiare la posizione del terzo acquirente
sul creditore. Se i primi, pertanto, propongono il cumulo della lex fori con la lex
loci actus in funzione espansiva, il secondo propone il cumulo della lex contrac-
tus con la lex obligationis in funzione restrittiva.

5. L’invocazione della lex fori a titolo di loi de police

La dimensione pubblicistica delle azioni protettrici della garanzia generica è

stata enfatizzata soprattutto all’inizio del secolo XX come riflesso della perce-
zione della loro importanza economica. In un momento di forte attenzione da
parte di ogni Stato ai propri interessi vitali, e tra questi soprattutto agli interessi
economici, dopo la crisi del 1929 e l’inizio dell’esperienza comunista, la dottri-
na di diritto internazionale privato inizia ad affermare l’appartenenza delle tre
azioni in esame alle seguenti categorie affini: lois de police, lois d’ordre public,
lois d’application immédiate. Ricostruire il pensiero di questi autori è partico-
larmente arduo dal momento che usano le categorie appena citate in modo fun-
gibile: ciò è dovuto, come segnalato sopra, alla circostanza che non esistevano
ancora gli strumenti per una loro distinzione chiara.
Del resto, gli argomenti portati dalla dottrina precedente o, comunque, indi-
pendente dalle analisi di Batiffol a sostegno dell’applicazione della lex fori rive-
lano che il fondamento della soluzione, piuttosto che la qualificazione di ordi-
natoria, concreta l’esigenza di riservare ad ogni ordinamento una valutazione
autonoma circa l’estensione della tutela del credito. Traspare l’idea che i confini
della tutela del credito debbano essere stabiliti da ogni ordinamento in base ad

ve alla critica di LEREBOURS-PIGEONNIERE e LOUSSOUARN, di cui si è dato conto nel testo, la tesi
di Batiffol non ha vocazione a risolvere i conflitti di legge delle azioni protectrices du droit de
gage in materia di fallimento.
168 CAPITOLO QUARTO

autonome valutazioni. Anche se non era ancora possibile concettualizzare que-

sta idea, oggi potremmo dire che si attribuiva il carattere di norme di applica-
zione necessaria alle norme che tracciano i confini della tutela del credito chiro-
grafario, in quanto poste a tutela di un interesse di tipo pubblicistico.
Originariamente, la repressione delle frodi doveva apparire come una san-
zione di carattere penale. Per questo gli statutari avevano posto il principio della
realità, quindi della territorialità, degli statuti che avevano ad oggetto la preven-
zione e la sanzione delle frodi52. Bisognava perciò interrogare la legge locale
per stabilire se il contratto in frode ai creditori producesse effetti. La concezio-
ne, già ricordata, che vede nell’action paulienne uno strumento sanzionatorio
nei confronti del responsabile di una frode ha avuto molto successo anche in
epoche successive. Essa è stata riproposta, come sopra accennato da Lerebours-
Pigeonnière e Loussouarn, e, più esplicitamente da Niboyet 53.
Questo autore sostenne che l’action paulienne aveva un carattere quasi pu-
nitivo nei confronti del debitore, e, pertanto, doveva essere disciplinata dalla
legge dello Stato nel quale la frode era stata perpetrata, con due eccezioni. La
prima, relativa agli effetti della revoca dell’atto, da apprezzare secondo la lex
rei sitae. La seconda a favore dell’applicazione della lex fori nell’ipotesi in cui
la legge straniera fosse contraria a principi di ordine pubblico. L’accostamento
tra la responsabilità civile e la responsabilità penale pare evidente negli scritti di
questi autori.
Niboyet, peraltro, era inizialmente contrario ad un’interpretazione del-
l’action oblique quale disciplina d’applicazione necessaria (1934)54, ma, in un
secondo momento (1947), egli afferma che le norme che accordano l’action
paulienne e l’action oblique sono lois de police poiché rivestono scopi sociali
fondamentali nella vita giuridica del paese: “Les lois qui accordent cette protec-
tion aux créanciers sont des lois de police parce qu’elles ont pour but d’assurer,
dans la vie juridique, la probité, la droiture, l’exactitude enfin, qui sont les pi-
liers nécessaires de la vie sociale”55.

52
Cfr. Y. FLOUR, L’effet des contrats, 1977, p. 6, nt. 2, che riporta le osservazioni di BOU-
HIER (Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. XXXI). Si vedano anche le considerazio-
ni (già critiche) nella voce Action Paulienne del Rép. La Pradelle-Niboyet. I, 1929, p. 237.
53
P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, Y. LOUSSOUARN, Droit international privé, 1962, p. 595. NI-
BOYET, Traité, t. IV, 1947, p. 71.
54
J-P. NIBOYET, nota a Tribunal de commerce de la Seine, 23 gennaio 1934, Crédit français
c. Koulmann, p. 784 : “Il semble, en effet, que l’action oblique ne puisse être considérée comme
d’ordre public en France”.
55
J-P. NIBOYET, Traité, t. IV, 1947, p. 70. La definizione usata da Niboyet richiama alla
mente il concetto di lois d’application immédiate che sarà elaborato da Ph. Francescakis [si veda
ad es. Conflits de lois, 1968, pp. 470 ss.] qualche anno più tardi. Le definizioni dell’autore
debbono essere comprese nell’ambito del suo sistema, dichiaratamente territorialista. Il Niboyet
parte da due premesse: la prima che attribuisce competenza al paese territorialmente interessato al
caso concreto, la seconda che rievoca decisamente la dottrina dei diritti quesiti. Per questa ragione
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 169

I continui riferimenti al crédit public e all’esigenza di una sua salvaguardia

per l’organizzazione sociale del paese evocano la definizione di lois de police
che sarà data da Phocion Francescakis, trent’anni più tardi: “les lois dont
l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, so-
ciale, ou économique du pays”56.
Essa riecheggia nella concezione di norme di applicazione necessaria difesa
dallo Sperduti, per il quale esse “non hanno prevalente riguardo agli interessi
dei singoli, contemperandoli secondo il criterio de “suum cuique tribuere”, ma
più spiccatamente tendono a salvaguardare le esigenze della collettività, garanti-
re la sicurezza e la stabilità sociale, conservare certi valori che debbono, secon-
do la concezione del legislatore, presiedere allo svolgimento della vita di rela-
zione giuridica nella società governata dallo Stato”57.
In definitiva, l’interrogativo circa la norma applicabile è posto vom Gesetze
her, e non vom Sachverhalt her58. Inoltre, vi è una tendenza ad espandere la
competenza legislativa del proprio ordinamento la cui legge, quando non viene
in rilievo come lex loci actus o lex loci commissi delicti, o ancora come lex rei
sitae, è ritenuta competente come lex fori59. Tutti questi criteri di collegamento

è stato ritenuto un epigono dei pandettisti tedeschi, pur essendo già da tempo scaduta l’ora di
quelle concezioni dogmatiche. Egli propone una concezione del diritto come mero « accessorio »
ai fatti sociali, come qualcosa che l’ordinamento appiccica sopra un fatto rendendolo così
giuridico: v. J-P. NIBOYET, L’universalité des règles de solutions des conflits, 1950, pp. 513 ss.:
“dans chaque pays la loi le plus normalement compétente pour les faits qui s’y produisent est la
loi territoriale, c’est-à-dire la loi de ce pays”; “tout ce qui se produit sur un territoire déterminé,
relève de la loi en vigueur sur ce territoire. Elle seule peut fixer les conditions voulues pour qu’un
fait se transforme en fait juidique, ou au contraire pour qu’il demeure un fait pur et simple, sans
suite juridique”; p. 518: “nous reconnaissons qu’il n’est pas possible d’appliquer aveuglément le
principe de territorialité pour la solution des tous les conflits, c’est-à-dire d’affirmer de façon
absolue la compétence du pays où un fait s’est produit. Il convient de faire certaines exceptions
[...] celle qui s’impose et qui est tradiotionnelle concerne le droit ds personnes”; p. 526: “dès lors
qu’un droit [...] s’est constitué selon une loi territoriale étrangère [il] peut-être reconnu partout
ailleurs [...] à la question posée par les présentes lignes de savoir si l’universalisme des règles de
solution des conflits est réaisable sur la base de la territorialité, nous n’hésitons donc pas à répon-
dre par l’affirmative”.
56
Ph. FRANCESCAKIS, Conflits de lois, 1968, pp. 470 ss.
57
G. SPERDUTI, Norme di applicazione necessaria, 1976, p. 474.
58
Per la dimostrazione delle analogie tra il metodo vom Gesetze her delle norme di applica-
zione necessaria e quello degli statutari si veda A. BONOMI, Le norme imperative nel diritto
internazionale privato, 1998, p. 77.
59
Come accennato nel testo, la concezione pubblicistica delle azioni non conduce l’autore
all’affermazione della necessaria applicazione della lex fori. Infatti, P. ARMINJON, Précis, t. II,
1958, pp. 381 s., ritiene comunque prevalenti, rispetto alle evocate esigenze del crédit public (so-
pra p. 165, nt. 42) le esigenze proprie al diritto internazionale privato. Più in particolare, l’autore
contrappone all’interesse dello Stato del foro l’interesse dei privati: una contrapposizione molto
interessante che non è stata ripresa dalla dottrina su questo tema specifico. In altre parole, Armin-
jon, in un primo tempo, indica che lo Stato del foro mira a realizzare obiettivi economici o politici
170 CAPITOLO QUARTO

sono bilaterali solo in apparenza, essendo sempre stati pensati come criteri uni-
laterali ossia finalizzati a giustificare l’applicazione della lex fori. È probabil-
mente per questo motivo che nessuno dei criteri menzionati è stato capace di
imporsi in via definitiva, quale criterio bilaterale valido a disciplinare interna-
zionalmente i mezzi di conservazione della garanzia generica conosciuti dal
diritto civile comparato.

