Revista Jurídica

EMPRENDER
AÑO I FEBRERO TOMO I ED. Nº 01
 Editorial
Emprendemos la primera publicación
de la Revista Jurídica Emprender,
como un punto de partida de
posteriores revistas; y agradecemos,
a la gran mayoría de nuestros
seguidores de derecho por sus
múltiples muestras de simpatía y
animo impulsador para poder hacer
realidad la presente revista jurídica.

También, ponemos en consideración

de la comunidad jurídica la presente
publicación e invitamos, a colegas
abogados a unirse mediante la
presentación de sus artículos
jurídicos, en beneficio y aporte a
la comunidad jurídica.
 EMPRENDER

DIRECTORIO
DIRECTOR: Fernando Barrionuevo Blas

COLABORADORES
Dr. Julio Garibay Salcedo
Dr. Fernando Barrionuevo Blas
Dr. Elmer Blas Cotrina
Dra. Patricia Barrionuevo Blas
Dra. Alejandrina Blas Vereau
 Sumario
1.- Editorial
2.- LA ACCION.
3.- LA SENTENCIA EN EL PROCESO CIVIL.
4.- UNA VISION DE LA ESTRUCTURA DE
LA LEY PENAL.
5.- ASPECTOS GENERALES DEL
CONTRATO DE TRABAJO.
6.- LOS PRINCIPIOS JURIDICOS DE LA
LEY EN EL TIEMPO.
7.- JURISPRUDENCIAS
 LA ACCION

Por: Dr. Julio Garibay Salcedo (*)

1) CONCEPTO :
La acción es entendida a nivel (Posición adoptada desde el derecho
dogmático como: el poder jurídico romano):
que tiene todo sujeto de derecho
para acudir al órgano jurisdiccional, Entre los seguidores de esta
doctrina encontramos a Oémolombe
exigiendo tutela jurisdiccional para
un caso concreto SEA CONFLICTO
 Teoría de la acción como
DE INTERESES E INCERTIDUMBRE derecho a la tutela concreta
JURIDICA.
Sustentadas por Adolf Wach,
Por otra parte, nuestro código Chiovenda, Calamandrei y Redenti.
procesal civil haciendo referencia a
la acción nos indica en el Art. 2 del Esta teoría de la acción, identifica a
C.P.C. lo siguiente: la acción con el derecho material
que se discute en juicio, es decir,
“ POR EL DERECHO DE ACCION , señala que ambos son equivalentes,
TODO SUJETO EN EJERCICIO DE SU
de tal modo que quien tenía acción
DERECHO A LA TUTELA tenía el derecho, y no podía obtener
JURISDICCIONAL EFECTIVA Y EN otra cosa del órgano jurisdiccional
FORMA DIRECTA O A TRAVES DE que una resolución favorable.
REPRESENTANTE LEGAL O
APODERADO, PUEDE RECURRIR AL Para esta teoría, si bien la acción es
ORGANO JURISDICCIONAL distinta del derecho material, solo
PIDIENDO LA SOLUCION A UN se concede a quien tiene
CONFLICTO DE INTERESES efectivamente este último. En tal
INTERSUBJETIVO O A UNA sentido, esta teoría tiene como

INCERTIDUMBRE JURÍDICA.” (El característica fundamental el

resaltado y letras mayúsculas es
nuestro)
2) TEORÍAS DE LA ACCIÓN
 Teoría clásica o la acción como
derecho material
concebirla como un derecho a una
sentencia concretamente favorable
a la parte actora.
La acción es entendida a nivel
dogmático como: el poder jurídico
que tiene todo sujeto de derecho
para acudir al órgano jurisdiccional,

4
 exigiendo tutela jurisdiccional para Los aspectos más básicos de esta
un caso concreto SEA CONFLICTO teoría son
DE INTERESES E INCERTIDUMBRE
JURIDICA. a) Cuando el actor presenta su
demanda, no conoce aun, si esta es
Las objeciones a esta teoría son: fundada o no, y es en razón a ello
para saber si la demanda es fundada
 no explica, ni puede explicar, el caso o no para lo que es necesaria la
en que la acción carece de decisión del juez.

fundamento, porque, en tal
hipótesis, la sentencia debe ser b) Aun cuando la demanda sea
infundada. infundada, el juez no puede eximirse

de tomarla en examen y debe
 El derecho a una sentencia
favorable, solo puede nacer al igualmente pronunciar su sentencia;
 si se negare a ello, faltaría al deber
concluir la causa, o sea,
cuando sean aportados los de su cargo (denegación de justicia).
elementos que permitan al juez
 c) Al deber del juez de decidir en
formarse una convicción
cuanto al mérito de la demanda,
favorable al demandante. Pero
cualquiera que sea su fundamento,
si lo anterior se acepta, resulta
corresponde en la parte que ha
indispensable determinar la
propuesto la demanda, el derecho a
índole del derecho ejercitado
obtener una decisión sobre la misma
durante el curso del proceso,
aun cuando sea infundada.
es decir, antes de que el juez
haya podido formarse una
Esta teoría de la acción, señala que
convicción sobre las
esta es un derecho que corresponde
pretensiones de los litigantes.
no solo a quien efectivamente tiene

 un derecho subjetivo material, es
 Teoría de la Acción como decir, a quien tiene razón, sino a
Derecho Abstracto de Obrar cualquiera que se dirija al juez para
obtener una sentencia sobre su
La teoría abstracta de la acción, es
pretensión, sea esta fundada o
desarrollada por Francesco infundada.
Carnelutti, Alfredo Rocco, Ugo
Rocco, y entre sus seguidores se 3) CARACTERÍSTICAS DE LA
encuentran además Enrico Tulio ACCIÓN.
Libman, Eduardo J Couture,
Hernando Devis Echandía, Jairo  LA ACCIÓN ES UN DERECHO
Parra Quijano, Hernán Fabio López PÚBLICO : En razón a que es
Blanco. obligación del Estado el de dar
jurisdicción, es una actividad y

5
 función soberana de derecho demandado sea condenado a
publico restituir al demandante la cosa
 La acción es de carácter inmueble o mueble reinvindicada.

abstracto: dado que se
presupone una sentencia, sin En la acción declarativa, el actor
tener en cuenta la decisión pretende eliminar la incertidumbre
tomada en ella; en torno a la existencia,
 inexistencia o modalidad de una
 La acción es un derecho
autónomo : toda vez que es relación jurídica. Ejemplo: la
 declaración judicial de ausencia y la
independiente del derecho
Nulidad de contrato
material

 Es un derecho procesal: Porque Son acciones constitutivas, aquellas
la acción se desenvuelve en el que se dirigen a obtener la creación,
proceso .
 la modificación o la extinción de un
 Es un medio indirecto de derecho o una obligación, o una
protección jurídica: Es indirecto
situación jurídica. Ejemplo:
porque supone la intervención de Alimentos, cambio de nombre y el
un tercero, que es el juez. divorcio.

 Tiene como objeto que se realice
el proceso: Puesto que la acción Son acciones cautelares,
busca que el Estado brinde su preservativas o preventivas aquellas

jurisdicción mediante un que tienen como objeto conservar la
proceso. futura efectividad de una acción

definitiva en la persona o en los
 Se liga al concepto de parte: El
bienes del demandado.
actor es el sujeto que ejerce la
acción. Si no hay parte, no hay
acción. Son acciones ejecutivas, aquellas
atraves de las cuales el actor
4) LA CLASIFICACION DE LA pretende una resolución que ordene
ACCION: la realización coactiva de un
derecho reconocido en un título
Existen varias clasificaciones pero ejecutivo Ejemplo: obligación de dar
hemos tomado las siguientes para el suma de dinero.
desarrollo de este artículo jurídico:
(*) ABOGADO
Son acciones de condena, aquellas
que pretenden del demandado una
prestación de dar, hacer o no hacer.
Ejemplo: Otorgamiento de escritura
pública, la acción reivindicatoria,
que tiene por objeto que el

6
 LA SENTENCIA EN EL
PROCESO CIVIL

Por: Dr. Fernando

Barrionuevo Blas (*)

I) INTRODUCCIÓN.- El Proceso Civil III) DEFINICIÓN.- La Sentencia, es

se inicia con la interposición de una definida procesalmente por varios
demanda que realiza la parte doctrinarios tanto nacionales como
demandante y sigue su curso hasta extranjeros, según sus propios
llegar al pronunciamiento de una puntos de vistas que al respecto
sentencia que resuelve una litis o tienen sobre la misma, siendo ello
elimina una incertidumbre jurídica y así, tenemos la definición que sobre

con el cual se da por finalizado el la sentencia nos informa el

Procesalista Mejicano Dr. Cipriano
proceso. Siendo así, entonces que
hemos optado, en estudiar en el Gómez Lara quien nos dice: “ (...) .

presente artículo jurídico a la La Sentencia es el acto final del

sentencia en el proceso civil, para lo proceso, acto aplicador de la ley
cual trataremos aspectos como son sustantiva a un caso concreto
su definición, partes, requisitos controvertido para solucionarlo o
normativos, clases, plazo máximo dirimirlo.” (2). Así mismo el jurista
para expedirlas, aclaración y peruano Guillermo Pachas torres,
corrección, apelación y su carácter por su parte sostiene que: “ La
de cosa Juzgada, lo que nos sentencia es la resolución más
permitirá adquirir un conocimiento importante del proceso civil, por la
claro y a la vez sólido en cuanto a cual el Juez decide la cuestión
tal instituto jurídico procesal como controvertida poniendo fin a la
lo es la Sentencia. instancia, sobre todo lo que le ha
sido requerido y sobre la base de los
II) ETIMOLOGÍA.- Respecto a la elementos suministrados por las
etimología de la sentencia nos partes, no pudiendo excederse ni
informa el Dr. Francisco Velasco tampoco incurrir en omisión de
Gallo que : “ La voz sentencia deriva pronunciamiento.” (3). Estas
del latín sentiendo, porque en ella el definiciones que pronuncian dichos
juez tiene que expresar lo que doctrinarios del derecho las
personalmente siente, frente a los respetamos, pero no la compartimos
argumentos y pruebas de las en su totalidad, por cuanto
partes.”(1) consideramos que están orientadas

7
a dar una concepción sobre la controversia; b) La tramitación del
sentencia, solo desde el punto de proceso. (...)”(4).

vista de que la misma, únicamente

B) Parte Considerativa.- El Dr.
resuelve una litis en el Proceso Civil,
Francisco Velasco Gallo por su parte
pero no se toma en cuenta en tales
nos informa: “La segunda parte de la
definiciones a la sentencia que se
orienta en el proceso civil a eliminar sentencia se denomina

una incertidumbre jurídica. Siendo considerandos. En ella el Juez

entonces que por nuestra parte, nos expresa los fundamentos en que se

permitimos en definir a la sentencia apoya para admitir o rechazar cada

de un modo que a nuestro entender una de las conclusiones. Tiene por

consideramos que tiene un sentido objeto la motivación de la

sentencia.(...)”(1) y que de acuerdo a
completo en cuanto a lo que
nuestra posición, consideramos que
respecta a su definición y en tal
viene a constituir el núcleo o la
sentido diremos que la sentencia es
parte central de la sentencia, en la
la resolución judicial por medio de la
que se establece los motivos que,
cual el Juzgador pronuncia su
luego le van a llevar a la Autoridad
decisión en forma definitiva sobre
judicial (Juez o Vocal) a decidirse en
una litis o bien sobre una
determinado sentido en la parte
incertidumbre jurídica, en el proceso
resolutoria de la sentencia
civil dándose de este manera
conclusión a éste.
C) Parte Resolutiva.- El Dr. José
Rubén Taramona sobre esta parte de
IV) PARTES DE LA SENTENCIA.- La la sentencia nos manifiesta que:
sentencia al igual que un auto es
una resolución judicial, la misma “(...). Parte Resolutiva, es donde
debe decidirse la controversia,
que presenta tres partes
básicamente como son : declarando fundada o infundada la
demanda.(...)” (5) Esta parte que es
A) Parte Expositiva.- El Dr. Ernesto la final de la sentencia es la que
Perla Velaochaga refiriéndose a esta resuelve la litis o elimina la
parte de la sentencia nos dice: “(...) incertidumbre jurídica, en tal sentido
.La Primera parte, o sea la la pretensión será resuelta de modo
expositiva, es la que favorable o desfavorable a una de
tradicionalmente constituye los las partes en el proceso y por lo cual
resultandos. En ella se expresa que una de ellas resultara vencedora y la
resulta de autos: a) La interposición otra perdedora.
de tal demanda y su contestación,
resumiendo así los límites de la

8
V) REQUISITOS NORMATIVOS DE LA
se está refiriendo a una numeración
SENTENCIA.- Los requisitos progresiva, que se les viene
normativos que debe presentar una asignando a las resoluciones
sentencia como resolución judicial, judiciales a medida que se vengan
son aquellos que se encuentran emitiendo en el proceso y este
establecidos en el Art. 122 del CPC., requisito es uno que presenta la
el mismo que expresa: sentencia como resolución judicial.
Por Ejemplo: En un proceso de
“Artículo 122º.- Contenido y alimentos se ha llegado hasta la
suscripción de las resoluciones.-
resolución Nº 05 que es la anterior a
Las resoluciones contienen: la próxima resolución a expedirse
que es la sentencia, en tal sentido al
1. la indicación del lugar y fecha en emitirse la sentencia de alimentos a
que se expiden;(...)”(6) esta le corresponde el Nº 06 en el
proceso.
Este inciso en si se refiere a que en
una resolución judicial que se emita “Artículo 122º.- Contenido y
se debe señalar la localidad y el día, suscripción de las resoluciones.-
mes y año respectivamente y es
Las resoluciones contiene: (...)
este un requisito que cumple la
sentencia, por ser le aplicable a la
3. La relación correlativamente
misma como resolución judicial. Por
enumerada de los fundamentos de
Ejemplo : Al expedirse en un proceso
hecho y los respectivos de derecho
una sentencia judicial de divorcio se
que sustentan la decisión, la que se
indica su lugar y la fecha
sujeta al mérito de lo actuado y al
respectivamente de la manera
derecho;(...)”(6)
siguiente: Chimbote, 20 de Febrero
del 2004.
El presente requisito normativo, que
solo tienen las resoluciones
“Artículo 122º .- Contenido y
judiciales como son los autos y las
suscripción de las resoluciones.-
sentencias, se refiere a la indicación
Las resoluciones contienen:(...) en forma secuencial de la
enumeración de los considerandos,
2. El número de orden que les en la cual se establecen los
corresponde dentro del fundamentos de hecho y de derecho
expediente(...);(...)”(6) que sustentan la decisión de la
resolución judicial que se emite en
Este inciso se refiere al número de el proceso y como es caso es un
orden que le pertenece llevar a la requisito que presenta la sentencia.
resolución judicial en el expediente,
Por Ejemplo: En la parte
pues al decirnos el número de orden

9
considerativa de una sentencia de tal sentido nulo la parte consignada
obligación de dar suma de dinero se del apellido paterno del demandante
consignan cuatro considerandos en la partida de nacimiento del
correlativamente enumerados los menor y así mismo nulo en dicha
cuales contienen los fundamentos partida de nacimiento del menor, la
de hecho y de derecho en que se parte del nombre del demandante en
sustenta la decisión del Juzgador, que se le ha colocado a este como
siendo así tenemos: Considerando : padre del menor; una vez consentida
Primero: (...), Segundo: (...), Tercero: o ejecutoriada que sea la presente
(...), Cuarto: (...). sentencia, cúrsese oficio a la
Municipalidad Provincial de nuestra
“Artículo 122º.- Contenido y localidad, a efectos de que se
suscripción de las resoluciones.-
realice la anotación marginal del
Las resoluciones contienen:(...) fallo de la presente sentencia
judicial , en la partida de nacimiento
4. La expresión clara y precisa de lo del menor.
que se decide u ordena, respecto
de todos los puntos “Artículo 122º.- Contenido y
controvertidos;(...)”(6) suscripción de las resoluciones.-

Este inciso se refiere a que lo que se Las resoluciones contienen:(...)

decida u ordene en la parte
resolutiva de una resolución judicial 5. El plazo para su cumplimiento, si
fuera el caso;(...)” (6)
y propiamente de una sentencia
para el caso en estudio, debe ser
Este inciso nos informa que una
entendible y exacto en lo que se
resolución judicial debe establecer
refiere a los puntos controvertidos
un plazo para su cumplimiento, solo
de este modo se evita que lo
si corresponde llevar dicho plazo a
decidido sea oscuro o se preste a
la resolución judicial. Por ejemplo:
ambigüedades. Por Ejemplo: En
Cuando en un proceso civil, una
forma clara y precisa se resuelve en
resolución judicial admite a trámite
una sentencia judicial de una demanda de desalojo y la misma
impugnación de paternidad lo
resolución concede un plazo de ley a
siguiente: Fallo: declarando fundada
efectos de que se absuelva el
la demanda interpuesta sobre
traslado de dicha demanda.
impugnación de paternidad y en
Propiamente, en lo que respecta a la
consecuencia dispongo que el
sentencia de igual modo se
demandante Piero Rodríguez establecerá un plazo para el
Chávez, no es el padre biológico del
cumplimiento de la misma si
menor José Rodríguez Velásquez, en
corresponde por ejemplo : La

10

sentencia que dispone pagar a los
demandados una suma de dinero
como indemnización por daños y
perjuicios, en el plazo de tres días.
“ Artículo 122º.- Contenido y
suscripción de las resoluciones.-
Las resoluciones contienen:(...)
6. La condena en costas y costos y,
si procediera, de multas; (...) ; y
(...)”(6)
Es decir se fijara las costas y costos
que vienen a ser los gastos
judiciales realizados en el proceso
por la parte vencedora y los mismos
que tendrán que ser pagados por la
parte vencida, y en lo que respecta a
las multas estas se establecerán en
la sentencia si procedieran como es
el caso que una parte en el proceso
civil rechace una formula
conciliatoria en la audiencia
conciliatoria y al continuar el
proceso y emitirse la sentencia esta
otorga igual o menor derecho del
señalado en la fórmula conciliatoria
propuesta en la audiencia
conciliatoria la misma que fue
rechazada por una parte la cual se
hace acreedora por esta razón a una
multa establecida en la sentencia.
“Artículo 122º.- Contenido
suscripción de las resoluciones.-
Las resoluciones contienen:(...)
7. La suscripción del Juez y del
Auxiliar jurisdiccional
respectivo.(...)” (6)
Es decir nos indica este inciso que
debe ir firmado por el Juez y el
Auxiliar jurisdiccional respectivo es
decir el secretario Judicial.
VI) CLASES DE SENTENCIA.- La
sentencia es clasificada según los
puntos de vista siguientes:
•Según su finalidad.- tenemos que la
sentencia es clasificada en:
A) Sentencias de Condena.- Es
aquella sentencia que dispone una
precisa acción a ser realizada por la
parte demandada en el proceso civil.
Por ejemplo: La sentencia que al
poner fin al proceso civil dispone
que la parte demandada cumpla una
obligación de dar, una obligación de
hacer o bien una obligación de no
hacer.
B) Sentencias declarativas.- El Dr.
Teófilo Idrogo Delgado al referirse
sobre esta modalidad de sentencia
nos dice que son : “ Aquéllas que
tienen por finalidad declarar la
existencia de un derecho a su titular
en los casos que están
expresamente contenidos en las
y normas jurídicas.”(7) Por ejemplo: La
sentencia que declara el
reconocimiento judicial del
embarazo de una mujer.
11
C) Sentencias Constitutivas.- Al B) Sentencia firme.- sobre este tipo
tratar esta modalidad de sentencia de sentencia también nos informa el
el mismo Dr. Teófilo Idrogo Delgado Dr. Cipriano Gómez Lara y al
nos dice: “ Son las que van a crear respecto nos dice lo siguiente: “(...)

