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PRISIÓN PREVENTIVA: PRINCIPALES PROBLEMAS EN LA

JURISPRUDENCIA

Arsenio Oré Guardia1


Gerson W. Camarena Aliaga2

SUMARIO: 1. Presentación. 2. Presunción de inocencia e inversión de la carga


de la prueba. 2.1. La presunción de inocencia como límite a la distribución de
la carga de la prueba. 2.2. Casos prácticos. 2.3. Nuestra opinión. 3. El derecho
de defensa en materia cautelar. 3.1. El derecho de defensa. 3.2. Planteamiento
del problema. 3.3. Casos prácticos. 3.4. Nuestra opinión. 4. El rol de los sujetos
procesales y la desnaturalización de las funciones. 4.1. La posibilidad de crear
nuevos criterios para establecer el peligro de fuga 4.2. Intromisión del juez en
las funciones del fiscal. 5. Referencias bibliográficas.

1. PRESENTACIÓN

El estudio de la prisión preventiva constituye sin duda alguna uno de los tópicos
más problemáticos del Derecho Procesal Penal. FERRAJOLI cuestiona su
propia regulación normativa al calificarla, desde un punto de vista material,
como la imposición de una pena adelantada, por lo que reclama su
inconstitucionalidad (1995, pág. 555 y ss.). Por otro lado, sectores más
moderados reconocen que, si bien su propia concepción constituye la limitación
de un importante derecho fundamental, como es el de la libertad personal, su
aplicación se legitima, en tanto que, desde un punto de vista normativo, se
cumplen una serie de presupuestos previamente establecidos que garantizan los
fines del proceso (Guerra Pérez, 2010, pág. 48 y ss.; Barona Vilar, 2017, pág.
292 y ss.; entre otros).

Así, acorde con esta última posición, el art. 268 del Código Procesal Penal del
2004 (CPP de 2004) establece los presupuestos materiales que, una vez
acreditados en la audiencia, determinarán la imposición de la prisión preventiva.
Estos son:

1
Abogado. Magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Profesor de Derecho procesal penal en la Universidad San Ignacio de Loyola. Socio fundador
del Estudio Oré Guardia y del Instituto de Ciencia Procesal Penal.
2
Abogado. Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Autónoma de Madrid.
Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal.
1
a. Fundados y graves elementos de convicción sobre la comisión de un hecho
delictivo
b. Prognosis de pena superior a los 4 años de pena privativa de libertad
c. Peligro procesal (peligro de fuga o peligro de obstaculización de la
investigación)

En el ámbito de la práctica, la actividad destinada a la acreditación de estos


presupuestos se ha flexibilizado de forma tal que prácticamente, con
argumentos genéricos y subjetivos, se ha dispuesto la aplicación de la prisión
preventiva en casos donde no era necesaria ni justificada. Puede decirse
inclusive que se ha llegado a consolidar como una práctica procesal que sea la
propia defensa la que deba probar la inexistencia de los presupuestos de la
prisión preventiva; así, por ejemplo, se ha observado en distintos casos que es
el propio investigado quien se encuentra obligado a acreditar su arraigo
domiciliario, familiar y laboral, cuando en realidad dicha labor corresponde
exclusivamente a la parte fiscal.

Tal escenario ha conllevado lastimosamente a la desnaturalización de la prisión


preventiva, la flexibilización de sus presupuestos materiales y la incomprensión
de su naturaleza y finalidad cautelares. Esta situación preocupa aún más cuando
se advierte que prácticas como las indicadas en el párrafo anterior se han
generalizado no solo en nuestro país, sino en toda la región (Miranda
Estrampes, 2017, pág. 165 y ss.). De ahí que cobre mayor relevancia su estudio
y propuestas de solución en estos extremos.

Conforme a ello, no será prioridad del presente trabajo desarrollar los aspectos
generales y dogmáticos sobre la prisión preventiva (concepto, características,
fines y presupuestos) que ya han sido ampliamente desarrollados por la doctrina
y jurisprudencia; sino la exposición de los diversos problemas que aparecen en
su práctica, con especial atención en el tenor interpretativo que los operadores
jurídicos vienen dando a los criterios que demostrarían la existencia de los
presupuestos materiales y la consecuente imposición de la prisión preventiva en
un caso concreto.

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2. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E INVERSIÓN DE LA CARGA DE
LA PRUEBA

El Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) ha instaurado un modelo


procesal de orientación acusatoria con rasgos adversativos, lo que ha permitido
–a través de la reafirmación de un conjunto de principios y reglas– la reforma y
definición de nuestro sistema de enjuiciamiento penal. Se observa así que, por
un lado, se sigue y asume un modelo de tipo dialógico, en función del cual el
proceso se centra en el debate, en la discusión dentro de un marco formalizado
de reglas de juego que garantizan la transparencia y el juego limpio; y, por el
otro, las partes procesales se constituyen en los verdaderos protagonistas del
mismo, toda vez que son ellos quienes lo conforman.

