LA POSESION VIOLENTA EN EL CODIGO CIVIL

POR

ASIGNATURA

PROFESOR

FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD AUTONOMA LATINOAMERICANA

UNAULA

MEDELLIN
2017
 INTRODUCCIÓN

En estas líneas, dedicadas al estudio de la posesión y la posesión violenta,

perseguimos dos objetivos concretos.

Primero, pretendemos presentar una denuncia de la ostensible incertidumbre

jurídica que impera en Colombia en torno a estas dos instituciones.
Por ejemplo, la posesión ha merecido toda suerte de calificaciones: hecho ilícito,
hecho lícito, derecho real, etc. Incluso, actos indudablemente delictivos tipificados
por la normativa colombiana, como el hurto de muebles y la usurpación de tierras,
han merecido el reconocimiento jurisprudencial como verdaderos derechos reales
de posesión.
En materia de posesión regular de inmuebles, mientras que la normativa exige la
inscripción del título de la posesión, la jurisprudencia se empeña en negar
cualquier aplicación de la denominada posesión inscrita. Sobre este particular
téngase en cuenta que, para el inicio de este siglo, el 40% de los predios urbanos
y el 35% de los rurales, no contaban con una adecuada acreditación de sus
derechos patrimoniales. En una palabra, ¿se trataba de tierras ocupadas por
poseedores o delincuentes? Para nosotros, esta pregunta parece no merecer una
única respuesta.
Parece no ajustarse a la actual y feliz dinámica de recuperación de un país que ha
sido objeto de importantes problemas de orden público.

Se pretende aportar algunos parámetros para la construcción de los conceptos de

posesión y la posesión violenta. Se trata, pues, de recursos o herramientas
extrajudiciales que pretenden amparar necesidades económicas sobre bienes
ajenos. En dos palabras, la posesión se nos presentan como instrumentos francos
y eficaces: no precisan de medios ni de intermediarios.
Posesión: un hecho lícito

En realidad, el legislador colombiano reconoce dos diferentes variedades de

posesiones, regular e irregular, las dos reconocidas como verdaderos hechos
lícitos.

La posesión regular se reconoce como una posesión calificada, que conduce a la

usucapión ordinaria. En efecto, tres años de posesión regular para muebles y
cinco años de posesión regular para inmuebles encaminan a la usucapión
ordinaria (art. 2529 del CC. mod. ley N° 791 de 2002, art. 4 colombiana).

Se compone, además, de animusy corpus, de buena fe y justo título, la buena fe

puede concebirse como la creencia de tener la calidad de propietario. Desde
luego, esta convicción debe proceder, necesariamente, de un título traslaticio de
dominio válido (art. 764 del CC. colombiano; art. 702 del CC. chileno). En este
orden de ideas, los dos requisitos adicionales de la posesión regular podrían ser
comprendidos en uno solo.

Por su parte, la posesión irregular solamente se apoya en los elementos comunes

de toda posesión: corpus y animus. No obstante, esta posesión irregular es eficaz
para conducir al poseedor a adquirir el bien por prescripción extraordinaria, cuyo
término es de diez años para muebles e inmuebles.

Frecuentemente se hace referencia a las posesiones viciosas: clandestina y

violenta (art. 771 del CC. colombiano; art. 709 del CC. chileno). Mas el Código
Civil colombiano parece no precisar puntualmente las consecuencias de estos
vicios de la posesión En cuanto a la posesión violenta, por sorprendente que
resulte, para la jurisprudencia colombiana ha sido reconocida como verdadera
posesión. En efecto, en fallos recientes colombianos, tanto la Corte
Constitucional como la Corte Suprema de Justicia consideraron que la posesión
violenta y la posesión del ladrón y del usurpador es un vehículo eficaz para ganar
el dominio por vía de la prescripción extraordinaria.

Posesión: un hecho ilícito

Siempre controversial, la possessio juris o simplemente "posesión" también

puede ser considerada como un verdadero hecho ilícito, cuyas consecuencias,
incluso, desbordan el plano estrictamente civil.

En materia civil, frente al feliz término de la acción reivindicatoria interpuesta, el

poseedor es condenado a restituir la cosa al propietario e indemnizar los
deterioros sufridos por el bien y los frutos. Sobre el particular, podría argüirse con
razón que, hasta tanto el poseedor no haya sido vencido en un trámite
reivindicatorio, su posesión habría de reconocerse como un expediente lícito.

Por otro lado, la denominada posesión violenta, que, como se dijo, ha merecido el
reconocimiento jurisprudencial, es calificada por el legislador penal como un delito
contra el patrimonio económico.

Más exactamente hablamos del hurto de muebles o de la usurpación de tierras

(arts. 239 y 261 del C.P. colombiano). También hablamos de delitos realizados
sobre incorporales como el plagio o la piratería (regulados por el del título vm del
libro n del Código Penal) Un ejemplo nos evidencia el alcance de esta
controversia: un poseedor violento reconocido por la jurisprudencia colombiana
como verdadero poseedor puede ganar por usucapión extraordinaria el dominio
del bien. Sin embargo, este nuevo propietario podría enfrentarse a acciones
penales no prescritas. En efecto, la acción penal del hurto calificado y agravado
podría tener un término de prescripción de hasta veinte años, diez años más que
el término de usucapión extraordinaria (arts. 83 y 239-241 del C.P. colombiano,
mod. arts. 37 y 51 de la ley N° 1142 de 2007 colombiana).

VICIOS de la POSESION:

Concepto y efectos.

Indica el Código Civil colombiano, en su artículo 771, los tipos de posesiones

viciosas, y dice con respecto a esto que son posesiones viciosas las violentas y
las clandestinas. “La posesión viciosa, cualquiera que sea, violenta o clandestina,
es posesión ineficaz, en efecto, la fuerza y la clandestinidad no pueden engendrar
derechos”. (ARTEAGA CARVAJAL, 1999, pág. 305) Los vicios vuelven a la
posesión “inútil”, especialmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para
la prescripción. El vicio destruye la existencia de la posesión y la vuelve
jurídicamente inútil.” (SOTO ÁLVAREZ, 2005, pág. 196)

En el momento en que estos vicios cesen, la posesión vuelve a ser útil, desde la
última realización de un acto de violencia o desde que la posesión se hizo pública.
Estos vicios pueden ser alegados únicamente por quienes fueron afectados por
ellos directamente.