6. L’indicazione di un criterio di collegamento bilaterale autonomo per i rimedi

che comportano la contestazione di un atto

Al momento attuale, in Europa, alcune voci della dottrina invitano alla ri-
cerca di un collegamento autonomo per l’azione revocatoria ordinaria60.
In alcuni casi si tratta di un movimento di reazione all’abitudine di certa
giurisprudenza tedesca e di area tedesca al metodo della “pesatura degli interes-
si”, in cui la ricerca della soluzione più giusta in concreto prevale sulla certezza
del diritto applicabile. La discrezionalità che questo metodo di soluzione dei
conflitti di leggi offre ai giudici è accusata di rendere incerta la determinazione
della legge applicabile ante causam. Ribadendo l’importanza della certezza del
diritto nell’ambito degli obiettivi del diritto internazionale privato, è stata auspi-
cata la scelta di un criterio di collegamento forte e sicuro, in analogia con le
nuove tendenze di diritto internazionale privato in materia contrattuale e di fatto
illecito61.
Sempre con l’obiettivo di rendere meno incerta la disciplina internazional-
privatistica della pauliana, la dottrina olandese ha avanzato una proposta di qua-
lificazione autonoma per la pauliana, alla quale corrisponda un criterio di colle-
gamento valido in ogni caso e perciò sicuro. I due autori ai quali si fa riferimen-
to, Verhagen e Veder, hanno avanzato la proposta di attribuire alla pauliana una
qualificazione nuova, autonoma e indipendente dal diritto civile, alla quale ap-

con le norme citate (facendoci pensare alle c.d. Eingriffsnormen) poi, ricorrendo ad argomenti
legati alla privatorum utilitas (“mais comment le débiteur serait-il tenu d’observer les lois de tous
les pays où une action peut être intentée contre lui?”) indica due criteri di collegamento bilaterali
diversi per le azioni surrogatoria (“on évite ces difficultés en suivant la loi du domicile du débi-
teur, car c’est là que se trouvent centralisés ses droits et ses intérêts.”) e revocatoria (“attribuer
compétence à la lex loci [actus] serait permettre au débiteur de pratiquer efficacement la fraude
qu’il s’agit de réprimer, en choisissant le pays où il passerait les convention et autres actes dirigés
contre le droit des tiers […] Nous appliquerons en toute hypothèse la loi du pays où sont centrali-
sés les droits que le débiteur a voulu frauder, celle du domicile du créancier”).
60
Si veda G. HOCHLOCH, Gläubigeranfechtung international, 1995, p. 308; H. L. E. VERHA-
GEN, P. M. VEDER, De “Pauliana”, 2000, p. 10.
61
G. HOHLOCH, loc. cit.: “Richtiger ist aber die Bildung einer festen, ins Anknüpfungssystem
des IPR eingepaßten Kollisionsregel, die die Praxis davon enthebt, in jedem Einzelfalle die in
Betracht kommenden Anknüpfungsmomente zu summieren und zu wägen”.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 171

partengano tutte le pretese che hanno lo scopo di paralizzare un atto che dan-
neggia i creditori. Indipendentemente dal modo in cui ogni ordinamento orga-
nizza la protezione dei creditori e indipendentemente dalla sanzione predisposta
(nullità, inefficacia) il diritto internazionale privato dovrebbe essere dotato di
una regola unitaria per un fenomeno sociale, noto a ogni ordinamento, di cui la
pauliana rappresenta la manifestazione più tipica62.
L’idea pare assai interessante e non è, del resto, del tutto nuova. In un diver-
so ambito culturale, la necessità di attribuire una soluzione di diritto internazio-
nale privato identica per l’azione revocatoria ordinaria e l’azione dichiarativa
della simulazione era già stata sostenuta63. In effetti, se si mettono da parte per
un momento le costruzioni teoriche, ci si rende conto della corrispondenza tra la
struttura trilaterale e la funzione della revocatoria, alla quale corrisponde
un’identica struttura e funzione dell’azione di simulazione instaurata dal terzo
creditore. Inoltre, partendo da questa constatazione si può giungere a ravvisare
una certa identità strutturale e funzionale del fenomeno revocatorio nelle diver-
se versioni in cui è conosciuto dagli ordinamenti nazionali (e che ne riflettono la
scelta di tutela).
Anche in un’analisi di diritto internazionale privato, per le ragioni già indi-
cate, sembra proficuo dimenticarsi per un istante delle molte e diverse ricostru-
zioni teoriche date al problema della pauliana nel diritto internazionale privato,
per verificare una per una le singole soluzioni astrattamente possibili. Infatti,
come si è già osservato, il numero delle soluzioni possibili è limitato rispetto al
numero delle ricostruzioni teoriche che possono essere concepite per giustifica-
re tali soluzioni64. In altre parole è parso più semplice e utile prendere le mosse
da un’analisi dei criteri di collegamento proposti, indipendentemente dalle ra-
gioni per cui essi sono stati proposti, piuttosto che esaminare le diverse conce-
zioni di diritto internazionale privato al fine di verificarne le tesi sulla soluzione
del nostro problema.
Una ricognizione della dottrina, che muova dall’analisi dei criteri di colle-
gamento, invita a distinguere, da una parte, la posizione di chi cerca un elemen-

62
H. L. E. VERHAGEN, P. M. VEDER, De “Pauliana”, 2000, p. 10.
63
Per es. H. BATIFFOL, Les conflits des lois en matière de contrats, 1938, p. 391; R. VANDER
ELST, Les lois de police et de sûreté, 1963, p. 390.
64
Cfr. A. PILLET, Essai d’un système général, 1896, pp. 5 ss.; P. ARMINJON, Précis, t. II,
1958, pp. 380 ss.; J-P. NIBOYET, Traité, 1947, p. 71; P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, Y. LOUS-
SOUARN, Droit international privé, 1962, n. 358; J.-D. BREDIN, Obligations; H. BATIFFOL, P. LA-
GARDE, Droit international privé, II, 1983, n. 540-41; Y. FLOUR, L’effet des contrats à l’égard des
tiers, 1977, pp. 301 ss.; M.-L. NIBOYET-HOEGY, L’action en justice, 1986, pp. 124 ss.; J. HÉRON,
Le morcellement des successions internationales, 1986, n. 322; A. SINAY-CYTERMANN, Obliga-
tions, 1998, pp. 15-16; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, Droit international privé, 2001, p. 475; B.
AUDIT, Droit international privé, p. 626; P. MAYER, V. HEUZÉ, Droit international privé, 2007, p.
496; nella dottrina tedesca: Ch. FRAGISTAS, Das Anfechtungsrecht, 1938-1939, p. 458, R. BIRK,
Die Einklagung fremder Rechte, 1969, pp. 70 ss.
172 CAPITOLO QUARTO

to della fattispecie della pauliana “localizzabile” in un ordinamento, ossia ido-

neo a fungere da momento di collegamento perché capace di individuare un or-
dinamento competente; dall’altra, la posizione di chi preferisce verificare la for-
za di attrazione delle leggi che, quando sorge il problema della regolamentazio-
ne dell’azione revocatoria, sono state già richiamate: si tratta delle leggi che
governano i due rapporti obbligatori messi in relazione tra loro dalla fattispecie.
Anche gli autori olandesi appena citati, che pure difendono l’autonomia del col-
legamento della pauliana, preferiscono non dotare la revocatoria di un momento
di collegamento proprio, a carattere territoriale, ma estendono la competenza
della lex causae dell’atto revocando per la disciplina dell’azione revocatoria
ordinaria65.
La prospettiva d’indagine che segue, perciò, prende come parametro i singo-
li criteri di collegamento possibili, indipendentemente dalle ragioni per le quali
essi vengono in rilievo. Inoltre, per le ragioni appena dette, si è deciso di distin-
guere tre criteri territoriali, proposti dai fautori di un collegamento autonomo,
dai due criteri che rinviano alle lex causae dei due rapporti giuridici obbligatori
che sono presupposti dalla fattispecie.

