PREMISA:

Como ha quedado expuesto, el tratamiento legislativo de la cesión de derechos quedó instalado en

la Sección Primera del Libro V del Código Civil, dedicado a las Obligaciones, como Capítulo Único de
su Título VIII que, pese a tener el epígrafe de Transmisión de las Obligaciones, no da contenido a
norma alguna sobre la materia que enuncia. Por ello, debemos dejar sentado como premisa que las
obligaciones son, en principio, transmisibles, salvo que sean inherentes a la persona. Su
transmisibilidad hace posible la cesión del derecho al que son correlativas.

LA TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES EN NUESTRA CODIFICACIÓN CIVIL Sabida es la influencia

que los textos napoleónicos ejercieron sobre el codificador de 1852 y que esa influencia llevó a que
se silenciara la transmisión de las obligaciones en nuestro ordenamiento civil del siglo XIX que, como
su modelo napoleónico, ignoró la transmisión de la obligaciones por acto entre vivos y solo la legisló
por causa de muerte. El codificador de 1936, que utilizó entre sus fiíentes al Código Civil alemán
vigente desde 1900 y que, conjuntamente con la cesión de créditos, legisló también sobre la cesión
de obligaciones bajo el epígrafe de Asunción de Deudas (arts. 414 y sgtes.), no fiíe sensible a su
influencia pues no asumió una posición en contrario a la de su Código antecedente de 1852. Según
lo ha dejado expuesto Olaechea^''^^ se consideró la necesidad de consagrar la transmisión de las
obligaciones como principio, pero la mantuvo solo mortis causa. Lo que ocurrió fue que el Código
Civil de 1936 no pudo eludir la influencia francesa ni desconocer el entroncamiento en esta materia
con el Código de 1852.

En efecto, el art. 1232 declaró que "La obligación, cuando no es inherente a la persona, se trasmite a
los herederos", limitando la transmisibilidad de las obligaciones a solo por causa de muerte, lo que
confirmó León Barandiarán^'^^ en su comentario exegético. El acotado art. 1232 del derogado
Código Civil es el antecedente del art. 1218 del Código vigente que, como el anterior, no está
ubicado en el título relativo a la transmisión de las obligaciones sino previsto como efecto de las
obligaciones, aunque con un texto de mayor amplitud que el de su antecedente: "La obligación se
transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohibe la ley o se ha pactado
en contrario". Como puede apreciarse, el vigente Código Civil se limita también a la transmisibilidad
mortis causa y así lo explica la Exposición de Motivos redactada por Felipe Osterling Parodi con la
colaboración de Carlos Cárdenas Quirós^"'\ La doctrina nacional, con el importante aporte de Felipe
Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre^'^*, confirma la transmisibilidad de las obligaciones solo por
causa de muerte y así lo ha hecho constar Manuel Muro Rojo en su comentario al acotado art.
1218^'^\ En el mismo sentido se ha pronunciado Luis Romero Zavala^'^\ Puede concluirse, entonces
que, en definitiva, nuestra codificación civil se ha abstenido de normar la transmisión de
obligaciones de manera especial y por acto ínter vivos. Sin embargo, creemos nosotros que ello no
obsta para que mediante un acto jurídico innominado, el deudor, con el asentimiento de su
acreedor, pueda transmitir la obligación a un tercero que, como consecuencia de esta cesión, pasa a
constituirse en el deudor por la misma obligación, esto es, por la obligación primitiva, respecto de la
cual mantiene su posición en la relación jurídicoobligacional el mismo acreedor. Nos hemos referido
a un acto jurídico innominado como posibilidad única de transmitir obligaciones por acto ínter vivos,
pues este modo de transmisión se caracterizaría por dejar subsistente la obligación oríginaría. La
susbsistencia de la obligación oríginaría es, precisamente, la que traza la diferencia conceptual con la
figura de la novación subjetiva pasiva (arts. 1281 y 1182, respectivamente), pues en esta la
obligación originaria se extingue para dar lugar a una nueva obligación, alterándose, de este modo,
la relación jurídico-obligacional no solo por el cambio de deudor sino también de la obligación. El
Código Civil, como ya hemos indicado, no ha regulado, como lo hizo el BGB, la asunción de deudas,
figura en la cual, al asumirse la obligación por persona distinta al deudor originario, la obligación
sigue siendo la misma y la relación obligacional solo experimenta el cambio de la sustitución del
deudor originario por el que viene a ocupar su lugar en la relación jurídica con el acreedor, que sigue
siendo el mismo. Debemos referimos, sin embargo, a otras figuras en las que puede haber
transmisión de obligaciones por acto ínter vivos, como es el caso de la cesión de posición contractual
y en virtud de la cual, el cesionario, conjuntamente con los derechos, asume también las
obligaciones del cedente. De esta figura nos ocuparemos al trazar la delimitación conceptual de la
cesión de derechos (Infra N° 12). Por lo que dejamos expuesto, no obstante, estimamos que debe
modificarse el art. 1218 y dar cabida a la transmisión de obligaciones por acto ínter vivos e instalarse
en el Título VIH de la Sección Primera del Libro de las Obligaciones, para que no continúe siendo un
título vacuo.