Bajo este esquema se han reafirmado una serie de instituciones que han definido
el funcionamiento del proceso penal, así como la participación de los sujetos en
el mismo. Una de ellas es el principio de la presunción de inocencia, que se ha
mantenido como uno de los pilares estructurales del proceso penal, tan es así
que en la doctrina se ha considerado que su vulneración constituye la
desautorización del proceso mismo (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, 2012, pág.
17).

2.1. La presunción de inocencia como límite a la distribución de la carga


de la prueba

La presunción de inocencia encuentra cuatro formas de expresión:

a) como principio informador al actuar como directriz del camino a seguir


en la conducción y desarrollo del proceso penal;
b) como regla de tratamiento en tanto que exige que el procesado sea
tratado como inocente durante todo el proceso hasta la emisión de
una sentencia condenatoria;
c) como regla probatoria, toda vez que establece criterios sobre la forma
en que debe realizarse el procedimiento probatorio para que pueda
efectivamente fundamentar la sentencia condenatoria; y
d) como regla de juicio al exigir que para la emisión de una sentencia
condenatoria exista certeza sobre la responsabilidad del imputado y
en caso de duda debe fallarse a favor de su inocencia (in dubio pro
reo) (Fernández López, 2005, págs. 117-159).

En lo que respecta a la presente exposición, merece especial atención la


presunción de inocencia como regla probatoria, en tanto que permite
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establecer una serie de presupuestos vinculados a la distribución de la carga
de la prueba y, como consecuencia, la forma de participación de los sujetos
dentro del proceso. Así, por ejemplo, la regla general de que sea el fiscal
quien soporte por completo la carga de la prueba de la culpabilidad, no
pudiéndose invertir bajo ningún supuesto ni circunstancia dicha carga al
investigado.

Como es de comprender, este principio rige desde las primeras etapas del
proceso hasta la emisión de una sentencia firme que declare su
responsabilidad (Lozano Guerrero, Reséndez Estrada, & Fernández
Contreras, 2012, pág. 327). De ahí que sus efectos también se proyecten
sobre la fase cautelar, derivándose así una serie de reglas especiales de
evidente naturaleza cautelar:

 Toda medida de carácter cautelar y sobre todo aquellas que


afecten directamente a la persona han de tener un carácter
excepcional (Gomes Filho, 1995, pág. 1). Se debe comprender así
el carácter preeminente del derecho a la libertad personal y a la
presunción de inocencia sobre cualquier medida coercitiva, como
es la prisión preventiva (Informe n.o 12/96 de la Com. IDH, párr.
84).

 El fiscal es quien tiene la carga de acreditar la existencia los


presupuestos materiales para incoar la aplicación de la prisión
preventiva. De este modo, CARRIÓ considera que es el Estado (el
fiscal) quien debe acreditar que existe en un caso concreto el riesgo
de frustración de los fines del proceso (2014, pág. 725). De modo
que, si el juez entiende que en la causa no se tiene suficiente
evidencia para demostrar la existencia de intención de fuga o
de ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada
(Informe n.o 2/97 de la Com. IDH, párr. 84).

 El investigado no está obligado, por tanto, a acreditar la


inexistencia de dichos presupuestos ni, consecuentemente, a
presentar elementos de convicción que contradigan la pretensión
cautelar del fiscal. Pensar lo contrario conllevaría a sostener la
inversión de la carga de acreditar los peligros que, como afirma
ASENCIO MELLADO, es contraria al derecho a la presunción de
inocencia (2017, pág. 16).

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 La presunción de inocencia le confiere al procesado la
posibilidad de ejercer su defensa de dos formas:
- Asumir una defensa activa (rebatir la pretensión cautelar del
fiscal o diseñar una tesis de defensa alternativa a la de este), con
lo que asumirá la carga de acreditar sus afirmaciones (carga de
alegar), lo que no constituye propiamente la inversión de la
carga acreditativa de los presupuestos de la prisión preventiva.
- Asumir una defensa pasiva (guardar silencio respecto de los
hechos y las pruebas aportadas) no puede ser interpretada en
perjuicio del imputado.

Cualquier alteración a estas reglas supondría la vulneración del derecho


fundamental a la presunción de inocencia.

2.2. Casos prácticos

Conviene ver ahora cómo se viene interpretando y aplicando tales criterios


en la práctica jurisprudencial:

 En el caso del accidente en Pasamayo, el juez consideró que se


acreditaron el arraigo domiciliario y laboral; sin embargo, a su juicio, no
se habría acreditado el arraigo familiar, porque la defensa no presentó
documento alguno que establezca efectivamente que el investigado
tenga hijos, algo que había afirmado anteriormente. Se valoró en su
perjuicio lo que el investigado no pudo acreditar.