Las sentencias firmes son aquéllas

nuevas situaciones jurídicas en el que ya no pueden ser impugnadas
derecho de los litigantes,(...).” (7)
por ningún medio.(...)”(2)

Por ejemplo: La sentencia que

Por Ejemplo 1: como en el ejemplo
establece la adopción o bien la
anterior que se dio en la sentencia
sentencia que establece la Nulidad
de matrimonio. definitiva, pero llegado a emitirse la
sentencia de alimentos por el Juez
•Según la impugnabilidad.- Presenta de paz letrado, esta no es apelada
las dos modalidades siguientes: por parte del demandado en el plazo
de ley ante el superior jerárquico,
A) Sentencia definitiva.- entonces se puede decir que la
Informándonos sobre este tipo de sentencia de alimentos emitida por
sentencia el Dr. Cipriano Gómez
el Juez de paz letrado es una de
Lara nos manifiesta que:“(...). Son carácter firme. Por Ejemplo 2:
definitivas aquellas que ponen fin al Siguiendo el mismo ejemplo que se
proceso, aunque quepa contra ellas dio en la sentencia definitiva, pero
la interposición de algún medio de con la diferencia en este caso de
impugnación por la parte que llegado a emitirse la sentencia
inconforme.(...)”(2) Por Ejemplo: En de alimentos por el Juez de paz
el caso de que un Juez de Paz letrado, esta es apelada por parte
Letrado, que es conocedor y del demandado en el plazo de ley
tramitador de un proceso de ante el superior jerárquico, el mismo
alimentos, en el cual la parte que emite la sentencia de segunda
demandante es una mujer casada instancia que resuelve en forma final
que ha demandado en contra de su en el proceso la materia de
esposo, en tal sentido llegando a la alimentos, entonces se puede decir
conclusión de dicho proceso se que la sentencia de alimentos
emite la sentencia respectiva que emitida por el superior jerárquico es
declara fundada la demanda de una de carácter firme.
alimentos, situación que puede
generar la interposición del recurso •Según la instancia en que se
de apelación por parte del pronuncia.- tenemos las dos
demandado por ser la parte modalidades siguientes:
inconforme en el proceso.

12
A) Sentencia de primera instancia.- en ella, fundada una pretensión
Es aquella resolución judicial, que contenida en la demanda que ha
en un primer momento se dicta en el interpuesto al proceso civil la parte
proceso civil, por parte del Juzgador demandante. Por ejemplo: La
que ha conocido el proceso civil sentencia que estipula en su parte
desde su nacimiento, hasta su resolutiva fallar declarando fundada
respectiva conclusión, mediante la la demanda sobre Filiación
emisión de la sentencia respectiva Extramatrimonial Paterna.
por parte de él. Por ejemplo: La
sentencia de divorcio por causal de B) Sentencia desestimatoria.- En
adulterio que expide declarándola este tipo de sentencia sucede lo
fundada la Señora Juez del Juzgado opuesto a lo que viene a ser la
de Familia. sentencia estimatoria, es decir la
sentencia desestimatoria consiste
B) Sentencia de segunda instancia.- en que el juez considera declarar en
Es aquella resolución judicial que en esta infundada una pretensión
forma definitiva resuelve y agota contenida en la demanda que ha
con ello en segunda instancia el interpuesto al proceso civil la parte
proceso civil y dicha resolución es demandante.
dictada por el órgano jurisdiccional
superior, en razón de conocer esté Por ejemplo: La sentencia que
estipula en su parte resolutiva fallar
del proceso, por haberse interpuesto
declarando infundada la demanda
apelación contra la sentencia de
sobre Filiación Extramatrimonial
primera instancia dictada por el
Paterna.
Juzgador. Por ejemplo: La sentencia
que en razón de una apelación y
VII) PLAZO PARA EXPEDIR LA
como segunda instancia, emite la
SENTENCIA.- La sentencia es
Sala Civil de una Corte Superior,
emitida en un plazo determinado,
confirmando la sentencia que sobre según el tipo de proceso civil de que
divorcio por causal de adulterio es se trate y tal es así que:
declarada fundada por la Señora
Juez del Juzgado de Familia como •En el proceso de Conocimiento: se
se indicó en el ejemplo referido a la nos informa en cuanto al plazo
sentencia de primera instancia. máximo para expedir la sentencia
que es de 50 días, conforme se deja
•Según el resultado.- tenemos las observar en el Artículo 478º inc 12
dos modalidades siguientes: del C.P.C.

A) Sentencia estimatoria.- Se •En el proceso Abreviado: De igual

produce este tipo de sentencia, modo se nos informa que el plazo
cuando el Juez considere declarar máximo para expedir la sentencia es

13
de 25 días, conforme se deja La aclaración de sentencia.-consiste
observar en el Artículo 491º Inc. 11 en precisar, mediante una
del C.P.C. resolución judicial, algún elemento
oscuro que trae la sentencia.
•En el proceso Sumarísimo: El plazo
para expedir sentencia se realizara Por ejemplo: En la parte resolutiva
en la audiencia de saneamiento, de una sentencia por cobro de daños
conciliación, pruebas y sentencia y e indemnización por accidente de
será llevada a cabo según la tránsito, se declara fundada la
modalidad estipulada en los dos demanda, sin indicarse la suma y el
últimos párrafos del Artículo 555 de plazo respectivo dentro del cual los
nuestro C.P.C. demandados deberán pagar a favor
de la parte demandante en el
•En el proceso Ejecutivo: El plazo proceso, en tal sentido es factible
para expedir la sentencia se realiza, de que la parte demandante del
según lo dispuesto por el Art. 702 de
proceso solicite con posterioridad a
nuestro C.P.C.
la notificación de la sentencia la
corrección de la misma en dicho
•En el proceso No Contencioso: El
extremo.
plazo para expedir la sentencia se
realizara en la misma audiencia de
La corrección de sentencia .- Viene
actuación y declaración judicial y
a ser, la rectificación de un error
excepcionalmente puede reservar su
material que presente la sentencia.
decisión por un plazo de tres días
Por ejemplo: En un proceso civil
tomados en cuenta desde la
sobre divorcio, en forma ordenada
conclusión de la audiencia de
se vienen emitiendo las respectivas
actuación y declaración judicial,
numeraciones de las resoluciones
conforme se podrá observar de lo
judiciales, siendo así que a la
establecido en el Art. 754 de nuestro
sentencia le corresponde llevar el
C.P.C.
número 12, sin embargo se emite
dicha sentencia con el número 10,
VIII) ACLARACIÓN Y CORRECCIÓN
en tal sentido se puede solicitar en
DE SENTENCIAS.- En el proceso civil
en forma excepcional, se presentan dicho proceso civil, la corrección de
ocasiones en que cuando se emite la dicha sentencia solo en el extremo
sentencia, esta suele traer del error en la numeración, a efectos
imperfecciones susceptibles de ser de que sea rectificado la
resueltas por medios como son la numeración 10, por la numeración
aclaración o corrección de la misma 12 que es la que realmente
y en tal sentido diremos que:
corresponde llevar en forma
correcta a la sentencia.

14
 Bibliografía:
IX) APELACIÓN DE LA SENTENCIA.-
Una vez concluido el proceso civil
(1)Velasco Gallo, Francisco:
en primera instancia con la emisión
COMPENDIO DEL JUICIO ORDINARIO,
de la correspondiente sentencia por 2da. Edic. Edit. Cultural Cuzco, Lima-
parte del Juzgador, esta puede ser Perú, 1987, p. 117 y 119.
dentro del plazo de ley, objeto de
interposición del recurso de (2)Gómez Lara, Cipriano: DERECHO
PROCESAL CIVIL, 5ta. Edic. Edit. Harla,
apelación por la parte vencida o por
México, 1991, p. 189 y 194
un tercero legitimado en dicho
proceso, a efectos de que el (3)Pachas Torres, Guillermo :
Superior jerárquico en segunda EL

instancia, realice un nuevo examen PROCEDIMIENTO DEL JUICIO

de la sentencia de primera instancia
que le produce agravio a la parte
apelante, con el fin de que la misma
sea anulada o revocada en forma
total o parcial.
ORDINARIO, Edit. Ital Perú S.A., Lima-
Perú, 1990, p. 201
(4)Perla Velaochaga, Ernesto: JUICIO
ORDINARIO, 5ta. Edic. Imprenta Edit.
Lumen S.A., Lima-Perú, 1979, p. 365

X) LA SENTENCIA COMO COSA (5)Taramona H, José Rubén: JUICIO

ORDINARIO - MANUAL TEORICO
JUZGADA.- La sentencia adquiere la
PRÁCTICO-, 1era. Edic. Ediciones Marin -
calidad de cosa Juzgada, cuando James Editores, Lima-Perú, 1986, p. 375.
contra ella ya no cabe ningún
recurso impugnativo por tener el (6)Ruiz García, Abado: NUEVO CODIGO
carácter de firme y esto, se da de PROCESAL CIVIL, 1era. Edic. Ediciones y
Distribuciones “ J.C ”, Lima-Perú, p. 60.
dos modalidades como son:
Primero.- Porque, se ha dejado (7)Idrogo Delgado, Teófilo: DERECHO
transcurrir el plazo de ley sin que se
PROCESAL CIVIL - PROCESO
halla interpuesto apelación alguna ORDINARIO-, Tomo II, Edit. Marsol Perú
contra la sentencia de primera Editores, S.A., Trujillo-Perú, 1991. p. 29 y
31.
instancia. Segundo.- Porque,
habiéndose interpuesto apelación de (*) ABOGADO
la sentencia dentro del plazo de ley,
se expide y resuelve en segunda
instancia una sentencia de vista, la
misma que resuelve en forma
definitiva el litigio o incertidumbre
jurídica.

15
 UNA VISION DE LA
ESTRUCTURA DE LA LEY
PENAL

Por: Dr. Elmer Blas Cotrina (*)

El presente artículo, tiene por

siendo: la primera un supuesto de
finalidad lograr una visión en cuanto
hecho, la segunda un nexo y la
al estudio de la estructura de la ley tercera una consecuencia jurídica,
penal para que de esta manera, pero teniendo la característica
podamos conocer la composición de especial de que en la primera parte
la misma y de sus respectivas establece un delito al cual mediante
clases que ella presenta; siendo ello el nexo se le asocia como tercera
así, podremos precisar y analizar los
parte una pena o medida de
dispositivos penales desde un
seguridad. En tal sentido, el
campo en donde exista mutua
legislador al elaborarlo de esta
correspondencia entre lo teórico y lo
forma, lógicamente lo ha hecho en
legal. Pero, antes de ingresar a la
términos generales y abstractos. Por
materia en estudio que nos ocupará,
lo que si queremos visualizarlo
consideramos necesario presentar
científicamente, señalamos a modo
el esquema común con el que
de ejemplo el artículo del Código
conocemos, casi por lo general a
Penal Peruano que textualmente
toda ley el cual es:
precisa:

Dado H -> C
“Artículo 106º.- HOMICIDIO SIMPLE

Donde:
El que mata a otro será reprimido
H = Supuesto de Hecho con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de veinte
-> = Nexo años.” (1)

C= Consecuencia Jurídica
Sin embargo, es necesario aclarar
que ante este tipo de estructura,
Ahora bien, comenzando en si a
existe solo una excepción que viene
analizar la estructura de la ley
a estar dada por la estructura de la
penal, sostenemos que ella es un
ley penal incompleta.
juicio hipotético, es decir aquel que
esta formado por una estructura
Entonces, claro esta que
lógica que presenta tres partes continuando con el presente

16
artículo, corresponde ahora pasar a De diez a cuarenta jornadas o con
analizar las tres clases, conforme a sesenta a noventa días-multa.” (1)
las cuales se concibe toda
estructura de una ley penal; pero B) Ley Penal Incompleta.- Considera
por su parte el Jurista Carlos
antes de ello, es necesario dejar
Enrique Zarzosa Campos que: “Se
constancia que en esta sección del
denominan leyes penales
presente artículo, estamos
incompletas a aquellas que
considerando para efectos de una
completan y aclaran el supuesto de
mejor explicación en cuanto a su
hecho (precepto) o la consecuencia
estudio, incidir aún mas, en cuanto a
jurídica (sanción) descritas en otro
las citas de algunos de los artículos
lugar” (2)
del código penal peruano, a manera
de ilustración y asimismo, para su
Seguidamente, nosotros
estudio representarlas mediante uso
consideramos necesario aclarar que
de esquemas, siendo así tenemos
la ley penal incompleta, siempre
que las formas de estructura que
tiene naturaleza de carácter penal,
reviste la ley penal son:
pues si bien tiene una estructura
distinta a lo que es la ley penal
A) Ley Penal Completa.-
completa, ello no significa que sea
Consideramos que esta ley, es
una ley extra-penal, sino un tipo
aquella que presenta tanto el
especial de ley penal.
supuesto de hecho, como la
consecuencia jurídica en forma
Por lo que a continuación, la
secuencial e indesligable.
representamos esquemáticamente
de la manera siguiente:
En tal sentido, la Ley Penal
Completa esquemáticamente se X
presenta como:
Donde:
H -> C
X= ...
Entonces, un ejemplo práctico de ley
penal completa, se puede verificar Ya que de esta manera,
en el artículo del código penal comprenderemos que la letra “ X ”
peruano siguiente: representa esquemáticamente a la
ley penal incompleta y que tiene una
“Artículo 130º.- INJURIA
equivalencia a los tres puntos
anteriormente visualizados, para de
El que ofende o ultraja a una
esta manera poder explicar a
persona con palabras, gestos o vías
continuación que los tres puntos
de hecho, será reprimido con
completan, bien el supuesto de
prestación de servicio comunitario

17
hecho de una ley penal en el Entonces, representándola
esquema siguiente: esquemáticamente tenemos lo
siguiente:
…H -> C
***** -> C
O bien, la consecuencia jurídica de
una ley penal en el esquema Siendo de tal manera, que
siguiente: gráficamente los cinco asteriscos,
estarían representando dentro del
H -> C…
supuesto de hecho, a los conceptos

Siendo así, entonces tenemos que la jurídicos que requieren ser

ley penal incompleta, se visualiza aclarados en cuanto a su definición
científicamente en el artículo del por una ley extra-penal en esta ley
código penal peruano siguiente: penal en blanco, es decir la
aclaración por un dispositivo que se
“Artículo 15º.- ERROR DE encuentra fuera del ámbito penal y
COMPRENSION CULTURALMENTE que lo representamos en el presente
CONDICIONADO estudio por la letra “Y” de la manera
siguiente:
El que por su cultura o costumbres
comete un hecho punible sin poder Y = *****
comprender el carácter delictuoso
de su acto o determinarse de A continuación, tenemos como un
acuerdo a esa comprensión, será ejemplo científico de la ley penal en
eximido de responsabilidad cuando blanco, en lo dispuesto por el
por igual razón, esa posibilidad se artículo del código penal peruano
halla disminuida, se atenuará la siguiente:

pena” (1)
“Artículo 309º.- EXTRACCION

C) Ley Penal en Blanco.- En lo PROHIBIDA DE ESPECIES

ACUATICAS
referente a la ley penal en blanco el
Dr. Luis Bramont Arias, es de la El que extrae especies de flora o
opinión de que: “ Leyes penales en
fauna acuática en épocas,
blanco son aquellas que determinan
cantidades y zonas que son
la pena aplicable, pero no indican
prohibidas o vedadas o utiliza
con precisión cual es la conducta
procedimientos de pesca o caza
constitutiva del delito, la que debe
prohibidos, será reprimido con pena
ser configurada específicamente por
privativa de libertad no menor de
otro cuerpo legal(Ley, reglamento,
uno ni mayor de tres años.”(1)
decreto).” (3)

18

En donde, podemos observar que los
conceptos jurídicos establecidos en
el dispositivo penal del Art. 309
como son: “flora o fauna”, “épocas,
cantidades y zonas que son
prohibidas o vedadas”
“procedimientos de pesca o caza
prohibidos”, serán explicados en
detalle por una ley extrapenal y que
servirá para aclarar dichos
conceptos jurídicos del mencionado
supuesto de hecho de la ley penal en
blanco.
BIBLIOGRAFIA:
1. COLLAS HUARACHI, Daniel
Roberto y BERRIO B., V. : NUEVO
CODIGO PENAL, Edit. BERRIO, 1ra
Edic. no oficial, Lima-Perú, 2002,
y Págs. 63, 70, 37 y 133.
2. ZARZOSA CAMPOS, Carlos
Enrique: DERECHO PENAL-PARTE
GENERAL I, Edit. Fondo de Fomento
a la Cultura, Trujillo-Perú, 1993,
pág.133.
3. BRAMONT ARIAS, Luis A:
CODIGO PENAL ANOTADO, Edit. El
Ferrocarril, Lima – Perú, 1966, pág.