Hay consenso en la doctrina consultada en señalar que en el Derecho Romano de los primeros
tiempos, al igual que en el Derecho de otros pueblos antiguos, las obligaciones (relaciones jurídicas
patrimoniales) eran absolutamente intrasmisibles, incluso en el supuesto de muerte del acreedor o
del deudor, principio que resultaba lógica consecuencia de los siguientes conceptos:

(a) La antigua idea de la obligación como vínculo fundamental y esencialmente personal y formalista.
Era natural que en un Derecho donde todo estaba basado en el más estricto formalismo, la
obligación no pudiera ser exigida sino por las personas que habían participado en los actos que le
habían dado nacimiento o a las personas que se habían ligado por medio de ellos.

(b) Teniendo en cuenta que la obligación se concebía como un vínculo esencialmente personal, era
consecuencia de ello que se admitiese que el deudor respondía más bien con su persona que con sus
bienes, y, por tanto, resultaba imposible que esta obligación personalísima, pudiera imponerse a
otro distinto al obligado por el acto originario que dio lugar a su nacimiento.

(c) Los antiguos legisladores romanos no requirieron facilitar la circulación de los bienes y valores, ya
que al ser el pueblo romano fundamentalmente agrícola y ganadero, el problema de la trasmisión de
las obligaciones no era preocupación para ellos.

EL PAGO Concepto. La palabra “pago” viene del latín “pacare”, que significa satisfacer, pacificar,
aplacar. El pago o “solución” es la ejecución de la prestación debida, (…)183 . Para Pothier las
obligaciones pueden extinguirse de diferentes maneras, una de esas maneras es “el pago real”. Pago
real, afirma Pothier, “es el cumplimiento real de lo que uno se ha obligado a dar o hacer. Cuando la
obligación es de hacer alguna cosa, el pago real de esta obligación consiste en hacer la cosa que uno
se ha obligado a hacer. Y “cuando la obligación es de dar alguna cosa, el pago es la traslación de la
propiedad de esta cosa”184 . Por su parte, Ferrero señala “que el pago es la forma normal de
extinguir las obligaciones”185. El pago debe entenderse, dice Ferrero, citando a Colin y Capitant,
como “el cumplimiento de la obligación”186 . El pago puede definirse, según Osterling Parodi y
Castillo Freyre, “como el medio ideal de extinción de las obligaciones. El pago implica la ejecución de
la obligación en las condiciones convenidas en su origen, es decir el cumplimiento dentro de los
términos previstos. Pagar es actuar conforme a lo debido. Pagar es llegar al destino natural de toda
obligación. Significa la ejecución voluntaria de la misma, en estricto orden a lo convenido o previsto
por la ley”187 . Nuestro Código Civil define al pago, cuando en el artículo 1220 prescribe que “se
entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación”; es decir, que
el pago se hará efectivo solo cuando se haya ejecutado íntegramente la prestación debida (dar,
hacer o no hacer).

