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EXPEDIENTE N° : 01219-2005-0-2601-JR-CI-02

DEMANDANTE : SOLANO ORTIZ, PEDRO WILFREDO


DEMANDADO : SEGURO SOCIAL DE SALUD- ESSALUD
MATERIA : CUMPLIMIENTO DE MANDATO LEGAL–
REINCORPORACIÓN Y/O REUBICACIÓN LABORAL

RESOLUCIÓN NÚMERO: TREINTA Y CUATRO


Tumbes, dieciocho de junio del dos mil diez.-

VISTOS: En audiencia Pública la causa número 01219-2005-CI, en los seguidos por


Pedro Wilfredo Solano Ortiz, contra el Seguro Social de Salud-ESSALUD, sobre
Cumplimiento de Mandato Legal en la vía de Proceso de Cumplimiento; con el acta de
vista de la causa que antecede, escrito de fecha dieciséis de junio del dos mil diez y
ejecutoria N° 3249-2008 de fecha catorce de enero del dos mil diez.-

I. RESOLUCIÓN OBJETO DE LA APELACIÓN:


Es objeto del presente pronunciamiento la apelación formulada contra la resolución
sentencial número VEINTE, inserta de folios doscientos ochenta y ocho y siguientes,
que estimando fundada la demanda, dispuso la incorporación del demandante a su
puesto de trabajo del cual fue injustamente cesado.-

II. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:


En su escrito impugnatorio de folios trescientos cuatro y siguientes, el Seguro Social de
Salud- ESSALUD, expone como argumentos:
Precisa presuntos errores que adolece la apelada: i).- El juzgador al momento de
resolver la causa no ha tenido en consideración que lo alegado por el demandante en su
escrito de demanda resulta improcedente, pues los dispositivos invocados no contienen
mandato imperativo que disponga reincorporarlo; ii).- La Ley 27803 estableció un
programa extraordinario de acceso a beneficios en favor de los trabajadores
irregularmente cesados en la década de mil novecientos noventa al dos mil dos; sin
embargo, el artículo 11° estableció que los ex trabajadores que hayan elegido su
reincorporación en el sector público estaban sujetos a la disponibilidad de plazas
presupuestadas vacantes; iii).- En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha
establecido que el Decreto Supremo 014-2002-TR, no contiene un mandato claro y

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expreso que establezca que el demandante debe ser incorporado de manera inmediata en
el puesto de trabajo del cual fue cesado por la administración pública, sino debe
respetarse la reglas establecidas en la Ley 27803 y su Reglamento; iv).- En la medida
que esta clase de demandas corresponde tramitarse en la vía del proceso especial, el
accionante debe agotar previamente la vía administrativa ante el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo, para luego de ello interponer la demanda contenciosa
administrativa, en la cual impugne los actos administrativos respectivos que lesionen
sus supuestos derechos; v).- El actual Gobierno a través de las diversas disposiciones
normativas, se encuentra restableciendo los derechos de los trabajadores que fueron
cesados durante la década anterior y promoviendo el diálogo y la concertación social,
garantizando el respeto de los derechos fundamentales de las personas; es por esta razón
que el veintiocho de de julio del dos mil dos, fruto del consenso entre los representantes
del Poder Ejecutivo, de los miembros de la Comisión de Trabajo del Parlamento
Nacional y de los representantes de las principales centrales sindicales del país, el
Congreso aprobó por unanimidad la ley 27803 que implementa las recomendaciones
derivadas de las comisiones creadas por las leyes 27452 y 27586 encargadas de revisar
los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado, sujetas a promoción de la
inversión y en las entidades del Sector Público y Gobiernos Locales e instituye un
programa extraordinario de beneficios a favor de los ex trabajadores que califiquen y se
inscriban en el Registro Nacional de Cesados irregularmente; vi).- ESSALUD ha
acatado las disposiciones normativas que se reclaman cumplir con la demanda; puesto
que ésta ha cumplido con la ejecución del proceso de reincorporación, en cumplimiento
de la ley 27803, modificada por la Ley 2829, su Reglamento el Decreto Supremo
número 014-2001-TR y el Plan Operativos de Ejecución, aprobado por Resolución
Ministerial número 024-2005-TR; vii).- El Tribunal Constitucional ha establecido que
la ley 27803 y su reglamento no contienen un mandato incondicional, lo que implica
que no existe mandato expreso que disponga de manera categórica la reposición de los
ex servidores porque se encuentran supeditados a la existencia de plaza vacante; y,
viii).- La impugnada no se encuentra arreglada a derecho, en atención a la sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Expediente número 168-2005-PC/TC, que
establece de manera vinculante en qué casos es admisible un proceso de cumplimiento,
al respecto conviene tener en cuenta que la demanda es improcedente para tramitarse
según la reglas del proceso sumarísimo establecido en el artículo 24° de la Ley 27584,
pues la norma cuyo cumplimiento se exige cumplir en autos, no contiene un mandato

