EL RECUPERO CONTRA TERCEROS AUTORIZADO A LAS

ASEGURADORAS DE RIESGOS DEL TRABAJO. LOS INCISOS 4º Y

5° DEL ART. 39 DE LA LEY 24.557.1

Por el Dr. Carlos J. M. Facal

1. El artículo 39 de la Ley 24.557 contiene dos disposiciones que vale la

pena analizar. El inciso 4° dice que si el accidente del trabajo o la enfermedad
profesional han sido causados por un tercero distinto del empleador, el
trabajador damnificado o sus derecho-habientes podrán reclamar del
responsable la reparación de los daños y perjuicios, de las que se deducirá el
valor de las prestaciones que haya percibido o deba percibir de la ART o del
empleador autoasegurado.

Siendo que el régimen de Riesgos del Trabajo, como hemos dicho, es un

subsistema de la Seguridad Social2, la norma introduce en nuestra legislación
una importante modificación “en la teoría general de la reparación de daños,
en cuya virtud toda prestación (seguros de personas y además, verbigracia,
alimentos, pensiones, etc.) que reconoce un título distinto, una causa diversa, a
la que legitima la pretensión indemnizatoria, no obsta a la procedencia de ésta,
no es incompatible, sino que ellas se acumulan”.3

La norma anteriormente comentada se complementa con el siguiente inciso,

donde se autoriza al ente gestor del sistema a repetir del responsable del daño
causado el valor de las prestaciones que hubieran “abonado, otorgado o
contratado”.

2. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal,

en autos “Berkley International ART SA c/ Guidella, Marcelo Daniel y otro
s/sumario”, analizó el tema diciendo que “la acción ejercida por la actora
como aseguradora de riesgos del trabajo, es por derecho propio”. Nos dice el
Dr. Rafael Martínez que esta acción directa de recupero contra el tercero
1
Adaptación de la conferencia dictada por el autor en la Asociación Argentina de Derecho de Seguros (Rama
Nacional de la Association Internationale de Droit des Assurances - AIDA) el 13/12/2001, en ocasión del
cierre del Año Académico.
2
Al respecto puede consultarse nuestro artículo en esta misma colección “La cobertura de riesgos del trabajo:
un subsistema de la seguridad social” , Número 7 página 468.
3
Stiglitz, Rubén S. “Derecho de Seguros”, Tomo II, pág. 477. Ed. Abeledo Perrot, 2° Edición actualizada.
Buenos Aires, 1998.
responsable del daño causado, puede ser también invocada por las Obras
Sociales, instituciones que desarrollan su actividad dentro de otro de los
subsistemas de la Seguridad Social, en los casos de aplicación del quinto
párrafo del art. 68 de la ley 24.449 (Ley de Tránsito.) Esta norma permitiría
recuperar del tercero el costo de los servicios sanatoriales o de sepelio
brindados por la Obra Social a las víctimas de accidentes de tránsito.4

3. Cabe entonces preguntarnos si estamos frente a una acción asimilable a

la prevista en el art. 80 de la Ley 17.418.

La cuestión genera debate en la doctrina. Al respecto nos enseña Stiglitz 5 que

esa acción tiene fundamento en la tutela del principio indemnizatorio, en la
intención del legislador de evitar que el tercero responsable quede exonerado
de su responsabilidad y en la observación de la norma de técnica asegurativa
ligada al principio de la repartición mutualística de riesgos y costos. Pero para
Halperín la única razón de la existencia de esta norma autorizando la
subrogación del asegurador es una razón de política legislativa6.