VIOLENCIA:

Por un lado se encuentran las posesiones violentas. Éste tipo de posesión se

encuentra viciada debido a que es aquella posesión que se adquiere por la fuerza,
según art. 772 del C.C., y que ésta fuerza puede presentarse de manera inminente
o actual. También en el art. 773 se dice que representa violencia, quien en
ausencia del dueño se apodera de la cosa y volviendo el dueño le repele.
También habla el artículo 774 del vicio de violencia como aquel que se haya dado
contra el dueño de la cosa o contra quién la poseía sin ser el dueño, o contra
quien la tenía en nombre o lugar de otro. Así mismo éste vicio se presenta cuando
se ejecuta por una persona o sus agentes y se da con su consentimiento, o que
este se ratifique posteriormente de manera tácita o expresa.

Este tipo de vicio se opone a la posesión pacífica. La violencia “actual” de la cual

habla el inciso 2º del art. 772 “es aquella que se ejecuta realmente en el momento
mismo en que se inicia la posesión” y es “inminente”, “cuando se trata de
amenazas ciertas que si bien no se ejecutan de inmediato, se sabe que se
ejecutarán en un plazo más o menos breve” (ARTEAGA CARVAJAL, 1999, pág.
307).

CLANDESTINIDAD:

Por otra parte se encuentran las posesiones clandestinas, que son aquellas que
atentan contra la publicidad o posesión pública del bien. Éste vicio se encuentra
regulado en el art. 774 del C.C. y establece que la posesión clandestina es la que
se ejerce ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a ella.

“Este vicio no mira la forma en la que se adquirió la posesión, sino a la manera

como se ejerce. Para que sea efectiva y permita amparar a quien la ejerce con la
presunción de dominio, debe ser pública; la posesión clandestina no permite
materializar el corpus ni exteriorizar el ánimo, esto es, la voluntad de manifestarse
como dueño” (ARTEAGA CARVAJAL, 1994, págs. 307-308).
ARGUMENTO EN DEFENSA DE LA INUTILIDAD DE LA POSESIÓN VICIOSA

A pesar de la importancia y la fortaleza de los argumentos anteriores, hay varios

académicos que sostienen que la posesión viciosa es inútil para la prescripción.
Entre los argumentos esgrimidos podemos hacer dos grupos para efectos
expositivos. El primer grupo de argumentos son aquéllos que parten desde la
misma lógica del Código Civil y el segundo son los que se remontan ya sea a la
Constitución o a los Principios Jurídicos.

Argumentos legales en defensa de la inutilidad de la posesión viciosa

Los argumentos de este primer grupo se resumen así:

Históricamente, la posesión violenta no permite la prescripción adquisitiva, cosa

verificable en diferentes brocardos y aforismos latinos, con lo cual, dado el
carácter auxiliar de la interpretación histórica y la importancia de los brocardos11,
bien se extrae de ellos la imposibilidad, en nuestro Código de vertiente romanista,
según estos autores, de que la posesión viciosa conduzca a la usucapión
extraordinaria;

Que, según el propio Código, las normas de este cuerpo deben ser interpretados
conforme a la moral (buenas costumbres)12, a la equidad (artículo 32 del CC)13 y
a los principios generales del derecho, y la posesión que el ladrón tiene del bien
hurtado repugna contra la moral y además atenta contra dos principios generales
del derecho que dicen que “nadie puede beneficiarse de su propio dolo” y que “no
es dable el ejercicio ilegítimo de las propias razones”;

Que, por la interpretación sistemática, no puede darse efectos jurídicos

validatorios a un hecho ilícito;
Que toda interpretación debe conducir a atribuir efectos jurídicos a una norma; por
tanto, no es válido interpretar el artículo 771 en el sentido de que no tiene efectos
jurídicos la declaración de viciosa de la posesión violenta y clandestina;

Que el mero hecho que el legislador señale que la posesión violenta y clandestina
es viciosa o inútil ya está indicando que ésta no puede conducir a la prescripción,
pues es justo eso: viciosa;

Que, si bien es cierto que toda persona despojada de la posesión puede

interponer acciones para recuperarla, en caso que el bien esté oculto (como sería
de esperar en el caso del hurto, por ejemplo) o cuando aún subsiste la violencia,
no podría interponer efectivamente una querella de restitución, pues seguramente
desconoce el paradero del bien o teme la violencia ejercida, por lo que sería un
contrasentido con la propia norma permitir que la clandestinidad y la violencia
conduzcan a la prescripción adquisitiva extraordinaria porque el desposeído no
podría interponer, con éxito, alguna acción.

Veamos algunas citas en este sentido, empezando con lo que señalan al respecto
los experimentados profesores LUIS RICO y FERNANDO JARAMILLO: “De
conformidad con el artículo 771 del Código Civil, se denominan posesiones
viciosas a la violenta y a la clandestina. Como quiera que, mientras persista el
vicio de la violencia o de la clandestinidad el tiempo en el que se haya tenido la
aprehensión material de la cosa no se cuenta como tiempo de auténtica posesión
material, es por lo que un sector mayoritario de la doctrina califica a éstas mal
llamadas posesiones como inútiles, viciosas o ineficaces, ya que mientras lo sean
no pueden tener ninguna finalidad prescriptoria”.