7. La qualificazione di azione “tra terzi” e l’indicazione delle lex loci actus

come lex loci commissi delicti

Abbandonata la qualificazione di ordinatoria litis, a sostegno dell’ap-

plicabilità della lex fori, la qualificazione ex delicto dell’azione revocatoria, già
in voga nel diritto comune, serve sia a configurare le norme sulla revoca come
lois de police sia a prospettare l’applicazione di una lex loci commissi delicti.
La prima soluzione è proposta da Raymond Vander Elst, il quale però ha
una concezione affatto particolare di lois de police et de sûreté, che non ha nulla
a che vedere con le categorie delle norme imperative e dell’approccio vom Ge-
setze her. L’autore usa il termine di lois de police per indicare una non meglio
precisata “legge locale”, che può essere designata anche da un criterio di colle-
gamento bilaterale come la lex loci actus66. Riprendendo alcuni argomenti già
portati dagli statutari, l’autore porta alle estreme conseguenze la concezione
dell’azione revocatoria come sanzione di una frode: se il mezzo serve a repri-

65
H. L. E. VERHAGEN, P. M. VEDER, De “Pauliana”, 2000, p. 15: “De gewone Pauliana
wordt beheerst door de lex causae van de paulianeuze rechtshandeling”.
66
R. VANDER ELST, Les lois de police et de sûreté, 1963, t. III, pp. 389 ss. G. LÉGIER, nota a
Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 30 marzo 1979, Cie Ancienne Mutuelle Transports S.A. et
autres, 1979, pp. 724 s., osserva che la particolare nozione di loi de police usata da Vander Elst è
impropria e non fa che aumentare le incertezze terminologiche che affliggono la categoria. Cfr.
anche Y. FLOUR, L’effect des contrats à l’égand des tiers, 1977 p. 6, scrive che la nozione di leg-
ge locale di Vander Elst “rivela la sua indeterminatezza”.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 173

mere le frodi, sostiene Vander Elst, ne discende che l’oggetto dell’azione non è
l’atto revocando, come sostenuto da Batiffol, ma un fatto giuridicamente rile-
vante, la frode67.
Nel sistema dell’autore e per analogia con la disciplina dell’illecito, la frode,
in quanto fatto, cade sotto la competenza della legge locale, ossia della legge del
luogo in cui la frode è stata realizzata. In altre parole, l’autore attribuisce la
competenza alla lex loci actus, in via generalizzata, salvando la competenza del-
la lex rei sitae, territorialmente più qualificata, per gli atti di disposizione di be-
ni immobili.
Un’altra idea che potrebbe avere influenzato la tesi della necessaria applica-
zione della legge locale alle due azioni in esame, deriva dall’inquadramento
dogmatico, allora diffuso, di tutte le norme a protezione dei terzi nell’insieme
eterogeneo delle disposizioni di ordine pubblico. Come nel diritto interno la
legge limita l’autonomia privata per tutelare i terzi, così nel diritto internaziona-
le privato erano ritenute prevalenti, rispetto alla legge scelta dalle parti e alle
esigenze di armonia internazionale delle soluzioni, le eventuali disposizioni im-
perative applicabili ad ogni contratto in grado di produrre effetti sulla sfera giu-
ridica di terzi68. L’autore belga enfatizza il fatto che l’azione revocatoria si

67
La tesi di Vander Elst non è però molto lontana da quella di Batiffol nelle argomentazioni,
sebbene sia diversa la scelta del collegamento. Cfr. H. BATIFFOL, Les conflits des lois en matière
de contrats, 1938, pp. 390 ss.: “En effet, nous n’appliquons pas la loi du contrat en tant que telle,
c’est-à-dire en tant que loi de l’acte juridique, parce que l’action paulienne n’est pas un des effets
de l’acte juridique, ceux-ci étant, par définition, les effets de la volonté des parties sanctionnés par
la loi ; l’action paulienne intervient à propos de l’acte juridique, qui est l’objet auquel elle
s’applique, et c’est à ce titre que nous lui appliquons la loi du contrat, pris ainsi comme un fait
juridique auquel le créancier a été étranger et non comme un acte. Cette analyse importe parce
qu’elle permet d’étendre la solution aux cas où l’action paulienne attaque un acte unilatéral : la loi
de cet acte la régira pour la même raison, alors qu’il ne peut s’agir en ce cas d’effet relatif des
contrats. [...] c’est la loi du contrat parce que nous avons opté pour la loi de l’objet de l’action. Or
si le créancier poursuit la fraude, celle-ci s’est réalisée dans un contrat [...] L’incorporation de la
fraude prétendue dans le contrat conduit à appliquer la loi du contrat parce que celle-ci repose sur
une interprétation plus subtile mais plus vraie de l’acte juridique refusant de la localiser au lieu de
l’échange des consentements. En appliquant donc la loi du contrat on poursuit mieux la fraude
véritable. [...] Les raisons qui précèdent valent pour l’action en déclaration de simulation qui, si
elle diffère par des points remarquables de l’action paulienne en droit interne, lui est assimilable
sur certains autres : elle en est même généralement regardée comme une variété ; or les points
communs ou la nature commune de ces deux actions suffisent à justifier une solution commune
pour le conflit des lois”.
68
La tesi era in voga specialmente nei secoli scorsi: in tema di cessione di credito, F. SUR-
VILLE, La cession et la mise en gage, 1897, p. 688 affermava che l’obbligo di notifica della ces-
sione al debitore ceduto è: “exigée [...] dans un intérêt de crédit public [car il s’agit d’] une des
ces règles territoriales qui s’imposent en France sans distinctions”. Analoghe considerazioni si
trovano in F. LAURENT, Droit civil international, t. II, 1880, p. 252; J.-P. NIBOYET, Traité, t. IV,
1947, pp. 70 ss. Nel diverso contesto relativo alla legge regolatrice della capacità d’agire L. DE
VOS, Le problème de conflits de lois, t. II, 1947, p. 688 riporta alla nt. 3 la distinzione tra diritto
174 CAPITOLO QUARTO

svolge su di un piano tipicamente extracontrattuale, in quanto essa si esercita tra

terzi: il creditore, che è terzo rispetto all’atto revocando e l’acquirente, che è
terzo rispetto all’obbligazione che fonda il diritto alla conservazione della ga-
ranzia generica. Proprio la sua qualificazione extracontrattuale imporrebbe di
dare competenza alle lois de police locali.
La concezione dei mezzi di conservazione della garanzia generica come lois
de police è stata criticata sottolineando come l’interesse dei terzi rimanga un
interesse essenzialmente privato e non possa pertanto, essere, confuso con
l’interesse pubblico che era ritenuto dalla dottrina francese elemento caratteriz-
zante delle lois d’application immédiate. È stato evidenziato che, sebbene una
norma giuridica possa far coincidere i due tipi di interesse, una scelta in tale
senso del legislatore deve essere espressa e ad hoc. Non essendo posta a tutela
di interessi pubblici, l’azione pauliana non potrebbe rientrare tra le norme c.d.
“di ordine pubblico”69. Questa critica risente però di un’altra confusione diffusa:
quella tra le norme a tutela di interessi pubblici, che i tedeschi designano con il
nome di Eingriffsnormen, e le norme di ordine pubblico alle quali Vander Elst
fa riferimento70. Come già rilevato, questo autore desume un criterio di colle-
gamento territoriale dalla qualificazione delittuale della revocatoria.
La sua tesi richiama l’antica tesi del Pillet, secondo la quale il ricorso alla
legge del luogo in cui l’atto fraudolento è stato stipulato sembrava giustificato
da generiche considerazioni di ordine pubblico, che si rifanno sostanzialmente
alla concezione dell’action paulienne come strumento sanzionatorio nei con-
fronti del debitore, responsabile di una frode71.