 En el caso de Gastón Mansilla Yupanqui, la jueza consideró que no


existía arraigo domiciliario, debido a que la defensa del denunciado no
presentó documentación que acredite un domicilio fijo, por lo que
previó que eludiría a la justicia.

 En el caso de Jackeline Salazar Quevedo, el juez consideró que no


tenía arraigo laboral, pues si la investigada quería acreditar sus
actividades de comerciante de juguetes, ropa y accesorios en un puesto
en un mercado, así como de venta de golosinas de forma ambulatoria
(por la noche), debió haber presentado comprobantes de compra de
mercaderías que expende; al no hacerlo, para el juez no se acreditó la
habitualidad laboral. De la misma forma, se llegó a considerar que la
investigada tampoco tiene arraigo familiar, porque si bien presentó
copia de los DNI de su madre e hijo, no presentó documentos idóneos

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que acrediten que sus familiares dependan de la procesada como
comprobantes de pago de alimentos, gastos en servicios, salud,
vestimenta, entre otros.

2.3. Nuestra opinión

Frente a la interrogante: ¿realmente es el propio investigado quien debe


acreditar la inexistencia de los presupuestos materiales?, consideramos que
los criterios que deben imperar, como consecuencia de la aplicación de la
presunción de inocencia son los siguientes:

En primer lugar, el fiscal es quien tiene la carga de acreditar la existencia de


los presupuestos legales requeridos para sustentar su pretensión cautelar.
En consecuencia, se debe afirmar de forma categórica que en ningún
supuesto ni bajo ninguna circunstancia se debe exigir esa carga de probar al
investigado. Hacerlo constituiría una inversión de la carga que contraviene
el derecho a la presunción de inocencia.

En segundo lugar, si el imputado asume la posición de defensa activa frente a


la pretensión cautelar del fiscal se impone la carga de acreditar sus
afirmaciones (carga de la alegación), sin que ello suponga evidentemente
una inversión de la carga de la prueba.

En caso de que el fiscal haya replicado los argumentos o los elementos de


convicción de la defensa, ello no quiere decir que el requirente de la medida
cautelar quede eximido de la carga de acreditar los presupuestos en el caso
concreto.

En tercer lugar, si el imputado asume una posición de defensa pasiva se


establece que, en concordancia con el principio de presunción de inocencia,
no puede ser valorada en su perjuicio.

Lamentablemente, así como en los casos presentados en el apartado


anterior, se ha observado que basta la sola afirmación del fiscal de que el
investigado, por ejemplo, no tiene arraigo para que se invierta la carga y sea
este último quien tenga que acreditarlo; ya que, en caso de no hacerlo, el
juez podría considerar efectivamente que no se ha corroborado este
extremo. De este modo, y como hemos ya indicado, la inversión de la carga
de acreditar los presupuestos materiales de la prisión preventiva contraviene
manifiestamente al derecho a la presunción de inocencia (Asencio Mellado,

6
Dictamen jurídico procesal relativo al acuerdo de prisión provisional, 2017,
pág. 16).

Por último, conviene destacar dos aspectos que también deben ser tenidos
en cuenta al momento de valorar la imposición de una medida cautelar en
un caso concreto:

a) La detención del imputado durante el trámite de la prisión preventiva

Un aspecto importante a tener en cuenta es que, muchas veces, los


investigados participan la audiencia en calidad de detenidos, motivo por
el cual no tienen las facilidades para organizar su defensa de manera
adecuada ni, consecuentemente, rebatir los argumentos de la pretensión
cautelar. Esta situación debe ser tenida en cuenta por el órgano
jurisdiccional para exigir al fiscal mayor eficacia en la constatación de
hechos alegados.

b) Las limitaciones institucionales para acreditar el domicilio

En cuanto al registro e identificación domiciliario, Reniec encuentra


muchas limitaciones en varios distritos judiciales del Perú, sobre todo en
aquellas zonas periféricas de las ciudades, donde se evidencia un precario
proceso de saneamiento legal respecto al registro domiciliario.

Y es que, en la práctica, al “constatar” la verdad o falsedad de la dirección


consignada por el imputado a través de la base virtual existente en
Reniec, muchas veces se podrá sostener erradamente que el imputado
no consta con arraigo domiciliario, porque la dirección proporcionada
no corresponde con la dirección que figura en la base de datos de dicha
entidad –lo mismo ocurre cuando se compara aquella dirección con la
consignada en el domicilio fiscal, etc. –

A efectos de evitar este tipo de errores, es preciso que la fiscalía deba


probar la inexistencia del arraigo domiciliario teniendo como referencia
el concepto material de domicilio adoptado en el Código Civil (art. 33),
lo que importa, en definitiva, que el Estado deba constatar in situ la
dirección brindada por el imputado.

