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POR
ASIGNATURA
PROFESOR
FACULTAD DE DERECHO
MEDELLIN
2017
INTRODUCCIÓN
Por otro lado, la denominada posesión violenta, que, como se dijo, ha merecido el
reconocimiento jurisprudencial, es calificada por el legislador penal como un delito
contra el patrimonio económico.
VICIOS de la POSESION:
Concepto y efectos.
En el momento en que estos vicios cesen, la posesión vuelve a ser útil, desde la
última realización de un acto de violencia o desde que la posesión se hizo pública.
Estos vicios pueden ser alegados únicamente por quienes fueron afectados por
ellos directamente.
VIOLENCIA:
CLANDESTINIDAD:
Por otra parte se encuentran las posesiones clandestinas, que son aquellas que
atentan contra la publicidad o posesión pública del bien. Éste vicio se encuentra
regulado en el art. 774 del C.C. y establece que la posesión clandestina es la que
se ejerce ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a ella.
Que, según el propio Código, las normas de este cuerpo deben ser interpretados
conforme a la moral (buenas costumbres)12, a la equidad (artículo 32 del CC)13 y
a los principios generales del derecho, y la posesión que el ladrón tiene del bien
hurtado repugna contra la moral y además atenta contra dos principios generales
del derecho que dicen que “nadie puede beneficiarse de su propio dolo” y que “no
es dable el ejercicio ilegítimo de las propias razones”;
Que el mero hecho que el legislador señale que la posesión violenta y clandestina
es viciosa o inútil ya está indicando que ésta no puede conducir a la prescripción,
pues es justo eso: viciosa;
Veamos algunas citas en este sentido, empezando con lo que señalan al respecto
los experimentados profesores LUIS RICO y FERNANDO JARAMILLO: “De
conformidad con el artículo 771 del Código Civil, se denominan posesiones
viciosas a la violenta y a la clandestina. Como quiera que, mientras persista el
vicio de la violencia o de la clandestinidad el tiempo en el que se haya tenido la
aprehensión material de la cosa no se cuenta como tiempo de auténtica posesión
material, es por lo que un sector mayoritario de la doctrina califica a éstas mal
llamadas posesiones como inútiles, viciosas o ineficaces, ya que mientras lo sean
no pueden tener ninguna finalidad prescriptoria”.
En fi n, no estamos ante un problema de buena o mala fe, sino ante una posesión
no apta para usucapir. Más adelante, estos mismos autores señalan: “No es cierto
que la posesión violenta puede conducir a usucapión, como lo afirman algunos
autores, pues el presupuesto sine qua non para la usucapión, cuando la posesión
ha sido violenta o clandestina, es precisamente que la violencia o la clandestinidad
hayan cesado. Ningún otro sentido puede ser el del inciso 3º del artículo 976 del
Código Civil, al disponer que las acciones posesorias prescriben al cabo de un año
contado desde que el poseedor ha sufrido embarazo o perdido la posesión, y que
‘si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el
último acto de violencia o desde que haya cesado la clandestinidad’. O sea que,
aunque parezca contradictoria la expresión, lo que la ley prescribe es que la
posesión violenta y la clandestinidad podrían llegar a conducir a la usucapión, sólo
cuando han dejado de serlo; es decir, cuando empiezan a ser posesiones útiles,
no viciosas. Resta un argumento de los partidarios de la utilidad de las posesiones
viciosas, para sostener que son verdadera posesión.
Dicen que la posesión viciosa es posesión, simplemente porque la ley la llama así:
posesión. Este argumento de estirpe meramente gramatical carece de fuerza
vinculante, pues la ley también llama posesión a una cantidad de fenómenos que
en realidad no lo son, o que no lo son al menos en el sentido de posesión material
con alcance prescriptorio como un elemento del modo de la prescripción
adquisitiva, como ocurre con las llamadas posesión legal, efectiva y definitiva de la
herencia, con la posesión de un estado civil, con la posesión de un título, entre
otras”.
