HITOS HISTÓRICOS DEL

TRATAMIENTO DEL
PLURALISMO JURÍDICO

Raquel Yrigoyen Fajardo

Docente AMAG
Raquelyf@alertanet.org
Contenidos
 Pluralidad de pueblos y culturas
y sistemas normativos.
 Modelos históricos
Pueblos originarios en la región:
pluralidad de pueblos, culturas y normas

Raquel Yrigoyen Fajardo 3

 Pluralidad y pluralismo jurídico
 Pluralidad jurídica: realidad de diversidad
jurídica- coexistencia de varios sistemas
normativos en un mismo espacio jurídico
 Pluralismo jurídico: teoría que reconoce la
pluralidad jurídica, porque la definición de
sistema jurídico no se identifica necesariamente
con el Estado
 Pluralismo Jurídico: política pública que
reconoce de la diversidad y la regula de algún
modo
MODELOS HISTORICOS

1. PLURALISMO SUBORDINADO
COLONIAL

1. MONISMO JURÍDICO

1. PLURALISMO JURIDICO
PARITARIO
tipos de relación colonial
 Conquista y reducción de pueblos
de indios (Incas, Mayas, Aztecas,
etc.)
 Firma de tratados o parlamentos
con pueblos no conquistados
militarmente (Mapuches,
pehuenques, etc.)
 Misiones en pueblos alejados, sin
colonizadores ni militares
Era colonial
 Objetivo de los españoles “oro” y recursos.
 Esclavización de indios

Raquel Yrigoyen Fajardo 7

 I. CONTEXTO COLONIAL
 Objetivo económico: expolio de
 Territorios y recursos
 Mano de obra
 Subordinación política: pueblos
dejan de controlar su destino
 Legitimación ideológica:
ideología de la inferioridad
natural de los indios
 Institucionalidad jurídica: tutela
indígena
Corona declara:
-Vasallos libres
-Tierras protegidas
de “Pueblos de
indios” con fuero
propio.
Pluralismo
subordinado.
Misiones: freno a
esclavistas
 (1) Pluralismo juridico subordinado y
segregacion
 Condición indigena: subordinación politica, expolio,
explotación economica
 Ideología“Inferioridad natural de los indios”:
 Definición jurídica: menores, rústicos, miserables
 Consecuencia: Tutela
Pluralismo juridico subordinado
 “Usos y costumbres” que no contradigan religion ni
leyes
 Jurisdiccion: para casos menores y entre indios.
Casos graves: Corregidor, audiencias
 Autoridades indigenas (curacas y alcaldes de indios
subordinados)
Regimen diferenciado en audiencias: protector,
interprete.
Pluralismo juridico subordinado

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 (2) Indigenas no sometidos donde
se firmo tratados o parlamentos
 Ejem. Araucanos, pehuenques,
renqueles
 Establecimiento de fronteras a traves
de tratados o parlamentos
 Leyes de Indias: no mita ni
encomiendas en paz
 En caso de guerra: esclavitud en caso
de ser vencidos en guerra
 Al interior de dichos pueblos o
naciones: rige su propio derecho,
autoridades y justicia
(3) MISIONES en pueblos no
conquistados
 Misiones: Experimentos semi-
autonomicos sin presencia de
conquistadores ni encomenderos
 Jesuitas: Guaraní, Maynas;
 Dominicos: Verapaces;
 México: Pueblo-hospitales de
Vasco de Quiroga)
 Regimen especial, bajo tutela
eclesial, con cierto respeto de
costumbres propias y algunos
jefes
 II. Repúblicas independientes
 Configuración de Estados-nación bajo
dirección criolla y en función de sus intereses,
cultura, idioma
 Constituciones fundantes de las Repúblicas:
 Excluyen a los pueblos indígenas como sujetos
constituyentes
 Establecen relaciones de sujeción de pueblos
originarios
 Horizontes constitucionales
 Horizonte del
constitucionalismo
liberal: s. XIX
 Horizonte del
constitucionalismo
social: s. XX
 Horizonte del
constitucionalismo
pluralista
Horizonte Constitucional liberal del s. XIX
3 modelos de sometimiento indigena
a) Donde habian sido reducidos en
pueblos de indios: disolucion de
pueblos, fin de autoridades y
fuero, y conversion en
ciudadanos
b) Donde no habian sido sometidos
y se firmo tratados: se busca
reducirlos mediante guerra y
convertirlos en naciones
domesticas sometidos al congreso
c) Donde no habian sido
colonizados: envio de misioneros
para cristianizacion-civilizacion
a) Modelo liberal asimilacionista de
conversion de indios en ciudadanos.
Constitucion de Venezuela 1811
Definición monocultural del
Estado-Nación:
 Un Estado: un pueblo, una
cultura, un idioma una religión
oficial: Niega lo indígena
Definición monista del Estado-
Derecho (Monismo Jurídico):
 Un Estado: un derecho
 Sólo Legislativo da leyes
 Sólo P. Judicial administra
Justicia y puede sancionar
Regulación: Negación del
derecho y la justicia indígenas
El fin de “las leyes, usos y costumbres” indígenas (potestad normativa)
Constitución Política del Perú de 1823
Capítulo III. Poder Legislativo,
Art. 51.- El Congreso del Perú, en quien reside
exclusivamente el ejercicio del Poder
Legislativo, se compone de todos los
representantes de la nación elegidos por las
provincias.
Art. 30.- Tocando a la nación hacer sus leyes
por medio de sus representantes en el Congreso,
todos los ciudadanos deben concurrir a la
elección de ellos, en el modo que reglamente la
ley de elecciones, conforme a los principios que
aquí se establecen. Esta es la única función del
poder nacional que se puede ejercitar sin
delegarla.
Art. 106.- Los Códigos Civil y Criminal
prefijarán las formas judiciales. Ninguna
autoridad podrá abreviarlas ni suspenderlas en
caso alguno.
El fin de la jurisdicción criminal indígena (potestad jurisdiccional)