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3. DERECHO DE DEFENSA EN MATERIA CAUTELAR

3.1. El derecho de defensa

El derecho de defensa constituye un presupuesto de validez para el


desarrollo del proceso, toda vez que permite al investigado hacer valer sus
pretensiones frente a la imputación del fiscal. El derecho de defensa
reconoce así que la persona sometida al proceso tiene el derecho de ser
informado de la acusación, a contar con los medios necesarios para la
defensa, a intervenir en los actos de investigación, a contar con un tiempo
razonable para preparar su defensa, a la no autoincriminación, entre otros.

En materia cautelar, este principio también encuentra manifestaciones


concretas. Así, se reconoce que, frente al requerimiento fiscal de imposición
de medida cautelar, el investigado tiene derecho a:

a) ser informado tanto de la pretensión cautelar como del acervo de


elementos de convicción que respaldan dicha pretensión;
b) disponer de los medios y tiempo adecuados para preparar su defensa, lo
que no supone reconocer la inversión de la carga de la prueba;
c) que la inactividad procesal del investigado no sea valorada en perjuicio
del investigado, esto es, como elemento incriminatorio.

3.2. Planteamiento del problema

A. Sobre el plazo para la realización de la audiencia

El art. 271.1 CPP de 2004 establece un plazo de 48 horas para realizar


la audiencia de prisión preventiva. Sin embargo, en la mayoría de los
casos, los jueces convocan a audiencias que son programadas mucho
antes de esas 48 horas. Por lo general, la audiencia se realiza al día
siguiente de la notificación. Hablamos así de unas 24 horas de tiempo
promedio para preparar la defensa.

¿Cómo lograr producir prueba de descargo o cuestionar solventemente


esa información en menos de 24 horas? Más aún cuando, en algunos
casos, los requerimientos se presentan y notifican los días viernes, la
defensa no tiene cómo producir u obtener el fin de semana información
o documentación que sólo puede obtenerse de entidades públicas que
no laboran estos días o incluso se programan audiencias el fin de

8
semana, fecha en las cuales, es evidente, resultará poco probable poder
conseguir información.

Otra circunstancia preocupante, y que parece haberse hecho una


práctica habitual es la investigación de determinados delitos, son
aquellos requerimientos de prisión preventiva que se sustentan en
información probatoria a la que la defensa nunca tuvo acceso, por
ejemplo, la declaración de colaboradores eficaces, de testigos con
identidad reservada o información generada al interior de un proceso de
verificación de la colaboración eficaz.

En conclusión, mientras la Fiscalía tiene todo el tiempo posible para


preparar su caso y construir un requerimiento de prisión preventiva con
información que va recopilando y produciendo por meses, incluso a
espaldas de la defensa, el inculpado cuenta, en la práctica, con 24 horas
o menos para elaborar su defensa en un procedimiento evidentemente
sumarísimo.

B. Sobre el plazo para interponer y fundamentar apelación

El art. 278.1 CPP de 2004 establece un plazo de 3 días para interponer


y fundamentar el recurso de apelación sin que exista transcripción oficial
de auto de prisión. En efecto, en dicho plazo solo se tiene acceso al
audio grabado de la audiencia, mas no a la trascripción oficial del
Juzgado, que, en el mejor de los casos, puede ser entregada luego del
plazo señalado por ley. Esta situación de hecho, que se puede justificar
en el principio de oralidad, contradice el principio de economía procesal,
en tanto que los costos de transcripción no son extintos, sino que se
trasladan desde el Poder Judicial al Ministerio Público y la defensa
(pública o privada).

Por otro lado, debemos advertir también que no es extraña la práctica


de los jueces de exigir un grado de formalismo innecesario en la
sustentación del recurso de apelación, al punto de negar el derecho al
recurso.

3.3. Casos prácticos

En la práctica, se ha observado que en la mayoría de los casos, los jueces


convocan a audiencias que se realizan mucho antes de las 48 horas, por lo
general se notifica el requerimiento fiscal de prisión preventiva y la
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audiencia se realiza al día siguiente de la notificación, es decir, 24 horas en
promedio para preparar la defensa.

 En el caso de “las empresas consorciadas”, el miércoles 29 de


noviembre de 2017 se notifica a los empresarios sobre la ampliación de
una investigación en que habían sido comprendido. El viernes por la
tarde, esto es, 3 días después, se notifica el requerimiento de prisión
preventiva. Y el domingo por la mañana, es decir, 2 días después, se
realiza la audiencia de prisión preventiva.

 En el caso de Nadine Heredia Alarcón/Ollanta Humala Tasso, el


voluminoso requerimiento ingresó por Mesa de Partes el 10 de julio de
2017 por la tarde y la audiencia se realizó al día siguiente a primera hora,
dándole, en la práctica, a la defensa menos de 24 horas para su estudio.

 En el caso de Giancarlo Delgado Herrera, la defensa fue notificada


de la programación de la audiencia de prisión preventiva media hora
antes de su realización.