“En el presente caso, según se inf ere claramente tanto del petitum de la demanda
como de la causa petendi en ella invocada, se deduce la acción de declaración de
pertenencia o petitoria de dominio, que consagra el artículo 413 del Código de
Procedimiento Civil. Según dicha norma y según también los preceptos que en el
Código Civil regulan la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio, ésta
requiere para su prosperidad de la confluencia de los siguientes tres
presupuestos, a saber:
a) Que verse sobre una cosa prescriptible legalmente; b) Que sobre dicho bien se
ejerza por quien pretende haber adquirido su dominio una posesión pacífica,
pública e ininterrumpida y c) Que dicha posesión haya durado un tiempo no
inferior a 20 años (arts. 2512, 2518, 2531 CC y art. 1º L. 50/63)”. (Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 22 de enero de 1976).
También está la ley 1182 de 2008 (“por medio de la cual se establece un proceso
especial para el saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble”), en su
artículo primero, que dice lo siguiente: “Podrán sanearse, por medio del proceso
especial establecido en la presente ley, los títulos que conlleven la llamada falsa
tradición, de aquellos poseedores de bienes inmuebles cuya extensión en el sector
urbano no sea superior a media hectárea y en el sector rural no sea superior a
diez (10) hectáreas, siempre y cuando su precaria tradición no sea producto de
violencia, usurpación, desplazamiento forzado, engaño o testaferrato y no esté
destinado a cultivos ilícitos o haya sido adquirido como resultado de dichas
actividades”
Según la norma que se acaba de citar, la posesión que se alegaría ante el notario
debe ser pública y pacífica.
Entonces, aunque la parte final del artículo 2531 CC, así como las leyes 1182 y
1183, regulan otros temas diferentes al que aquí nos proponemos estudiar, bien
podría considerarse que, por analogía, dado los textos antes anotados, es exigible
que la posesión sea pacífica y pública para que con ella se pueda conducir a la
prescripción extraordinaria.
Que las reglas, aunque sean claras (lo que no ocurre en el evento que
estudiamos), están sometidas (por lo menos interpretativamente) a los principios
constitucionales, existiendo en este caso más de un principio que impediría la
legalización de un acto ilegal (para los positivistas) e inmoral (para los moderados
y los iusnaturalistas);
Que atenta contra los principios, estos sí jurídicos o constitucionales, de que nadie
puede beneficiarse de su propio dolo y que nadie puede abusar ilegítimamente de
sus propios derechos, que se deducen del artículo 95, numeral primero, de la
Constitución colombiana.
Según el art. 709, son viciosas la posesión clandestina y la violenta. Son tratadas
a continuación de las posesiones regular e irregular.
Una manifestación positiva de lo anterior es el art. 918, que priva al poseedor inútil
de la acción posesoria, y el 2510 n°3, que, en el caso excepcional de que trata, no
permite al mero tenedor que ha poseído violenta o clandestinamente adquirir la
cosa por prescripción.
Posesión Violenta
De acuerdo con el art. 710, “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza”;
“La fuerza puede ser actual o inminente”.
La fuerza puede ser actual o inminente, es decir, basta una amenaza poderosa
(por analogía con el art. 1456 que regula la fuerza como vicio del consentimiento).
Esta amenaza debe ser ilegítima y seria. La violencia hace viciosa la posesión
sea que la ejerza quien la adquiere, sea que lo haga su mandatario o un tercero, y
que lo haga sobre el poseedor efectivo o cualquiera que la tenga a su nombre: el
art. 712 es indiferente tanto frente a quién ejerce la violencia, como contra quién
se ejerce.
Se han planteado tres problemas respecto de la fuerza relativamente a la
posesión:
¿Es un vicio absoluto o relativo?, vale decir, si existe sólo respecto de aquel al que
se ha ejercido la violencia, o respecto de todos. En general se ha dicho que la
violencia es un vicio relativo, esto es, invocable sólo de parte de quien ha sufrido
la violencia. Desde este punto de vista, sería una relación personal entre la víctima
de la violencia y su ejecutor. Pero existen 3 argumentos a favor de una posición
que postula lo contrario:
Existe una tendencia en el Código a pensar que la violencia es una excepción real.
Es el caso de la fianza, en que el fiador tiene la excepción de haberse ejercido la
fuerza en el deudor principal. art. 2359.