civile e diritto commerciale elaborata in seno ai Trav. com. fr. del 1935 per spiegare il fondamen-
to della prevalenza dello statuto territoriale sullo statuto personale nei casi di contratti commercia-
li conclusi dolosamente dall’incapace: “le droit civil se préoccupe essentiellement de la protection
de l’individu, plus ou moins apte, par hypothèse, aux affaires, alors que le droit commercial, cher-
chant avant tout à favoriser les transactions, cherche plutôt, pour augmenter le crédit de l’homme
d’affaires, à éviter toute cause de surprise pour le tiers qui traitent avec lui, sauf à diminuer, évi-
demment, par là la protection individuelle.” Il diverso scopo del diritto commerciale rispetto al
diritto civile e la sua consacrazione alle esigenze economiche giustificava, nella dottrina del-
l’epoca protezionista, un più ampio ricorso alle c.d. lois de police. In epoca più recente, sfumata la
distinzione tra diritto dei commercianti e diritto dei cittadini, la tesi è stata ripresa e argomentata
da K. NEUMAYER, Autonomie de la volonté, 1958, p. 69 : “dès qu’il est porté atteinte aux intérêts
des tiers et de la collectivité, l’autonomie des parties fait place à la soumission à la loi tant sur le
plan interne que sur le plan international” come rilevato da Cassation 23 febbraio 1864 (ivi, nt. 2):
“les rapports avec les tiers sont exclusivement réglés par la loi, les rapports entre les contractants
sont régis par tout ce qu’il y a de licite et de moral dans leur convention”.
69
Y. FLOUR, L’effet des contrats à l’égard des tiers, 1977, p. 7 e ss.
70
Sulla distinzione tra norme dirette a tutelare interessi privati e norme dirette a tutelare inte-
ressi pubblici, elaborata soprattutto dalla dottrina tedesca, si veda A. BONOMI, Le norme imperati-
ve, 1998, pp. 176 ss. e 168 s.
71
Come spiegato sopra, nt. 18, p. 157, secondo A. PILLET, Essai d’un système général, 1896,
p. 8, l’action paulienne rappresenta un’eccezione alla regola generale che sottoporrebbe allo
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 175

Senza il bisogno di ricorrere alle lois de police, l’applicazione della legge

locale è stata difesa, sempre in nome della tutela dei terzi, in quanto lex loci ac-
tus. Questa tesi ha trovato un sostegno logico nell’interpretazione civilistica che
inquadrava la collusione del debitore e del terzo nello schema della responsabi-
lità aquiliana72. Qualificando l’azione come sanzionatoria di una responsabilità
da fatto illecito è giocoforza optare per l’applicazione della lex loci actus in
quanto questa legge rappresenta la lex loci commissi delicti73.
Arminjon aveva potuto criticare l’applicazione della lex loci actus usando
argomenti ispirati a una concezione di giustizia internazionalprivatistica ante
litteram: secondo l’autore, attribuire competenza alla lex loci facti [sic] avrebbe
significato consentire al debitore di perpetrare efficacemente la frode nel paese
la cui disciplina è meno favorevole al creditore74. L’autore riteneva corretta, per
la pauliana, la qualificazione quasi ex delicto, ma rilevava che sottoporre
l’azione alla lex loci delicti significava, in primo luogo, non tenere conto degli
interessi delle parti, ossia del sistema giuridico tenuto presente dalle “personnes
qui exercent leur activité” e, in secondo luogo, dare la possibilità al debitore di
frodare i diritti del creditore attraverso la scelta di perpetrare l’atto traslativo nel
paese con la legislazione più idonea allo scopo75.
Lerebours-Pigeonnière ammette la competenza della lex loci commissi de-
licti solo in via residuale, purché si verifichino due condizioni: che la “loi de la
fraude” sia diversa dalla lex fori e che questa non contempli istituti speciali per
sanzionare tale frode76. Siccome la qualificazione ex delicto non può servire a
spiegare la soggezione del terzo in buona fede all’azione revocatoria, la dottrina
è ricorsa ad altri titoli di responsabilità. Così la fattispecie è stata sussunta sotto

statuto personale le regole che mirano alla protezione dei contraenti o di uno di essi (il est donc
nécessaire de les soumettre, au point de vue international, à l’empire du statut personnel des
interessés). L’autore giustifica tale eccezione (estendendola anche agli atti fatti dal fallito nel
periodo sospetto) che determina il ricorso alla lex loci actus allegando “esigenze di ordine
pubblico”. Anche nel discorso dell’autore c’è una commistione tra lex loci commissi delicti e
norme di ordine pubblico.
72
Per la tesi della natura delittuale dell’azione revocatoria di diritto francese vedi soprattutto
H. SINAY, Action paulienne et responsabilité delictuelle, 1948, pp. 183 ss.; cfr. inoltre nel Rép. La
Pradelle - Niboyet, Action Paulienne, 1929, p. 238, i riferimenti alla sentenza del Québec che
avrebbe accolto la soluzione della lex loci actus e ad una sentenza greca che sembrerebbe favore-
vole al criterio della lex loci executionis.
73
C.-L. VON BAR, Theorie und Praxis des IPR, II, 1966 (1889), p. 581; J.-P. NIBOYET, Traité,
t. IV, 1947, p. 73. Contra P. ARMINJON, Précis, t. III, 1952, p. 260.
74
P. ARMINJON, loc. cit. : “Attribuer compétence à la lex loci facti serait permettre au débi-
teur de pratiquer efficacement la fraude qu’il s’agit de reprimer en choisissant le pays où il passe-
rait les actes dirigés contre les droits de ses créanciers”.
75
P. ARMINJON, Précis, t. II, 1934, pp. 388 ss. e, nell’edizione successiva del 1958, pp. 380
ss.
76
P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, Y. LOUSSOUARN, Droit international privé, 1962, p. 595.
176 CAPITOLO QUARTO

quella dell’arricchimento senza causa, conducendo all’applicazione della lex

domicilii del convenuto che si è arricchito a spese del creditore77.
In definitiva, la lex loci actus è stata proposta:
a) come criterio unilaterale introverso: l’evocazione della lex loci delicti,
che si specifica nella lex loci actus, serve ad evidenziare il carattere sanzionato-
rio dei rimedi in esame ed esprime la necessità di applicare la lex fori per punire
comportamenti illeciti che si sono realizzati nel foro, in evidente analogia con la
territorialità propria del diritto penale. In questa luce deve leggersi la tesi che
qualifica le norme sulla pauliana e sulla simulazione come lois de police e le
concepisce come leggi a tutela del principio del neminem laedere78. Un discorso
analogo vale per la lex rei sitae, che è spesso proposta come legge applicabile
alla pauliana in via di eccezione rispetto alla lex loci, per i casi in cui l’atto
fraudolento riguarda un bene immobile. Anche questo criterio è unilaterale e
introverso, e risponde alla necessità di preservare il controllo dell’ordinamento
sul destino dei beni che insistono sul suo territorio. In questa concezione en-
trambi i “criteri di collegamento” sono bilaterali solo in apparenza, perché per
risolvere il potenziale conflitto di leggi si propone che: I) il giudice competente,
indipendentemente dall’esistenza di elementi di estraneità, applichi la propria
legge per decidere della revocabilità di un atto stipulato nell’ambito del pro-
prio ordinamento a meno che l’atto non riguardi un bene immobile situato al di
fuori del proprio ordinamento; e II) il giudice competente, indipendentemente
dall’esistenza di elementi di estraneità, applichi la propria legge per decidere
della revocabilità di un atto che riguarda un bene presente stabilmente nel ter-
ritorio del proprio ordinamento giuridico. La tesi in esame tace sulla possibilità
di applicare la lex loci actus o la lex rei sitae straniere per decidere della revo-
cabilità di un atto richiesta nel foro. Entrambi i criteri sono pensati per condurre
all’applicazione della lex fori.
b) come criterio unilaterale estroverso al quale ricorrere in via sussidiaria
rispetto all’applicazione della lex fori. È stato infatti proposto di applicare la lex
loci actus straniera, in via residuale, quando la lex fori non consente la contesta-
zione di un atto fraudolento, al fine di ampliare la tutela creditoria nel proprio
ordinamento79. Ciò significa che, ogniqualvolta è competente a decidere
un’azione revocatoria, il giudice del foro può attingere anche alle norme stra-
niere della lex loci actus, se queste norme consentono la revoca dell’atto in con-
testazione. La regola prescrive un’applicazione cumulativa delle due leggi in
funzione espansiva, ossia per ottenere un risultato materiale: la revoca dell’atto
valido per consentire al creditore l’esecuzione sul bene trasferito dal debitore al
terzo.
c) come criterio bilaterale in materia di responsabilità da fatto illecito o di