El Instituto de Defensa Legal (IDL) consideró que la defensa cuenta con


un promedio de 36 horas a partir de la detención del imputado hasta la
realización de la audiencia de prisión preventiva para armar y estructurar
su estrategia, lo que supone evidentemente una desventaja para la defensa
(De la Jara, y otros, 2013, pág. 90).

Por otro lado, respecto al innecesario grado de formalismo que se requiere


para la interposición y fundamentación del recurso de apelación se ha
observado que en algunos casos, como en el del ex Presidente Alejandro Toledo
o el caso de los empresarios Graña Miroquesada y Graña Acuña, el Primer Juzgado
de Investigación Preparatoria Nacional denegó la apelación por no cumplir
con el requisito objetivo referido a la formalidad consistente en formular
una pretensión concreta, esto es, si se solicitaba la revocatoria o la nulidad
de la medida de prisión preventiva.

3.4. Nuestra posición

Hemos indicado anteriormente que una manifestación del derecho defensa


es a contar con los medios necesarios para la defensa, lo que también
repercute en la necesidad de contar con un tiempo razonable. Así, el artículo
IX del Título Preliminar del CPP de 2004 establece que “toda persona tiene

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derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su
defensa”; en ese mismo sentido, el art. 8.2.c de la CADH reconoce como
garantía procesal la “concesión al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa”.

Lamentablemente, las disposiciones normativas que determinan la forma y


los plazos para la preparación de la defensa en los casos de requerimiento
de prisión preventiva no recogen las normas citadas en el párrafo anterior
ni, consecuentemente, garantizan el derecho de defensa. Recordemos pues
que mientras la defensa tiene plazos más reducidos, tanto el fiscal como el
tribunal ad quem tienen plazos amplios para requerir la prisión preventiva o
emitir la resolución de segunda instancia. Tal situación se ve agravada aún
más cuando nos referimos a casos complejos, como los vinculados a
asuntos de criminalidad organizada, entre otros.

Nuestra propuesta parte de distinguir dos escenarios. Por un lado, debemos


indicar que el plazo de 48 horas se pensó inicialmente para los casos de
detención; es decir, que dicho plazo habría de operar únicamente cuando la
persona contra la que se requería la medida cautelar se encontraba detenida.
La urgencia para la realización de la audiencia se encontraba fundada
justamente en la necesidad de definir su situación procesal.

Por otro lado, en los demás supuestos, consideramos que el juez, ante el
requerimiento fiscal de prisión preventiva, debe fijar la audiencia otorgando
un plazo razonable para la preparación de la defensa. Ello de conformidad
con los arts. IX TP CPP de 2004 y 8.2.c de la CADH antes mencionados.

4. EL ROL DE LOS SUJETOS PROCESALES Y LA


DESNATURALIZACIÓN DE LAS FUNCIONES

4.1. La posibilidad de crear nuevos criterios para establecer el peligro de


fuga

A. ¿Cuál es el sentido interpretativo del art. 269 CPP de 2004?

Tanto el Código de procedimientos penales de 1939 como el de Código


procesal de 1991 no establecieron criterio alguno que sirviera de guía
para determinar la existencia de peligro de fuga. Es recién en el proyecto
del Código Procesal Penal de 1995 que se observan estos criterios que,
además, parecen haber tenido como su fuente el Código procesal penal
tipo para Iberoamérica (art. 203).
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El fundamento de la incorporación de estos criterios generales, según el
profesor MIXAN MASS, era evitar que los jueces apliquen
indiscriminadamente esta medida de coerción; es decir, se buscaba
reducir su aplicación a los casos que así lo realmente demandaban. Tal
intención parece haberla mantenido el legislador del CPP de 2004 que a
través del art. 269 CPP ha establecido los siguientes criterios:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,


residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo
y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer
oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria
del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su
reintegración a las mismas.

Sobre ello, debemos destacar dos aspectos importantes en cuanto a la


forma de su valoración:

En primer lugar, los criterios establecidos por el art. 269 deben ser
entendidos como “tipologías referenciales”, destinadas a guiar el análisis
del riesgo de fuga (Asencio Mellado, 2005, pág. 514). Dicho de otro
modo, no nos encontramos frente a causales de tipo taxativo, ni frente
a verdaderos presupuestos materiales de la prisión preventiva.

En segundo lugar, la sola constatación de todos o algunos de los criterios


establecidos en el referido artículo no puede constituir por sí mismos la
acreditación de la existencia de peligro de fuga; es necesario, pues,
además de dicha constatación, establecer la relación causa-efecto con el
fin último que se persigue con la prisión preventiva.

En ese sentido, lo determinante para la imposición de esta medida


cautelar no consiste en establecer cuándo hay, por ejemplo, arraigo (en
los términos del art. 269.1 CPP), sino -atendiendo a la exigencia de la
especial motivación del art. 254.1- cuándo es que realmente dicho
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arraigo, y según las circunstancias particulares del caso, acredita o no el
peligro de fuga y, en consecuencia, determina o no la aplicación de la
prisión preventiva.