En fi n, no estamos ante un problema de buena o mala fe, sino ante una posesión
no apta para usucapir. Más adelante, estos mismos autores señalan: “No es cierto
que la posesión violenta puede conducir a usucapión, como lo afirman algunos
autores, pues el presupuesto sine qua non para la usucapión, cuando la posesión
ha sido violenta o clandestina, es precisamente que la violencia o la clandestinidad
hayan cesado. Ningún otro sentido puede ser el del inciso 3º del artículo 976 del
Código Civil, al disponer que las acciones posesorias prescriben al cabo de un año
contado desde que el poseedor ha sufrido embarazo o perdido la posesión, y que
‘si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el
último acto de violencia o desde que haya cesado la clandestinidad’. O sea que,
aunque parezca contradictoria la expresión, lo que la ley prescribe es que la
posesión violenta y la clandestinidad podrían llegar a conducir a la usucapión, sólo
cuando han dejado de serlo; es decir, cuando empiezan a ser posesiones útiles,
no viciosas. Resta un argumento de los partidarios de la utilidad de las posesiones
viciosas, para sostener que son verdadera posesión.

Dicen que la posesión viciosa es posesión, simplemente porque la ley la llama así:
posesión. Este argumento de estirpe meramente gramatical carece de fuerza
vinculante, pues la ley también llama posesión a una cantidad de fenómenos que
en realidad no lo son, o que no lo son al menos en el sentido de posesión material
con alcance prescriptorio como un elemento del modo de la prescripción
adquisitiva, como ocurre con las llamadas posesión legal, efectiva y definitiva de la
herencia, con la posesión de un estado civil, con la posesión de un título, entre
otras”.

También encontramos entre los defensores de la inutilidad de la posesión viciosa

a muchos procesalistas, que señalan que un requisito que se ha de declarar en la
demanda de prescripción es que la posesión está libre de vicios; esto es, que no
sea violenta ni clandestina, ¿pues qué otro sentido tendría el que el propio
legislador las declaró posesiones viciosas?
Igualmente, podemos encontrar algunas sentencias de la jurisdicción ordinaria,
que indican la necesidad de una posesión pacífica y pública para solicitar la
prescripción adquisitiva extraordinaria:

“En el presente caso, según se inf ere claramente tanto del petitum de la demanda
como de la causa petendi en ella invocada, se deduce la acción de declaración de
pertenencia o petitoria de dominio, que consagra el artículo 413 del Código de
Procedimiento Civil. Según dicha norma y según también los preceptos que en el
Código Civil regulan la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio, ésta
requiere para su prosperidad de la confluencia de los siguientes tres
presupuestos, a saber:

a) Que verse sobre una cosa prescriptible legalmente; b) Que sobre dicho bien se
ejerza por quien pretende haber adquirido su dominio una posesión pacífica,
pública e ininterrumpida y c) Que dicha posesión haya durado un tiempo no
inferior a 20 años (arts. 2512, 2518, 2531 CC y art. 1º L. 50/63)”. (Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de enero de 1976).

Además, podrían argüirse, sin necesidad de acudir a la Constitución, dos

argumentos más a favor de la inutilidad de la posesión viciosa. El primero de
carácter analógico y el segundo de derecho comparado con modelos cercanos.

El primero de los argumentos se basa en la necesidad de acudir a la analogía

cuando no se pueda derivar la respuesta jurídica del mismo texto normativo. Por
tanto, podemos acudir a la parte final artículo 2531, que dice: “Pero la existencia
de un título de mera tenencia, hará presumir la mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1ª) Que el que se
pretende dueño no pueda probar que en los últimos treinta (30) años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2ª)
Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo”. Este apartado
legal se refiere a quien pretende la adquisición de un bien por medio de la
prescripción adquisitiva extraordinaria, mediando un contrato que ponía al
poseedor como un mero tenedor. Obsérvese que allí se señala que la posesión
debe ser pacífica y pública para conducir, entre otras causas, a la prescripción
extraordinaria. En consecuencia, si es así para el que tiene título, aunque
insuficiente, con mayor razón para el que carece por completo de título; pues de lo
contrario se trataría peor al que tiene algún título, aunque insuficiente que al que
no lo tiene.

También está la ley 1182 de 2008 (“por medio de la cual se establece un proceso
especial para el saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble”), en su
artículo primero, que dice lo siguiente: “Podrán sanearse, por medio del proceso
especial establecido en la presente ley, los títulos que conlleven la llamada falsa
tradición, de aquellos poseedores de bienes inmuebles cuya extensión en el sector
urbano no sea superior a media hectárea y en el sector rural no sea superior a
diez (10) hectáreas, siempre y cuando su precaria tradición no sea producto de
violencia, usurpación, desplazamiento forzado, engaño o testaferrato y no esté
destinado a cultivos ilícitos o haya sido adquirido como resultado de dichas
actividades”

Según esta norma, la posesión de bienes inmuebles, para beneficiarse del

proceso de saneamiento, debe ser, entre otros requisitos, pacífica y pública.

Igualmente, el artículo 10, numeral 8, de la ley 1183 de 2008 (“Por medio de la

cual se asignan unas funciones a los Notarios”), dice:

“Artículo 10. Declaratoria de prescripción adquisitiva. Sin perjuicio de la

competencia de los Jueces de la República, los poseedores de bienes inmuebles
urbanos considerados como vivienda de interés social de estratos uno y dos de los
municipios de categoría especial, primera y segunda, podrán solicitar ante notario
del círculo donde esté ubicado el inmueble, la declaratoria de prescripción
adquisitiva del dominio, siempre que no exista oposición por parte de terceros que
aleguen igual o mejor derecho al del solicitante y que se trate de posesión regular
de forma pública, continua y pacífica.

Para la declaratoria de prescripción adquisitiva de dominio, los interesados

acudirán mediante escrito presentado ante notario por intermedio de abogado, que
contendrá:

Los documentos, declaraciones y demás pruebas que a juicio del solicitante le

permitan demostrar que ha ejercido posesión pública, continua y pacífica sobre el
inmueble durante el plazo establecido en la ley”.

Según la norma que se acaba de citar, la posesión que se alegaría ante el notario
debe ser pública y pacífica.

Entonces, aunque la parte final del artículo 2531 CC, así como las leyes 1182 y
1183, regulan otros temas diferentes al que aquí nos proponemos estudiar, bien
podría considerarse que, por analogía, dado los textos antes anotados, es exigible
que la posesión sea pacífica y pública para que con ella se pueda conducir a la
prescripción extraordinaria.