¿Es un vicio temporal o permanente? De la lectura del art. 710 se podría inferir
que el vicio es permanente, ya que influye en ello cómo se adquiere ("es la que se
adquiere por la fuerza") y no cómo se ejerce. Pero, desde un punto de vista
práctico, hay normas que sugieren lo contrario:
Art. 918. Para entablar una acción posesoria se requiere que en el lapso de un
año se haya poseído tranquilamente, lo que induce a pensar que la violencia es un
vicio de ejercicio.
Art. 920, inc 3°. Ratifica lo anterior en cuanto señala que la prescripción de la
acción posesoria comenzará a contarse desde el último acto de violencia.
Art. 2510 n°3 regla segunda. Se señala que la violencia puede cesar y dar paso a
la prescripción.
Posesión Clandestina.
El art. 713 dispone que “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los
que tienen derecho para oponerse a ella”.
Pero, ¿sigue siendo poseedor el que perdió la tenencia de la cosa a causa de una
posesión viciosa? Se debe distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
Art. 2502 y 731. La posesión se pierde de todas formas cuando otra persona ha
entrado en ella, sólo que se entenderá que para el que la recupera por vías
legales nunca se hubo interrumpido (para efectos de la prescripción). El art. 731
señala que el que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla
tenido durante todo el tiempo intermedio.
Por tanto, el principio es que se pierde. Sin embargo, esa persona siempre tendrá
la posibilidad de recuperarla mediante la interposición de acciones posesorias y de
la acción reivindicatoria. Si la recupera se produce el efecto de los arts. 2502 y
731.
Con todo, existe una posición minoritaria en doctrina que sostiene que, de acuerdo
con las normas del Código Civil, puede concluirse que las posesiones viciosas
pueden acompañar a la posesión regular e irregular:
Posesión clandestina. Ésta es compatible tanto con la posesión regular cuanto con
la irregular. Nada impide que una persona adquiera la cosa de buena fe, con justo
título y tradición, en su caso, y que, luego, al darse cuenta de que el tradente no
era dueño, ejerza en lo sucesivo ocultamente la posesión. Con mayor razón es
posible imaginar una posesión clandestina irregular, como la de aquel que
adquiere a sabiendas una cosa de un ladrón.
Los partidarios de esta postura señalan las siguientes reglas para los casos
anteriores.
Como efecto de esta figura, nos encontramos con el cumplimiento del tiempo
estipulado por la ley para la prescripción de forma más rápida y favorable para el
nuevo poseedor.
No obstante, para poder darse esta figura son necesarios un mínimo de requisitos,
como:
Citando expresamente el artículo 787 del Código Civil, se deja de poseer una
cosa desde que otro se apodera de ella, con ánimo de hacerla suya; menos en los
casos que las leyes expresamente exceptúan. Entre estos casos nos encontramos
con que la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del
poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero.
Debido a todo lo anterior se pierde la capacidad de ser dueño por justo título, al no
cumplir uno de los requisitos para prescribir la cosa.
Protección legal de la Posesión: Acciones Posesorias: Conservatorias
Recuperatorias, Acción de despojo: Concepto, sujetos procesales, objeto de la
acción, efectos jurídicos y término de prescripción.
Defensa
En primer término nos referimos a las acciones posesorias, que tienen por objeto
conservar o recuperar la posesión, exclusivamente, de inmuebles (artículo 972,
Código Civil col.). Por lo demás, están acciones prescriben de manera extintiva.
Derecho de garantía
La Situación Presente.
Así las cosas, se le niega al poseedor toda titularidad real. En estos términos, la
defensa de su posesión es muy limitada. Asimismo, las ventajas patrimoniales que
ofrece la titularidad de un derecho real, como el fácil acceso a un crédito, se
desconocen por completo: los poseedores no pueden servirse de su posesión
para acceder al sistema bancario.
Así, las personas que más necesitarían acceder a créditos a bajas tasas de interés
por sus condiciones de necesidad y sus restricciones de ingresos no pueden
hacerlo dentro del sistema formal, por lo cual deberán acudir al sistema informal,
el cual es mucho más costoso e implica mayores riesgos.