67.

(*) ABOGADO

19
 ASPECTOS GENERALES
DEL CONTRATO DE
TRABAJO

Por: Dra. Patricia Barrionuevo

Blas (*)

I) INTRODUCCION.- En el cambio de tal servicio realice el

presente artículo jurídico, tratamos pago de una remuneración.
aspectos generales propios del
contrato de trabajo, tales como son A su turno, el Dr. Jorge Toyama
Miyagusuku nos dice: El contrato de
su concepto, elementos del contrato
trabajo se configura cuando se
de trabajo, características del
presentan, conjuntivamente, tres
contrato de trabajo y diferencias
elementos esenciales: prestación
entre el contrato de trabajo y el
contrato de locación de servicios, lo personal, remuneración y
que nos permitirá lograr un subordinación. Estos elementos se
entendimiento general y elemental encuentran reconocidos no sólo por
en materia laboral, sobre la la jurisprudencia y la doctrina
institución jurídica antes aludida, laborales sino por el ordenamiento
positivo.” (1)
esto es el contrato de trabajo.

Finalmente, nuestra normatividad

II) CONCEPTO. El contrato de
laboral, establece una presunción de
trabajo, es un medio que permite al
la existencia del contrato de trabajo
trabajador acreditar su relación
al indicarnos sus elementos
laboral frente a un determinado
esenciales que lo configuran y sus
empleador. En tal sentido, es
distintas modalidades en que se
importante ingresar al conocimiento
presenta, conforme se puede
de su definición, por lo que en tal
determinar del propio Art. 4 del
sentido, nosotros consideramos que
Texto Único Ordenado del decreto
el contrato de trabajo es el acuerdo
legislativo Nº 728 ley de
que realizan dos partes, una ellas el
productividad y competitividad
trabajador y la otra el empleador con
el objeto de que la primera laboral aprobado mediante el
(Trabajador) brinde un servicio de Decreto Supremo Nº 003-97-TR , en
naturaleza personal y de carácter el que textualmente menciona : “ En
toda prestación personal de
subordinado en beneficio de la
segunda (Empleador) y ésta, a servicios remunerados y
subordinados, se presume la

20
existencia de un contrato de trabajo propio trabajador tendrá que realizar
a plazo indeterminado. en forma directa la actividad laboral
para su empleador, no pudiendo
El contrato individual de trabajo
delegarla a otras personas para que
puede celebrarse libremente por
la realicen por él. Sin embargo esta
tiempo indeterminado o sujeto a
regla general, tiene una excepción
modalidad. El primero podrá
como lo es que el trabajador pueda
celebrarse en forma verbal o escrita
ser ayudado por familiares directos
y el segundo en los casos y con los
que dependan de él, siempre que
requisitos que la presente ley
ello sea usual dada la naturaleza de
establece.
las labores, conforme lo establece el

También puede celebrarse por propio Art. 5 de la ley de

escrito contratos en régimen de Productividad y Competitividad
tiempo parcial sin limitación Laboral aprobada mediante Decreto
alguna.” (2) Supremo Nº 003-97-TR.

III) ELEMENTOS DEL CONTRATO Además, el presente elemento del

DEL TRABAJO.- Teniendo en cuenta contrato de trabajo, es comentado
por los Drs. Javier Arévalo Vela y
los conceptos anteriormente
vertidos sobre el contrato de Oxal Ávalos Jara en el sentido: “ Por
trabajo, podemos determinar tres el contrato de trabajo, el trabajador
se compromete a prestar sus
elementos esenciales que
servicios al empleador por si mismo,
conforman lo que es un contrato de
no cabe la posibilidad que
trabajo, pero antes de pasar a
precisarlos y explicarlos cada uno pueda subcontratar total o
de estos elementos, es necesario parcialmente su labor o que designe
tener un conocimiento conceptual a un tercero para que lo reemplace
de los mismos y es así, que los Drs. en la ejecución del contrato, aun
Javier Arévalo Vela y Oxal Ávalos cuando este último tuviese sus
mismas o mejores calidades
Jara nos dicen que : “ Son aquellos
técnicas o profesionales.
indispensables para la existencia
del contrato de trabajo como tal,
La obligación asumida por el
permitiendo diferenciarlo de
trabajador es personalísima, siendo
contratos de distinta naturaleza.
el único deudor de la prestación de
(…)” (3). Ahora bien los tres
trabajo.” (4)
elementos esenciales son los
siguientes:
Remuneración.- Referente, a este
otro elemento del contrato de
Prestación personal de servicios.- trabajo el Dr. Jorge Toyama
De acuerdo a éste elemento, solo el
Miyagusuku nos dice: “ (…). La

21
remuneración es la obligación del determinante en la subordinación es
empleador de pagar al trabajador el trabajo que realiza el trabajador
una contraprestación, generalmente para su empleador, es así que el Dr.
en dinero, a cambio de la actividad Carlos Blancas Bustamante con
que éste pone a su disposición.(…)” acierto sostiene que: “ El elemento
(5). Es decir el empleador ante la decisivo en la noción de
prestación de la actividad laboral subordinación es, por consiguiente,
que realice el trabajador ante su el hecho de que el trabajador pone
persona, queda sujeto a dar en su fuerza de trabajo a disposición
contraprestación el pago respectivo del empleador, independientemente
en dinero al trabajador. de la mayor o menor subordinación
técnica o del grado de fiscalización
Por otra parte, los Drs. Javier a que esté sometido en el
Arévalo Vela y Oxal Ávalos Jara
desempeño de sus labores, situación
acerca de la remuneración está que se verifica plenamente
manifiestan: “La remuneración,
cuando el primero realiza su trabajo
conocida también como salario, es
dentro del marco de la organización
todo pago en dinero o, empresarial de la que es titular el
excepcionalmente, en especie que segundo, lo cual, precisamente por
percibe el trabajador por los ello, permite distinguir en última
servicios efectivamente prestados al instancia el trabajo subordinado del
empleador o por haber puesto su
trabajo autónomo o por cuenta
fuerza de trabajo a disposición del
propia. “ (7)
mismo.” (6)
Este elemento de la subordinación,
La remuneración, se encuentra
se encuentra regulado
conceptuada normativamente en el normativamente en el Art. 9 de la
Art. 6 de la ley de Productividad y
ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobada
Competitividad Laboral aprobada
mediante Decreto Supremo Nº 003-
mediante Decreto Supremo Nº 003-
97-TR.
97-TR.

Subordinación.- La IV)CARACTERÍSTICAS DEL

subordinación, es el último elemento CONTRATO DEL TRABAJO.- Una vez
del contrato de trabajo y consiste, de haber visto los elementos del
en nexo jurídico del cual proviene la contrato de trabajo como lo son la
facultad del empleador de dirigir la prestación personal de servicios, la
labor del trabajador y la Remuneración y la Subordinación,
nos corresponde pasar a examinar
consecuente obligación del las características que le son
trabajador de cumplir las órdenes de
su empleador. Además, lo

22
propias al contrato de trabajo, y
Sanguineti Raymond sostiene: “(…),
como tales, tenemos a las en atención a que las prestaciones
siguientes: que se deben las partes son
inmediatamente ciertas, de manera
• Es consensual.- El contrato de que cada una de ellas puede
trabajo, tiene la característica de
apreciar, desde el momento mismo
ser consensual, pues para su
en que el contrato se perfecciona, el
perfeccionamiento requiere beneficio o la perdida que éste
únicamente el consentimiento de las pueda causarle, por no estar
partes como son el Empleador y el
ninguna de las obligaciones de las
trabajador.
partes sujeta a la eventualidad de un
acontecimiento incierto (…)” (8)
Entonces, es desde el momento en
el que el empleador y trabajador,
han expresado su consentimiento •Es de tracto sucesivo.- En razón a
que como bien nos manifiesta el Dr.
en que quedan sometidos al
Wilfredo Sanguineti Raymond : “(…)
cumplimiento de las prestaciones
su cumplimiento no se verifica en un
laborales estipuladas en el contrato
acto, sino que se realiza en el
de trabajo.
transcurso del tiempo( a través de la
ejecución de prestaciones que se
• Es sinalagmático.- En razón de que
las partes contratantes Empleador y contraponen permanentemente) de
forma tal que la extensión total de
trabajador, tiene realizar
prestaciones reciprocas. Es decir las obligaciones de las partes
depende de él y no de otros
como ejemplo fundamental
factores.” (9)
tendríamos que el Trabajador tiene
que realizar su actividad laboral
• Es personal.- En el sentido, de que
para beneficio de su empleador y
la actividad labor que realiza el
éste a cambio de tal actividad como
trabajador para su empleador, lo
contraprestación tiene que efectuar
hace por el mismo, es decir
el pago de una remuneración a su
únicamente en forma personal.
trabajador.

V) DIFERENCIAS ENTRE EL
• Es oneroso.- En el sentido, de que CONTRATO DE TRABAJO Y EL
en cada una de las partes CONTRATO DE LOCACIÓN DE
contratantes de la relación laboral,
SERVICIOS.- Las diferencias
se origina un sacrificio para que
existentes entre el contrato de
luego en forma correlativa obtenga
trabajo y la locación de servicios
una ventaja.
son:

•Es conmutativo.- Es sobre esta

característica, que el Dr. Wilfredo

23
• En el contrato de trabajo.- Se
• En el contrato de Locación de
presenta una relación de Servicios.- Es una situación distinta,
subordinación entre las partes pues en este tipo de contrato la
contratantes, como lo son del prestación del servicio, no es
trabajador respecto de su necesariamente personal, ya que el
empleador, por el solo hecho de locador puede tener el apoyo de
realizar la actividad laboral. otras personas para siempre y
cuando haga uso de su propia
Por lo que, podemos establecer dirección y responsabilidad y este
que en este contrato, existe una permitido por el contrato o por los
relación vertical entre los sujetos
usos y no sea, contrario a la
contratantes.
naturaleza de la prestación, por así
• En el contrato de Locación de poder apreciarse del Art. 1766 de
nuestro Código Civil.
Servicios.- No se presenta una
relación de subordinación entre las
• En el contrato de trabajo.-Genera
partes contratantes, como lo es del
una relación laboral entre las partes
locador frente al comitente al
que celebran el contrato, como lo
momento de prestar los servicios.
son el Empleador y el Trabajador.

En este, tipo de contrato distinto

al contrato de trabajo, podemos
• En el contrato de Locación de
establecer que se presenta una
Servicios.- No se genera una
relación horizontal entre los sujetos
relación laboral entre las partes
contratantes.
contratantes.

• En el contrato de trabajo.-
VI) CONCLUSIONES.- Llegamos a
Tenemos, que la prestación del establecer como conclusiones las
servicio que efectúa el trabajador es siguientes:
en forma personal, y que no invalida
esta condición, aunque el trabajador • El contrato de trabajo, permite
sea ayudado por sus familiares establecer la existencia de una
directos dependientes de él, siempre relación laboral entre el Empleador y
y cuando sea usual por la naturaleza el trabajador.
de las labores, por así estar
dispuesto por imperio del Art. 5 del • Los elementos configurativos
Texto Único Ordenado del Decreto del contrato de trabajo, son distintos
a los del contrato civil.
Legislativo Nº 728 - Ley de

Productividad y Competitividad • Los servicios de trabajo que

Laboral. brinda el trabajador para su

24
empleador, es en forma personal y
directa.
Bibliografía:
1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge:
Algunas Consideraciones Generales
sobre el Contrato de Trabajo.
Revista Jurídica: Órgano Oficial del
Colegio de Abogados de la Libertad
(Trujillo) Año XLV, ( Nº 135 ) : p. 260,
Abril 2002.
8 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo:
El Contrato de Locación de Servicios
Frente al Derecho Civil y al Derecho
del Trabajo Ed. Cultural Cuzco S.A.
Editores, Lima-Perú, 1988, p. 189.
9 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo:
Ob. cit, p. 190.
(*) ABOGADA Y CATEDRATICA DE
DERECHO EN LA UNIVERSIDAD SAN
PEDRO.

2 BERRIO B, V. : Nuevo Manual de

Derecho Laboral 1 Edic, Ed. Berrio,
Lima - Perú, 2007, p. 278.

3 ARÉVALO VELA, Javier y Oxal

ÁVALOS JARA: Causas y efectos de
la Extinción del Contrato de Trabajo
Ed. Grijley, Lima-Perú, 2007, p. 33

4 ARÉVALO VELA, Javier y Oxal

ÁVALOS JARA: Ob. Cit. p. 34

5 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge:

Algunas Consideraciones Generales
sobre el Contrato de Trabajo.
Revista Jurídica: Órgano Oficial del
Colegio de Abogados de la Libertad
(Trujillo) Año XLV, (Nº 135) : p. 262,
Abril 2002.

6 ARÉVALO VELA, Javier y Oxal

ÁVALOS JARA: Ob. Cit. P. 34

7 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos:

Derechos Fundamentales de la
Persona y Relación de Trabajo,
1Edic. Ed. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima- Perú, 2007, p. 98.

25
LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS
DE LA LEY EN EL TIEMPO EN
EL ORDENAMIENTO JURIDICO

Por: Dra. Alejandrina Blas

Vereau (*)

I) INTRODUCCION.- La ley para

poder aplicarse en un ámbito dure la misma.
temporal a hechos concretos de la
realidad, debe estar guiada por Por Ejemplo: En el caso de que el 20
ciertos lineamientos conocidos de febrero del 2004, se celebre un
como los principios jurídicos de la contrato de donación en el que
ley en el tiempo. Estos, son la Pedro se obliga a transferir
materia en estudio que en esta gratuitamente un automóvil de su
oportunidad nos ocupa en la propiedad a favor de Julia, entonces
presente investigación y que en este caso, se hará aplicación del
Art. 1621 de nuestro código civil
pasamos a desarrollar
seguidamente: vigente (caso típico de aplicación
irretroactiva de la ley).
II) DEFINICION.- Comenzamos por
definir a los principios jurídicos de la PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE
ley en el tiempo, como los LA LEY.- Este principio es diferente
lineamientos o guías rectoras que con respecto del anterior, en razón a
precisan la correcta aplicación de la que este principio consiste en que
ley hacia un hecho concreto de la una reciente ley, se puede aplicar a
realidad, en lo que respecta a un hechos anteriores a su entrada en
factor tiempo. vigencia.

III) CLASIFICACIÓN.- En doctrina Por Ejemplo: En el caso de que

jurídica, se informa de modo
uniforme que se presentan tres
clases de principios jurídicos de la
ley en el tiempo, siendo tales :
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
DE LA LEY.- Por este principio, la ley
se aplica a los hechos a partir del
mismo momento de la entrada en
vigencia de la ley y así, mientras
desde el 09 de agosto de 1994,
Carlos y Elena que son esposos se
encuentran separados de hecho en
forma ininterrumpida hasta el 06 de
Julio del 2001. Entonces, ante este
hecho de una manera excepcional,
se aplica la Causal de Separación de
Hecho de los Cónyuges, en virtud de
la Primera Disposición
Complementaria y Transitoria de la

26
Ley Nº 27495.(caso típico de B) El Art. 2120 de disposiciones
aplicación retroactiva de la ley ). transitorias del Código Civil
Peruano: En lo que, se refiere al
PRINCIPIO DE ULTRACTIVIDAD DE Principio de Ultractividad de la Ley.
LA LEY.- Opera cuando una ley que
ha sido derogada, sin embargo se V) IMPORTANCIA
viene aplicando a los hechos que
han caído bajo su imperio, hasta que Es importante su estudio, por cuanto
estos finalicen. al conocer sus concepciones, nos
permite interpretar y hacer uso

Por Ejemplo: En el caso de que adecuado de los mismos

Ernesto en setiembre de 1988, fue dispositivos legales, bien en el

sentenciado como autor del delito aspecto de Irretroactividad,

de Extorsión, a 5 años de Prisión,
conforme al Art. 249 del Código
Penal de 1924, entonces este hecho
concluye en cuanto a sus efectos
jurídicos, bajo el imperio
articulado de dicho código penal y
no por los efectos jurídicos del
delito de extorsión, a que se refiere
el Art. 200 de nuestro Código Penal
vigente de 1991(caso típico
aplicación ultractiva de la ley).
IV) NORMAS QUE REGULAN LOS
PRINCIPIOS JURIDICOS DE LA LEY
EN EL TIEMPO
Retroactividad o Ultractividad de la
ley, para poder determinar que tipo
de aplicación, va a merecer
determinada ley, frente a un hecho
del concreto de la realidad.
VI) CONCLUSION.- Concluimos el
presente artículo, manifestando que
un conocimiento y manejo correcto
de de los principios jurídicos de la ley
en el tiempo, nos brindará precisar
el tipo de aplicación que tendrá una
ley frente a un hecho concreto de la
realidad, en cuanto se refiere a un
aspecto temporal.