Con respecto al segundo argumento –el de derecho comparado–, es común en los

ordenamientos jurídicos del sistema continental, diferentes a los que adoptaron la
codificación de Andrés Bello, la prohibición expresa de que la posesión viciosa sea
útil para prescribir. Por ejemplo, en España, la situación está resuelta de plano por
el artículo 1956 CC: “Las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser
prescritas por los que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores,
a no haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la acción para exigir la
responsabilidad civil, nacida del delito o falta”. Sin embargo, esta norma presenta
algunos problemas que se han de resolver, como los siguientes: ¿Empieza a
contar el tiempo desde el momento en que se completa la prescripción del delito o
de la acción de responsabilidad civil derivada de delito (15 años)? ¿O ese tiempo
anterior cuenta también para la usucapión extraordinaria (30 años, en total, para
bienes inmuebles; para bienes muebles)? Además, siguiendo con este país, la
posesión debe ser (artículo 1941 del CC) pública, pacífica y no interrumpida, lo
que dificulta en cualquier caso la usucapión extraordinaria por parte del ladrón, en
la medida en que, como es frecuente, su posesión no sea pública o pacífica.

Argumentos constitucionales a favor de la inutilidad de la posesión viciosa.

Entre los argumentos constitucionales y princípiales, tenemos:

Que las reglas, aunque sean claras (lo que no ocurre en el evento que
estudiamos), están sometidas (por lo menos interpretativamente) a los principios
constitucionales, existiendo en este caso más de un principio que impediría la
legalización de un acto ilegal (para los positivistas) e inmoral (para los moderados
y los iusnaturalistas);

Que en este caso se viola el derecho fundamental a la propiedad privada (artículo

58 de la Carta), puesto que permitir al ladrón acceder a la propiedad del bien que
hurtó implica un doble castigo a quien debería haber sido mayormente protegido
en virtud de su legítimo derecho fundamental a la propiedad: de un lado, se le
castiga porque se le privó de ese ejercicio por la violencia y la clandestinidad que
generalmente acompaña a este acto; del otro, porque se le da la propiedad por
usucapión al ladrón quien ocultó o ejerció violencia para evitar las acciones del
propietario;

Que atenta contra los principios, estos sí jurídicos o constitucionales, de que nadie
puede beneficiarse de su propio dolo y que nadie puede abusar ilegítimamente de
sus propios derechos, que se deducen del artículo 95, numeral primero, de la
Constitución colombiana.

VELÁSQUEZ. señala que la tesis de la utilidad de la posesión inútil es

contradictoria e injusta, pero que había que aplicarla por los motivos ya
expuestos); tercero, porque estamos ante un choque de postulados morales y
políticos consagrados en el espíritu de la Constitución con la ausencia de regla
clara en el Código Civil; cuarto, porque, en caso de aceptarse judicialmente la
tesis de la utilidad de posesión viciosa para prescribir, se generarían
consecuencias sociales reprochables (como sería el caso de los desplazados que,
por miedo, no denuncian a las autoridades competentes los bienes que
abandonaron, y quien los ocupa por la fuerza prescribiría de forma extraordinaria
independientemente de la fuerza que ejerce); y quinto, porque es necesario sentar
un claro precedente judicial en la línea ya anotada: la inutilidad de la posesión
inútil.

Tipos de Posesiones Viciosas

Según el art. 709, son viciosas la posesión clandestina y la violenta. Son tratadas
a continuación de las posesiones regular e irregular.

En el derecho antiguo (pre codificación), las actuales posesiones viciosas

correspondían a las llamadas naturales, denominadas de ese modo debido a que
no producían efectos civiles. En el sistema que adopta nuestro Código, pareciera
que las posesiones viciosas forman parte de un grupo diverso de aquel que
conforman la posesión regular y la irregular, que no reporta las ventajas de estas
últimas, razón que permite asimilar a las posesiones viciosas a las antiguas
naturales. En razón de esto suelen ser llamadas inútiles.
Su inutilidad proviene de que se oponen a bienes jurídicos protegidos. La violenta
trastorna una apariencia por medio de la alteración de la paz social, en tanto la
clandestina vulnera todo tipo de apariencia, concretamente, no hay apariencia
alguna.

Una manifestación positiva de lo anterior es el art. 918, que priva al poseedor inútil
de la acción posesoria, y el 2510 n°3, que, en el caso excepcional de que trata, no
permite al mero tenedor que ha poseído violenta o clandestinamente adquirir la
cosa por prescripción.

Posesión Violenta

De acuerdo con el art. 710, “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza”;
“La fuerza puede ser actual o inminente”.

Así, el vicio de violencia se califica al adquirirse la posesión. Pero también es una

posesión violenta la de quien se apodera de una cosa en ausencia de su dueño y
lo repele a su vuelta (art. 711, que proviene del Derecho Español antiguo, guarda
relación con la conquista).

La fuerza puede ser actual o inminente, es decir, basta una amenaza poderosa
(por analogía con el art. 1456 que regula la fuerza como vicio del consentimiento).
Esta amenaza debe ser ilegítima y seria. La violencia hace viciosa la posesión
sea que la ejerza quien la adquiere, sea que lo haga su mandatario o un tercero, y
que lo haga sobre el poseedor efectivo o cualquiera que la tenga a su nombre: el
art. 712 es indiferente tanto frente a quién ejerce la violencia, como contra quién
se ejerce.
Se han planteado tres problemas respecto de la fuerza relativamente a la
posesión:

¿Es un vicio absoluto o relativo?, vale decir, si existe sólo respecto de aquel al que
se ha ejercido la violencia, o respecto de todos. En general se ha dicho que la
violencia es un vicio relativo, esto es, invocable sólo de parte de quien ha sufrido
la violencia. Desde este punto de vista, sería una relación personal entre la víctima
de la violencia y su ejecutor. Pero existen 3 argumentos a favor de una posición
que postula lo contrario:

Calificarla de relativa sería envalentar el uso de la violencia. Podría darse que si

se ejerce sobre alguien sin título válido, en razón de su relatividad, los con mejor
derecho no podrían invocar el vicio al violentador.