77
E. ZITELMANN, IPR, vol. II, t. I, pp. 32 ss., spec. p. 42.
78
R. VANDER ELST, Les lois de police et de sûreté, t. III, 1963, pp. 389 ss.
79
P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, Y. LOUSSOUARN, loc. cit.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 177

arricchimento ingiustificato. La lex loci actus è proposta come legge del luogo
in cui è sorta la responsabilità dell’avente causa del debitore nei confronti del
creditore. Questa tesi presuppone l’adesione all’antica concezione della paulia-
na come azione sanzionatoria di un illecito e la conseguente qualificazione della
corresponsabilità del terzo nella formazione dell’atto in frode al creditore come
“responsabilità da fatto illecito”. In base a questa tesi il giudice adito dovrebbe
applicare la legge del luogo in cui l’illecito si è consumato, attraverso il confe-
zionamento dell’atto. Questo luogo è stato anche descritto come luogo del-
l’arricchimento ingiustificato del convenuto (il terzo avente causa del debitore),
per giustificare l’adozione del medesimo criterio di collegamento nei casi in cui
il terzo è in buona fede e si presenta il problema della tutela dell’affidamento. Si
è così inteso supplire alla mancanza di giustificazioni valide a sorreggere la
qualificazione ex delicto della pauliana nei casi in cui l’azione si dirige contro
terzi ignari della manovra fraudolenta ordita dal debitore, loro avente causa.
Al di là delle argomentazioni fornite per estendere all’actio pauliana i col-
legamenti pensati in materia di illecito civile, si deve rilevare che, così inteso, il
criterio della lex loci actus comporta che ogni ordinamento giuridico avochi a sé
la disciplina della revocabilità degli atti compiuti nel proprio territorio. Secondo
questa concezione (ora superata con l’affermazione del principio dell’au-
tonomia della volontà) poiché sarebbe tendenzialmente la legge del luogo del
compimento dell’atto a stabilirne l’efficacia e la validità, allo stesso andrebbe
riconosciuta la competenza a stabilirne le condizioni e i casi di revocabilità per
frode80. Il giudice competente potrebbe trovarsi ad applicare la lex fori ma an-
che una legge straniera e persino la legge straniera scelta dalle parti (o dal solo
debitore) per proteggere l’atto di trasferimento dall’actio pauliana.

8. La localizzazione del credito e delle azioni che ne tutelano il soddisfacimento

nel patrimonio dei due soggetti dell’obbligazione: le due leges domicilii e la
prevalenza della lex domicilii debitoris

Una diversa ipotesi individua nel domicilio del debitore un criterio di colle-
gamento soddisfacente, considerato che l’action “découle de l’état d’insol-
vabilité du débiteur et que, par la suite, celui-ci joue le rôle essentiel, d’autant
plus que son exercice est destiné à profiter à l’ensemble des ses créanciers”81.

80
L’argomento è usato da G. DE LA PRADELLE, Les conflits de loi en matière de nullités,
1967, pp. 217 ss. per giustificare il ricorso alla lex contractus. Si veda sotto, pp. 192 ss.
81
J-P. N IBOYET, Traité, 1947, p. 71, il quale propende però per l’applicazione della legge
di situazione dei beni del debitore, già ritenuta competente a stabilire la massa dei beni pigno-
rabili, ed anche la natura dei diritti dei creditori. In precedenza, l’autore, Nota, 1934, p. 784,
aveva suggerito l’applicazione cumulativa della legge “qui régit la créance de celui qui agit” e di
quella competente per i rapporti tra il debitore e i suoi debitori. Esitazioni si riscontrano anche nel
178 CAPITOLO QUARTO

Tale teoria fa perno sulla centralità del ruolo del debitore ritenuto il centro di
gravità dei mezzi di tutela della garanzia patrimoniale.
La tesi proviene dall’antica concezione che localizzava fittiziamente il debi-
to nell’ambito del patrimonio “mobile” del debitore; e ricorreva all’altra fictio
iuris della localizzazione del patrimonio mobile nel domicilio del debitore82. Si
tratta di soluzioni estremamente empiriche, tracciate con una metodologia e una
concezione del diritto internazionale privato euristiche e lontane dalla coerenza
sistematica. Il sostrato teorico di soluzioni di siffatto genere è perciò spesso as-
sai povero, quando non si risolva in un gioco di parole, come accade
nell’argomento che affida la disciplina della pauliana alla legge del domicilio
del creditore perché in quel paese sono situati i diritti che il debitore ha voluto
defraudare83.

pensiero di P. ARMINJON, che nel t. II del Précis, 1934, pp. 388 ss., era favorevole all’ap-
plicazione della “lex patrimonii debitoris” ma successivamente nel t. III, 1952, p. 259, muta la
propria opinione, indicando come applicabile la legge regolatrice del diritto di credito appartenen-
te al debitore principale e fatto valere in giudizio: “C’est cette loi qu’il faut consulter pour savoir
tout d’abord si l’action que le créancier prétend exercer appartient au débiteur dont le créancier
est l’ayant cause, puis si le droit en cause est un de ceux dont le seul débiteur peut disposer”.
82
Questa soluzione risale al periodo in cui non era stata ancora chiarita la localizzazione
dell’obbligazione. La localizzazione del credito nel luogo del domicilio del debitore si faceva
discendere dalla natura personale dell’obbligo. I glossatori avevano ricavato, in un primo tempo,
due regole, racchiuse nelle formule locus commissi delicti e locus regit actum, applicabili, rispet-
tivamente, alle obbligazioni non contrattuali e a quelle contrattuali. Volendo localizzare nello
spazio le questioni circa il contenuto dei diritti di obbligazione, distinte dalla forma, si è ricorsi
alla fictio iuris di equipararli ai beni mobili sulla base di alcune analogie: i crediti sono elementi
attivi del patrimonio e non si trovano fisicamente ancorati ad un terreno sottoposto ad una deter-
minata giurisdizione. Questa qualificazione dei crediti come beni mobili incorporali ha finito per
condizionarne la disciplina sia sul piano del diritto internazionale privato, sia sul piano del diritto
interno. Ritenuto che il diritto di credito fosse un bene mobile incorporale, è sembrato logico pen-
sare di situarlo nel luogo del domicilio dell’uno o dell’altro soggetto dell’obbligazione: il diritto
di credito rappresenta infatti un elemento del patrimonio di entrambi: afferente all’attivo del pa-
trimonio del creditore, da un lato, e al passivo di quello del debitore, dall’altro (così A. LAINÉ,
Introduction au droit international privé, t. II, 1970 (1892), pp. 262 ss.). L’influenza esercitata
dalle norme di conflitto sulle successioni, e soprattutto dall’esigenza dell’unità di disciplina per la
successione del creditore, faceva propendere per la lex del domicilio di quest’ultimo; una soluzio-
ne espressa e avvalorata dalle regole di diritto comune mobilia sequuntur personam e mobilia
ossibus inhaerent. D’altra parte, il debito figura, allo stesso tempo, nel patrimonio del debitore,
giustificando l’applicabilità della legge del suo domicilio; a favore di questa soluzione stavano le
considerazioni di ordine pratico, legate soprattutto all’esecuzione forzata, evidenziate da F. SUR-
VILLE, La cession et la mise en gage de créances, 1897, p. 675. In ogni caso, entrambe le soluzio-
ni proposte promanano dallo stesso metodo: per trovare la sede naturale del diritto del creditore,
si fa riferimento all’oggetto dello stesso. La prima enfatizza la circostanza che il credito è un ele-
mento del patrimonio del creditore che ne può persino disporre, a suo piacimento; l’altra accentua
il carattere vincolante dell’obbligo del debitore. Cfr. Y. FLOUR, L’effet des contrats à l’égard des
tiers, 1977, pp. 301 ss.
83
P. ARMINJON, Précis, t. III, 1952, p. 260.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 179

Ciononostante, anche in epoche più vicine a noi si è tentato di localizzare il

credito nello spazio, proprio come fosse un oggetto tangibile, situabile in una
posizione geografica determinata84. Queste considerazioni hanno condotto a
proporre due criteri di collegamento alternativi o indipendenti per la pauliana: la
lex domicilii debitoris e la lex rei sitae.
L’applicazione della legge del domicilio del debitore discende solo “fitti-
ziamente” dal metodo di qualificazione e localizzazione e si giustifica con ar-
gomenti legati a considerazioni di effettività. Ad esempio, Arminjon propone
l’applicazione della lex domicilii sia perchè: “c’est là que se trouvent centralisés
[l]es droits et [l]es intérêts [du débiteur]”; sia perché: “Cette loi coïncide
d’ailleurs presque toujours avec la lex fori”85.
Anche la dottrina tedesca, inquadrando le azioni come misure funzionali
all’esecuzione forzata, ha suggerito l’applicazione della legge del domicilio del
convenuto, talvolta in combinazione con la lex rei sitae, perché esprimono i
luoghi in cui il creditore va a cercare la soddisfazione della propria pretesa86.