Constitución Política del Perú de 1823

Sección I. De la Nación. Capítulo I. De la
Nación peruana
Art. 3.- La soberanía reside esencialmente
en la nación, y su ejercicio en los
Magistrados, a quienes ella ha delegado
sus poderes.
Capítulo VIII. Poder judiciario
Art. 95.- Reside exclusivamente el
ejercicio de este poder en los tribunales de
Justicia y juzgados subalternos en el orden
que designen las leyes.
Art. 96.- No se conocen otros Jueces que
los establecidos por la Constitución, ni otra
forma de Juicios que la ordinaria que
determinaren las leyes.
 b) Modelo de Tutela federal de naciones
domesticas: Const. USA 1787
 SUJECION DE NACIONES QUE SE MANTUVIERON
SOBERANAS O AUTONOMAS
 Cláusula de exclusividad del Congreso federal para tratar asuntos
indígenas (idem. Mexico, Argentina, etc.)
 Creacion de territorios (no estados) sin soberanía propia,
dependientes de la Confederacion (idem. Mx, Venezuela, Col)
 Exclusión de los indígenas de la ciudadanía y representación
política, exclusión del cómputo para la base electoral (ej. Ve)
 Autorización constitucional a los estados para el recurso a la
guerra contra naciones/tribus indias, bajo exclusión de reglas
ordinarias. (idem Mexico: 1857 guerra ofensiva y defensiva
contra barbaros)
 Efectos: guerra, reduccion en reservas, régimen diferenciado,
autogobierno subordinado y jurisdicción limitada (m.colonial)
c) Mision civilizadora para salvajes
infieles Const. Cadiz 1812, Granada 1811
 Objetivo: someter a
indigenas no colonizados
mediante politicas de
colonizacion,
cristianizacion y
“civilizacion”
 Reduccion en misiones,
colonias, con pluralismo
subordinado, mientras se
“civilizan” (jefes, ciertas
costumbres)
 Ejem. Venezuela,
Colombia: fuero eclesial
para indigenas
Consecuencias del monismo juridico
 Consecuencis teórica: no cabe llamar
“derecho a los sistemas no estatales
 Consecuencia Valorativa:
“inferiorización”
 Consecuencia jurídico/política:
“Ilegalizacion de los sistemas
juridicos indigenas
 Criminalizacion de autoridades,
practicas culturales,y juridicas
 Clandestinizacion
 Motivo/ pretexto para intervención
en pueblos
 Uso para criminalización de
protestas sociales
 Constitucionalismo Integracionista de
mediados del s. XX
No hay un cambio conceptual: Estado-
derecho
Cambio político: Integrar a los indígenas a la
sociedad nacional y el mercado
Monismo con fisuras:
 Derecho y justicia estatal se aplica a
indígenas con consideración de su cultura,
 pero no se reconoce su propio derecho y
justicia de modo pleno
 Indígenas: aún objeto de políticas, control y
tutela
 Ciertos casos de reconocimiento limitado:
como justicia menor Ejem. Peru CCNN)
III. Cambios en Latinoamérica. Contexto
 Crítica de los 500 años de invasion
 Reconstitucion de movimientos
indigenas – nuevas demandas
 Desarrollo de nuevos marcos
teóricos (multiculturalismo/
pluralismo “Epistemología del
Sur”(BSS)
 Cambios internacionales (Convenio
169 OIT)
 Cambios constitucionales en
contexto de
 Neoliberalismo y
 Reformas de estado y justicia
 Horizonte del Constitucionalismo
Pluralista
I. PRIMER CICLO (1982-88):
La emergencia del
multiculturalismo (derecho a la
diversidad cultural) y los
derechos indígenas