La posesión violenta lo es independientemente del sujeto al que se ejerce, según

el art. 712.

Existe una tendencia en el Código a pensar que la violencia es una excepción real.
Es el caso de la fianza, en que el fiador tiene la excepción de haberse ejercido la
fuerza en el deudor principal. art. 2359.

¿Es un vicio temporal o permanente? De la lectura del art. 710 se podría inferir
que el vicio es permanente, ya que influye en ello cómo se adquiere ("es la que se
adquiere por la fuerza") y no cómo se ejerce. Pero, desde un punto de vista
práctico, hay normas que sugieren lo contrario:

Art. 918. Para entablar una acción posesoria se requiere que en el lapso de un
año se haya poseído tranquilamente, lo que induce a pensar que la violencia es un
vicio de ejercicio.

Art. 920, inc 3°. Ratifica lo anterior en cuanto señala que la prescripción de la
acción posesoria comenzará a contarse desde el último acto de violencia.
Art. 2510 n°3 regla segunda. Se señala que la violencia puede cesar y dar paso a
la prescripción.

¿Es un vicio personal o se transmite? Según el art. 717, la posesión comienza en

el heredero (la sucesión no es nuevo título). Lo mismo que la buena o mala fe,
más aún si se la considera temporal, la violencia no es un vicio transmisible. En
este caso no se podría aplicar el inciso 2° del art. 717, respecto de la suma de las
posesiones, y el sucesor será por regla general poseedor irregular, siendo que el
causante lo era inútil.

Posesión Clandestina.

El art. 713 dispone que “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los
que tienen derecho para oponerse a ella”.

Su característica particular es la de ser una posesión que se opone a la aparente,

ocultándose a quienes tienen derecho para oponerse a ella.

Según este artículo, la posesión clandestina es un vicio de ejercicio; relativo,

porque se ejerce contra quienes tienen derecho a oponerse; y temporal, por ser de
ejercicio.

Efectos de las Posesiones Viciosas

Se las priva de acciones posesorias (art. 918) y de la prescripción.

Excepcionalmente tendrán la querella de restablecimiento.

Pero, ¿sigue siendo poseedor el que perdió la tenencia de la cosa a causa de una
posesión viciosa? Se debe distinguir entre bienes muebles e inmuebles:

Muebles. El hecho que sea inútil no hace permanecer la posesión en quien se

ejerció la violencia o clandestinidad. Ello se sigue de las siguientes normas:
Art. 726. Si alguien se apodera de una cosa con ánimo de señor o dueño, el que
tenía la posesión la pierde.

Art. 2502 y 731. La posesión se pierde de todas formas cuando otra persona ha
entrado en ella, sólo que se entenderá que para el que la recupera por vías
legales nunca se hubo interrumpido (para efectos de la prescripción). El art. 731
señala que el que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla
tenido durante todo el tiempo intermedio.

Por tanto, el principio es que se pierde. Sin embargo, esa persona siempre tendrá
la posibilidad de recuperarla mediante la interposición de acciones posesorias y de
la acción reivindicatoria. Si la recupera se produce el efecto de los arts. 2502 y
731.

Inmuebles. La posesión no se pierde por violencia o clandestinidad, siempre que

el inmueble esté inscrito. Si no lo está, según el art. 729, se pierde la posesión.

Con todo, existe una posición minoritaria en doctrina que sostiene que, de acuerdo
con las normas del Código Civil, puede concluirse que las posesiones viciosas
pueden acompañar a la posesión regular e irregular:

Posesión violenta. Ésta no puede nunca acompañar a la posesión regular, pues no

se cumplirá nunca el requisito de la buena fe ni tampoco el de la tradición, si hay
un título traslaticio de dominio. No obstante, sí puede ir de la mano de la irregular,
ya que en ésta se presume de derecho la buena fe y no se exige título alguno.

Posesión clandestina. Ésta es compatible tanto con la posesión regular cuanto con
la irregular. Nada impide que una persona adquiera la cosa de buena fe, con justo
título y tradición, en su caso, y que, luego, al darse cuenta de que el tradente no
era dueño, ejerza en lo sucesivo ocultamente la posesión. Con mayor razón es
posible imaginar una posesión clandestina irregular, como la de aquel que
adquiere a sabiendas una cosa de un ladrón.

Los partidarios de esta postura señalan las siguientes reglas para los casos
anteriores.

El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin título.

El poseedor clandestino puede prescribir cuando no tiene título y cuando posee en

virtud de un título traslaticio.

Ni el poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando tienen la cosa

en virtud de un título de mera tenencia.

Y apoyándonos también para este trabajo encontramos que El filósofo e

historiador del Derecho Andrés Botero Bernal nos cuenta en uno de los
fragmentos de la revista jurídica que existen varios autores que no dudan en
afirmar que la posesión viciosa, como lo es la violenta y la clandestina, no impide
la usucapión extraordinaria del bien; esto es, que la posesión viciosa es útil para la
prescripción extraordinaria. Sus argumentos son muy variados, pero podemos
resumirlos de la siguiente manera: i) El artículo 771 no consagra la consecuencia
jurídica para la posesión inútil o viciosa, por tanto no es dable suponerla vía
doctrinaria; ii) El artículo 2531 del Código Civil señala claramente que, para
acceder a la prescripción adquisitiva extraordinaria, no se requiere título alguno, la
buena fe se presume de derecho y basta demostrar la posesión efectiva e
ininterrumpida durante un lapso previamente fijado por el legislador; iii) Las cosas
en el derecho deben tener un límite temporal; es por ello que en todas las áreas
jurídicas prescribe el derecho y caduca la acción, puesto que no pueden dejarse
cosas indefinidas en el tiempo, con lo cual se estabilizan las relaciones jurídicas
que se tienen sobre los bienes; iv) Que el propietario despojado siempre cuenta
con diversas acciones para recuperar la posesión, por ejemplo la estipulada en el
artículo 984 del Código Civil3 , por lo que, con la usucapión extraordinaria, se
castiga es la inactividad de quien podía solicitar que se pusiera fi n a la acción
violenta o clandestina; y v) Que la posesión viciosa es un tipo de posesión, pues la
misma ley así la denomina, con lo cual sí conduce a la prescripción adquisitiva.