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imperativo cierto, claro, y vigente, de ineludible y obligatorio cumplimiento, y/o no
está sujeta a controversia compleja ni a interpretaciones dispares o exista un derecho
incuestionable del reclamante para que sea exigible en la presente demanda. El punto
anterior se sustenta en las nuevas reglas procesales de aplicación a las demandas de
cumplimiento dispuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia aludida, la cual
es vinculante para los jueces que tramitan las demandas contencioso administrativas.
Precisa pretensión impugnatoria: Solicita que el Superior Jerárquico REVOQUE la
resolución impugnada, a efecto que se declare infundada la demanda.-

III. CONSIDERANDOS DE LA SENTENCIA:


PRIMERO.- Del escrito de adecuación de demanda de folios ciento treinta y
siguientes, se puede apreciar, que el actor solicita- por intermedio de este órgano
jurisdiccional- se ordene a la entidad emplazada el cumplimiento de la Ley N° 27803,
modificada por Ley N° 28299, y en consecuencia, se disponga su reincorporación y/o
reubicación a la plaza, nivel y cargo que ostentaba a la fecha de su cese o equivalente de
acuerdo a la estructura actual establecida por el Seguro Social de Salud-ESSALUD.
Señala como fundamentos de hecho de su pretensión, que en la década pasada miles de
trabajadores fueron cesados irregularmente, pero es el caso que por Ley N° 27487, se
determinó que los ceses colectivos fueron producto de un acto inconstitucional,
iniciándose con ello el proceso de revisión de dichos despidos arbitrarios que terminó
por reincorporar a los trabajadores en sus puestos de trabajo conforme a la Ley N°
27803; precisa que ha sido beneficiario de dicha ley y se encuentra inscrito en el
Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente, pero hasta la fecha no se ha
producido su reincorporación a su centro de trabajo como Técnico en Servicio
Administrativo de Apoyo II, en la Gerencia Departamental de Tumbes, Ex IPSS, Nivel
remunerativo de Técnico II, y comprendido en el grupo ocupacional de Técnicos,
transgrediéndose con ello sus derechos constitucionales; acota además, que la ley a
determinado la reserva de plazas presupuestadas y vacantes existentes al año dos mil
dos; por otro lado, el articulo 5° de la Ley N° 28299 autoriza la modificación de las
normas presupuestarias y de austeridad del Sector Público, a efecto de que los
organismos del Sector Público y Gobiernos Locales de la República puedan ejecutar sin
limitación alguna el beneficio de reincorporación o reubicación laboral regulado en la
Ley N° 27803; y, también, la Ley N° 28426 faculta ejecutar los beneficios laborales
aludidos; por lo cual, considera que su derecho a la reincorporación se encuentra

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expedito, más aun cuando la plaza N° 1885617A-T2 (Plaza reconvertida a Técnico de
Servicio Asistencial T 4) que resulta ser equivalente a la plaza de cese, se encuentra
vacante y presupuestada; agrega finalmente, que ha cumplido con el requerimiento
previo que manda la ley; por lo que solicita se declare fundada la presente demanda.
SEGUNDO: El Seguro Social de Salud- ESSALUD, contesta la demanda, solicitando
que la misma sea declara improcedente y/o infundada, bajo el argumento que no se
puede cumplir con lo solicitado por el demandante al no existir mandato expreso que
disponga de manera automática la reposición de los ex servidores, ya que esto se
encuentra supeditado a la disponibilidad de plazas presupuestadas vacantes en cada
entidad pública; agrega además, que las plazas vacantes en su entidad resultaron
insuficientes para cubrir el número de personas que debían reincorporarse, por tanto,
actualmente no existen plazas disponibles; en razón a ello, sostiene que ESSALUD
desarrolló un programa de acceso para la reincorporación de los ex trabajadores
habiéndose llevado a cabo el día 29.09.2005 un proceso de selección, con la finalidad de
cubrir plazas vacantes y presupuestadas en la institución, la misma que se llevó a cabo
con el conocimiento del MTYPE, siendo acorde con lo dispuesto en el articulo 18° del
Decreto Supremo N° 014-2002-TR, reglamento de la Ley 27803. Finaliza diciendo que
ha cumplido estrictamente con las disposiciones normativas que son objeto de reclamo,
no existiendo renuencia de los funcionarios de ESSALUD en incumplir sus
disposiciones, siendo competencia de Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
ejecutar el Plan Operativo de Ejecución de los beneficios establecidos en la ley 27803.
TERCERO: A manera del desarrollo del artículo 148° de la Constitución Política, el
numeral 4) del artículo 5° del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS – Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27584, establece: “en el proceso contencioso administrativo
podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener: 4. Se ordene a la
administración pública la realización de una determinada actuación a la que se
encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme”.
En este proceso, como es de advertir, se exige como requisito de procedibilidad, que el
actor previamente haya reclamado documentalmente a la autoridad o funcionario
obligado el cumplimiento del deber legal o administrativo, tal y conforme lo prevé el
inciso 2 del Artículo 21° de la misma Ley; en tal sentido, atendiendo a esta
consideración, se debe dejar anotado, que en el presente caso el actor presentó la
reclamación pertinente, sin que haya obtenido respuesta positiva a su pedido, como así
es de verse de la documental de folios veintitrés a veinticinco.-