Los principios jurídicos de la ley en (*) ABOGADA

el tiempo como son el Principio de
Irretroactividad, Principio de
Retroactividad y Principio de
Ultractividad, tienen amparos
normativos, siendo tales :

A) El Art. 103, Segundo Párrafo

de la Constitución Política del Perú:
En cuanto se refiere tanto al
principio de irretroactividad, como al
principio de retroactividadde la ley.

27
Jurisprudencias
SISTEMA DE LA APRECIACION LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
RAZONADA DE LA PRUEBA: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPUBLICA; vista la causa
“Que, habiendo acogido nuestro cuatro mil ochocientos cincuenta y
Código Procesal Civil el “sistema de ocho- dos mil siete, en Audiencia
la apreciación razonada de la Pública de la fecha, producida la
prueba” el juzgador se encuentra en votación con arreglo a ley, emite la
libertad de asumir convicción de su siguiente sentencia;
propio análisis de las pruebas
actuadas en el proceso, sujetándose MATERIA DEL RECURSO

a las reglas de la lógica-jurídica,

Se trata del recurso de casación,
expresando criterios objetivos y
razonables, veraces con la actividad interpuesto por Víctor Yalán Silva a

probatoria desplegada y sustentados fojas setecientos veintitrés, contra

en la experiencia y la técnica que el la sentencia de vista de fecha

juzgador considere aplicable al veintisiete de julio del dos mil siete,
caso, atendiendo a que la finalidad que confirma la sentencia de
del proceso es resolver el conflicto primera instancia de fecha dieciséis
de febrero del dos mil siete, que
de intereses, asimismo la
declara Infundada la demanda de
motivación expuesta por el juzgador
Pago de Frutos interpuesta por
debe de ser explicitada, de tal
Víctor Yalán Silva contra Martha
manera que las partes se
Yalán Silva y Fundada la
encuentren en la posibilidad de
Reconvención planteada por Martha
ejercer su derecho de defensa
Yalán Silva contra Victor Yalán Silva
conociendo con certeza las razones
sobre Restitución de Dinero;
en las que se sustente el juzgador

para resolver el conflicto

interjurídico de intereses;”
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Esta Suprema Sala mediante

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE resolución de fecha diecisiete de
LA REPÚBLICA
enero del dos mil ocho, ha declarado
SALA CIVIL TRANSITORIA procedente el recurso de casación
por la causal de contravención de
CASACIÓN 4858-2007 ICA las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, pues
REIVINDICACIÓN
sostiene que el A quo sólo ha tenido
en cuenta los medios probatorios de
Lima, treinta de octubre del dos mil
ocho.- la demandada, sin efectuar una
prognosis de todo lo actuado,
dejando de lado lo comprobado en la como premisas rectoras, por un
inspección judicial, no obstante que lado, que el principio procesal de la
motivación escrita de las
en dicho acto se verificaron los
resoluciones judiciales, se halla
argumentos del actor. No se han
consagrado en el artículo ciento
merituado las cuestiones de hecho
treinta y nueve inciso quinto de la
invocadas y fijadas como puntos
Carta Fundamental, el cual tiene
controvertidos. Se desprende de la
como finalidad principal el de
propia sentencia, que se reconoce
permitir el acceso de los justiciables
que los bienes materia de litis están
al razonamiento lógico jurídico
rindiendo frutos civiles, por lo tanto,
empleado por las instancias de
el actor tendría todo el derecho a
mérito para justificar sus decisiones
percibir dichos frutos. No se ha
jurisdiccionales y, así puedan
tomado en cuenta la Audiencia de
ejercer adecuadamente su derecho
Pruebas, de fecha trece de octubre
de defensa, cuestionando de ser el
del dos mil dos, en cuya inspección
caso, el contenido y la decisión
judicial el A quo comprobó que los
asumida;
locales comerciales ubicados en la

calle Independencia con Castro Segundo.-

virreyna se encontraban arrendados,
estos se encontraban compuestos Que, esta motivación escrita de las
por galerías metálicas resoluciones judiciales constituye
individualizadas. No se ha tenido en un deber para los magistrados, tal
cuenta la propia versión de la como lo establecen los artículos
demandada en la audiencia de noveno del Título Preliminar,
pruebas de fojas trescientos once, cincuenta inciso sexto, y ciento
donde admite tener recibos de veintidós inciso tercero del Código
alquiler de los módulos ubicados en Procesal Civil; y dicho deber implica
el referido inmueble conformando la que los juzgadores señalen en forma
galería comercial; lo que acredita expresa la ley que aplican con el
que de dichos arriendos hay frutos razonamiento jurídico a la que ésta
que no goza el actor; y, les ha llevado, así como los
fundamentos fácticos que sustentan
CONSIDERANDO su decisión, respetando los
principios de jerarquía de normas y
Primero.-
de congruencia; lo que significa
también que el principio de
Que, respecto a la denuncia por la
que se cuestiona la indebida motivación garantiza a los
motivación en la sentencia de vista justiciables que las resoluciones
y omisión de valorar todos los jurisdiccionales no adolecerán de
medios probatorios, debe indicarse
falta de motivación o defectuosa Que, en ese sentido, corresponde
motivación, esta última en sus previamente señalar que la presente
variantes de motivación aparente, demanda versa sobre Pago de Frutos
motivación insuficiente y motivación y ha sido interpuesta por Víctor
defectuosa propiamente dicha; de Yalán Silva contra Martha Yalán
tal modo que de presentarse estos Silva solicitando:
supuestos, se estará violando el
referido principio y dando lugar a la El pago de la suma de siete mil
nulidad de tal resolución; cuatrocientos dólares americanos,
más los intereses que devengue
como importe de los frutos
percibidos durante los años mil
Tercero.-
novecientos ochenta y nueve hasta
el veinte de febrero del dos mil tres,
Que, por otro lado, de conformidad
por el funcionamiento de un taller de
con el artículo ciento noventa y
mecánica y que indica es
siete del Código Procesal Civil,
correspondiente al cincuenta por
todos los medios probatorios son
ciento que le corresponde en su
valorados por el Juez en forma
calidad de copropietario del predio
conjunta, utilizando su apreciación
ubicado en la calle Tacna número
razonada, más en la resolución sólo
cuatrocientos quince; y, b) El pago
serán expresadas las valoraciones
de la suma de diecinueve mil
esenciales y determinantes que
sustenten su decisión; asimismo, de seiscientos ochenta dólares
acuerdo al artículo ciento veintidós americanos como importe de los
inciso tres del Código Procesal Civil, frutos percibidos desde el mes de
modificado por el artículo primero de enero de mil novecientos noventa y
la Ley número veintisiete mil cinco hasta el veinte de febrero del
dos mil tres, en su calidad de
quinientos veinticuatro, las
copropietario del cincuenta por
resoluciones contienen la relación
ciento del inmueble ubicado calle
de los fundamentos de hecho que
Independencia números doscientos
sustentan su decisión y los
uno, doscientos nueve, doscientos
respectivos de derecho con la cita
veintiuno, doscientos treinta y tres,
de la norma o normas aplicables
y doscientos cuarenta y tres y, los
según el mérito de lo actuado;
concluyendo el referido artículo que números doscientos y doscientos

la resolución que no cumpliera con seis de la calle Castro virreyna,

los requisitos antes señalados será renta que señala es producida por el
nula; alquiler de galerías de un Centro
Comercial edificado sobre referido
Cuarto.- inmueble;
Quinto.-
zapatería alquilado a Teresa
Coronado..” e incluso consta en la
Que, a su vez a fojas sesenta y uno, referida inspección señala que
la demandada Martha Yalán Silva ha “aparece una tienda dedicada a la
contestado la demanda señalando venta de zapato y que ha sido
fundamentalmente que es falso que alquilado por Ricardo Minaya, quien
sea su parte la administradora del manifiesta que le había sido
inmueble, siendo que el inmueble alquilado por la señora Martha Yalán
ubicado en la calle Tacna número Silva”;
cuatrocientos quince – Ica se
encuentra desocupado y en mal Séptimo.-
estado de conservación y que nunca
ha sido arrendado y que no se ha Que, asimismo a fojas trescientos
llegado ha construir Centro once en la continuación de la
Comercial alguno en el inmueble Audiencia de Pruebas, se aprecia
ubicado en la esquina de las calles que la demandada ha señalado “no
Castrovirreyna e Independencia poder cumplir con presentar los
habiéndose limitado su parte a recibos respecto del inmueble
instalar stand metálicos en este ubicado en calle Tacna número

último inmueble citado; cuatrocientos quince, el cual indica

se encuentra cerrado y, en cuanto al
Sexto.- alquiler del inmueble ubicado en la

intersecciòn de las calles

Que, conforme se advierte de lo
Castrovirreyna e Independencia tan
actuado, en el presente proceso a
sólo tiene recibos de alquiler de
fojas ciento cuarenta y tres se ha módulos instalados construidos por
realizado la inspección judicial la demandada que aún no han sido
sobre los inmuebles habiéndose solicitados” (subrayado es nuestro),
verificado fundamentalmente que declaración de la citada parte que
con respecto al sitio ubicado en las
resulta contradictoria, cuando
intersecciones de las calles
posteriormente sostiene no poder
Castrovirreyna número doscientos y
cumplir con la exhibición de los
doscientos seis e Independencia, el
recibos por no tenerlos, tal como se
mismo “se encuentra subdividido en aprecia a fojas trescientos catorce;
áreas destinadas a tiendas, las que
vienen siendo ocupadas por Octavo.-
personas que se dedican a la venta
de colchones, muebles de madera y Que, conforme se aprecia llegada la
de otro destinado a peluquería o etapa de emitir sentencia el A quo
salón de belleza…… alquilados a ha declarado Infundada la demanda
de Pago de Frutos, señalando
Victoria Tenorio Manchego…,
fundamentalmente que en la
copropiedad, siendo que además los
inspección judicial se ha referidos bienes se encuentran en
determinado que el inmueble condiciones precarias, por lo que el
ubicado en la calle Castrovirreyna demandante no ha probado el goce
número doscientos y doscientos seis de los frutos;
ha sido subdivido en edificaciones
Décimo.-
precarias y, alquilado a diferentes
personas, que la demandada ha
Que, corresponde señalar que el
incurrido en declaraciones
derecho a la prueba es un derecho
contradictorias al señalar constitucional implícito que se
primigeniamente que tenía recibos encuentra albergado en el derecho
de alquiler de los módulos, para
al debido proceso contenido en el
luego sostener que no puede exhibir
artículo ciento treinta y nueve inciso
tales recibos y, que no se ha
tercero de nuestra Constitución.
demostrado que cobre
Derecho complejo que engloba lo
arrendamientos, para concluir siguiente: a ofrecer los medios
finalmente la citada instancia, que probatorios que la parte procesal
el demandante no ha probado los considera necesarios para probar
hechos alegados en su demanda, los hechos alegados. Ofrecimiento
pues en autos no existe prueba
que debe efectuarse de conformidad
idónea que acredite que la
con el marco legal que para tales
demandada Martha Yalán Silva
efectos establecen las normas
venga percibiendo ingresos por los
pertinentes; a que se admita la
bienes sub litis;
prueba ofrecida que respete los
Noveno.- límites inherentes a la actividad
probatoria y a los debidos requisitos
Que, la referida sentencia de que para ello prevé el ordenamiento
primera instancia ha sido procesal. Este derecho exige que el
confirmada por la sentencia de vista Juez admita las pruebas pertinentes,
en todos sus extremos, concluyendo conducentes o idóneas, útiles,
que al demandante no se le ha licitas y ofrecidas en forma
agraviado económicamente, pues si oportuna. En caso de duda en
bien se le ha reconocido su calidad cuanto a su admisión debe ser
de copropietario, también lo es que admitida. Todo rechazo a la prueba
ha vendido sus acciones y derechos ofrecida, debe hacerse mediante
a los esposos Castellares Medina y resolución debidamente motivada
Estela Velasco Espinoza y no está adecuada y razonablemente; a que
probado en autos que la demandada se actúe el medio probatorio
perciba ingresos por los bienes en ofrecido y admitido, pues no puede
considerarse como admitido un configura una afectación al derecho
medio probatorio no actuado, de defensa, pues ésta radica en una
vulnerándose el derecho a la prueba. facultad y no un deber del juzgador,
La actuación de la prueba no se conforme lo señala el autor Joan
encuentra sujeta a discrecionalidad Pico i Junoy en su Obra el Derecho a
del Juez; a que sea sometida al la Prueba en el Proceso Civil. J. M.
contradictorio, esto es, una vez Bosc Editor. Barcelona mil
admitida la prueba debe ponerse en novecientos noventa y seis p.
conocimiento de la contraparte y veintitrés;
pueda formular sus apreciaciones o
cuestionamientos o desvirtuarla con Derecho a la producción y
otros medios de prueba, ajustando conservación de la prueba a partir
su actividad procesal a lo de la actuación anticipada de los
establecido en la normas adjetivas medios probatorios, como lo ha
señalado el Tribunal Constitucional
correspondientes. No puede
en el fundamento trece del
permanecer oculta, en caso
expediente número seis mil
contrario, seria vulnerar ese derecho
setecientos doce-dos mil cinco-HC
a la prueba, e) a que el medio
TC. Este derecho a asegurar la
probatorio admitido, sometido al
prueba, -como lo señala el autor
contradictorio y actuado sea
Jairo Parra Quijano-, en el sentido
valorado adecuadamente y con la
motivación debida por el órgano “de tener derecho a la prueba, pero
el no poder hacer nada para
jurisdiccional. La vulneración del
derecho a la valoración de la prueba asegurarla equivale a negarse dicho
derecho”, Obra Manual de Derecho
aportada, generalmente, se
Probatorio. Décima Cuarta Edición,
manifiesta por la falta de
Librería Ediciones del Profesional
apreciación del material probatorio
Ltda. Bogota dos mil cuatro, p.
o por la valoración arbitraria y o
ciento dieciocho;
irracional, puesto que los medios
probatorios deben ser valorados no Décimo Primero.-
en forma exclusiva o aislada, sino en
forma integral o conjunta y Que, habiendo acogido nuestro
razonada, empero serán citados solo Código Procesal Civil el “sistema de
aquellos que resulten esenciales y la apreciación razonada de la
determinantes para la decisión prueba” el juzgador se encuentra en
libertad de asumir convicción de su
jurisdiccional; en algunas
oportunidades, las pruebas de oficio propio análisis de las pruebas
forman parte también del derecho a actuadas en el proceso, sujetándose
la prueba, sin embargo, la no a las reglas de la lógica-jurídica,
utilización de ésta herramienta no expresando criterios objetivos y
 hubiese dejado de valorar algunos
razonables, veraces con la actividad
probatoria desplegada y sustentados de los medios probatorios
en la experiencia y la técnica que el esenciales ofrecidos y actuados en
juzgador considere aplicable al el proceso o que se hubiesen
caso, atendiendo a que la finalidad valorado deficientemente los
del proceso es resolver el conflicto mismos tergiversando su real
naturaleza;
de intereses, asimismo la
motivación expuesta por el juzgador
Décimo tercero.-
debe de ser explicitada, de tal
manera que las partes se
Que, lo expuesto anteriormente,
encuentren en la posibilidad de
concordado con los objetivos del
ejercer su derecho de defensa
recurso de casación previstos en el
conociendo con certeza las razones
artículo trescientos ochenta y
en las que se sustente el juzgador
cuatro del Código Procesal Civil,
para resolver el conflicto lleva a concluir que la presencia de
interjurídico de intereses; una valoración de los medios
probatorios que incumpla las reglas
Décimo Segundo.-
previstas por el Ordenamiento

Que, asimismo dentro del contenido Procesal Civil comporta la

del derecho a probar
principios lógicos del razonamiento
que deben de ser observados por los
órganos jurisdiccionales,
tales:
el Principio de Contradicción “dos
juicios contradictorios no pueden
ser al mismo tiempo verdaderos” es
decir, no se puede negar y afirmar a
la vez la existencia de un hecho,
Principio de Tercero Excluido “entre
dos cosas contradictorias no cabe
término medio”, Principio
Identidad, en el sentido de que “la
valoración de los medios probatorios
deben de guardar identidad con los
hechos” y, Principio de
Suficiente, en cuanto a que debe de
existir motivación que explique la
decisión adoptada o bien, que se
existen afectación del derecho al debido
proceso y puede ser denunciada
como tal vía recurso de casación;
siendo empero, la Sala de Casación se
limitará, en caso de configurarse el
agravio, a observar la existencia de
dicho incumplimiento disponiendo la
renovación del acto procesal
afectado y serán las instancias de
fallo que saneando las deficiencias,
les lleve, de acuerdo a una mejor
valoración, a concluir de modo
distinto o a ratificar la decisión
de anterior en todo o en parte;
Décimo cuarto.-
Razón Que, conforme se aprecia en el caso
de autos la motivación expuesta por
el Ad quem no ha cumplido con la
observancia de los principios lógicos
de valoración de la prueba sobre la percibidos en un cincuenta por
identidad y razón suficiente habida ciento desde mil novecientos
cuenta que si bien ha citado las ochenta y nueve al veinte de febrero
pruebas que sustentan su decisión, del dos mil tres y, del mes de enero
las conclusiones a las que ha de mil novecientos noventa y cinco
arribado no resultan congruentes a hasta el veinte de febrero del dos
los hechos probados en el proceso, mil tres respecto de los dos
pues no cumple con sustentar inmuebles sub litis, asimismo se
porque considera que no existen advierte que las conclusiones
provechos de algunos de los arribadas por el Ad quem de que “los
inmuebles si es que es un hecho bienes vendidos por el actor a los
determinado por el A quo que en la esposos Castellares – Velasco se
inspección judicial el inmueble encuentren en condiciones
ubicado en las esquinas de las
precarias“ no guardan sustento con
calles Castrovirreyna e las descripciones que han sido
Independencia ha sido subdividido y reflejadas en el acta de inspección
alquilado a diferentes personas judicial obrante a fojas ciento
distintas de los propietarios, lo cual cuarenta y tres a ciento cuarenta y
como consecuencia lógica conforme siete, lo que en todo caso amerita
a la reglas de la experiencia y las una motivación explicativa al
reglas del pensar, conlleva respecto, finalmente la citada
liminarmente a considerar que se ha instancia tampoco ha considerado la
generado el provecho de las rentas importancia que conlleva en el
que produce un determinado decurso del proceso la uniforme
inmueble,- salvo situación posición y, en lo posible no
acreditada que enerve tal contradictorias que deben de
conclusión - más aún cuando en la mantener las partes en cuanto a los
citada inspección alguno de los derechos que defienden y las
ocupantes ha referido haberle sido pretensiones que alegan, conforme
alquilado parte del inmueble por la al principio de iniciativa de parte y
demandada, asimismo, el Ad quem conducta procesal señalado en el
no ha tenido en cuenta que si bien el artículo cuarto del Título Preliminar
demandante ha transferido sus del Código Procesal Civil, resultando
derechos y acciones, ello no le evidente conforme a lo indicado por
limita a que reclame los provechos el A quo que la demandada ha
obtenidos del bien durante el tiempo incurrido en declaraciones
en que detentaba la calidad de contradictorias en cuanto a poseer o
propietario, tal y conforme lo ha no los recibos de alquiler, lo cual
peticionado en la demanda en constituye una posición ambivalente
cuanto solicita el pago por los frutos de quien afirma y niega el mismo
hecho sin mayor sustento probatorio veintisiete de julio del dos mil siete;
al respecto, por lo que en MANDARON que la Sala Superior
consecuencia, se advierte se ha emita nueva resolución con arreglo
incurrido en una indebida valoración a ley; DISPUSIERON la publicación
de la prueba sin que las de la presente resolución en el
conclusiones arribadas guarden Diario Oficial “El Peruano” bajo
consecuencia lógica con el responsabilidad; en los seguidos por
contenido de las pruebas actuadas Víctor Yalán Silva contra Martha
en el proceso, las cuales inciden Yalán Silva sobre Pago de Frutos; y
directamente en la solución de la los devolvieron. Vocal Ponente señor
presente controversia, y que afecta Solís Espinoza.-
de manera esencial la motivación
S.S.
del pronunciamiento de ambas
instancias; TICONA POSTIGO