El connotado prof. VELÁSQUEZ, por su parte, señala: “La Corte Suprema de

Justicia ha sostenido que la presencia de la violencia y de la clandestinidad no son
obstáculos para prescribir en forma extraordinaria, con el argumento de que la
parte final del artículo 2531 CC sólo hace referencia a la denominada
“interversión” o “inversión” del título. Conforme a este fenómeno, un mero tenedor
puede transformarse en poseedor siempre que reúna los 54 ANDRÉS BOTERO
BERNAL RJUAM, nº 17, 2008-I, pp. 49-74 requisitos establecidos en esa norma,
entre los cuales fi gura el haber poseído sin violencia y clandestinidad. Afirma la
Corte que esta prueba solo se exige al tenedor transformado en poseedor y no a
los demás poseedores irregulares, quienes pueden llegar a la adquisición del
dominio por prescripción extraordinaria, así su posesión esté rodeada de violencia
o clandestinidad. Entonces, conforme a la posición de la Corte, el legislador
estableció la posesión viciosa como un simple requisito probatorio sin un mayor
fondo de punibilidad civil, lo que es un verdadero contrasentido jurídico. ¿Para qué
hablar entonces de vicio de la posesión, si el objetivo final, estén ellos presentes o
no, es el mismo: la adquisición del derecho por prescripción extraordinaria? La
tesis de la Corte Suprema ha sido defendida en Chile por ALESSANDRI y
SOMARRIVA y tiene como base el elemento histórico del Código Civil de aquel
país”6 . Estos dos autores chilenos, mencionados por el prof. VELÁSQUEZ,
señalan: “El artículo 2510 [art. 2531 del Código civil colombiano] niega la
prescripción adquisitiva extraordinaria al poseedor violento sólo cuando existe un
título de mera tenencia (regla 3ª del artículo 2510), porque sólo en este caso se
reconoce dominio ajeno, y no cuando hay título, como tratándose del ladrón que
aunque conoce el dominio ajeno no lo reconoce”7 . Bien se desprende del texto
que el prof. VELÁSQUEZ describe la tesis de la utilidad de la posesión viciosa,
pero no deja de considerar un contrasentido jurídico esa misma tesis, aunque
termina aceptándola por respeto a la postura de la Corte Suprema de Justicia.
Más adelante, el mismo autor, agrega: “Cuando un bien es hurtado y su
propietario conserva la intención de recuperarlo, la ley no le interrumpe a este la
relación posesoria, aunque el bien esté en poder material o físico del infractor o
delincuente. Esta afirmación aparentemente lógica y justa no encuentra en nuestra
legislación positiva un principio enfático que impida al ladrón adquirir por
prescripción (…) Debería establecerse, como ocurre en la legislación argentina, el
precepto de imprescriptibilidad de dichos bienes para ese poseedor de mala fe”8 .
Una vez más, el distinguido prof. VELÁSQUEZ señala que la tesis de la utilidad de
la posesión violenta para usucapir es injusta y contradictoria, pero que, a falta de
texto legal explícito, el ladrón puede prescribir a su favor el bien hurtado. Un
comentario similar hace el prof. VELÁSQUEZ en relación con la posesión
clandestina. Vale comentar, para finalizar, con este autor, que el prof. TAFUR
GONZÁLEZ cita como “comentario” al artículo 771 CC los argumentos del prof.
VELÁSQUEZ9 . Como el lector podrá observar, estos argumentos son fuertes.
Pero antes de analizar la contraparte debo hacer dos aclaraciones. La primera
aclaración es que el Código Civil, en su artículo 2351, señala que en la
prescripción adquisitiva extraordinaria se presume de derecho la buena fe. La
presunción de derecho no admite prueba en contrario; pero incluso suponiendo
que sí se admita prueba en contrario, esto en nada afectaría a la tesis de los que
señalan que la posesión viciosa es útil para la prescripción, puesto que es bien
conocido por todos que la buena fe no es necesaria para la usucapión
extraordinaria. Es decir, si la presunción de buena fe para la prescripción
adquisitiva extraordinaria es desvirtuable en el proceso judicial, significa que
podría probarse la mala fe del poseedor, pero la mala fe del poseedor no le impide
acceder a la usucapión extraordinaria, por lo que termina siendo inútil, para lo que
nos proponemos estudiar, dilucidar si se presume o no la buena fe. Sólo sería
relevante en caso de considerar que la mala fe impide la prescripción adquisitiva
extraordinaria (siguiendo incluso la lógica de la parte final del artículo 2531); pero
quien piense así no estaría, entonces, entre los defensores de la utilidad de la
posesión viciosa para prescribir. La segunda aclaración es la siguiente: el mismo
artículo 2531 (que es el artículo 2510 del Código civil chileno) señala que en un
caso se presume legalmente la mala fe. Dice así: “Pero la existencia de un título
de mera tenencia, hará presumir la mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a
menos de concurrir estas dos circunstancias: 1ª) Que el que se pretende dueño no
pueda probar que en los últimos treinta (30) años se haya reconocido expresa o
tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2ª) Que el que alegue la
prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción por
el mismo espacio de tiempo”. Este apartado legal se refiere a quien pretende la
adquisición de un bien por medio de la prescripción adquisitiva extraordinaria,
mediando previamente un contrato que ponía al poseedor como un mero tenedor.
Pero éste no es el caso que ahora nos ocupa, por lo que pasaré de largo este
apartado.
AGREGACION DE POSESIONES.