84
Per una rassegna cfr. W. WENGLER, La situations des droits, 1957, p. 189, il quale osserva:
“quand il s’agit de déterminer la « situation » d’un droit portant sur une chose (propriété, droit de
gage etc), on se contente très souvent de localiser le droit au même lieu où la chose elle-même est
située [...] mais comment faut-il envisager une semblable « situation » des droits subjectifs et
comment peut-on la déterminer ?” Una delle prime soluzioni che si trovano nella prassi consiste
nel localizzare il credito nel luogo in cui il debitore deve dare esecuzione alla propria obbligazio-
ne (domicilio del debitore), oppure nel luogo in cui il creditore si trova (domicilio del creditore).
L’illustre autore, a p. 191, ricorda come la giurisprudenza svizzera abbia stabilito che “en matière
de saisie-arrêt d’une créance, la question de la «situation» de cette créance pourrait être appréciée
diversement, selon que le titulaire serait domicilié en Suisse ou à l’étranger” in quanto il Tribuna-
le federale svizzero ha “situato” il credito presso il domicilio del creditore, se questo è in Svizze-
ra, altrimenti presso il domicilio svizzero del terzo pignorato. Spiega Wengler: “Une pareille «si-
tuation» - il vaudrait mieux dire «localisation» - du droit subjectif n’est plus qu’une façon de par-
ler afin de dire que, pour la saisie d’une créance, sont compétentes les autorités du domicile suisse
du créancier quand un tel domicile existe, et que sont également compétentes les autorités du
domicile suisse du tiers-saisi quand il n’existe pas de domicile du créancier en Suisse”. Per questa
via si è anche potuto affermare che il diritto di credito (e, in generale, ogni diritto soggettivo) può
essere situato laddove riceve protezione da parte dell’autorità pubblica. In questo senso si erano
pronunciate la giurisprudenza americana (ad es. Standard Oil Co. v. New Jersey, 341 U.S. 428),
inglese (New York Life Insurance Co. v. Public Trustee [1924] 2 Ch 101) e tedesca (Bundes-
gerichtshof, 1o febbraio 1952). Questa “situazione” ha il difetto di non essere univoca e di condur-
re a una molteplicità di luoghi. Neppure il principio di effettività è risolutivo in quanto è ben pos-
sibile ipotizzare l’esistenza di più paesi nell’ambito dei quali il creditore può iniziare una proficua
azione esecutiva: il domicilio del debitore, il luogo in cui si trova il pegno a garanzia del credito o
un altro luogo in cui si trovano beni facilmente apprensibili del debitore (per questa critica, WEN-
GLER, ivi, p. 212).
85
P. ARMINJON, Précis, t. III, 1952, p. 259.
86
La dottrina che ha avanzato la tesi espressa nel testo sembra ignorare che la pauliana serve
proprio a dare luogo a un’esecuzione forzata contro il terzo proprietario, dunque il domicilio rile-
vante per il principio di effettività non dovrebbe essere quello del debitore ma quello del terzo,
180 CAPITOLO QUARTO

Così si pone in evidenza il vincolo di destinazione dei beni appartenenti al pa-

trimonio del debitore, senza il bisogno di ricorrere alla qualificazione reale dei
mezzi di conservazione della garanzia generica. Dal momento che il patrimonio
del debitore risponde del debito, la legge regolatrice dell’azione revocatoria e
degli altri rimedi deve essere individuata nella legge applicabile a tale insieme
di beni. Tale legge può essere chiamata lex patrimonii ed è quella del luogo
dell’esecuzione forzata, cioè il domicilio del debitore87.
La dottrina tedesca e quella olandese hanno indicato il domicilio del debito-
re in quanto sede del patrimonio, luogo dell’esecuzione forzata oppure come
Publizitätsstatut88. Lo “statuto della pubblicità” evidenzia l’idoneità di entrambi
i criteri a tutelare le aspettative dei terzi.
Il metodo della comparazione degli interessi fornisce ulteriori argomenti per
giustificare la competenza della lex domicilii debitoris. Infatti, la soluzione sod-
disfa l’aspettativa del creditore, il quale, da subito, può sapere se il suo credito è
assistito dai rimedi in esame; come anche le aspettative dei terzi che possono
sempre conoscere il regime dei beni che gli vengono trasferiti. Un altro enorme
vantaggio del criterio proposto è rappresentato dalla sua stabilità. La lex domici-
lii scongiura, nella maggior parte dei casi, fenomeni quali il conflit mobile e la
frode alla legge89. È meno semplice per il debitore spostare il proprio domicilio
per frodare i diritti del creditore piuttosto che inserire una clausola di scelta di
legge nell’atto in fraudem.
Da ultimo, va osservato che il criterio del domicilio del debitore si combina

suo contraente. L’argomento dell’esecuzione forzata ci sembra di pregio solo per sostenere
l’applicabilità della lex rei sitae (in realtà lex fori) per i beni immobili.
87
Già G. WALKER, IPR, 1926, p. 499, sulla scorta delle tesi di West e Cosack, sosteneva che
l’actio pauliana di diritto tedesco e austriaco dovesse essere giudicata secondo la legge del luogo
in cui il debitore aveva il proprio domicilio al tempo dell’atto revocando (o della omissione revo-
canda) e, in mancanza di domicilio del debitore secondo la legge del luogo in cui il debitore aveva
la propria dimora (seinen Aufenthalt). Tuttavia, prefigurando la dottrina della c.d. double actiona-
bility – che si affermò successivamente per la disciplina dei torts nei paesi di Common Law –
Walker ritiene consentito l’esercizio dell’azione solo se prevista anche dalla legge competente per
la registrazione dell’atto di acquisto del terzo (wenn sie zugleich auch nach dem für den Erwer-
bsvorgang maßgebenden Recht zulässig ist).
88
Si vedano i riferimenti alla dottrina tedesca più risalente, sostanzialmente unanime nel ri-
tenere che il patrimonio del debitore avesse la propria sede nel luogo del suo domicilio, in Ch.
FRAGISTAS, Das Anfechtungsrecht der Gläubiger, 1938-1939, p. 456. Opinioni conformi si trova-
no anche nella dottrina seguente come attesta H. BEEMELMANS, Das Statut der Cessio Legis,
1965, p. 521. In epoca contemporanea la dottrina olandese che sostiene l’applicabilità della lex
domicilii debitoris fa riferimento solo ad abundantiam alla sede del patrimonio: si veda H. L. E.
VERHAGEN, P. M. VEDER, De “Pauliana”, 2000, p. 8, nt. 48.
89
Per le considerazioni della Commissione europea sulla lex domicilii debitoris quale criterio
protettivo degli interessi dei terzi, sia pure con riferimento alla cessione di credito nell’ambito del
Libro Verde sulla trasformazione in strumento comunitario della Convenzione di Roma del 1980,
si veda sopra, p. 34, nt. 76.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 181

armonicamente con il criterio di giurisdizione generalmente accolto, il forum

rei, e permette quindi di far coincidere forum e ius.
Nonostante queste premesse, il domicilio del debitore non esprime affatto
un collegamento significativo con la fattispecie della pauliana. Per darne conto
è stato avanzato un argomento ad absurdum pensando al caso in cui il domicilio
del debitore è l’unico elemento di estraneità della fattispecie: se la fattispecie
concerne un credito sottoposto al diritto italiano e ha ad oggetto la vendita di un
bene situato in Italia, trasferito con un contratto sottoposto al diritto italiano e
interamente eseguito in Italia, la eventuale residenza in Svizzera del debitore
non dovrebbe portare all’applicazione della legge svizzera (l’esempio è ispirato
dal Fragistas).
In definitiva la lex domicilii debitoris esprime:
a) un collegamento unilaterale fondato sul principio di effettività come di-
mostra la circostanza che viene proposto in alternativa al criterio della lex rei
sitae, valido quando l’atto riguarda beni immobili del debitore. Poiché nella
maggior parte dei casi l’esecuzione forzata sul bene oggetto del contratto conte-
stato avverrà presso il domicilio del debitore, la lex domicilii debitoris è anche
la legge del giudice adito. Quando l’esecuzione forzata ha ad oggetto un bene
immobile è invece la lex rei sitae a condurre, con assoluta certezza, all’appli-
cazione della lex fori e, per questo motivo, il criterio della situazione del bene si
aggiunge a quello del domicilio del debitore. I due criteri sono stati pensati e
sono ritenuti rilevanti unicamente perché conducono all’applicazione della lex
fori e consentono la coincidenza tra forum e ius. Il creditore chiede la revoca al
giudice del luogo in cui è domiciliato il debitore o in cui si trova il bene fraudo-
lentemente trasferito e questi soccorre le sue richieste con gli strumenti cono-
sciuti dal proprio ordinamento. Il criterio della lex domicilii, in questa accezio-
ne, non è stato pensato per i casi in cui il giudice adito dal creditore deve deci-
dere contro un debitore domiciliato in un paese straniero e/o in merito a un bene
immobile situato all’estero.
b) un collegamento bilaterale fondato sull’antica qualificazione del debito
insoluto come bene mobile localizzato fittiziamente nel domicilio del debitore
assieme agli altri beni patrimoniali. Questa concezione individua il baricentro
della pauliana nel rapporto tra creditore e debitore, mettendo in secondo piano
il rapporto tra terzo e debitore. In epoca più recente, il collegamento con il do-
micilio del debitore è stato giustificato ricorrendo al metodo della valutazione
comparativa degli interessi meritevoli di tutela internazionalprivatistica delle tre
parti coinvolte dalla pauliana. Il domicilio del debitore è noto sia al creditore
che all’acquirente dei beni del debitore ab initio: entrambi sono così messi in
condizione di conoscere le valutazioni dell’ordinamento competente per la pau-
liana. Sarebbero allora considerazioni sulla tutela delle aspettative a giustificare
l’applicazione della legge del luogo in cui è domiciliato il debitore.
182 CAPITOLO QUARTO