Décimo quinto.- SOLÍS ESPINOZA

Que, conforme a lo anteriormente PALOMINO GARCÍA

expuesto habiendo incurrido el Ad
CASTAÑEDA SERRANO
quem en afectación del derecho a
probar, por ende del debido proceso MIRANDA MOLINA
corresponde amparar el recurso de
casación interpuesto ordenando
nuevo pronunciamiento con arreglo
a ley;

Décimo sexto.-

Que, por las consideraciones

expuestas, a tenor de lo establecido
en el acápite dos punto uno del

inciso segundo del artículo

trescientos noventa y seis del
Código Procesal Civil, declararon:

FUNDADO el recurso de casación

interpuesto por Víctor Yalán Silva a

fojas setecientos veintitrés,

CASARON la resolución impugnada
y, en consecuencia, NULA la
sentencia de vista de fojas
setecientos diez, de fecha
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA soltero, vendedor de frutas,
HUAURA analfabeto, católico a quien se le
sigue proceso penal por el Delito
JUZGADO PENAL COLEGIADO
Contra el Patrimonio en la Modalidad
de Robo Agravado, en agravio
Av. Echenique N° 898 – Huacho –
Lima –Perú ELIZABETH LOZANO PALOMINO.
Preside la dirección de debate el
Juez Víctor Raúl Reyes Alvarado,
J. PENAL COLEGIADO - Sede Central integrado por los magistrados Víctor
EXPEDIENTE : Romero Uriol y el magistrado José

00201-2009-87-1302-JR-PE-03 Rivera Arévalo. Sustenta la

ESPECIALISTA : acusación la Fiscal Adjunta

Provincial en lo Penal Fiorella
VALDERRAMAYORGES JESUS
Vanesa Pinedo Escobar, interviene
MINISTERIO PÚBLICO : DR.
como defensor publico del imputado
MARTINYESQUEN SANDOVAL
el letrado Cesar Paredes Trujillo, La
IMPUTADO : OSORIO
audiencia para llevar a cabo el juicio
FLORES, LUIS DELITO
oral se instaló a las quince horas
: ROBO AGRAVADO
con quince minutos de la tarde del
AGRAVIADO : LOZANO día nueve de diciembre de 2009.
PALOMINO, ELIZABETH

II.- ANTECEDENTES:
SENTENCIA CONDENATORIA

1. Teoría del caso del fiscal.- En

RESOLUCIÓN NÚMERO: SEIS
Huacho, Nueve de Diciembre
Del Año Dos Mil Nueve.
I.- MATERIA:
Decidir si condenamos o absolvemos
al acusado LUÍS ALEJANDRO
OSORIO FLORES con 23 años,
nacido en el año 1987, domiciliado
Girón Trujillo s/n La Victoria baja,
el alegato preliminar la Fiscalía
señalo que el hecho punible es que
el día 16 de marzo de 2009, siendo
las 00:45 horas en circunstancias
que la agraviada Elizabeth Lozano
Palomino se dirigía a su domicilio
transitando por inmediaciones del
local Wanka – Huaral se percato de
la presencia de dos sujetos que la
venían siguiendo, motivo por el cual
empezó a correr con dirección a la
urbanización Lino Cahuas, sendo
perseguida por dichos sujetos como
a una cuadra de distancia, los delito contra el patrimonio en la
mismos que al alcanzarla de manera modalidad de robo agravado,
violenta la agarraron por la espalda tipificado en el artículo 189 numeral
y la tumbaron al suelo, propinándole 2 y 4 del código penal concordante
diversos golpes de pie y de puño en con el artículo 188 del código
diversas partes del cuerpo, incluso acotado, solicitando por ello se le
uno de ellos portaba un cuchillo, imponga 12 años de pena privativa
siendo que ante la resistencia de la de libertad más la suma de s/. 1.500
agraviada, le ocasionaron un corte 00 nuevos soles por concepto de
en el dedo menique de la mano reparación civil.
derecha, logrando sustraerle su
billetera conteniendo la suma de 3. Teoría del caso de la
s/50.00 nuevos soles, tarjetas de defensa.-Por su parte, la defensa del
crédito y documentos de identidad imputado, sustento que existe un
así como su teléfono celular marca error al momento de identificar al
presunto autor, la agraviada a sido
Samsung, procediendo dichos
víctima de robo agravado, sin
sujetos a darse a la fuga, siendo en
embargo su defendido se encontraba
dichas circunstancias que debido a
cerca del lugar de los hechos pero
que su conviviente Oscar Ingaruca
no es el autor argumentando que es
Galindo venía a dos cuadras
inocente de los cargos imputados a
aproximadamente de distancia con
su patrocinado, que existe
la misma dirección y alertado por los
insuficiencia de pruebas.
vecinos del lugar se percató que los
dos sujetos se daban a la fuga,
4. Posición del acusado.- Acto
procediendo a perseguirlos hasta seguido se informó de sus derechos
una casa abandonada donde al acusado este manifestó previa
llegaron dichos sujetos, lugar donde consulta con su abogado su
dicha persona logro intervenir al deseo de conferenciar con la
acusado LUIS ALEJANDRO OSORIO Representante del Ministerio
FLORES, lográndose darse a la fuga Publico, para llegar a un acuerdo en
el otro sujeto no identificado cuanto a la pena y la reparación civil
informándole debidamente lo que
llevándose consigo la pertenencias
significaba conferenciar con el fiscal
de la agraviada. Las lesiones
y de ser aprobada el acuerdo o
sufridas por la agraviada se
desaprobado cuales serían las
corroboraron con el certificado consecuencias, se hizo un receso
médico legal N° 001007-L. reanudado este se volvió a
preguntar si admitía ser autor del
2. El supuesto fáctico antes
delito materia de incriminación
descrito ha sido calificado
jurídicamente por la fiscalía como
manifestando que admitía los cargos de la agraviada solicita que se
que le incriminaba el Ministerio imponga 12 años de pena privativa
Publico y el abogado defensor de libertad al acusado, más la suma
informo que con la fiscalía habían de s/. 1.500 00 nuevos soles por
acordado que se imponga 5 años de concepto de reparación civil, la
pena privativa de libertad y s/. 800 defensa manifiesta que no ha habido
00 nuevos soles por concepto de preexistencia de los bienes
reparación civil a favor de la sustraídos, que se ha pretendido
agraviada que deberá pagar durante acreditar con un declaración jurada,
el tiempo de la condena, este solicita que la pena como la
acuerdo fue confirmado por el reparación civil sea conforme al
ministerio publico así también por el acuerdo que el propio Ministerio
abogado defensor. Publico acepto. Se declaró cerrado
el debate, se pasó a deliberar y acto
5. Posteriormente se resolvió seguido en forma resumida a las
desaprobar el acuerdo mediante diecisiete horas y ocho minutos de
resolución respectiva, delimitándose la tarde del mismo día en que se
el debate solo para efectos de inició el juicio oral, se dictó el fallo
establecer la pena y la forma de respectivo, cuya lectura integral se
pago de reparación civil. Puesto que realizara el día martes 15 de
el acusado ya había aceptado los
diciembre del 2009 a horas 15:00 de
hechos materia de incriminación
la tarde en una de las salas de
efectuado por el fiscal en su alegato
audiencias del penal de Carquín, que
inicial.
se realizaran con los que concurran
a dicho acto.
6. Durante el desarrollo de la
actividad probatoria para los fines III.- RAZONAMIENTO
antes descritos se recepciono la
declaración de la agraviada doña

ELIZABETH LOZANO PALOMINO,

8. Los hechos materia de
quien informo con respecto a la
incriminación por parte del
declaración jurada formulado por su
Ministerio Publico, se tipifica como
persona de fecha 31 de junio del año
delito Contra el Patrimonio en la
en curso, con respecto a los bienes
modalidad de Robo Agravado,
materia de robo, la acreditación de
los s/ 50.00 nuevos soles que refiere previsto y penado en los numerales

haber tenido en el momento de 2 y 4 del artículo 189 concordante

haberse producido el ilícito penal. con el artículo 188 del Código Penal,
por lo que debe determinarse
7. Finalmente en el alegato final judicialmente la pena dentro de los
la fiscalía en base a la declaración márgenes estipulado en el tipo penal
infringido indicado, que antes de su sido una arma blanca con el que se
modificatoria por la Ley numero ha causado lesiones a la víctima,
29407 artículo primero, la pena que no ha existido reparación de
mínima era de 10 años y la máxima ninguna índole a favor de la
de 20 años de privación de la agraviada, asimismo se debe tener
libertad que resulta aplicable al en cuenta la edad de 22 años que
acusado por ser más favorable. tenía el acusado al momento de
cometer el hecho, no tener
9. Ante la admisión de los educación, al manifestar que es
cargos por parte del acusado, la
analfabeto.
actividad probatoria se ha
circunscrito a establecer la clase y 11. En atención a lo
cantidad de pena a imponer anteriormente señalado,
asimismo el monto y forma de pago consideramos que aplicando el
de la reparación civil. Ello en merito principio de proporcionalidad
a que el acuerdo sobre estos atendiendo a la gravedad del hecho
supuestos realizado entre el punible cometido por el acusado
acusado su abogado y la principalmente por haber lesionado
Representante del Ministerio a la víctima, y teniendo en cuenta
Publico, fue desaprobado por el sus condiciones personales, la pena
Tribunal, en atención que vulneraba concreta a imponerse es la mínima
los principios de legalidad, estipulado por el legislador en el
proporcionalidad y razonabilidad de tipo penal infringido antes de su
la pena. modificatoria, es decir 10 años de
privación de la libertad, que es la
10. La pena abstracta establecido misma pena que fue materia de
por el legislador para el hecho
acuerdo celebrado entre el acusado
punible aceptado libre y su Abogado y el Fiscal, pero que fue
voluntariamente por el acusado con desaprobado porque sin justificación
el asesoramiento de su Abogado, es razonable fue reducido hasta cinco
no menor de 10 ni mayor de 20 años años de pena privativa de la libertad.
de pena privativa de la libertad.
Debiendo entonces determinar 12. El Tribunal considera que al
judicialmente la pena concreta a haber el acusado aceptado los
imponer dentro del marco legal cargos, resulta aplicable lo
antes descrito, teniendo en cuenta establecido como doctrinal legal en
básicamente para este efecto lo el acuerdo plenario No.5-2008/CJ-
estipulado en el artículo 46 del 116, IV-Pleno jurisdiccional de las
Código Penal, en este caso el medio Salas Penales Permanente,
empleado para cometer el ilícito ha Transitorias y Especial de la Corte
Suprema, fundamento 23, que en el que correspondería sin la reducción
primer párrafo señala lo siguiente: por acogerse a la terminación
“El principio de proporcionalidad que anticipada, y, luego, la pena
informa la respuesta punitiva del resultante de aplicar la reducción
Estado, la individualización de la del sexto de la misma”.
pena, impone una atenuación menor
en los supuestos de conformidad. No 14. El tercer párrafo la doctrina
legal establece lo siguiente:
es lo mismo culminar la causa en
sede de instrucción, poniéndole fin “Empero, según lo expuesto en el
anticipadamente, que esperar su primer párrafo, en los supuestos de
culminación y el inicio del juicio conformidad procesal la reducción
oral, como sucede en la conformidad no puede ser de un sexto.
por oposición a la terminación Necesariamente ha de tratarse de
anticipada. En consecuencia, la un porcentaje menor. Así las cosas
reducción de la pena no puede llegar podrá graduarse entre un séptimo o
a una sexta parte; ha de ser siempre menos, según la entidad o
menor de ese término”. complejidad de la causa, las
circunstancias del hecho y la
13. En el segundo párrafo prescribe: situación personal del imputado, y el
“Como se sabe el método de nivel o alcance de su actividad
reducción de la pena en el caso de procesal”. Por tanto en el presente
terminación anticipada (artículo 471 caso se procederá a reducir la pena
del Nuevo Código Procesal penal) en un séptimo de la pena concreta
constituye un último paso a la ya establecida e indicada en el
individualización de la misma. En fundamento 11. Lo que
efecto, fijada la pena con arreglo a consideramos aplicable aunque la
los artículos 45 y 46 del Código mencionada doctrina legal haya sido
Penal –luego de haber determinado dictado para su aplicación en el
el marco penal abstracto (pena sistema antiguo que no está vigente
abstracta) y, a continuación, el en este distrito judicial.
marco penal concreto como
15. Cabe precisar que en el
consecuencia de diversas
presente caso el Tribunal observa
circunstancias modificativas de la
que no existe confesión sincera por
responsabilidad penal y concurso de
parte del acusado, para reducir la
delitos-, la cual debe ser identificada
pena hasta por debajo del mínimo
en la sentencia conformada,
legal por dicho motivo conforme al
corresponde como última operación,
artículo 161 del Código Procesal
disminuirla en un sexto. El Tribunal
penal, e inclusive si así fuese seria
debe ser muy claro en diferenciar
irrelevante por haber sido detenido
los dos momentos finales: la pena
en flagrancia, pero además para crédito, documento de identidad,
este efecto también resulta versión creíble y uniforme de la
aplicable la doctrinal legal dictando agraviada efectuado en el juicio que
en el plenario antes descrito, en el acreditan el daño causado. Por lo
fundamento 21 cuarto párrafo, que que la cantidad de ochocientos
señala: “Es obvio, por consiguiente, nuevos soles que ha sido aceptado
que si el imputado antes, en sede de por el acusado como monto de
investigación, negó los cargos y, reparación civil resulta razonable y
luego, llegado el momento proporcional al daño causado,
culminante del proceso, en el juicio máxime aun si conforme al artículo
oral, los admite, ya nada queda por 1985 del Código Civil, la
investigar, entonces, la confesión indemnización comprende las
plenaria solo podrá tener una consecuencias que deriven de la
relativa o escasa influencia en torno acción u omisión generada del daño,
a la determinación o incluyendo el lucro cesante, el daño
individualización de la pena, pero no a la persona y el daño moral.
puede considerarse como un Debiendo el acusado cancelar este

elemento atenuante de la monto en forma inmediata.

responsabilidad penal con entidad
para rebajar la pena por debajo del
mínimo legal” . V.- DECISIÓN:

Determinación de la reparación civil. a) CONDENAMOS: Al acusado

LUIS ALEJANDRO OSORIO FLORES

como autor del delito Contra el
16. Para establecer el monto de Patrimonio en la modalidad de Robo
la reparación civil, se debe tener en Agravado, en agravio de ELIZABETH
cuenta el daño causado a la víctima, LOZANO PALOMINO, ilícito previsto
en el presente caso conforme ha y penado en los numerales 3, y 4 del
declarado la agraviada debido a las artículo 189 concordante con el
lesiones que sufrió se ha encontrado artículo 188 del Código Penal, a
con ocho días de incapacidad OCHO AÑOS SEIS MESES Y
médico legal, ha tenido que gastar DIECISÉIS DÍAS de Pena Privativa de
en la curación de su herida, Libertad que con el descuento de
asimismo no ha recuperado el carcelaria que viene sufriendo del 16
celular, la suma de cincuenta de marzo del 2009 lo cumplirá 01 de
nuevos soles, de igual modo ha octubre del año 2017
tenido que tramitar tarjetas de
b) FIJAMOS: Como reparación
civil la suma de s/ 800.00 nuevos
soles que deberá ser cancelada en
forma inmediata.

c) MANDAMOS: Que la presente

sentencia en su integridad, sea leída
en acto público, con las partes
procesales que concurran, a quienes
se les entregará en este acto copia
simple y en caso de inasistencia del
acusado o su abogado, notifíquese a
su domicilio procesal (396.3, 401.2).
Sin perjuicio de publicar para
conocimiento de la opinión publica
en Internet en la siguiente dirección:
http://www.jurisprudenciahuaura.blo
gspot.com 2