B. El arraigo de calidad

a. Planteamiento del problema

El art. 269.1 CPP refiere como primer criterio para acreditar la


inexistencia del peligro de fuga al arraigo en el país del imputado. Aun así,
se ha advertido también que la jurisprudencia ha construido otro
nuevo criterio vinculado al arraigo, el mismo que ha sido nominado
como arraigo de calidad.

La Circular sobre la prisión preventiva (Resolución administrativa n.o


325-2011-P-PJ) establece una serie de indicaciones al respecto:

a) Toda persona tiene arraigo, hasta quien fuera un indigente tiene


algún tipo de arraigo; sin embargo, para el Derecho procesal
importa el arraigo cuando –medido en términos cualitativos-
descarta la aplicación de la aplicación de la prisión preventiva. No
cualquier tipo de arraigo descarta la aplicación de esta medida.
b) Así, la norma no exige evaluar propiamente el arraigo, sino que le
impone ponderar la “calidad del arraigo” (San Martín Castro,
2015, pág. 460). De este modo, una resolución que descarta de
plano la aplicación de la prisión preventiva bajo el único
fundamento de que “el imputado tiene domicilio conocido”
constituye en una valoración estereotipada e importa una
motivación aparente o insuficiente. Se necesita un análisis integral
de las condiciones del caso y del imputado.

La pregunta que podemos formularnos a continuación es la


siguiente: ¿es correcto aplicar a un caso concreto el criterio de arraigo
de calidad cuando el art. 269.1 CPP de 2004 refiere únicamente al
arraigo sin más?

b. Casos prácticos

Algunos casos donde se ha aplicado el criterio de arraigo de calidad


son los siguientes:

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 En el caso del “las empresas consorciadas”, pese a reconocer
la existencia de arraigo domiciliario, familiar y económico, estimó
la existencia del peligro de fuga al considerar que dicho arraigo
no era de calidad. El Juzgado explica, aunque no de forma clara,
que toma con reservas dicho arraigo porque: a) los delitos
imputados se habrían se realizado con la actividad económica que
desempeñaban los empresarios y b) la facilidad que tendrían de
salir del país por la capacidad económica que poseen y su
movimiento migratorio, lo que –respecto de esto último- se ve
acentuado para uno de los procesados que posee pasaporte
italiano.

En segunda instancia, la Sala consideró lo siguiente: “El juzgado


de primera instancia ha reconocido el arraigo de los imputados,
más ha pretendido desvirtuarlo porque no sería de calidad e
intensidad plena, sin dar mayor explicación que la sustente”.

Además, consideró que invocar los criterios de la capacidad


económica y el movimiento migratorio, sin haber justificado
cómo inciden en el peligro de fuga, constituyen actos temerarios,
estigmatizantes e incluso discriminatorios. En efecto, afirmar que
la actividad económica de los recurrentes y la consecuente
facilidad de salir del país son suficientes elementos para presumir
una posible fuga no resulta razonable, más aun si no se ha
evaluado previamente, y en conjunto, este y los demás
presupuestos del peligro procesal.

 En el caso del “Club de los constructores”, la jueza consideró


que, respecto de uno de los investigados, si bien había acreditado
un domicilio real, este no constituía propiamente un arraigo de
calidad, en razón de que existían otros elementos en contra que,
por cierto, no valoró, sino que solo se limitó a enumerar: a) el
reporte migratorio (aun cuando este reflejaba viajes de 1 o 2 veces
por año), b) el desprendimiento patrimonial al realizar algunas
ventas de propiedades y c) la capacidad económica que
generalmente, por regla de experiencia, permite considerar la
posibilidad de huida.

Desconoció por tanto el hecho sumamente relevante de que


tiene tres hijos, de los cuales dos tienen problemas médicos (uno
es un niño especial), a lo que simplemente califica de “penoso”,
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considerando además que esta situación no está no por encima
de la norma. Asimismo, no tuvo en cuenta o, lo que es lo mismo,
desestimó sin argumento alguno la documentación presentada:
notificaciones judiciales, recibos de luz, contrato de
arrendamiento, reporte de deudas de CENTINEL por un monto
de S/ 160 000.00, copias de otro proceso que fue sobreseído de
donde no se sustrajo, entre otros.

c. Nuestra posición

Con el concepto de arraigo de calidad no se está creando un nuevo


criterio. Más bien, se afronta un problema de oscuridad en la
interpretación de la ley. Se busca resolver un problema de la práctica
judicial y fiscal en el ámbito de interpretación del criterio de arraigo
(Del Río Labarthe, 2016, pág. 203).