9. Il principio di effettività e la lex rei sitae

La competenza della lex rei sitae, ossia della legge del luogo ove è situato il
bene ricercato dal creditore, è stata invocata ricorrendo ad argomentazioni ete-
rogenee (di alcune si è già dato conto). Vander Elst ne fa una manifestazione
della lex loci delicti laddove afferma che l’azione pauliana: “tombe donc sous le
coup des lois de police du lieu de [l]a réalisation [de la fraude], qui se confond
généralement avec la loi du lieu de l’acte attaqué et s’il s’agit d’immeubles,
avec la «lex rei sitae»”90.
La lex rei sitae è stata anche indicata in modo apodittico, perché esprime-
rebbe la “sede” della pauliana quando ha ad oggetto beni immobili91. Conside-
razioni come queste, che attengono alla “localizzazione dell’azione”, si ritrova-
no, frammiste a considerazioni di effettività, anche nella dottrina contempora-
nea92. In questo senso si esprime la dottrina tedesca anche perchè, in questo
paese, l’esecuzione forzata sul bene revocato non è una conseguenza meramente
eventuale e successiva ma rappresenta l’effetto tipico dell’azione93.
È evidente che tali criteri di competenza solo in apparenza si pongono in
opposizione alla lex fori e alla concezione degli strumenti di tutela della garan-
zia patrimoniale come rimedi a carattere esecutivo e come istituti del diritto
processuale. La contrapposizione è più di forma che di sostanza, se è vero che
attribuire competenza alla lex rei sitae significa estendere la sfera di efficacia
delle norme materiali sulla pauliana a tutti i casi in cui l’esecuzione forzata sul
bene dovrà avvenire nel foro.
La difficoltà maggiore che incontra la dottrina nel difendere la soluzione
della lex rei sitae riguarda la localizzazione del bene ricercato dal creditore
quando non si tratta di un bene immobile. In quest’ultimo caso vi è un generale

90
R. VANDER ELST, Les lois de police et de sûreté, 1963, p. 389.
91
Tribunal de commerce de la Seine, 23 gennaio 1934, Crédit français c. Koulmann, e la no-
ta di J.-P. Niboyet il quale, nel Traité, 1947, pp. 70 ss. indica l’applicazione della legge di
situazione dei beni del debitore, ritenendola competente a stabilire la massa dei beni pignorabili
ed anche la natura dei diritti dei creditori. Contra J.-D. BREDIN, Obligations, 1960, pp. 10 ss.
92
Rileva P. MAYER Droit international privé, 1998, pp. 443 s.: “S’agissant des voies
d’exécution, c’est la loi du lieu où l’exécution est recherchée qui s’applique; elle coïncide, pour
les biens corporels, avec la loi du lieu de leur situation. [...] Ceci est vrai [...] pour [...] les privilè-
ges généraux [dont] la mise en œuvre [...] passe par leur concrétisation sur un ou plusieurs biens,
dont le prix sera affecté par priorité aux créanciers privilégiés : dès lors les raisons pour lesquelles
on retient la compétence de la loi du lieu de la saisie, et spécialement la considération du crédit
public, jouent pleinement. Une action visant à voir déclarer inopposable au demandeur un acte
d’aliénation consenti par son débiteur, afin de pouvoir saisir le bien aliéné (action paulienne en
droit français) devrait pour les mêmes raisons être soumise à la lex rei sitae.”
93
Cfr. N. HOFFMANN, Die Actio Pauliana im deutschen Recht, 2000, pp. 153 ss. S. KUBIS, In-
ternationale Gläubigeranfechtung, 2000, pp. 501 ss. Nella dottrina francese B. AUDIT, Droit
international privé, 2006, p. 626, fa salva l’applicazione della “loi de la faillite” nei casi in cui i
rimedi sono esperiti nell’ambito di una procedura d’insolvenza.
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 183

accordo nel sottoporre l’actio pauliana alla legge del luogo in cui l’immobile è
situato, anche per i notevoli vantaggi che questa soluzione presenta sul piano
processuale. Diversamente, per le cose mobili e per le obbligazioni la dottrina
tedesca identifica la lex rei sitae con la lex domicilii di colui che si oppone alla
revoca94, anche sulla base di un’interpretazione particolare del c.d. Wirkungssta-
tut95, lo statuto degli effetti dell’atto, oggi codificato dall’art. 19 AnfG. Il riferi-
mento allo “statuto degli effetti dell’atto” non dovrebbe intendersi come rinvio
alla lex causae dell’atto impugnato, anche per scongiurare le possibilità di ma-
nipolazione che questo collegamento offre alle parti. Poiché la conseguenza
immediata dell’atto giuridico impugnato è l’atto di acquisto del terzo – e solo
indirettamente il depauperamento patrimoniale del debitore – si dovrebbe fare
riferimento al domicilio di quest’ultimo al momento dell’acquisto96. In definiti-
va la dottrina tedesca difende con questi argomenti un’applicazione particolare
della lex patrimonii, adattandola alla struttura dell’actio pauliana.
In questo caso, tuttavia, la coincidenza tra ius e forum è solo eventuale in
quanto un mutamento di domicilio posteriore all’atto fraudolento comporterà un
mutamento del luogo del processo e dell’esecuzione forzata.
Pur non ponendo in discussione il criterio della lex rei sitae quale manife-
stazione del c.d. Wirkungsstatut, altra dottrina ne propone un’interpretazione
più rigorosa, escludendo la fictio iuris della localizzazione delle cose mobili e
delle obbligazioni nel domicilio del terzo acquirente97. Secondo questa tesi non
ha senso distinguere, nell’ambito dei beni materiali, le cose immobili dalle cose
mobili, pertanto l’azione revocatoria che li ha ad oggetto dovrebbe sempre esse-
re disciplinata dalla legge del luogo in cui tali beni si trovano al momento
dell’acquisto: è sempre competente il diritto che regola “il mutamento della tito-
larità del diritto reale sul bene”98. Per quanto riguarda i beni immateriali bisogna
pur sempre individuare il diritto che ne disciplina il trasferimento, così
nell’azione revocatoria contro una cessione di credito fraudolenta dovrebbe es-
sere riconosciuta la competenza della legge regolatrice del credito ceduto99.
Questa soluzione presenta il vantaggio di scongiurare la possibilità che l’ac-
cordo fraudolento tra cedente e cessionario contempli anche una frode alla legge
regolatrice a discapito del creditore.