II. SEGUNDO CICLO (1989-

2005):
De la Nación Multicultural
Al Estado Pluricultural
reconocimiento del pluralismo
jurídico interno
Asamblea constituyente de Bolivia:
III. TERCER CICLO (2006-9): (por primera vez en su historia
tanta representacion indigena
El Estado Plurinacional en la constituyente: 2007)
Nuevos derechos
Ciclos PRIMER CICLO 1982-1988
Eje La emergencia del
multiculturalismo y
Derecho a la diversidad
cultural
-Derechos indígenas
Ejemplos • 1982
de países • Guatemala 1985
• Nicaragua 1987
• Brasil 1988
Contexto -1982 Grupo de Trabajo de
normativo ONU sobre pueblos
internacion indígenas ; -Revisión del
al Convenio 107 de (1987-9)
Contexto -Países diversidad cultural
nacional -Presencia indígena en
contextos bélicos o post-
bélicos (Nicaragua,
Guatemala)
Sujetos de -Comunidades (Nicaragua),
derechos -Grupos étnicos
(Guatemala),
-Poblaciones (Brasil)
-Canadá: pueblos
aborígenes
Reconocim -Multiculturalidad y
iento de: derechos aborígenes
(Canadá)
-Derecho a la identidad
cultural (Guatemala,
Nicaragua)
-Multietnicidad (Nicaragua)
-Nicaragua: autonomías
-Brasil: Derechos indígenas
SEGUNDO CICLO 1989-2005
De la Nación Multicultural
Al Estado Pluricultural y el
reconocimiento del pluralismo jurídico
interno
 Colombia 1991; México 1992
 Perú 1993; Bolivia 1994, 2004
 Argentina 1994; Ecuador 1998
 Venezuela 1999; Paraguay, etc.
-Adopción Convenio 169 OIT sobre
pueblos indígenas en 1989.
- México ratifica en 1991, le siguen todos
los países los andinos.
-Articulación de movimientos indígenas
- Políticas neoliberales: Reformas
estructurales del Estado, reducción de
derechos sociales, apertura a
transnacionales
-Comunidades
-Pueblos Indígenas
-Pueblos originarios (Perú)
-Se reafirma el derecho a la identidad y
diversidad cultural
-Definición de la Nación Multicultural
(Col), Estado Pluricultural (Perú, Ec.),
República Multicultural (Bol)
-Derechos colectivos indígenas
-Pluralismo jurídico: autoridades
propias, derecho (consuetudinario),
justicia/ jurisdicción
-Derechos de consulta y participación
TERCER CICLO 2006-
Estado Plurinacional (conformado por
naciones/ nacionalidades indígenas) y
nuevos derechos
Bolivia 2007-9
Ecuador 2008
Aprobación de Declaración de Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas Por Asamblea Gral : 2007
-Por Consejo de DH: 2006
-Alta presencia indígena en constituyentes
-Fracaso de políticas neoliberales
- Presión para que el Estado retome
responsabilidad social
Comunidades
Pueblos indígenas
Naciones indígenas (Bolivia)
Nacionalidades indígenas (Ecuador)
-Responsabilidad social del Estado
-Nuevos derechos sociales (al agua, “al
buen vivir”), y de “ ” (Ecuador)
-Derechos de individuos, grupos,
comunidades, pueblos, naciones,
nacionalidades indígenas
-Autonomías indígenas (Bolivia)
-Jurisdicción indígena: debe respetar de
derechos de las mujeres (Ecuador); der.
De defensa y garantías (Bolivia)
Primer ciclo: Emergencia del
multiculturalismo
 Canada 1982
 Guatemala 1985
 Nicaragua 1987
 Brasil 1998