2 Sentencia redactada por el Juez de Juzgamiento:

V. Raúl Reyes Alvarado en su condición de director
de debate suscrita además por los magistrados
Víctor Romero Uriol y José Rivera Arevalo. Asistente
de audiencias: Elizabeth M. Chilca Alvarado.
LA MOTIVACION DE LAS En Lima, a los 16 días del mes de
DECISIONES ADMINISTRATIVAS: enero de 2012, reunido el Tribunal
Constitucional en sesión de Pleno
La motivación de las decisiones
Jurisdiccional, con la asistencia de
administrativas no tiene referente
los señores magistrados Álvarez
constitucional directo. No obstante,
Miranda, Urviola Hani, Vergara
se trata de un principio Gotelli, Mesía Ramírez, Beaumont
constitucional implícito en la
Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz,
Organización del Estado pronuncia la siguiente sentencia,
Democrático que se define en los con el fundamento de voto del
artículos 3º y 43º de la Constitución, magistrado Vergara Gotelli, que se
como un tipo de Estado contrario a agrega.
la idea del poder absoluto o
ASUNTO
arbitrario. En el Estado
Constitucional Democrático, el
Recurso de agravio constitucional
poder público está sometido al
interpuesto por don César José
Derecho, lo que supone, entre otras
Hinostroza Pariachi contra la
cosas, que la actuación de la
resolución expedida por la Primera
Administración deberá dar cuenta de
Sala Civil de la Corte Superior de
esta sujeción a fin de despejar
Justicia de Lima, de fojas 173, su
cualquier sospecha de arbitrariedad.
fecha 16 de agosto de 2011, que
Para lograr este objetivo, las
confirmando la apelada, rechazó in
decisiones de la Administración
limine y declaró improcedente la
deben contener una adecuada
demanda de amparo de autos.
motivación, tanto de los hechos
como de la interpretación de las ANTECEDENTES
normas o el razonamiento realizado
por el funcionario o colegiado, de Con fecha 13 de mayo de 2011 el
ser el caso. recurrente interpone demanda de
amparo contra el Consejo Nacional
EXP. N.° 03891-2011-PA/TC
de la Magistratura a fin de que se
LIMA declare la nulidad del Acuerdo N.º
0176-2011 adoptado, por mayoría,
CÉSAR JOSÉ HINOSTROZA por los consejeros del precitado
órgano y contenido en el Acta de
PARIACHI
Sesión Plenaria Extraordinaria de
fechas 27 y 28 de enero de 2011, y
en consecuencia, se le ordene
SENTENCIA DEL TRIBUNAL reabrir el Concurso Público de
CONSTITUCIONAL méritos para Fiscales Supremos
materia de la Convocatoria N.º 002- disponen tanto la Ley de la Carrera
2010–SN/VCNM a partir de la etapa Judicial como el Reglamento del
de votación del cuadro de méritos y Consejo Nacional de la Magistratura,
se emita un nuevo acuerdo previa aprobado por Resolución N.º 281-
votación, respetando estrictamente 2010-CNM. Alega que el acuerdo
el orden de méritos ya establecido contiene una grave incongruencia y
en el referido concurso. demuestra su irracionalidad, pues de
un lado se le otorgan las máximas
Manifiesta que en la votación
calificaciones éticas y técnicas en
correspondiente el órgano el cuadro de méritos, más sin
emplazado decidió no nombrarlo embargo, al sustentar la decisión se
Fiscal Supremo pese a que ocupó el establece que no cuenta con una
primer puesto del cuadro de méritos,
trayectoria éticamente
habiendo obtenido 96 puntos sobre irreprochable. Expresa que el
100 en el examen escrito, 90 puntos
sobre 100 en la evaluación acuerdo se sustenta en
cuestionamientos realizados por un
curricular, calificación de
medio de prensa respecto de su
sobresaliente en los exámenes
intervención como abogado en el
psicológico y psiquiátrico, patrocinio de un ciudadano de
destacado en los rubros de moral y nacionalidad china cuando ejercía
ética, y 82.57 sobre 100 puntos en la
libremente la profesión, así como en
entrevista personal, violándose así
la adquisición de un inmueble en los
sus derechos al debido proceso y en
Estados Unidos de Norteamérica, los
particular especial a la debida
que desde el punto de vista del
motivación de resoluciones derecho vigente no permiten
administrativas toda vez que en la
descalificarlo ni ética ni
mencionada Acta de Sesión
profesionalmente, ya que el hecho
Extraordinaria se aprecia que es
de patrocinar como abogado a un
arbitraria porque se ignoran los
ciudadano, como el adquirir un
referentes objetivos (puntuación y inmueble en el extranjero cuando
calificación del examen escrito, de ejercía libremente la profesión de
la evaluación curricular, de los abogado no constituyen razones
exámenes psicológico y psiquiátrico
valederas para una debida
y de la entrevista personal),
motivación constitucional toda vez
sustentándose en que no satisface
que tales hechos son considerados
en su totalidad y de modo razonable
como conductas éticas y, por lo
las exigencias para acceder al
tanto, atípicos para cualquier
referido cargo, en especial, aquella
cuestionamiento. Agrega que fruto
referida a la trayectoria personal
de dichos cuestionamientos el
éticamente irreprochable, según lo
Presidente del Poder Judicial
solicitó una investigación al Jefe de preclusivas, y son de naturaleza
la Oficina de Control de la temporal que finalizan con el
Magistratura y que la Fiscal de la nombramiento de aquellos que
Nación también dispuso promover resultan elegidos, razón por la que
una investigación preliminar de no es posible atender la pretensión
oficio. del actor.

El Quinto Juzgado Constitucional de

Lima, mediante resolución de fecha FUNDAMENTOS
19 de mayo de 2011, rechazó
liminarmente la demanda de autos, La posición del Tribunal
declarándola improcedente en Constitucional respecto al rechazo
aplicación del artículo 5.7º del liminar de la demanda
Código Procesal Constitucional, que
dispone que no proceden los 1. El Tribunal Constitucional
procesos constitucionales cuando discrepa del pronunciamiento del

se cuestionen las resoluciones juez del Quinto Juzgado

definitivas del Consejo Nacional de Constitucional de Lima toda vez que,
la Magistratura en materia de si bien es cierto, el artículo 5.7º del
destitución y ratificación de jueces y Código Procesal Constitucional lo
fiscales, siempre que dichas habilitaba para –en el legítimo e
resoluciones hayan sido motivadas y independiente ejercicio de de la
dictadas con previa audiencia al función jurisdiccional– desestimar
interesado. liminarmente la demanda, sin
embargo, no ha tenido en cuenta
La Primera Sala Civil de la Corte que lo que aquí se cuestiona es el
Superior de Justicia de Lima acuerdo adoptado por el Consejo
confirmó dicha decisión por estimar Nacional de la Magistratura que
que en la medida que el concurso al decide no nombrar al actor en el
que postuló el actor concluyó el 28 cargo al que postuló, lo cual
de enero de 2011, la violación constituye un supuesto totalmente
constitucional denunciada ha distinto al previsto por el aludido
devenido en irreparable, resultando numeral 5.7º del código adjetivo
de aplicación del artículo 5.5º del acotado, que prescribe que no
Código Procesal Constitucional. proceden los procesos
Asimismo porque conforme a la constitucionales cuando se
jurisprudencia del Tribunal
cuestionen las resoluciones
Constitucional, los concursos definitivas en materia de destitución
públicos se desarrollan por etapas y ratificación de jueces y fiscales.
que tienen el carácter de
2. De otro lado tampoco está de razonable respecto de si el proceso
acuerdo este Colegiado con el debe declararse concluido, el Juez
y el Tribunal Constitucional
pronunciamiento de los vocales declararán su continuación.
integrantes de la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de 4. Por lo demás la
Lima. Y es que si bien es cierto el jurisprudencia de este Tribunal que
concurso al que postuló el actor ya ha sido invocada tampoco responde
concluyó, sin embargo ello no al supuesto de autos. En efecto, en
necesariamente conduce a la el Expediente N.º 01800-2008-PA/TC
irreparabilidad de la alegada el actor pretendía se le asigne
afectación, pues el caso de autos jurisdiccionalmente (sic) el puntaje
responde a un supuesto sumamente de 68.95 puntos en la etapa de
particular derivado del hecho de que
evaluación curricular de la
el actor ocupaba el primer lugar en
Convocatoria Nº 001-2007-CNM
el orden de méritos luego de
Macro Región Amazónica; se ordene
superadas todas las etapas de la al emplazado que se le considere
evaluación y, a pesar de ello, no fue
apto para pasar al examen
nombrado en el cargo al que postuló
psicotécnico y de salud mental; y, se
y, es por tal razón, que persigue se
le incluya en el cronograma de
declare la nulidad del acuerdo que
entrevistas personales. Mientras que
decidió no nombrarlo, y por ende, se en el Expediente N.º 03613-2010-
produzca un nuevo acto de votación
PA/TC, la actora perseguía se la
de parte de los miembros del
declare hábil y apta legalmente para
Consejo Nacional de la Magistratura
concursar y acceder a la
habida cuenta que aún existe una
Magistratura Suprema, supuestos
plaza vacante.
que, como puede advertirse,
resultan sustancialmente distintos.
3. En todo caso y de presentarse
Y es que en dicha jurisprudencia
tal supuesto, el segundo párrafo del
este Tribunal no tomó en
artículo 1º del Código Procesal
consideración una etapa adicional,
Constitucional habilita la posibilidad
que constituye la última, cuál es, la
de emitir un pronunciamiento
del acto de votación de parte de los
estimatorio, lo que corresponderá
miembros del Consejo Nacional de la
determinar en el estadio procesal
Magistratura y que, a juicio del
correspondiente, más no a través del
actor, es en la que se produjo la
rechazo liminar, máxime cuando el
afectación de sus derechos. Por
artículo III del Título Preliminar del
último, tampoco pretende el actor
código adjetivo acotado dispone que
que se le otorgue el cargo de Fiscal
cuando en un proceso constitucional
Supremo al que postuló –como
se presente una duda
ocurría en anteriores causas– según amparo de autos y corra traslado de
consta en su recurso de agravio la misma a los emplazados.
constitucional y, en particular, a
fojas 249.

7. Sin embargo este Tribunal

5. Por otro lado de autos se
verifica que el órgano emplazado ha Constitucional también considera
sido notificado en diversas necesario precisar que sería inútil y
oportunidades con cada uno de los por lo tanto injusto, obligar al
demandante a transitar nuevamente
diferentes actos procesales
por la vía judicial para llegar a un
posteriores al concesorio de la
destino que, a la luz de los hechos
apelación, conforme consta a fojas
descritos, y a los medios probatorios
153, 154, 170, 171, 176, 177, 287 y
obrantes en autos, permiten revisar
289, con lo cual su derecho de
la cuestión controvertida. Y es que
defensa no se ha visto afectado en
en el caso concreto se aprecia que
tanto ha tenido conocimiento
no es posible actuar medios
oportuno de la existencia del
probatorios, pues en el fondo se
presente proceso. Por lo demás,
trata de un asunto de puro derecho
consta a fojas 159 que el apoderado
y, además, la tutela de urgencia está
del Consejo Nacional de la
suficientemente acreditada en la
Magistratura se apersonó al proceso
medida que en el concurso al que
el 28 de junio de 2011, habiendo
postuló el actor quedó pendiente
incluso informado oralmente no sólo
una plaza vacante.
ante la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, según Consecuentemente dada la
se verifica a fojas 172, sino incluso naturaleza de los derechos
ante el Pleno de este Tribunal invocados y estando a lo dispuesto
Constitucional, conforme se aprecia en el artículo 20º del Código
de la certificación que corre a fojas Procesal Constitucional, así como
2 del cuadernillo de este Colegiado. en virtud de los fines de los
procesos constitucionales y los
6. En ese sentido y en principios procesales que los
aplicación del artículo 20º del orientan, previstos en los artículos II
Código Procesal Constitucional, y III del Título Preliminar del código
correspondería que este Colegiado acotado, procede que este Tribunal
declare el quebrantamiento de forma se pronuncie sobre la pretensión de
y disponga la remisión de los autos.
actuados al juez de origen a fin de
que admita a trámite la demanda de
Petitorio de la demanda y 10. En tal sentido, en el proceso de
delimitación del campo de actuación amparo de autos el análisis de si el
de este Tribunal cuestionado acuerdo violó el
derecho a la debida motivación de
8. Mediante la demanda de las resoluciones debe realizarse a
amparo de autos el recurrente
partir de los propios fundamentos
persigue se declare la nulidad del
expuestos en el acto impugnado, de
Acuerdo N.º 0176-2011 adoptado,
manera que los medios probatorios
por mayoría, por el Consejo Nacional
del proceso en cuestión deberán ser
de la Magistratura y contenido en el
evaluados para contrastar las
Acta de Sesión Plenaria razones expuestas. Y es que en este
Extraordinaria de fechas 27 y 28 de tipo de procesos al Tribunal
enero de 2011, y en consecuencia,
Constitucional le compete realizar el
se ordene al Consejo Nacional de la
análisis externo del acuerdo
Magistratura reabra el Concurso
cuestionado, a efectos de constatar
Público de méritos para Fiscales
si éste es el resultado de un juicio
Supremos materia de la racional y objetivo donde los
Convocatoria N.º 002-2010–SN/VCNM miembros del Consejo Nacional de la
a partir de la etapa de votación del Magistratura han puesto en
cuadro de méritos, y se emita un evidencia su independencia e
nuevo acuerdo previa votación, imparcialidad en la adopción de la
respetando estrictamente el orden
decisión, sin caer en arbitrariedad
de méritos ya establecido en el
en la interpretación y aplicación del
referido concurso.
derecho, ni en subjetividades o
inconsistencias en la valoración de
9. En consecuencia lo que a
los hechos.
este Tribunal corresponde verificar
es si, como se alega, la motivación
11. Se trata en resumidas cuentas
de parte de los miembros del
de realizar el ejercicio de un
Consejo Nacional de la Magistratura
prudente control constitucional
al emitir el cuestionado Acuerdo N.º
respecto de la argumentación que
0176-2011, por el que se decidió no
desarrolló el Consejo Nacional de la
nombrar al actor en el cargo de
Magistratura a la hora de asumir la
Fiscal Supremo al que postuló –a
función que le corresponde
pesar de ocupar el primer lugar en el
constitucionalmente, de modo tal
orden de méritos luego de superadas
que no signifique una intromisión en
todas las etapas de la evaluación–
el ejercicio de sus competencias,
fue o no arbitraria.
como a veces se suele denunciar
equivocadamente.
El derecho al debido proceso imparcial e independiente, derecho
de defensa, etc.).
12. Como ha tenido oportunidad de
establecer este Tribunal en más de
una oportunidad, el derecho al
debido proceso previsto por el 14. El fundamento principal por el
que se habla de un debido
artículo 139.3º de la Constitución
Política del Perú, aplicable no sólo a procedimiento administrativo
nivel judicial sino también en sede encuentra sustento en el hecho de
que tanto la jurisdicción como la
administrativa e incluso entre
particulares,suponeel administración están
indiscutiblemente vinculados a la
cumplimiento de todas las garantías,
Carta Magna, de modo que si ésta
requisitos y normas de orden público
resuelve sobre asuntos de interés de
que deben observarse en las
los administrados, y lo hace
instancias procesales de todos los
mediante procedimientos internos,
procedimientos, incluidos los
no existe razón alguna para
administrativos y conflictos entre
desconocerlascategorías
privados, a fin de que las personas
estén en condiciones de invocables ante el órgano
jurisdiccional.
defender adecuadamente sus
derechos ante cualquier acto que
pueda afectarlos.
15. En ese sentido, y como
13. El derecho al debido proceso, y también ha sido precisado por este
los derechos que contiene son Tribunal, el derecho al debido
invocables, y, por tanto, están proceso comprende, a su vez, un haz
garantizados, no solo en el seno de de derechos que forman parte de su
un proceso judicial, sino también en estándar mínimo; entre estos
el ámbito del procedimiento derechos constitucionales, especial
administrativo. Así, el debido relevancia para el presente caso
proceso administrativo supone, en adquiere el derecho a la motivación
toda circunstancia, el respeto –por de las resoluciones, conforme se
parte de la administración pública o explicará en los fundamentos que a
privada– de todos los principios y continuación se exponen.
derechos normalmente invocables
en el ámbito de la jurisdicción
común o especializada, a los cuales
se refiere el artículo 139° de la La garantía constitucional de la
motivación
Constitución (juez natural, juez
16. En todo Estado constitucional deben contener una adecuada
y democrático de Derecho, la motivación, tanto de los hechos
motivación debida de las decisiones como de la interpretación de las
de las entidades públicas –sean o no normas o el razonamiento realizado
de carácter jurisdiccional– es un por el funcionario o colegiado, de
derecho fundamental que forma ser el caso.
parte del contenido esencial del
derecho a la tutela procesal 18. En el mismo sentido, a nivel de
efectiva. El derecho a la motivación doctrina se considera que la
motivación supone la exteriorización
debida constituye una garantía
obligatoria de las razones que sirven
fundamental en los supuestos en
de sustento a una resolución de la
que con la decisión emitida se
afecta de manera negativa la esfera Administración, siendo un
o situación jurídica de las personas. mecanismo que permite apreciar su
Así, toda decisión que carezca de grado de legitimidad y limitar la
una motivación adecuada, suficiente arbitrariedad de su actuación. La
y congruente, constituirá una motivación permite pues a la
Administración poner en evidencia
decisión arbitraria y, en
consecuencia, será inconstitucional. que su actuación no es arbitraria,
sino que está sustentada en la