94
H. HANISCH, Internationalprivatrecht der Gläubigeranfechtung, 1981, p. 572.
95
E. ZITELMANN, Internationales Privatrecht, vol. 1, 1914 (1897), p. 125.
96
Si veda sempre H. HANISCH, Internationalprivatrecht der Gläubigeranfechtung, 1981, p.
572 ss.
97
S. KUBIS, Internationale Gläubigeranfechtung, 2000, p. 506.
98
Ibidem.
99
Ibidem. Si veda, sopra, pp. 145 ss. il commento alla decisione dell’Oberlandesgericht
Schleswig, 12 marzo 2004, 1 U 67/02 che ha giudicato l’azione revocatoria diretta contro
un’obbligazione alimentare in base alla legge regolatrice di tale obbligazione, in applicazione
dell’art. 19 AnfG.
184 CAPITOLO QUARTO

Sezione II
Il rinvio alla lex causae di uno dei due rapporti sottostanti

10. Rassegna dei topoi utilizzati per giustificare ovvero criticare l’applicabilità
della legge regolatrice del diritto di credito tutelato dalle azioni

In esito all’analisi appena condotta, ci pare che l’unico terreno sicuro su cui
attestare la revocatoria è il luogo di situazione del bene che è insieme l’oggetto
dell’atto revocando e la parte più facilmente apprensibile e fruttuosa del patri-
monio soggetto a responsabilità.
Infatti, a parte il criterio della lex loci actus ormai superato, il terzo criterio
disponibile, la lex domicilii debitoris non esprime un collegamento significati-
vo, pur essendo invocato in nome del principio di effettività. Il pericolo del con-
flit mobile non è del tutto scongiurato perché c’è la possibilità che il debitore
sposti il proprio domicilio, magari proprio in vista della conclusione dell’atto
revocando, e, inoltre, non si può affermare con sicurezza che il domicilio del
debitore coincida sempre con il luogo dell’esecuzione forzata.
Queste considerazioni rendono ancora più opportuno volgere lo sguardo al
secondo approccio che si è osservato nelle analisi della dottrina europea. Esso
procede dalla verifica dell’ambito di applicazione delle leggi applicabili ai due
rapporti obbligatori contemplati dalle fattispecie: la legge applicabile al credito
protetto e la legge applicabile al rapporto dedotto in giudizio.
I fenomeni ai quali si è fatto cenno sopra possono essere meglio osservati
mettendo a fuoco gli argomenti portati dalla dottrina contemporanea. La dottri-
na che attribuisce la regolamentazione dei mezzi in esame alle leggi già appli-
cabili ai rapporti giuridici presupposti dalla fattispecie deduce il collegamento
attraverso l’analisi della natura giuridica della fattispecie o valutando la prossi-
mità di essi con uno degli ordinamenti rilevanti, ma anche usando il metodo di
comparazione degli interessi meritevoli di tutela internazionalprivatistica. A
fronte della profonda diversità delle premesse di tali scuole di pensiero, le solu-
zioni internazionalprivatistiche proposte e gli argomenti usati per sostenerle so-
no spesso identiche. Come si vedrà, il fenomeno appena osservato è riscontrabi-
le in molti altri luoghi del discorso di diritto internazionale privato: le argomen-
tazioni assumono la forma di topoi e trasmigrano da un secolo all’altro e da un
sistema di analisi all’altro, indipendentemente dalle premesse teoriche su cui
ogni autore fonda il proprio sistema.
Di questo fenomeno si darà conto passando in rassegna i topoi fruibili per
giustificare la competenza delle due leggi già richiamate dalla fattispecie, quelle
competenti a regolare i due rapporti che formano la fattispecie: l’obbligazione
principale, alla cui soddisfazione sono preordinati i mezzi di conservazione del-
la garanzia generica, e quella secondaria, dedotta in giudizio dal creditore atto-
re, vuoi per chiederne l’adempimento (surrogatoria) vuoi per chiederne la di-
 IL SINCRETISMO NEL METODO DI SELEZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE 185

chiarazione di nullità o per renderla inefficace nei suoi confronti (simulazione e

revocatoria ordinaria)100 .
Come già rilevato, il fenomeno può essere spiegato tenendo a mente che le
soluzioni possibili (ma anche gli argomenti utili per sostenerle) sono in numero
assai limitato rispetto alle infinite possibilità di una loro giustificazione teorica.

a) L’azione surrogatoria nello statuto del credito protetto

Batiffol riteneva che il potere di esperire l’azione surrogatoria dovesse esse-

re valutato in base alla legge applicabile al credito tutelato dalla stessa101.
Yvonne Flour precisa che la scelta di applicare la legge competente per il credi-
to tutelato avviene per esclusione, dopo aver preso atto dell’assenza di una loca-
lizzazione oggettiva per il droit de gage général e le azioni poste a sua tutela102.
L’autrice ricorre ad argomentazioni consone alla vulgata savigniana per
giustificare l’attrazione della surrogatoria nello statuto del diritto di credito tute-
lato. Osserva, ad esempio, che: “Le ressort essentiel de l’action oblique [est si-
tué] dans les relations du créancier qui l’exerce avec son débiteur, du chef de
qui il agit. [...] Donc cette institution [se trouve intégrée] dans le champ de la loi
applicable à la créance dont elle constitue la défense”103.
Similmente, Audit fa discendere l’applicazione della legge del credito tute-
lato dalla circostanza che l’essenza dell’azione è nel rapporto tra creditore e de-
bitore e non già nel rapporto che coinvolge il debitore e il suo debitore104.
Queste asserzioni sembrano però apodittiche essendo possibile sostenere
anche l’opposta opinione secondo la quale nell’economia della surrogatoria pe-
sa di più il rapporto dedotto in giudizio. In questo senso si esprime altra autore-

100
Si veda, sotto, il par. 15, p. 208, sull’ampiezza da riconoscere allo statuto del credito pro-
tetto e i successivi par. 16, p. 211 e 17, p. 214 sullo statuto dell’obbligazione dedotta in giudizio
dal creditore per ottenere la condanna del terzo. Sulla utilità della topica per il ragionamento giu-
ridico si veda sopra, p. 156, nt. 16.
101
H. BATIFFOL, Les conflits des lois en matière de contrats, 1938, p. 391; Y. FLOUR, L’effet
des contrats à l’égard des tiers, 1977, p. 305; Y. LOUSSOUARN, P. BOUREL, Droit international
privé, 2001, p. 475.
102
I tentativi di individuare un criterio di collegamento proprio al c.d. droit de gage sono as-
sai risalenti. Cfr. R. SAVATIER, Cours de Droit international privé, 1953, p. 188; J. P. NIBOYET, t.
IV, 1947, p. 72; P. ARMINJON, t. II, 1934, pp. 388 ss. Negli ultimi anni la tesi è stata riproposta da
J. HÉRON, Le morcellement des successions, 1986, p. 253: “le droit de poursuite [...] relève de la
loi de la créance” e alla nota 46 : “Cette solution peut encore servir à résoudre la contradiction
suivante. Alors que, pour les auteurs, le droit de gage se confond avec l’utilisation des voies
d’exécution et donc dépend de la loi du for de l’exécution, les actions protectrices du droit de
gage général [...] relèvent en principe de la loi de la créance, sauf à se combiner avec des autres
lois. Le rattachement à la loi de la créance du droit d’obtenir l’exécution sur l’ensemble des biens
du débiteur explique la soumission à cette même loi des actions destinées à le rendre efficace”.
103
Y. FLOUR, L’effet des contrats à l’égard des tiers, 1977, p. 305.
104
B. AUDIT, Droit international privé, 2006, p. 626.
186 CAPITOLO QUARTO

vole dottrina francese, che suggerisce di collocare il centro di gravità dell’action

oblique nelle relazioni tra il debitore negligente ei il terzo: il debitore “ricerca-
to”105.
Gli argomenti per sostenere la localizzazione di strumenti che non hanno
un’esistenza fisica restano anch’essi sospesi nel vuoto. Piuttosto che le asser-
zioni di parte della dottrina sull’esistenza di un situs o di un centro di gravita-
zione dei mezzi di conservazione della garanzia generica, conviene perciò esa-
minare gli altri argomenti a sostegno dell’applicabilità della lex causae del rap-
porto principale.
La lex causae del credito protetto era già stata indicata dalla dottrina più ri-
salente come degna avversaria della lex fori nella regolamentazione della surro-
gatoria. L’intervento della legge del credito si riteneva giustificato dal carattere
di accessori del credito dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale,
e dalla conseguente attrazione nello statuto del credito protetto che essi subiva-
no. Bartin aveva qualificato tutti i mezzi di conservazione della garanzia patri-
moniale come sanzioni del diritto di credito e riteneva applicabile, in tale pro-
spettiva, la legge competente per tale diritto106. L’autore affermava che il campo
di applicazione della legge regolatrice del credito doveva coprire tutti gli aspetti
di tale diritto nel suo concreto realizzarsi, cioè in una prospettiva dinamica;
comprensiva dell’elemento sanzionatorio, della responsabilità patrimoniale, e
della legittimazione ad agire in giudizio, attraverso l’azione surrogatoria e revo-
catoria107.

b) Lex obligationis e azione revocatoria ordinaria

Anche Fragistas sostiene che la risposta alla questione della legittimazione

ad agire in revocatoria vada cercata nell’ordinamento competente per il credito
tutelato, e giustifica questa soluzione attraverso un argomento identico a quello

105
M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Obligations, 1998, p. 10: “une autre solution consisterait à
placer le centre de gravité de l’action oblique dans le