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CUARTO: Debe asimismo dejarse anotado, que mediante Ley N° 27803 se dispuso la
implementación de las recomendaciones, que en su oportunidad evaluaran las
comisiones creadas en mérito a las Leyes Ns° 27452 y 27586, procediéndose de
inmediato a revisar los arbitrarios e ilegales ceses colectivos efectuados por el régimen
político que gobernó nuestro país en la década de los años noventa; y es en razón a
dicha política que se buscó resarcir a los miles de ex trabajadores, que fueron injusta e
indebidamente cesados en dicha década, implementándose los beneficios de
reincorporación, reubicación, compensación económica, jubilación anticipada, etc.
emitiéndose los respectivos listados de ex trabajadores a efecto que sean inscritos en el
Registro Nacional de Ex Trabajadores Cesados Irregularmente; dictándose como
consecuencia de ello, diversas normas orientadas a lograr la implementación de los
beneficios ya mencionados.
QUINTO: El articulo 11° de la Ley N° 27803 y articulo 18° de su reglamento aprobado
por Decreto Supremo N° 014-2002 TR, para los efectos de viabilizar el beneficio de la
reincorporación, establecen los siguientes presupuestos: i) Se trate de trabajadores de las
entidades del Estado que fueron cesados irregularmente u obligados a renunciar
compulsivamente, según lo determinado por la Comisión Ejecutiva; ii) La
disponibilidad de plazas presupuestadas vacantes de carácter permanente; y, iii) Se
acredite que el ex trabajador cuenta con programas previos de capacitación.
SEXTO: El Colegiado ha merituado los dichos en el escrito de demanda, los
argumentos también expuestos en la contestación de la misma y el contenido del fallo
casatorio, a efecto de emitir una sentencia con arreglo a lo dispuesto por el Supremo
Órgano Jurisdiccional; en tal sentido, en cuanto al primer presupuesto mandado a
analizar, se tiene que efectivamente el demandante fue un trabajador cesado de manera
intempestiva, en aplicación de las directivas emitidas por el Gobierno Central durante
los años 1992 y 1993, que disponían las renuncias voluntarias o los ceses colectivos en
caso de que no haya renuncia1; por lo tanto, de autos queda establecido que el

1 Según lo establecido en el articulo 2° de la Ley N° 27803, esta tiene por objeto crear un Programa Extraordinario
de Acceso a beneficios cuyos destinatarios serán: i) los ex trabajadores cesados mediante procedimientos de ceses
colectivos llevados a cabo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo en el marco del Proceso de Promoción de la
Inversión Privada, que conforme con lo establecido por la Comisión Especial creada por Ley N° 27452 han sido
considerados irregulares; ii) Los trabajadores cuyos ceses colectivos en el Sector Público y Gobiernos Locales
hayan sido considerados igualmente irregulares en función a los parámetros determinados por la Comisión
Multisectorial creada por la Ley N° 27586; y, iii) Los ex trabajadores que mediante coacción fueron obligados a
renunciar en el marco del referido proceso de promoción de la inversión privada o dentro del marco de los ceses
colectivos de personal al amparo del Decreto Ley N° 26093 o procesos de reorganización a que se refiere el articulo
3° de la Ley N° 27487, según lo determinado por la Comisión Ejecutiva a que se hace referencia en el articulo 5° de
la Ley N° 27803. Este Programa, en virtud del articulo 3° de la Ley N° 28299, tiene como plazo máximo de