En materia de Riesgos del Trabajo el fundamento de la acción concedida no

está en la tutela de principio indemnizatorio. Las prestaciones de la ley no son
propiamente indemnizaciones –o sea reparaciones que abona el responsable
del daño o un asegurador que se obligó previamente a mantenerlo indemne.
Son beneficios de la seguridad social que, por imperio de la Ley, una entidad
gestora del sistema abona como obligación propia, mediante el mecanismo de
un “seguro social”, “no fault”7. Por ello es que, en cuanto prestaciones de la
seguridad social, podrían haber sido perfectamente acumulables a
reparaciones provenientes del derecho común. De hecho las prestaciones de
este subsistema de la seguridad social se acumulan a otras prestaciones de
otros sistemas de la seguridad social, como las prestaciones que otorga el
4
Marínez, Rafael. “Las acciones directas de recupero o repetición de las Aseguradoras de Riesgos del
Trabajo”. Doctrina Judicial, revista N° 46, año XVII, del 14 de noviembre de 2001
5
Stiglitz, Rubén S. Op. Cit, Tomo II, cap. XLIV, págs. 465-504
6
Halperín, Isaac. “Seguros. Exposición crítica de las leyes 17.418, 20.091 y 22.400. Tercera Edición
actualizada y ampliada por Nicolás H. Barbato. Página 810 y siguientes. Ed. Depalma, Buenos Aires 2001. El
autor dice que la causa del pago del asegurador es el contrato de seguros por el cual cobró una prima. Que
paga una deuda propia y no de un tercero por el cual, de no existir el artículo 80 de la Ley de Seguros sólo
podría invocar una subrogación legal expresa. Afirma que el recupero no es tomado en cuenta en la formación
de la prima de riesgo, lo cual no siempre es así.
7
Se denominan coberturas “no fault” a aquellas prestaciones que se abonan con independencia de la
indagación de las culpas o de los mecanismos de producción del siniestro. Lo único que cuenta para acordar la
prestación es el estado de necesidad de la víctima y la necesidad que la misma sea asistida.
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones para los casos de invalidez
total y permanente y fallecimiento8.

Una prueba contundente de que las prestaciones de la LRT no son

indemnizaciones es que pueden ser mucho más generosas o mezquinas que el
daño sufrido, situación que claramente puede presentarse a partir de la sanción
del Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/2000, desde que se establecen
sumas fijas para casos de fallecimiento e incapacidades superiores al 50%, sin
relación con los ingresos y se acuerda prestaciones por fallecimiento a los
ascendientes de un fallecido con independencia de que hayan estado o no a
cargo del causante.

Sin embargo también es un principio del derecho de daños la llamada

“compensatio lucri cum danni”, que indica al Juzgador que debe ponderar las
circunstancias de la víctima, y las otras prestaciones a que tiene derecho a la
hora de estimar el valor de los daños a indemnizar.

Pero parece claro que, siendo que la ART no “indemniza” en sentido estricto,
no estamos frente a una acción de naturaleza subrogatoria, sino que el
legislador ha decidido crear una acción directa en cabeza de la ART 9. La
pregunta es porqué lo hizo.

4. Los costos de la seguridad social recaen sobre toda la comunidad o un

sector significativo de ella. Desde el punto de vista económico se financian
con impuestos (“lato sensu” ya que provienen de cargas obligatorias) que, a la
postre, paga toda la comunidad con mayores precios, con menos puestos de
trabajo o con menores salarios reales10.

Por otro lado rigen también en los seguros sociales esas normas de técnica
asegurativa, ligadas al principio de la repartición mutualística de riesgos y
costos, que mencionábamos más arriba, citando a Stiglitz. De allí que sea
absolutamente razonable y justificado que el legislador busque la disminución

8
LRT, artículo 16 inc. 3º
9
Conforme Bolado, Guillermo “Jurisprudencia actual sobre Acciones de Recupero de las ART”. Revista
Informe Asegurador, 2º quincena de Diciembre de 2002, páginas 10, 12 y 13.
10
En materia de seguridad social se suele distinguir el enfoque de Lord Beveridge con el enfoque de
Bismarck. El primero abogaba prestaciones universales, a todos los habitantes de un Estado, financiado con
impuestos provenientes de rentas generales. El segundo apuntaba más a un financiamiento ligado a la
prestación laboral, con contribuciones de los patrones y de los trabajadores. En mi opinión, en definitiva
ambos sistemas, en sentido amplio, al allegar recursos a través de contribuciones compulsivas que son
obligatorias para toda la población o sectores significativos de ellas, terminan recayendo, finalmente sobre los
precios que todos pagan.
del costo de este subsistema de la seguridad social, imponiendo al tercero
responsable de un daño, la reparación del mismo y habilitando a la ART a
perseguirlo en la medida del valor de las prestaciones abonadas, otorgadas o
contratadas. Paralelamente es justo también que el trabajador que obtiene una
“ventaja” con las prestaciones de la ART, las que son financiadas por
impuestos que él no ha pagado en forma directa, deba deducir de su reclamo
aquellos conceptos por los cuales ya ha percibido un beneficio.