Concepto y Efectos jurídicos:

La agregación o suma de posesiones, como es comúnmente conocida, es una

figura jurídica que permite sumarle al tiempo de mi posesión, el tiempo de los
poseedores anteriores. Lo anterior se hace para alcanzar el tiempo que estipula la
ley para adquirir un inmueble por prescripción. Esta figura es facultativa de aplicar
por parte del nuevo poseedor, ya que junto con las posesiones anteriores
agregadas también se suman los vicios.

Como efecto de esta figura, nos encontramos con el cumplimiento del tiempo
estipulado por la ley para la prescripción de forma más rápida y favorable para el
nuevo poseedor.

No obstante, para poder darse esta figura son necesarios un mínimo de requisitos,
como:

Situaciones sucesivas e ininterrumpidas.

Identidad posesoria (que el bien siempre haya sido el mismo).

Presencia de título justificativo de la adquisición de las sucesivas posesiones. En

este requisito basta con demostrar por algún medio aprobado por la ley, la
posesión. (IMPACTO JURÍDICO, 2010).
PERDIDA DE LA POSESION.

Efectos jurídicos que produce.

Citando expresamente el artículo 787 del Código Civil, se deja de poseer una
cosa desde que otro se apodera de ella, con ánimo de hacerla suya; menos en los
casos que las leyes expresamente exceptúan. Entre estos casos nos encontramos
con que la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del
poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero.

La cesación de la posesión inscrita, tal como lo dice el artículo 789, se puede

cancelar por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial. Mientras
subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título
inscrito, no adquiere posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente.

Por último, como lo dice el artículo 790: Si alguien, pretendiéndose dueño, se

apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el
que tenía la posesión la pierde.

De lo anterior concluimos que, la posesión se pierde cuando otra persona se

apodere de la cosa con el ánimo de hacerla suya, incluso cuando este
apoderamiento sea violento o clandestino y siempre y cuando el título no haya
estado inscrito. Esta también se puede perder mediante la cancelación por
voluntad de las partes o por nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro o por decreto judicial.

Debido a todo lo anterior se pierde la capacidad de ser dueño por justo título, al no
cumplir uno de los requisitos para prescribir la cosa.
Protección legal de la Posesión: Acciones Posesorias: Conservatorias
Recuperatorias, Acción de despojo: Concepto, sujetos procesales, objeto de la
acción, efectos jurídicos y término de prescripción.

Protección Legal de la Posesión:

Al ser perturbada la posesión de un objeto, el ser humano naturalmente tiende de

inmediato a buscar su pronta protección, y esa facultad de defensa considerada
como un derecho natural de un contenido obvio, el derecho positivo se limita a
registrarla o ignorarla. La defensa de la posesión debe ejercerse por lo general por
medios legales aceptados por la costumbre y con una prontitud que evite la
implantación de la justicia privada (VELÁSQUEZ JARAMILLO, Bienes, 2000, pág.
452).

Los sistemas jurídicos modernos hablan de las Acciones Posesorias. Sin

embargo, los primeros en desarrollar el tema fueron los juristas romanos, quienes
distinguían entre dos tipo de interdictos: en primer lugar, aquellos dedicados a la
recuperación de la posesión perdida, y en segundo lugar, aquellos que buscaban
proteger a los poseedores de perturbadores. Puede decirse que con el correr del
tiempo, el concepto planteado por los romanos sigue siendo el mismo, haciendo
por supuesto la más que justa, necesaria salvedad, de que aquél se ha ido
ampliando.

El derecho moderno al hablar de la Protección de la Posesión, encuentra en

primer lugar una serie de acciones posesorias que aparte de denominarse como
típicas, se dedican a la conservación y recuperación de la posesión. Otro grupo, el
segundo, pertenece a aquellas acciones especiales, o dedicadas a amparar la
posesión. Este escrito está dedicado a desarrollar los dos conceptos planteados
anteriormente, para ello se plantearan en primer lugar los conceptos referentes a
las acciones posesorias que propenden a la conservación o recuperación de la
posesión, y en segundo lugar, a las acciones especiales (VELÁSQUEZ
JARAMILLO, Bienes, 2000, pág. 465).

Defensa

La normativa colombiana estatuye ciertas acciones en justicia con las cuales el

poseedor puede defender su posesión.

En primer término nos referimos a las acciones posesorias, que tienen por objeto
conservar o recuperar la posesión, exclusivamente, de inmuebles (artículo 972,
Código Civil col.). Por lo demás, están acciones prescriben de manera extintiva.

Dentro del género de acciones posesorias, especial importancia tienen las

posesiones interrumpidas por el desplazamiento. Sobre el particular, se estatuye
en la normativa que el poseedor interrumpido en el ejercicio de su derecho
informará del hecho del desplazamiento a la Personería Municipal, Defensoría del
Pueblo, Procuraduría Agraria, o a cualquier entidad del Ministerio Público, a fin de
que se adelanten las acciones judiciales y/o administrativas a que haya lugar
(artículo 27 de la Ley 387 de 1997).

En segundo término, el poseedor regular desposeído puede servirse de la acción

reivindicatoria para recuperar su derecho de posesión sobre la cosa mueble o
inmueble (artículo 951, Código Civil col.). Como se sabe, los derechos reales
ofrecen a su titular el poder de persecución, en virtud del cual puede servirse de la
acción reivindicatoria a fin de recuperar el bien para ejercer su derecho real sobre
él, demandando a quien lo tenga en posesión (jus persequendi in judicio). Con la
acción reivindicatoria se persigue la cosa (reivindicatio) sobre la cual se ejerce el
derecho real. Se trata de la principal acción consagrada para la defensa de los
derechos reales (artículos 946-971, Código Civil col.).

La acción reivindicatoria tiene por objeto reclamar la cosa que no tiene en su

poder el titular del derecho real. En realidad, antes que la cosa misma, como
tradicionalmente se afirma, quien reivindica pretende reclamar el ejercicio del
respectivo derecho real que se concentra sobre el bien. Así, por ejemplo, el
propietario pleno que ha perdido la posesión de la cosa se sirve de la acción
reivindicatoria para demandar el ejercicio de los poderes o facultades que sobre el
bien le corresponden en virtud de su derecho de dominio. Con ella se propone,
pues, un contencioso contra el poseedor del bien.