17. La motivación de las aplicación racional y razonable del

decisiones administrativas no tiene derecho y su sistema de fuentes.
referente constitucional directo. No
obstante, se trata de un principio 19. El derecho a la debida
constitucional implícito en la motivación de las resoluciones
importa pues que la administración
organización del Estado
Democrático que se define en los exprese las razones o
artículos 3º y 43º de la Constitución, justificaciones objetivas que la lleva
como un tipo de Estado contrario a a tomar una determinada decisión.
la idea del poder absoluto o Esas razones, por lo demás, pueden
y deben provenir no sólo del
arbitrario. En el Estado
ordenamiento jurídico vigente y
Constitucional Democrático, el
aplicable al caso, sino de los propios
poder público está sometido al
hechos debidamente acreditados en
Derecho, lo que supone, entre otras
el trámite del proceso.
cosas, que la actuación de la
Administración deberá dar cuenta de
esta sujeción a fin de despejar
cualquier sospecha de arbitrariedad.
Para lograr este objetivo, las
decisiones de la Administración
20. De otro lado, la motivación expide el acto administrativo, sino,
puede generarse previamente a la fundamentalmente, exponer en
decisión –mediante los informes o forma sucinta –pero suficiente– las
dictámenes correspondientes– o razones de hecho y el sustento
concurrentemente con la resolución, jurídico que justifican la decisión
tomada.
esto es, puede elaborarse
simultáneamente con la decisión. En
cualquier caso, siempre deberá 22. En esta misma dirección y ya
en el plano legal, el artículo 6º,
quedar consignada en la resolución.
inciso 3º de la Ley N.º 27444, Ley
La Administración puede cumplir la
del Procedimiento Administrativo
exigencia de la motivación a través
de la incorporación expresa, de General, dispone que: “(...) no son
modo escueto o extenso, de sus admisibles como motivación, la
exposición de fórmulas generales o
propias razones en los vacías de fundamentación para el
considerandos de la resolución, caso concreto o aquellas fórmulas
como también a través de la que por su oscuridad, vaguedad,
aceptación íntegra y exclusiva de lo contradicción o insuficiencia no
establecido en los dictámenes o
resulten específicamente
informes previos emitidos por sus
esclarecedoras para la motivación
instancias consultivas, en cuyo caso
del acto”. De otro lado, el numeral
los hará suyos con mención expresa
1.2) del artículo IV del Título
en el texto de la resolución,
identificándolos adecuadamente por Preliminar de la citada Ley

número, fecha y órgano emisor. establece que forma parte del

debido procedimiento administrativo
el derecho del administrado a
21. Es por ello que este Tribunal
obtener una decisión motivada y
reitera que un acto administrativo
dictado al amparo de una potestad fundada en derecho. Dicha
discrecional legalmente establecida motivación debe efectuarse en
resulta arbitrario cuando solo proporción al contenido y conforme
expresa la apreciación individual de al ordenamiento jurídico, en
quien ejerce la competencia concordancia con el numeral 4) del
artículo 3.º de la citada ley.
administrativa, o cuando el órgano
administrativo, al adoptar la
23. A ello, se debe añadir la
decisión, no expresa las razones que
estrecha vinculación que existe
lo han conducido a adoptar tal
entre la actividad administrativa y
decisión; de modo que, como ya se
los derechos de las personas. Es
ha dicho, motivar una decisión no
indiscutible que la exigencia de
solo significa expresar únicamente
motivación suficiente de sus actos
al amparo de qué norma legal se
es una garantía de razonabilidad y 25. A fojas 3 a 8 corre copia
no arbitrariedad de la decisión notarialmente legalizada del Acta de
administrativa. En esa medida, este Sesión Plenaria Extraordinaria del
Tribunal debe enfatizar que la falta Consejo Nacional de la Magistratura,
de motivación o su insuficiencia de fechas 27 y 28 de enero de 2011,
constituye una arbitrariedad e en la que consta el impugnado
ilegalidad, en tanto constituye una Acuerdo N.º 176-2001. Al emitir
condición impuesta por la Ley N.° dicho acuerdo, y para efectos de
27444. Así, la falta de fundamento sustentar la decisión de no nombrar
racional suficiente de una actuación al actor en el cargo al que postuló,
administrativa es, por sí sola, el Consejo Nacional de la
contraria a las garantías del debido Magistratura consideró, por mayoría,
procedimiento administrativo. que,

Análisis del fondo de la controversia “El voto de los señores Consejeros

Peláez Bardales, Guzmán Díaz,
24. Como quedó expuesto en los
Mansilla Gardella, Maezono
Fundamentos 8 a 11, supra, lo que a
Yamashita y García Núñez, se
este Tribunal corresponde verificar
fundamenta en los cuestionamientos
es si la motivación de parte de la
públicos que diversos medios de
mayoría de los miembros del
prensa han dado a conocer en los
Consejo Nacional de la Magistratura
últimos días respecto de su
al emitir el cuestionado Acuerdo N.º
intervención como abogado en el
176-2011, por el que se decidió no
patrocinio de un ciudadano de
nombrar al actor en el cargo de
nacionalidad china que fue imputado
Fiscal Supremo al que postuló fue o
de presunto Delito de Tráfico Ilícito
no arbitraria. Para ello, deben
de Drogas, como asimismo respecto
evaluarse los propios fundamentos de la adquisición de un inmueble en
expuestos en el acto impugnado, así los Estados Unidos de Norteamérica,
como los medios probatorios
situación que ha generado que el
correspondientes para efectos de señor Presidente del Poder Judicial
constatar si las razones expuestas solicite al jefe de la OCMA una
que justificaron la decisión de no
indagación concerniente a
nombrar al actor en el cargo al que
esclarecer dichas aclaraciones; a
postuló, a pesar de haber ocupado el
ello se agrega igualmente tenerse
primer lugar en el cuadro final de
en cuenta que la señora Fiscal de la
méritos, supusieron la afectación de
Nación mediante Oficio Nº 044-2011-
su derecho al debido proceso y, en
MP-FN comunica que con fecha 24
particular, del derecho a la
de enero del presente año, ha
motivación de las resoluciones.
dispuesto promover investigación
preliminar de oficio contra el citado irreprochable”. Y, en el artículo IV,
postulante por la presunta comisión inciso a) de la Disposición General
del delito contra la Administración del Título Preliminar del Reglamento
Pública, en la modalidad de de Concursos para el Acceso Abierto
Enriquecimiento Ilícito en agravio en la Selección y Nombramiento de
del Estado, por haber adquirido un Jueces y Fiscales aprobado
inmueble ubicado en la Residencial mediante Resolución N.º 281-2010-
Milon Venture, Miami Beach, CNM, que dispone exactamente lo
Estados Unidos; de otro lado al mismo.

tenerse conocimiento que también

el Poder Judicial a través de la 27. Como puede advertirse, dos

OCMA habría puesto en marcha un son los fundamentos que a decir de

la mayoría de consejeros del
procedimiento de investigación,
Consejo Nacional de la Magistratura
razones todas estas que sin
no satisficieron la exigencia de que
desmerecer de modo alguno el
el actor goce de una “trayectoria
derecho constitucional a la
personal éticamente irreprochable”,
presunción de inocencia de la cual
y que incidieron en su no
goza dicho postulante, no es menos
nombramiento: de un lado, el hecho
cierto que al menos por el momento
de haber adquirido un inmueble en
no satisface en su totalidad y de
los Estados Unidos de Norteamérica,
modo razonable las exigencias para
que supondría la comisión del delito
acceder a tan alto cargo, en
de enriquecimiento ilícito, y que
especial aquella a la que se
condujeron a que se inicien distintas
contraen, de un lado el artículo 2º
investigaciones a nivel
inciso 8 de la Ley de la Carrera
Judicial y de otro lado el articulo IV administrativo por los órganos
inciso “a” de la Disposición General competentes. Y del otro, el haber
del Título Preliminar del Reglamento intervenido como abogado en el
de Concursos para el Acceso Abierto patrocinio de un ciudadano de
en la Selección y Nombramiento de nacionalidad china procesado por la

Jueces y Fiscales”. (énfasis y presunta comisión del delito de

tráfico ilícito de drogas.
subrayados agregados).

28. Independientemente de las dos

26. Y, desde el punto de vista
razones antes aludidas –que luego
normativo, se sustenta en el artículo
2º, inciso 8) de la Ley de la Carrera serán evaluadas y contrastadas con
Judicial N.º 29277, que dispone que las pruebas pertinentes– para este
Tribunal Constitucional también
uno de las principales
parece oportuno reseñar las
características de un juez es tener
distintas etapas del proceso de
“trayectoria personal éticamente
selección por las que transitó el Nacional de la Magistratura que
actor, incluida la final elaboración certifica que en la Convocatoria N.º
del cuadro de méritos, con mención 002-2010-SN/CNM el recurrente, que
expresa de los resultados obtenidos postulaba a la plaza de Fiscal
a efectos de, en un contexto Supremo, obtuvo 96 puntos en el
integral, determinar si la decisión de examen escrito, 90 puntos en la
no nombrarlo en el cargo al que calificación curricular y 82.57
postuló y, particularmente, las puntos en la Entrevista Personal.

razones de ello, resultaron

arbitrarias o no. Así, consta en
autos,
d) A fojas 26, el Cuadro de Méritos
expedido por el Consejo Nacional de
a) A fojas 18, el comunicado de
la Magistratura del que se advierte
fecha 24 de octubre de 2010
que el demandante ocupaba el
mediante el que el Consejo Nacional
primer puesto con un promedio final
de la Magistratura publica los
de 90.91 puntos.
resultados del examen escrito
materia de la Convocatoria N.º 002-

2010-SN/CNM, obteniendo el
recurrente la mayor nota de los e) A fojas 27, el Informe Psicológico
postulantes tanto para plazas de que concluye que el actor “posee
jueces como de fiscales supremos, competencias altas en planificación
con una nota final de 96 sobre 100 y motivación para el trabajo y la
puntos. Magistratura, para cumplir su labor
de Magistrado con eficiencia; posee
autoestima saludable, sin embargo,
con indicadores de dependencia y
b) A fojas 20 a 22, los leve dificultad para comprender
comunicados de fechas 27 de
diciembre de 2010 y 12 de enero de otras perspectivas y los
sentimientos de los demás. No se
2011 mediante los que el Consejo
evidencia presunción de problemas
Nacional de la Magistratura aprobó
psicológicos que impidan su labor de
la calificación curricular de los
Magistrado”.
postulantes al concurso público
materia de la Convocatoria N.º 002-
2010-SN/CNM, obteniendo el actor
90 puntos sobre un máximo de 100.

f) A fojas 30, el Informe

Psiquiátrico realizado al actor que
c) A fojas 25, la Constancia de concluye,
Notas expedida por el Consejo
“Idoneidad Jurídica Categoría:
Nivel de estrés: Leve. Se adapta a
Sobresaliente. Racionaliza las necesidades de su trabajo, aun
expedientes y el personal, desarrolla frente a problemas severos, busca la
programas de capacitación y motiva solución.
a los magistrados y trabajadores en
Idoneidad global: Calificación: 18.5
una relación horizontal. Genera un
Categoría: Destacada. (…)”.
clima emocional adecuado para el
adecuado desempeño de sus

actividades. Tiene propuestas

legislativas y mejora los procesos 29. Debe tenerse presente,
para agilizar los procesos. asimismo, que ante supuestos como
el de autos –no se nombra a quien
ocupa el primer lugar en el orden de
méritos– la propia Ley N.º 29277, de
Idoneidad Moral y Ética Categoría:
la Carrera Judicial, establece en su
Destacada. Tiene el reconocimiento
artículo 33º la obligación de
de sus colegas y superiores en su
fundamentar debidamente porque se
gestión. Se rige por los principios
adopta tal decisión. Prescribe,
legales y la dignidad del ser humano.
expresamente la referida norma que,

“En el caso de que la persona a

quien correspondiese nombrar según
Idoneidad Político social Categoría: el orden de méritos no obtuviese
Destacada. Ha realizado encuentros la mayoría establecida por
con la sociedad civil en busca de la disposición constitucional, el
Consejo puede elegir entre las dos
generar un ambiente de
(2) siguientes en el orden de
participación y legitimación del
poder judicial. Escucha al pueblo e méritos, con obligación de
implementa los cambios que ellos fundamentar claramente las razones
sugieren. Taller de litigación oral por las que no se eligió a la
con todos los actores sociales del primera”. Y, en el mismo sentido, el
sistema judicial artículo 53º del Reglamento de
Concursos para el Acceso Abierto en
la Selección y Nombramiento de
Jueces y Fiscales aprobado
Idoneidad Psicológica Categoría:
mediante Resolución N.º 281-2010-
Destacada. Se muestra amable y no
CNM establece la obligatoriedad de
se deja llevar por lo que le molesta.
Trata de calmarse, puede ser algo “(…) dejar constancia de su decisión
y de las razones debidamente
impulsivo, pero evita todo tipo de
violencia. fundamentadas, en el acta
respectiva”. (subrayados Asimismo, en el aparatado de
agregados). acreencias y obligaciones aparece

el correspondiente préstamo
30. Corresponde ahora analizar los hipotecario a favor del “World Saving
fundamentos que a decir de la Bank”.
mayoría de consejeros del Consejo
Nacional de la Magistratura no
satisficieron la exigencia de que el
actor goce de una “trayectoria 33. De otro lado, durante la
personal éticamente irreprochable”, entrevista ante el Pleno del Consejo
y que incidieron en su no Nacional de la Magistratura, cuya
nombramiento. transcripción realizada por el notario
Orlando Malca Pérez corre a fojas 35
y siguientes de autos, se aprecia
que también se le cuestionó la
31. En cuanto al hecho de haber compra del aludido inmueble en el
adquirido un inmueble en los
extranjero, a lo que el actor
Estados Unidos de Norteamérica,
respondió que en el año 2002,
que supondría la comisión del delito
estando fuera del Poder Judicial,
de enriquecimiento ilícito en agravio
pagó una cuota inicial en varias
del Estado, varias son las
fechas (1º de agosto y 1º de octubre
cuestiones que se advierten de
de 2002 y, 1º de febrero de 2003),
autos.
para luego adquirir un préstamo
hipotecario en el World Saving Bank
a 30 años. Manifiesta, además, y
32. En primer lugar, que el ante la pregunta de cuáles fueron,
recurrente presentó ante la Oficina esencialmente, sus fuentes de
de Control de la Magistratura, financiamiento aparte del crédito
durante los años 2003, 2004, 2005, hipotecario, que el 11 de setiembre
2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 las de 1998 recibió la suma de S/.
correspondientes Declaraciones 94,388 nuevos soles por conceptos
Juradas de Bienes, Ingresos y de remuneraciones dejadas de
Rentas, en las que consta la percibir a raíz de su cese
adquisición del referido inmueble, inconstitucional ocurrido en el año
así como la forma en que ello 1992 y que se prolongó al año 1995,
ocurrió –mediante crédito fruto de un proceso de amparo en el
hipotecario a 30 años y cuando que obtuvo sentencia estimatoria a
estaba fuera del Poder Judicial–, y el su favor.
valor del autovalúo, de acuerdo a los
documentos obrantes en el
cuadernillo de este Colegiado.
34. Aparece en autos además, que 36. En cuanto al hecho de haber
mediante la Resolución N.º 006- intervenido como abogado en el
2005-PCNM, del 24 de febrero de patrocinio de un ciudadano de
2005, el actor fue ratificado por el nacionalidad china procesado por la
Consejo Nacional de la Magistratura presunta comisión del delito de
en el cargo de Vocal Superior del tráfico ilícito de drogas, también se