En definitiva, en la medida que los montos que se recuperen sean

significativos ello reduce la siniestralidad neta a cargo de la ART y coadyuva a
que los costos que se trasladen a los empleadores para el financiamiento de la
cobertura sean menores que si esta posibilidad no estuviese abierta.

5. El art. 80 de la Ley 17.418, autoriza la subrogación hasta el monto de

la indemnización abonada. Por el contrario, la norma “sub-examine” lo hace
por el “valor de las prestaciones abonadas, otorgadas o contratadas”.
Evidentemente, otorga una acción incluso por lo que todavía no ha sido
desembolsado, siempre y cuando haya sido reconocido o contratado.

El concepto de “abonadas” no ofrece dificultad. Respecto de las mismas, si

aceptáramos el principio subrogatorio, nacería claramente el derecho de la
ART puesto que ésta, aunque la norma que analizamos no existiera, igual
tendría derecho a invocar que solventó gastos útiles y necesarios en favor de
un tercero (artículo 768 inciso 3º del Código Civil)11.

Pero la ley da una acción directa también por el valor de las prestaciones
“otorgadas o contratadas”, aunque no estén abonadas. Ahora bien, las
prestaciones debidas están determinadas en la ley: son prestaciones en especie
y prestaciones dinerarias. Las prestaciones en especie consisten básicamente
en la asistencia médica y farmacéutica y son debidas hasta el alta o la
desaparición de los síntomas incapacitantes, lo que en la práctica puede
suceder recién, en algunos casos cuando ocurre el fallecimiento del
trabajador.12 Pensemos en el caso de un trabajador cuadripléjico, total y
definitivamente incapacitado. Obviamente las prestaciones se irán abonando a
lo largo de muchos años, pero han sido otorgadas por la ART desde el
11
Como vimos Halperín niega este argumento porque afirma que el asegurador no es un tercero “no
interesado”, como dice la norma del Código Civil, ya que paga una deuda propia nacida del contrato de
seguros. En realidad en la relación ART-trabajador este argumento es replicable con la salvedad de decir que
la ART paga una deuda propia nacida del régimen de seguridad social en el cual es la obligada al pago de las
prestaciones como gestora del sistema.
12
LRT artículo 20.
momento que reconoció el accidente como laboral y la incapacidad resultante.
La ART podrá calcular cuál es el valor presente de las prestaciones futuras y
recuperarlas del tercero responsable13. También puede, no ya estimar, sino
calcular exactamente el valor de las prestaciones dinerarias que deban ser
abonadas puesto que las mismas son fijadas por la ley sin margen a la
discrecionalidad.14

6. Otra cuestión interesante es contra quién puede dirigirse la acción.

Queda claro que en el art. 80 de la Ley 17.418, tercero es todo aquel que no
forma parte de la relación asegurado-asegurador. En la Ley de Riesgos del
Trabajo, tercero es todo aquél que no sea el trabajador y la ART. ¿Puede la
ART demandar al empleador, tercero en dicha relación?15

No puede hacerlo, salvo caso de dolo, porque el empleador, conforme al

artículo 39 inc. 1° está exento de toda responsabilidad civil frente al trabajador
y a los derecho habientes de estos, con la sola excepción de la derivada del art.
1072 del Código Civil.

Si hubiera dolo del empleador el trabajador acumulará las indemnizaciones

que le correspondan por el Código Civil y las prestaciones que le
correspondan por la LRT (art. 39, inc. 3°.) Es decir que, en este caso, parecería
que no correspondiera que se deduzcan las prestaciones “que haya percibido o
deba percibir de la ART” (inc. 4°.) De lo que no hay duda es que la ART
tendrá acción contra el empleador que causó dolosamente un daño porque es
un tercero responsable.