Por su parte el Código Civil argentino una de formas cómo las obligaciones es mediante el pago
(artículo 724). El pago, precisa el su artículo 725, es el cumplimiento de la prestación que hace el
objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar. El Código
Civil español también señala que las obligaciones se extinguen por el pago o cumplimiento (artículo
1156). No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la
cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía (artículo 1157). Nótese que mientras el
Código Civil argentino no incluye a las obligaciones de no hacer, el Código Civil español, incluye tanto
a las de dar, hacer y no hacer, tal como lo hace nuestro Código Civil peruano. Pues nosotros
consideramos que también hay pago en las obligaciones de hacer, y este consiste en la abstención
del deudor, pues el pago es precisamente la abstención de una determinada conducta. Nuestra
jurisprudencia ha definido al pago, en armonía con la doctrina y la legislación. Así, “El pago o
cumplimiento es la realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto debido para
la satisfacción de su interés, al mismo tiempo que extingue el vínculo y libera al deudor”188; “El
pago es el modo normal de extinguir la obligación mediante el cumplimiento de la prestación objeto
de la misma”189 . El pago o cumplimiento, es entonces, el modo normal de extinguir las
obligaciones, mediante la ejecución total o integral de las debidas prestaciones en las que consisten
las obligaciones. El pago libera al deudor. Requisitos. Los requisitos del pago podemos reducirlos a
cinco: a) Una obligación preexistente ya que no podría darse cumplimiento a una obligación
inexistente. Si así ocurre se nos presenta un supuesto de pago indebido, del que se tratara más
adelante.