En efecto, como se ha podido observar, en la práctica, el concepto


de “arraigo de calidad” no es correctamente delimitado desde un
punto de vista conceptual. Es por ello que, en algunos casos, aun
cuando se ha reconocido la existencia de arraigo familiar, laboral y
económico, no se llega a comprender qué otros elementos
adicionales se requiere para que sea uno de calidad. Su aplicación se
torna así en una medida difusa, insolvente y, finalmente, injustificada,
lo que contravendría diversos derechos fundamentales como la
presunción de inocencia, debida motivación, derecho de defensa
(frente a la apelación), entre otros.

Tal situación da pie además a que, como se ha visto en algunos casos,


el juzgado valore los criterios de la capacidad económica y el
movimiento migratorio como si se tratara prácticamente de
presunciones absolutas, a las que no opone –ni razona porqué– el
arraigo o el comportamiento del imputado que anula dicha
presunción. Se trata, pues, como ha explicado ASENCIO
MELLADO, de una construcción que, a la vista de las decisiones
jurisprudenciales, es completamente injustificada y nula de pleno
derecho (2017, pág. 60).

Queda claro entonces que, en crítica a lo que se viene observando en


la práctica judiciaria, el juez no puede justificar la inexistencia del
arraigo de calidad fundándose criterios genéricos y abstractos, sí en
cambio cuando existen verdaderas circunstancias que lo devalúan
15
(Asencio Mellado, Dictamen jurídico procesal relativo al acuerdo de
prisión provisional, 2017, pág. 60). En consecuencia, el empleo del
criterio del “arraigo de calidad” debe encontrarse siempre
debidamente justificada. Lo dicho guarda correspondencia con la
exigencia de la motivación especial para las medidas cautelares que
además se encuentra recogida en el art. 254.1 CPP de 2004

C. La pertenencia a una organización criminal

a. Planteamiento del problema

El art. 269.5 CPP de 2004 refiere como quinto criterio para acreditar
la existencia del peligro de fuga la pertenencia del imputado a una
organización criminal. Aun así, se ha advertido que la jurisprudencia ha
construido un nuevo criterio, el mismo que ha sido nominado como
la vinculación del imputado a una organización criminal.

Al parecer, este nuevo criterio tendría como origen la interpretación


antojadiza de algunos pronunciamientos que han reconocido que el
citado art. 269 CPP de 2004, pese a enumerar unos criterios, no
constituye un catálogo cerrado. Así:

 La Circular sobre prisión preventiva (Resolución administrativa


n.o 325-2011-P-PJ) establece que el art. 269 CPP supone “una
guía -sin duda flexible o abierta- para que la jurisdicción pueda
utilizar índices específicos para justificar la imposición de una
medida procesal tan grave como la prisión preventiva”. “El Juez,
obviamente, puede incorporar en su análisis otros criterios
que justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión
preventiva (el estado de salud del procesado, por ejemplo),
siempre que respeten la Constitución, así como la
proporcionalidad y la razonabilidad de la decisión” (el énfasis es
nuestro).

 En la casación 626-2013 (FJ. 35), la Corte Suprema reconoce que


el CPP de 2004, a efectos de reconocer la existencia del peligro
de fuga, establece en su art. 269 “una serie de criterios (no
taxativos) que debe evaluar el Juez de la Investigación
Preparatoria para determinar que existe la probabilidad del
imputado se sustraiga del proceso” (el énfasis es nuestro).

16
La interrogante que surge a continuación es la siguiente: ¿este nuevo
criterio (vinculación del imputado a una organización criminal)
realmente responde a las necesidades aplicativas de la prisión
preventiva o es que ha sido dispuesto como un criterio artificioso
para acreditar maliciosamente la existencia de peligro de fuga en un
caso concreto?

b. Casos prácticos

Algunos casos donde se han aplicado el criterio de la vinculación del


imputado a la organización criminal son los siguientes:

 En el caso del “las empresas consorciadas”, el Juez, pese a


reconocer que los investigados no pertenecían a una organización
criminal, estimó la existencia del peligro de fuga al considerar que
estos sí estaban vinculados a la misma.

Con tal argumento se cae en una evidente contradicción: si


tenemos en cuenta que el fiscal basa su pretensión en la
colaboración eficaz producida en el contexto de la organización
criminal, ¿cómo es que se puede inferir luego que es esa misma
organización criminal la que facilitaría la fuga del procesado?

En segunda instancia, la Sala se aparta del argumento expuesto,


en razón de que el texto procesal penal exige la pertenencia a una
organización criminal, por lo que la sola afirmación de la
vinculación con la misma no resulta ser suficiente para acreditar la
existencia de peligro.

 En el caso del “Club de los constructores”, la jueza, respecto


de uno de los investigados, solo se limitó a señalar que “la
vinculación con la organización criminal que a criterio de esta
juzgadora se encuentra sustentada en graves elementos de
convicción”.

c. Nuestra posición

Como se ha anotado, los criterios contenidos en el art. 269 CPP no


constituyen una enumeración taxativa. La valoración de otros
criterios (distintos a los contenidos en el art. 269) debe venir
precedida de una justificación razonable que garantice también el
17
impedimento de fuga del imputado y, finalmente, solo deben ser
tomados como criterio interpretativo o de valoración, mas no como
criterio nuevo para restringir la libertad del procesado.