7. Otro aspecto que difiere sustancialmente de la acción del art. 80 de la

Ley 17.418 es la situación que se presenta cuando el tercero indemniza y
extingue su deuda con la víctima sin conocimiento del derecho del trabajador
a cobrar prestaciones del régimen de RT.

13
Este cálculo deberá tener en cuenta, dado el carácter de la invalidez, la posibilidad de supervivencia del
afectado, el costo de las prestaciones médicas, alguna previsión por aumento de costos por innovaciones
tecnológicas futuras o inflación de costos médicos, etc. Es decir que, en el avalúo del daño, tendrán que
intervenir peritos médicos y actuarios. Por otro lado la ART debería llevar un reserva por los futuros casos
médicos o probablemente lo ha estimado a los efectos de las reservas del reasegurador. El monto reclamado
no debería superar el monto reservado ya que la reserva debería expresar el valor actual de las prestaciones
futuras. Eso sí la reserva bruta, no neta de reaseguro, ya que la ART debe reintegrar a su reasegurador la
proporción recuperada que está a cargo de éste.
14
LRT Capítulo IV.
15
Esta cuestión no se presenta en seguros patrimoniales ya que el art. 80 de la L.S. expresamente le prohíbe al
asegurador ejercer el derecho acordado en perjuicio de su asegurado.
Como la acción de la ART es directa, y no fruto de subrogación alguna, debe
proceder aún cuando el tercero demuestre que ha extinguido su deuda con el
trabajador sin haber deducido lo pagado, reconocido o contratado por la ART
y en ignorancia de que tal derecho existía.

Y esto debe ser así aún cuando la ART hubiese omitido hacer saber al tercero
de la existencia de la afiliación del empleador y del derecho de la víctima a
recibir las prestaciones que acuerda la LRT, simplemente porque los derechos
otorgados por el sistema de Riesgos del Trabajo son otorgados a todos los
trabajadores en relación de dependencia sin excepción16. Es decir que, el
derecho a las prestaciones de ART de un trabajador que es víctima de un
tercero con motivo o en ocasión del trabajo es cierto. A contrario de lo que
sucede con otras deudas de responsabilidad civil que pueden o no estar
cubiertas por un asegurador, en este caso, como la cobertura del trabajador
existe y es irrenunciable, no puede alegarse ignorancia por parte del tercero
responsable. Lo único que podrá ignorar es cuál es la ART, si la empresa
estaba autoasegurada o si era su propia ART por no haber afiliación o por
haber caducado la misma por falta de pago17.

En cambio la compañía de seguros, si no puso en conocimiento del tercero su

derecho, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia sólo tendría acción contra
su propio asegurado.18

Como la LRT dice que el tercero deducirá el valor de las prestaciones del
régimen de RT que la víctima haya percibido o deba percibir, si el tercero
responsable o su asegurador pagan sin deducirlas, pagará mal y se expone a
pagar dos veces.

8. Queremos finalizar nuestro comentario diciendo que consideramos que

la norma que analizamos nos parece justa ya que contribuye a una mejor
asignación de los costos de la seguridad social al impedir que terceros
desaprensivos se beneficien a costa de un esfuerzo que realiza el resto de la
sociedad.
Por tal motivo veríamos adecuado que una norma semejante otorgue acción
directa a otros gestores de la Seguridad Social. Por ejemplo a las Obras

16
Salvo los trabajadores domésticos mientras siga pendiente la reglamentación correspondiente. LRT artículo
2.
17
Ver al respecto el comentario a fallo del autor en esta misma colección “Una decisión correcta, aunque con
fundamentos cuestionables”, Lexis Nexis Laboral y Previsional, número 2, página 159
18
Stiglitz, Rubén S. Op. cit. Tomo II, pág 503 y jurisprudencia citada en nota 108.
Sociales y a las Compañías de Seguro que cubren el Seguro de Fallecimiento e
Invalidez del artículo 99 de la Ley 24.241.

Admitir estos recuperos por parte de los entes gestores de las prestaciones
permitirá a los mismos disminuir los costos del sistema que paga el resto de la
sociedad.