 Marco teórico del multiculturalismo

 Los derechos indígenas/ pluralismo
 Sólo se reconoció el derecho a la diversidad
cultural, pero no el pluralismo jurídico
 Segundo ciclo
Convenio 169 OIT: Reconoce aspiraciones de pueblos
indígenas al control de sus propias instituciones dentro de los
Estados en los que viven
 Cambios teóricos, valorativos y políticos:
 Igual dignidad de las culturas: Supera idea de Estado-
Nación monocultural
 Pueblos Indígenas: -Autonomía y control de sus propias
instituciones
-Consulta y participación
Supera tutela colonial
 Institucionalidad incluyente, democrática, pluralista
 Pluralismo legal: Supera monismo legal
 LIMITES del contexto de aplicación:
 Politicas neoliberales introducen contradicciones y priman en
la practica, neutralizando los nuevos derechos reconocidos
 Intentos de subordinacion y limitacion externa del pluralismo,
por resistencia de la cultura monista (racismo)
 NUEVAS demandas para el cumplimiento efectivo de
derechos
Reconocimiento del Derecho y Jurisdicción
Indígena
 Convenio 169 OIT (1989): Arts. 8,2
y 9,1
 Constituciones Mesoamericanas:
 Mexico 1992, 2001 (f. ambigua)
 Constituciones de los Países
Andinos que reconocen DI:
 Colombia 1991,
 Perú 1993,
 Bolivia 1994, 2009
 Ecuador 1998, 2008
 Venezuela 1999
Convenio 169 Colombia 1991 Peru 1993 Bolivia 1994 Ecuador 1998 Venezuela 1999
OIT Art. 8, 2:
Dichos pueblos
deberán tener el
derecho de
conservar sus Art. 246: Las Art. 149: Las Art.171: (...)Las Art. 191: (...) Las Artículo
costumbres e autoridades de autoridades de autoridades autoridades de 260: Las
instituciones los pueblos las Comunidades naturales de las los pueblos autoridades
propias siempre indígenas podrán Campesinas y comunidades indígenas legítimas de los
que éstas no ejercer funciones Nativas con el indígenas y ejercerán pueblos
sean jurisdiccionales apoyo de las campesinas funciones de

incompatibles dentro de su Rondas podrán ejercer justicia, aplicando
indígenas podrán
aplicar en su
con los derechos ámbito territorial, Campesinas, función de normas y hábitat instancias
fundamentales de conformidad pueden ejercer las administración y procedimientos de justicia con
definidos por el con sus propias funciones aplicación de propios para la base en sus
sistema jurídico normas y jurisdiccionales normas propias solución de tradiciones
nacional ni con los procedimientos, dentro de su como solución conflictos ancestrales y que
derechos siempre que no ámbito territorial alternativa de los internos de sólo afecten a sus
humanos sean contrarios a de conformidad conflictos, en conformidad con integrantes, según
internacionalment la Constitución y con el derecho conformidad a sus sus costumbres o sus propias
e reconocidos. leyes de la consuetudinario costumbres y derecho normas y
Siempre que sea República. La ley siempre que no procedimientos consuetudinario, procedimientos,
necesario, establecerá las violen los siempre que no siempre que no siempre que no
deberán formas de derechos sean contrarios a sean contrarios a sean contrarios a
establecerse coordinación de fundamentales esta la Constitución y esta Constitución,
procedimientos esta jurisdicción de la persona. La Constitución y las leyes. La ley a la ley y al orden
para solucionar especial con el ley establece las las leyes. La ley hará compatibles público. La ley
los conflictos sistema jurídico formas de compatibilizará aquellas funciones determinará la
que puedan surgir nacional. coordinación de estas funciones con las del forma de
en la aplicación de dicha jurisdicción con las sistema judicial coordinación de
este principio. especial con los atribuciones de nacional. esta jurisdicción
Juzgados de Paz los poderes del especial con el
y con las demás estado. sistema judicial
instancias del nacional.
Poder Judicial.
 Reconocimiento del derecho indigena en
las constituciones andinas y Convenio 169
 Derecho propio: capacidad de
darse sus propias normas (No
monopolio de P. Legislativo)
 Jurisdicción Especial:
capacidad de notio, judicium,
coertio de acuerdo a su propio
derecho y cultura (no a la ley
estatal o la Constitución)
 Instituciones y Autoridades
propias: capacidad de
autogobierno (no imposición)
Alcance/ competencias
 Competencia territorial:
Perú/ Colombia: dentro de su
territorio
 Competencia Personal: todos/
sólo indígenas (Venezuela)/ Por
jurisprudencia: sólo indígenas
 Competencia material:
Convenio 169 y constituciones: sin
límite/ Ecu/Bol: asuntos internos.
Límites impuestos por ley o
jurisprudencia (Ve, Col.)
 Límites
 No violar los DH
 No violar la Constitución y las
leyes
 ?Quién define?
 Corte C. Colombia:
 Define la Corte, pero busca tender
un puente intercultural (peritos)
 Contenido sustantivo: respetar
principio de pluralismo: 4
mínimos
 Tercer ciclo
 Contexto:
 Declaracion ONU sobre derechos de
Pueblos Indígenas (2006)
 Mayor nivel de participacion
indigena
 Avances de las epistemologías del
Sur
 Identificación de límites del
“multiculturalismo
 Del derecho a la diversidad de
culturas a la libre determinacion:
nuevo fundamento político/jurídico
 Avances y retos
 Estado: pacto de pueblos
 Principio del pluralismo jurídico
 Paridad en la representacion institucional
 Principio de interculturalidad
 Transversalizacion del derecho indígena, distintas
formas de democracia
 Incluye demandas de mujeres (Ecuador)
 Nuevos derechos
 Jurisdiccion mixta intercultural en Tribunal
constitucional (Bolivia)
Bolivia