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demandante fue cesado por decisión de la misma entidad en la cual trabajaba en
aplicación de la normativa antes referida y, que por lo tanto, mediante listado emitido
por la Autoridad Administrativa de Trabajo se ha dispuesto incorporarlo en el Registro
Nacional de Ex- Trabajadores Cesados Indebidamente (Resolución Suprema N° 034-
2004 obrante de folios dos a tres), en consecuencia, el derecho del demandante se
encuentra expedito para solicitar su reincorporación laboral.
SÉTIMO: Respecto al segundo presupuesto, relacionado a la necesidad de establecer la
existencia de plaza presupuestada vacante de carácter permanente igual o similar a la
que ocupó el demandante en la época que fue trabajador activo de la entidad emplazada,
de autos se tiene que se encuentra debidamente comprobada esta situación, pues si bien
del análisis del expediente no fluye la existencia de una medida cautelar, el demandante
por escrito presentado el dieciséis de junio del dos mil diez, acredita que actualmente y
desde el cinco de diciembre del dos mil siete, viene ocupando provisionalmente la plaza
de Técnico de Servicio Administrativo y Apoyo, nivel T2, con la remuneración y
bonificaciones que corresponde a dicho nivel, sujetándose a las disposiciones que rigen
a la actividad privada, esto es, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728,
aprobado por Decreto Supremo 003-97- TR, tal como así es de verse de la Resolución
de Dirección de Red N° 171-DR-RATU-ESSALUD-2007 y la Resolución de Gerencia
Central N° 1305-GCRH-OGA-ESSALUD-2007, de fecha tres de diciembre del dos mil
siete; de lo que puede inferir claramente que se trata de una plaza presupuestada
actualmente vacante y expedita para ser ocupada por el actor, pues desde la fecha
indicada la viene detentando en términos formales, sin que exista objeción u oposición
por parte de la demandada; por tanto, es de afirmar que se trata de una plaza vacante a la
cual puede acceder el demandante.
De otro lado, es necesario dejar precisado que conforme a la documental de folios
cuatro el actor fue cesado arbitrariamente cuando detentaba el puesto de Técnico de
Servicio Administrativo – Apoyo II de la Gerencia Departamental del ex IPSS Tumbes,
actualmente ESSALUD, con un nivel remunerativo de Técnico II y del grupo

ejecución el de un año contado desde la publicación que realice el Registro Nacional de Ex Trabajadores Cesados
Irregularmente, de la última relación de ex trabajadores cesados indebidamente, debiendo seguirse- para concluir el
programa- el Plan Operativo de Ejecución presentado en forma conjunta por los representantes de los trabajadores
que integran la Comisión Ejecutiva. Como la última relación anteriormente mencionada no se publicó el día dos de
octubre del dos mil cuatro (con la Resolución Suprema N° 034-2004-TR que dispuso su publicación ) por el
Ministerio de Trabajo, y hasta la emisión de la sentencia de primera instancia, se colige que no existe plazo máximo
determinado para ejecutar dicho Programa, por ende, aún es factible cumplirse el denominado “Plan Operativo de
Ejecución de los Beneficios establecido en la Ley N° 27803”, aprobado mediante Resolución Suprema N° 024-205-
TR publicado en el diario oficial El Peruano el día once de febrero del dos mil cinco.

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ocupacional de Técnico, plaza similar a la que actualmente viene ocupando de manera
provisional; en consecuencia, se acredita la existencia de plaza presupuestada y vacante
a la cual puede acceder el actor en forma definitiva.
OCTAVO: Sobre lo último, en cuanto a que debe acreditarse que el trabajador participó
en programas previos de capacitación, corresponde debe dejar establecido que esta
actividad es de exclusiva responsabilidad de la entidad pública demandada, por tanto,
una omisión de este tipo no puede ser imputable al trabajador reclamante; en este
entendido, no obra en autos constancia alguna que acredite que el trabajador reclamante
inasistió a dichos cursos y que haya sido invitado a algunos de ellos; en consecuencia,
se debe tener por cumplido el tercer requisito establecido en Ley N° 27803;
consideraciones por las cuales corresponde confirmar la recurrida.

IV. DECISIÓN DE LA SALA:


Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo opinado en el dictamen de
folios trescientos treinta y siete y siguientes, LA SALA CIVIL DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES, resuelve: CONFIRMAR la sentencia que
declaró fundada la demanda interpuesta por PEDRO WILFREDO SOLANO ORTIZ
contra el SEGURO SOCIAL DE SALUD- ESSALUD, sobre CUMPLIMIENTO DE
MANDATO LEGAL; en consecuencia, mandaron que de manera definitiva se disponga
la reincorporación del actor a la plaza que actualmente viene ocupando, en
cumplimiento de la Ley N° 27803, sus normas modificatorias, complementarias y
reglamentarias ;devuélvase los autos al juzgado de origen en su oportunidad. Interviene
como ponente el magistrado Williams H. Vizcarra Tinedo.- NOTIFIQUESE.- Señores
Jueces Superiores: Vizcarra Tinedo, Valencia Hilares y Maqui Vera. Secretaria:
Carla M. Lip Zegarra.-

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