QUIEN DEBE PAGAR. El deudor es el llamado a pagar. El acreedor no puede esperar pago de ninguna
otra persona pues fue en atención al deudor como se originó su crédito. Sin embargo la ley autoriza
a cualquier persona a pagar por el deudor, aún contra la voluntad del acreedor. Solamente en el
evento en que se trate de una obligación de hacer, en que para la realización del hecho se haya
tomado en consideración la aptitud del hecho o talento del deudor, el cumplimiento queda
circunscrito a la persona misma del deudor. Pero nada obsta para que el acreedor acepte que aún en
estos casos la prestación in intuitus personae pueda ser cumplida por un tercero. El pago que se
hace por un tercero a nombre del deudor puede descompensarse en las siguientes tres hipótesis: a.
Que pague con el consentimiento expreso o tácito del deudor. En este caso se opera el fenómeno de
la subrogación, es decir de la transmisión legal del crédito del acreedor al tercero que pagó, y por
tanto éste entra a reemplazar al acreedor con todas sus atribuciones, privilegios, garantías, etc. b.
Que pague sin el consentimiento del deudor. No se opera el fenómeno de la subrogación legal ni
podrá el tercero obligar al acreedor a que le ceda el crédito, pero tendrá acción para que el deudor
en cuyo nombre le reembolse lo pagado. La obligación evidentemente se extingue, y con ellas las
garantías y privilegios que la acompañaban. Surge ahora una nueva de reembolso a cargo del deudor
y en beneficio del tercero que pago por él. c. Que el tercero pague contra la voluntad del deudor. En
este evento la ley ya no lo protege. Ni se ha subrogado ni tiene derecho de reembolso. Solo le queda
la posibilidad de intentar frente al acreedor la cesión de la acción que ampara el crédito pero que
por ser un intruso no puede aspirar a protección alguna frente al deudor técnicamente queda libre.
En nuestra legislación, el Código Civil vigente regula en el artículo 1223 que establece ciertas
exigencias de orden subjetivo que el solvens debe alcanzar para efectuar un pago válido. Se trata,
vale la pena reiterarlo, de requisitos exigidos con relación al solvens200 como sujeto, requisitos sin
los cuales el pago que éste realice no tiene el significado jurídico de un cumplimiento y no provoca la
extinción de la relación obligatoria ni, por cierto, la liberación del deudor. Lamentablemente el
artículo tiene una redacción sumamente pobre que impide identificar con facilidad la exacta
configuración, la intensidad y los alcances de tales requisitos. En efecto, es elíptica y hasta de
Perogrullo la afirmación según la cual hace un pago válido quien se encuentra en aptitud legal de
pagar. Es más que evidente que si el ordenamiento jurídico impone al solvens ciertas aptitudes
legales para pagar y tales aptitudes se reúnen, el pago es legalmente válido. La cuestión que la
norma debería indicar directamente y que no hace es: cuáles son esas aptitudes legales que se
requiere en el solvens para efectuar un pago al cual la ley sí reconozca el efecto extintivo de la
obligación. Evidentemente si la persona del solvens reúne tales exigencias -que, repetimos, la norma
no indica- y paga, efectuaría un pago válido (a menos, claro está, que exista otra índole de
problemas que ahora no nos corresponde afrontar). En la Exposición de Motivos201, el autor del
proyecto correspondiente explica que el artículo que se comenta aglutina en un solo texto las
normas que contenían los artículos 1236 y 1237 del Código Civil de 1936, de modo que la norma del
primero de los recordados artículos se encontraría en el primer párrafo del vigente artículo 1223 y la
del segundo estaría en el segundo párrafo de este mismo artículo; aunque nuevamente se omite
explicar -esta vez en la Exposición de Motivos-qué debe entenderse por aptitud legal para poder
saber a ciencia cierta en qué circunstancias la ley niega validez al pago. El artículo 1236 del Código de
1936, que, según lo que el mismo legislador declara, le sirvió de fuente, mandaba que para pagar
válidamente era necesario ser dueño de lo que se da en pago y hábil para enajenarlo. Este precepto,
que es el que se habría recogido en el primer párrafo del artículo 1223 vigente, sometía la validez del
pago a dos requisitos, de los cuales el primero era el relativo a la titularidad del - derecho de
propiedad del- objeto del pago y el segundo a la capacidad del solvens para enajenar ese objeto. En
otras palabras, si se quería pagar válidamente era indispensable que el deudor fuera propietario del
bien objeto de la prestación y que no fuera incapaz, o para decirlo en positivo, que tuviera la
capacidad que la ley exigía para enajenar tal bien. Es probable que, precisamente para referirse a
estas dos exigencias con una sola expresión, el legislador del Código vigente haya utilizado una
dicción tan imprecisa como aquella de "aptitud legal". La expresión utilizada también permitiría
comprender los casos menos radicales pero en los que la exigencia de tratamiento es la misma, es
decir aquellos en los que, aunque no consistiendo en la transferencia del derecho de propiedad, sí
implican una limitación o gravamen de dicho derecho, como sería la constitución de un derecho de
usufructo o de un derecho de prenda o incluso un derecho relativo al uso del bien (como en el
arrendamiento o en el subarrendamiento), etc. En otras palabras, el ámbito de la norma sería el de
aquellos supuestos en los que, a título de pago, debe transferirse el derecho de propiedad o
constituirse o transferirse algún otro derecho real o algún derecho relativo al bien, y "aptitud legal"
significaría titularidad del derecho de propiedad o del derecho que se transfiere, o titularidad del
derecho o la legitimación que autoriza a constituir el derecho real o el derecho de que se trate y
capacidad para enajenar o constituir dicho derecho202 . Por lo tanto, la norma del primer párrafo
del artículo que comentamos está limitada al pago de obligaciones que provocan la transferencia de
propiedad o de otro derecho real sobre una cosa o la constitución de algún derecho real o de algún
otro derecho relativo a ella, y no a todo el universo de las obligaciones. Es claro, por ejemplo, que
esta exigencia no puede predicarse respecto de las prestaciones restitutorias, en las que el bien es
de propiedad del acreedor, como en el comodato o en el arrendamiento. Igualmente inviable sería
que se exigiera que el solvens sea dueño del bien cuando la obligación consistiera en la prestación
de un servicio, como en el mandato, o cuando se tratara de una obligación con prestación de no
hacer, sólo por citar dos ejemplos más. Pero en cambio, no sería imposible o inviable (aunque
eventualmente inapropiado o inconveniente, hasta absurdo, acaso) exigir que en general, para el
pago de cualquier tipo de obligación que suponga una conducta positiva (es decir, no una simple
abstención), el solvens sea capaz. No es un secreto que detrás de la secular polémica acerca de la
naturaleza jurídica del pago se encuentra fundamentalmente el problema relativo a la necesidad o
no de capacidad negocial del solvens para efectuarlo. Recordemos que el primer párrafo de este
artículo 1223 establece dos requisitos de los cuales el primero se refiere a la titularidad o a la
legitimación respecto al menos como punto de partida, que los dos requisitos que su primer párrafo
impone, únicamente están referidos al pago que provoca la transferencia o la constitución de un
derecho real o de un derecho relativo a un bien.