CONSTITUCION DE 1994
Art.171: (...)Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer función de
administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de los conflictos, en conformidad a sus
costumbres y procedimientos siempre que no sean contrarios a esta Constitución y las leyes. La ley
compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del estado.

CONSTITUCION 2008
Artículo 190. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones
jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales,
normas y procedimientos propios.
II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y
demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.
Artículo 191. I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular
de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino.
II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material
y territorial:
Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que
actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos.
Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley
de Deslinde Jurisdiccional.
Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de
la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.
Artículo 192. I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena
originaria campesina.
II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus
autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.
III.El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de Deslinde
Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria
campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones
constitucionalmente reconocidas.
Retos del pluralismo
 Efectividad Modelo de pacto
de pueblos bajo igualdad de
pueblos y culturas
 Implementar autonomias
efectivas
 Derechos indigenas fuera de
la jurisdiccion
 Mecanismos mixtos para
resolver conflictos
 Resistencias monistas o
neocoloniales
 Reto: Implementacion efectiva de derechos
indígenas ante la Jurisdicción ordinaria
 Reenvío de casos de la jurisdicción
especial (parc. Colombia)
 Defensa profesional adecuada
 Uso del propio idioma indígena
 Respeto y consideración de la cultura
(Convenio 169 OIT)
 Descriminalización de la cultura y el
derecho indígena (ejem. art. 15 CP
Perú)
 Medidas alternativas a cárcel (art. 10-
12 Convenio) [lo menos aplicado]
 Necesidad de Coordinación entre
Jurisdicción Especial y Ordinaria
 Ejecutabilidad de decisiones de la
JE fuera de su ámbito territorial
(ejem. Notarios, Policía,
autoridades públicas)
 Procedimiento para resolver
presuntos conflictos entre DH y
jurisdicción especial: garantizando
definición e interpretación
intercultural DH
 Justicia Plural: Establecimiento de
mecanismos institucionales para el
dialogo y la definicion
intercultural de los DH donde los
PI tengan poder de definicion.
Ejem. LOPCI Venezuela.
Retos desde el propio derecho indigena
 No asumir defensa de tradiciones
pasadas per se (caso paeces,
Colombia y penas neo-coloniales)
 No introducir elementos negativos
del derecho ordinario (como penas
de prision: caso Cauca, Colombia)
 Desarrollar derechos de mujeres y
menores
 Atender a nuevas situaciones
(maras de jovenes), demandas y
valores con creatividad, legitimidad
y eficacia
 Desarrollar mecanismos de
coordinacion y dialogo intercultural
con jurisdiccion ordinaria