La “vinculación a la organización criminal” no ha sido motivada o


justificada de manera razonable como un criterio para la acreditación
del peligro de fuga. De ahí que en los casos expuestos no se haya
podido explicar en qué medida este nuevo criterio corroboraría
efectivamente la existencia de peligro de fuga del imputado3.

En ese sentido, su consideración como criterio del peligro de fuga


contravendría el principio de legalidad procesal, en tanto que el art.
269.5 refiere únicamente al “pertenencia” a una organización
criminal, y no al de “vinculación”. Efectivamente, con dicho
reconocimiento supondría el desconocimiento de las siguientes
normas:

a. El art. 253.2 que prescribe lo siguiente: “La restricción de un


derecho fundamental requiere expresa autorización legal”.
b. El art. VI TP CPP que prescribe lo siguiente: “Las medidas que
limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas
en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad
judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por
la Ley”.
c. El art. VII.3 prescribe que las interpretaciones extensivas
quedan proscritas cuando de restringir derechos fundamentales
se trata.

En suma, el juzgado ha creado un criterio no regulado por la ley,


vulnerando con ello el principio de legalidad, según el cual no se
pueden crear formas innominadas de medidas de coerción ni
tampoco criterios innominados.

Por otro lado, la interpretación que se le deba dar al artículo 269.5


CPP de 2004 debe ir acorde a los principios de favor libertatis y pro

3
Desde un punto de vista práctico, la creación de nuevos supuestos que carecen de sentido
y lógica respecto al cumplimiento de la finalidad cautelar no ocasionan otra cosa que
evidentes y fuertes dificultades al momento de motivar su aplicación en un caso concreto, de
ahí que se observe que en los ejemplos citados la motivación en este extremo es
prácticamente nula.
18
homine, de manera que no puedan crearse criterios irrazonables con
el único propósito de privar de la libertad a un ser humano.

4.2. Intromisión del juez en las funciones del fiscal

A. El principio acusatorio y la división de roles

El principio acusatorio define la configuración del proceso penal a


través de una clara y delimitada distribución de funciones de acusar y de
juzgar a dos sujetos distintos, con lo que, bajo la expresión de este
principio, se prohíbe el ejercicio del “poder de decidir” a quien tiene el
“poder de acusar” (Rusconi, 2003, pág. 105).

La proyección del principio acusatorio al ámbito cautelar ha encontrado


respaldo en la doctrina (Serrano Butragueño, 1996, pág. 482). Aquí
también se pretende tutelar la “imparcialidad que debe concurrir en el
órgano jurisdiccional a la hora de decidir sobre la aplicación o no de una
medida de tal gravedad” (González Navarro, 2004, pág. 109). De ahí que
se exija en base a este principio que sea el propio ente acusador quien
deba proponer e incorporar todos los elementos de convicción que
justifiquen la pretensión cautelar, los mismos que luego serán valorados
por el órgano jurisdiccional quien determinará finalmente si en el caso
concreto corresponde o no la imposición de alguna de estas medidas.

En función a ello, el órgano jurisdiccional no debe reemplazar al


Ministerio Público en el ejercicio de la función acusatoria, por lo que no
puede advertir de oficio la existencia de elementos de convicción no
propuestos por el fiscal ni, consecuentemente, pronunciarse sobre
aspectos no postulados por el fiscal al momento de sostener su
pretensión cautelar.

B. Casos prácticos

En el caso de “las empresas consorciadas”, el juez consideró que la


presentación de documentos por parte de la defensa técnica constituía
una clara conducta de obstaculización a la actividad probatoria. Explicó
que, si bien el Ministerio Público no advirtió al Juzgado de estos actos
obstruccionistas, del análisis de la propia presentación de los
documentos se clarificaba esta conducta (de obstaculizar la actividad
probatoria), en tanto que con la presentación de dichos documentos se
pretendía maquillar la conducta delictiva que se habría cometido.

19
En la segunda instancia, la Sala consideró que el Juez de Garantías no
debió introducir ni pronunciarse sobre un supuesto que no ha sido
invocado por el Ministerio Público, pues así estaría sustituyéndolo en
su rol de parte

C. Nuestra posición

Conforme al principio acusatorio, queda manifiestamente claro que los


presupuestos de la prisión preventiva deben ser postulados a cabalidad
por el Ministerio Público.

De este modo, respecto del caso concreto, el juez no pudo haber


introducido un supuesto que no ha sido invocado por el fiscal, ya que
hacerlo sería sustituirlo en su rol de parte procesal. Este modo de
proceder, tal como puede entenderse de lo expuesto, contraviene de
manera evidente el principio acusatorio, la presunción de inocencia y el
derecho de defensa.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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