La reivindicación exige para su feliz término la prueba de titularidad del derecho

real por parte del demandante. Incluso, la reivindicación también se ofrece al
poseedor regular, titular del derecho real provisional de posesión
(acción publiciana, artículo 951 del Código Civil col.). La acción reivindicatoria es
una acción extracontractual, protectora de un derecho real sobre un bien, mueble
o inmueble, no prescriptible en forma extintiva.

Derecho de garantía

Una de las dificultades que debe enfrentar todo poseedor es la imposibilidad de

acceder al sistema financiero con miras a la obtención de un crédito, y esto no
sólo porque se considere a la posesión inidónea para asegurar el cumplimiento de
obligaciones, sino porque el sistema tiende a edificarse a partir de garantías
basadas exclusivamente en la propiedad; de suerte que este derecho real viene a
conciliar el interés de la entidad financiera, en cuanto al aseguramiento del crédito
concedido, y del deudor, quien a partir del ejercicio de tal derecho tendrá vía libre
para el ingreso al aparato crediticio.
No obstante, en la experiencia legislativa peruana es posible encontrar un
mecanismo de garantía que, prescindiendo de la propiedad, permite acercar a
pobladores de bajos recursos económicos a los beneficios del crédito. Ésta es la
denominada hipoteca popular, cuya consolidación normativa fue resultado, entre
otras razones, de un movimiento migratorio sostenido de la sierra a la costa; la
invasión de terrenos públicos y privados por parte de los migrantes en pos de
asegurarse un techo dónde habitar; el crecimiento, en principio desordenado y sin
planificación alguna, de "asentamientos humanos" o "pueblos jóvenes" en las
afueras de la ciudad, y, más tarde, por el ánimo de conducir a la legalidad a un
sector poblacional signado por la informalidad, que le permitiera gozar de los
beneficios de aquélla con el fin de mejorar su calidad de vida a partir de un
desarrollo económico sostenido.

La Situación Presente.

Años después de su entrada en vigencia, la hipoteca popular peruana fue

expresamente derogada por el apartado octavo de las disposiciones
complementarias, transitorias y finales de la Ley 27046, de 1998, de Promoción
del Acceso a la Propiedad Formal.

A pesar de aquel estado de cosas, no han faltado voces en la academia peruana

que, vía propuestas legislativas, sugirieron en su oportunidad la modificación del
libro V (Derechos reales) del Código Civil para permitir la incorporación de la
hipoteca posesoria, a fin de legitimar una situación de hecho bastante extendida
en el país, aunque hoy en día atenuada por mecanismos tendentes a la
formalización de la propiedad.
 Conclusión

En el Código de Napoleón de 1804, y recogida por gran parte de las codificaciones

latinoamericanas; concepción clásica, subjetiva, de la posesión, muy próxima a la
presentada por SavigNy. En este orden de ideas, la posesión se nos presenta
como un elemento sine qua non del modo conocido como usucapión. Hablamos
de la posesión separada y enfrentada a la titularidad del derecho real.

Así las cosas, se le niega al poseedor toda titularidad real. En estos términos, la
defensa de su posesión es muy limitada. Asimismo, las ventajas patrimoniales que
ofrece la titularidad de un derecho real, como el fácil acceso a un crédito, se
desconocen por completo: los poseedores no pueden servirse de su posesión
para acceder al sistema bancario.

Por lo demás, la posesión se presenta como un vehículo nada expedito que

conduce a la usucapión una vez cumplido un extenso término. En Colombia, por
ejemplo, diez años de posesión irregular sobre un inmueble llevan a la usucapión
extraordinaria (artículo 2532, Código Civil mod., Ley 791 de 2002, artículo 6 col.) y
cinco años de posesión regular sobre un inmueble conducen a la usucapión
ordinaria (artículo 2529, Código Civil mod., Ley 791 de 2002, artículo 4 col.).

Por otro lado, la posesión es reconocida como un verdadero "derecho real

provisional" del poseedor no propietario. Por ejemplo, la normativa peruana ubica
a la posesión dentro del grupo de los derechos reales principales (título I, artículos
896 y siguientes, Código Civil), considerándola como el ejercicio de hecho de uno
o más poderes inherentes a la propiedad; incluso, como si se tratase de derechos
de propiedad o usufructo, se permite gravarla por medio de la figura legal de
la hipoteca popular, garantía que puede ser ofrecida por los poseedores de lotes
de terreno ubicados en pueblos jóvenes.
Desde luego, este mecanismo tiene una función social importantísima, ya que
acerca las bondades del crédito a sectores de la población deprimidos
económicamente, aunque las políticas actuales en materia de formalización de la
propiedad muestren un panorama totalmente diferente al existente en tiempos de
su vigencia.

Recuérdese, como lo ha expresado la Corte Constitucional colombiana, que la

falta de titularidad del dominio sobre bienes inmuebles por parte de personas de
bajos ingresos dificulta el acceso al crédito, debido a que la propiedad inmueble es
la garantía usualmente exigida por el sistema financiero para respaldar las
obligaciones crediticias de las personas con bajos ingresos.

Así, las personas que más necesitarían acceder a créditos a bajas tasas de interés
por sus condiciones de necesidad y sus restricciones de ingresos no pueden
hacerlo dentro del sistema formal, por lo cual deberán acudir al sistema informal,
el cual es mucho más costoso e implica mayores riesgos.

Finalmente, siempre controversial, como si se tratara de la obra de

Stevenson: El extraño caso del doctor Jekyll y el señor Hyde, la posesión también
ofrece un lado oscuro: se reconoce como un delito o hecho ilícito, cuyas
consecuencias, incluso, desbordan el plano estrictamente civil.

Esta possessio juris o posesión es definida en Colombia como "la tenencia de

una cosa determinada con ánimo de señor y dueño" (art. 762 del CC. colombiano).