Distrito Judicial de Loreto, advierte de autos algunas

trasladado al Distrito Judicial del cuestiones.
Callao, resolución en la que consta
que cumplió con presentar sus 37. Así, de la transcripción de la
declaraciones juradas de bienes y entrevista ante el Pleno del Consejo
rentas para sustentar su patrimonio. Nacional de la Magistratura
realizada por el notario Orlando
Malca Pérez se aprecia que se
consultó al actor sobre el particular,
35. Lo antes expuesto evidencia manifestando que lo asistió, pero
que, por lo menos desde el año solo en la manifestación policial,
2005, para el Consejo Nacional de la como también se le preguntó si una
Magistratura era un hecho conocido
vez reincorporado a la Corte
la existencia del inmueble en los Superior de Justicia del Callo habría
Estados Unidos de Norteamérica, lo conocido y se habría rehusado a
cual constituye un hecho lícito y
abstenerse o inhibirse del
amparado en la Norma Fundamental
conocimiento del proceso seguido al
que garantiza el derecho de
referido ciudadano chino del que fue
propiedad, y que su legitimidad, a
su abogado y, si había anulado una
decir de los documentos obrantes en
sentencia. Consta en la misma
autos, y que, evidentemente, el
transcripción que el actor se
Consejo Nacional de la Magistratura
abstuvo de conocer el proceso, que
tuvo a la vista, no estaba en
no tuvo participación alguna, y que
discusión, de manera que sustentar fue la Segunda Sala la que le otorgó
el cuestionado acuerdo de no
el arresto domiciliario en
nombramiento en la adquisición del
cumplimiento de una sentencia de
aludido inmueble constituye un
hábeas corpus dictada por el
hecho que atenta contra el derecho
Décimo Sexto Juzgado
a la debida motivación.
Especializado en lo Penal.
38. Por tanto, respecto de dicho “(…) así como se ha respetado el
cuestionamiento queda claro –a orden del Cuadro de Méritos a nivel
decir de lo consignado durante la de los postulantes a jueces
entrevista oral, de la que fluye que Supremos, de la misma forma debe
las afirmaciones del actor fueron también respetarse para el
corroboradas por el Consejo nombramiento de los Fiscales
Nacional de la Magistratura con las Supremos, el orden del Cuadro de
piezas procesales pertinentes– que Méritos de los mismos. Que en el
no sólo no representaba caso específico del postulante César
José Hinostroza Pariachi, con
irregularidad alguna, en tanto el
actor no tuvo participación en el respecto a su cuestionado
posterior proceso penal en el que patrocinio del citado ciudadano de
estuvo involucrado el antes nacionalidad china, éste fue
mencionado ciudadano chino, sino realizado cuando ejercía la abogacía
que además, se encontraba independiente, de manera tal que
ejerciendo su derecho al libre cuando reingresó al Poder Judicial,
ejercicio de la profesión que forma se abstuvo de conocer el proceso
parte del contenido del derecho a la penal del referido ciudadano chino;
libertad de trabajo, reconocido en el situación que fue objeto de
artículo 2.15° de la Constitución, y investigación por parte de la OCMA,
que como tal, garantiza que una en la que no se encontró
persona pueda ejercer libremente la responsabilidad al haberse
profesión para la cual se ha archivado la misma, conforme lo ha
formado, como un medio de demostrado en su entrevista
realización personal y, además, personal.
contribuye a garantizar el derecho
fundamental de defensa de los Asimismo, con respecto a la
justiciables a través de su patrocinio adquisición de un inmueble en los
en el proceso. Estados Unidos de Norte América,
tal adquisición, se ha producido en
circunstancias que dicho postulante
se encontraba ejerciendo la
39. Por lo demás, así lo consideró abogacía; conforme lo ha
el Consejero Vladimir Paz de la
demostrado con documentos
Barra quien, respecto del
sustentatorios en el acto de su
cuestionado acuerdo, emitió un voto
entrevista personal. Que por último,
singular en el que expresó que,
el Consejo Nacional de la
Magistratura debe tener en cuenta
que la sola información periodística,
si bien constituye un elemento para
que el Ministerio Público y el Poder Fiscal N.º 01-2011-MP-FN-EI, y
Judicial abran investigación de disponiéndose que se vuelva a emitir
oficio; sin embargo tal información nueva resolución debidamente
periodística de por sí, no constituye motivada.
una prueba indubitable que motive
su no nombramiento, tanto más, si le
asiste al citado postulante el
42. Luego y en cumplimiento de
derecho humano a la presunción de
dicho mandato, con fecha 31 de
inocencia, por no existir sentencia o
mayo de 2011, el Fiscal de la Nación
resolución administrativa firme que
emitió nueva resolución (fojas 236)
acredite su responsabilidad; lo
resolviendo “No ha lugar a abrir
contrario significaría obrar investigación preliminar contra
discriminatoriamente, contrario a lo César José Hinostroza Pariachi, en
que consagra el artículo 23º Inc. c) su actuación como magistrado del
del Pacto de San José de Costa Poder Judicial, por la presunta
Rica”. (énfasis y subrayados comisión del delito contra la
agregados).
Administración Pública,
Enriquecimiento Ilícito, en agravio
40. Precisamente los
del Estado, debiéndose por tanto
cuestionamientos que condujeron a
archivar la presente investigación”.
su no nombramiento dieron lugar a
que mediante la Disposición N.º 01- 43. Para efectos del caso de autos,
2011-MP-FN-EI, del 24 de enero de particular importancia revisten los
2011 (fojas 64), la entonces Fiscal
considerandos que a continuación
de la Nación disponga promover se transcriben, en tanto guardan
investigación preliminar de oficio relación con los cuestionamientos –
contra el recurrente por la presunta adquisición de inmueble en el
comisión del delito contra la extranjero y patrocinio de ciudadano
administración pública en la chino– que concluyeron con el no
modalidad de enriquecimiento ilícito nombramiento del actor, a saber:
en agravio del Estado.

“(…) al haberse producido la

41. Ello motivó que el actor adquisición de dicho bien, en el
interpusiera una demanda de hábeas intervalo de tiempo en el cual el
corpus que fue declarada fundada citado no reunía la condición de
por la Tercera Sala Penal de la Corte sujeto activo que el delito de
Superior de Justicia del Callao (fojas
Enriquecimiento Ilícito requiere, no
181), declarándose, en resulta factible atribuirle la comisión
consecuencia, nula la Disposición de este ilícito por dicha adquisición;
aserción que cobra mayor sustento 2006, que ordenó el arresto
si se toma en cuenta que, conforme domiciliario del citado encausado
a lo indicado en el fundamento 11 de Ke Jiang Wang, disponiendo el inicio
la Sentencia expedida por la Tercera de un nuevo juicio oral, Sala en la
Sala Penal Superior del Callao del 17 que, según se precisa, no intervino
de mayo de los corrientes (Exp. 552- el magistrado César Hinostroza;
2011 (HC)) el indicado magistrado aludiéndose, finalmente, al Auto de
presentó copia del contrato de abstención del citado magistrado,
compraventa del inmueble adquirido de fecha 29 de marzo de 2007,
en los Estados Unidos de América, proceso que fue remitido y aceptado
la cual se produjo el 01 de agosto por la Primera Sala Penal del Callao,
del 2002, fecha que, efectivamente, la que prosiguió con la tramitación
se halla dentro del intervalo de de la causa seguida contra el antes
tiempo en el cual no ejerció la mencionado ciudadano chino; por
magistratura, al haber acreditado todo lo cual, señala la Tercera Sala
también el citado magistrado, con la Penal en la Sentencia del 17 de
Constancia de la Secretaría de la mayo de los corrientes (Exp. 552-
Presidencia de la Corte Superior del 2011 (HC)), fundamento 12, habría
Callao, que dejó de laborar en dicha quedado acreditado que dicho
Corte el 08 de junio de 2001, hasta magistrado, no anuló la sentencia
el 11 de abril de 2003, en que se impuesta en contra de Ke Jiang
reincorporó a sus funciones”. Wang, ni liberó, ni mucho menos
(subrayado agregado). ordenó el arresto domiciliario a favor
de dicha persona, sino que, por el
“(…) de acuerdo a la información contrario, se abstuvo de intervenir
señalada en el fundamento 11 de la en el proceso penal seguido en su
sentencia glosada en el numeral contra, habiéndose aceptado su
anterior, el citado magistrado abstención por parte de la Primera
presentó la Sentencia dictada por el Sala Penal del Callao.” (subrayados
Décimo Sexto Juzgado Penal de agregados)
Lima que declaró Fundada la
demanda de Hábeas Corpus, en el 44. En el caso concreto y
Expediente N.º 026-2005-HC, a favor atendiendo a las consideraciones
del procesado Ke Jiang Wang, expuestas supra, para este
anulando su condena de 18 años de Colegiado queda claro que aunque la
pena privativa de la libertad entidad demandada haya cumplido
impuesta por una Sala Penal del con motivar y sustentar las razones
Callao; asimismo, acompañó la por las cuales decidió no nombrar al
resolución de la Segunda Sala Penal actor en el cargo al que postuló, no
del Callao de fecha 18 de agosto de se advierte que ésta haya sido
ejercida de una forma eficiente o acreditados en el trámite del
idónea, conforme lo impone la proceso de evaluación materia del
Constitución, sino de manera concurso público al que postuló el
arbitraria. actor.

45. A juicio del Tribunal

Constitucional resulta fuera de toda
duda que se violó el derecho a una 47. Adicionalmente el Tribunal

decisión debidamente motivada por Constitucional encuentra que en la

cuanto la motivación es sólo controversia de autos también se

aparente. Y es que si bien es cierto presenta una estrecha vinculación

la mayoría de miembros del Consejo con el derecho de acceso a la
Nacional de la Magistratura da función pública, cuyo contenido por
cuenta de las razones mínimas que antonomasia es la facultad de
sustentan la decisión, así como acceder o intervenir en la gestión de
expresan al amparo de qué norma la cosa pública, esto es, en el
ejercicio de una función pública. Así,
legal se expide el acto
los contenidos de éste derecho son
administrativo, sin embargo solo
los siguientes: a) Acceder o ingresar
intentan dar un cumplimiento formal
a la función pública; b) Ejercerla
al mandato, amparándose en frases
plenamente; c) Ascender en la
sin ningún sustento fáctico.
función pública; y, d) Condiciones
iguales de acceso.

46. En efecto si bien la mayoría de 48. Respecto del derecho de

miembros del Consejo Nacional de la acceso a la función pública este
Magistratura motivan y expresan las Tribunal ya ha establecido (Cfr.
razones que los condujeron a tomar sentencia recaída en los
una determinada decisión, esto es, Expedientes N.os 00025-2005-PI/TC
la de no nombrar al actor debido a y 00026-2005-PI/TC, acumulados)
los cuestionamientos de parte de que su ámbito de protección o
determinados medios de contenido no se reduce a la
comunicación, sin embargo se exigencia de condiciones iguales en
advierte que el acuerdo el acceso a la función pública; el
cuestionado, si bien ha sido emitido acceso a la función representa en sí
al amparo de una potestad mismo el bien jurídico protegido por
discrecional legalmente establecida, este derecho fundamental. El
resulta arbitrario por cuanto carece derecho-principio de igualdad
de justificaciones objetivas que, por enunciado en el artículo 2.2º de la
lo demás, debió provenir de los Constitución establece una
propios hechos debidamente prohibición de discriminación que
implica que ningún grupo 50. En cuanto al acceso a la
destinatarios de la norma se vean función pública cabe señalar que el
excluidos del ejercicio o goce de un contenido de este derecho no
derecho fundamental, comprende ingresar sin más al
constitucional, legal, frente a otro ejercicio de la función pública. Él
grupo al que, por el contrario, sí se garantiza la participación en la
le permita. Desde esta perspectiva, función pública, pero de
todo derecho cuyo contenido conformidad con los requisitos que
protegido sea la participación o el el legislador ha determinado,
acceso a un bien, respecto del cual requisitos cuya validez está
un grupo resulte excluido, trae condicionada a su
consigo el problema de si acaso tal constitucionalidad.

exclusión resulte o no
discriminatoria. 51. El concepto “función pública”
en este derecho comprende dos

49. Conviene pues reiterar algunos tipos de función que suele

conceptos. Así, el derecho de distinguirse: la función pública

acceso a la función pública tiene representativa y la función pública
como principio consustancial el no representativa. La función
principio de mérito, el cual vincula pública representativa está formada
plenamente al Estado y toda entidad por funciones de representación
pública en general. Esto significa política y la no representativa alude
a la función públicaprofesionalizada.
que este principio vincula
positivamente al legislador a que la
regulación sobre el acceso a toda 52. El acceso a la función pública
no representativa está regido por el
función pública observe
principio de acceso por mérito a
irrestrictamente el principio basilar
través de oposición. En el Estado
del acceso por mérito; asimismo,
Constitucional de derecho, tal como
que toda actuación de la
se halla configurado el Estado
administración del Estado y de toda
peruano, es el principio basilar que
entidad pública, en general, observe
ha de regir la regulación de las
tal principio en todos sus actos en
condiciones de acceso a la función
relación al acceso a la función
pública.
pública de las personas.
53. En el caso concreto y, dado 54. Y es que como ha tenido
que el actor ocupaba el primer lugar oportunidad de establecer la Corte

en el cuadro de méritos, y que Interamericana de Derechos

objetiva y razonablemente no se Humanos (Cfr. Caso Chocrón
había acreditado responsabilidad Chocrón vs. Venezuela, sentencia de
alguna en los hechos que se le 1 de julio de 2011, Considerando N.º
imputaban, este Tribunal considera 135),
que también se vulneró su derecho
“(…) el artículo 23.1.c no establece
de acceso a la función pública
previsto en el artículo 23, numeral 1, el derecho de acceder a un cargo
público, sino a hacerlo en
literal c), de la Convención
„condiciones generales de igualdad‟.
Americana sobre Derechos Humanos
que conforma el ordenamiento Esto quiere decir que el respeto y
garantía de este derecho se
jurídico peruano, y que prescribe
que, cumplen cuando „los criterios y
procedimientos para el
“Artículo 23. Derechos Políticos nombramiento, ascenso, suspensión
y destitución sean razonables y
“1. Todos los ciudadanos deben
objetivos‟ y que „las personas no sean
gozar de los siguientes derechos y objeto de discriminación‟ en el
oportunidades:
ejercicio de este derecho”.
(subrayados agregados)

(…) 55. No debe perderse de vista que

la vinculatoriedad de las sentencias
de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos no se agota en
c) de tener acceso, en condiciones
su parte resolutiva (la cual,
generales de igualdad, a las
funciones públicas de su país. ciertamente, alcanza sólo al Estado
que es parte en el proceso), sino que
“2. La ley puede reglamentar el se extiende a su fundamentación o

ejercicio de los derechos y ratio decidendi, con el agregado de

oportunidades a que se refiere el que, por imperio de la Cuarta
inciso anterior, exclusivamente por Disposición Final Transitoria de la
razones de edad, nacionalidad, Constitución y el artículo V del
residencia, idioma, instrucción, Título Preliminar del Código
capacidad civil o mental, o condena, Procesal Constitucional, en dicho
por juez competente, en proceso ámbito la sentencia resulta
penal.” vinculante para todo poder público
nacional, incluso en aquellos casos
en los que el Estado peruano no humana (“La defensa de la persona
haya sido parte en el proceso. En humana y el respeto de su dignidad
efecto, la capacidad interpretativa y son el fin supremo de la sociedad y
aplicativa de la Convención que del Estado”, artículo 1º de la
tiene la Corte, reconocida en el Constitución), así como en el
artículo 62.3 de dicho tratado, principio pro hómine.
aunada al mandato de la Cuarta
Disposición Final Transitoria de la 57. Y es que como ha quedado
establecido por este Colegiado (Cfr.
Constitución, hace que la
sentencia recaída en el Expediente
interpretación de las disposiciones
N.º 0618-2005-HC/TC, Fundamento
de la Convención que se realiza en
todo proceso, sea vinculante para N.º 21), “por esta presunción iuris
todos los poderes públicos internos, tantum, a todo procesado se le
incluyendo, desde luego, a este considera inocente mientras no se
Tribunal Constitucional. pruebe su culpabilidad; vale decir,
hasta que no se exhiba prueba en
56. Por lo demás queda claro que contrario. Rige desde el momento en
al emitir el cuestionado acuerdo en que se imputa a alguien la comisión
función de determinadas denuncias de un delito, quedando el acusado
periodísticas que habían sido en condición de sospechoso durante
desvirtuadas por el actor, y respecto toda la tramitación del proceso,
de las cuales la entonces Fiscal de hasta que se expida sentencia
la Nación dispuso promover definitiva”. Por tanto al constituir
investigación preliminar de oficio – una presunción iuris tantum, la
que luego sería archivada–, tal presunción de inocencia puede ser
hecho por sí solo supuso, de igual desvirtuada o destruida mediante
manera, la violación de parte del una mínima actividad probatoria.
Consejo Nacional de la Magistratura
Consideraciones Finales
del derecho a la presunción de
inocencia reconocido en el ordinal
58. El Tribunal Constitucional
“e”, inciso 24 del artículo 2º de la
encuentra legítimo que, atendiendo
Constitución, como por el artículo
a su función constitucionalmente
8. 2º de la Convención Americana reconocida por el artículo 154.1º de
sobre Derechos Humanos que la Norma Fundamental, esto es, la
disponen, esencialmente, que toda de nombrar, previo concurso público
persona es considerada inocente de méritos y evaluación personal, a
mientras no se haya declarado los jueces y fiscales de todos los
judicialmente su responsabilidad, y niveles, el Consejo Nacional de la
cuyo fundamento se halla tanto en Magistratura recoja denuncias de
el principio-derecho de dignidad los medios de comunicación a
efectos de verificar que quien vaya a 60. En consecuencia el Tribunal
nombrar responda al perfil de Constitucional estima que con la
ostentar una “trayectoria personal
negativa insuficientemente
éticamente irreprochable”, de motivada del Consejo Nacional de la
acuerdo al término establecido en la Magistratura de nombrar al actor en
Ley de la Carrera Judicial, las que el cargo al que postuló, se ha
por cierto, tiene el deber de acreditado la violación de sus
verificar. derechos al debido proceso y a la
motivación de las resoluciones
59. Sin embargo resulta previstos por los incisos 3) y 5) del
inadecuado que dicha competencia artículo 139º de la Constitución
pretenda ejercerse a costa de la Política del Perú, razones, todas, por
plena vigencia de los derechos las cuales la demanda debe ser
fundamentales, cuya protección, en estimada.
última instancia, corresponde al
Tribunal Constitucional, y a la que, 61. Por lo mismo y atendiendo a
por imperio de la Constitución, no que la finalidad de los procesos
puede renunciar, máxime cuando constitucionales es proteger los
durante el concurso público existió derechos constitucionales
la posibilidad de presentar tachas reponiendo las cosas al estado
cuyo plazo de interposición era de 5 anterior a la violación de éstos,
días hábiles, contados a partir del según lo manda el artículo 1º del
día siguiente de la publicación de la Código Procesal Constitucional, este
relación de postulantes aptos para Tribunal estima que corresponde al
el proceso de selección, las cuales Consejo Nacional de la Magistratura
deben estar referidas, única y
emitir un nuevo acuerdo
exclusivamente, “a cuestionar la debidamente motivado lo que
probidad e idoneidad del supone, evidentemente, que sus
postulante”, según lo disponen los miembros previamente vuelvan a
artículos 18º y 16º, respectivamente, votar su decisión, de conformidad
del Reglamento de Concursos para con lo dispuesto por el artículo
el Acceso Abierto en la Selección y 154.1º de la Constitución, el segundo
Nombramiento de Jueces y Fiscales párrafo del artículo 33º de la Ley N.º
aprobado mediante Resolución N.º 29277, de la Carrera Judicial y, el
281-2010-CNM. artículo 53º del Reglamento de
Concursos para el Acceso Abierto en
la Selección y Nombramiento de
Jueces y Fiscales aprobado
mediante Resolución N.º 281-2010-
CNM.
Por estos fundamentos, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que SS.
le confiere la Constitución Política
del Perú
ÁLVAREZ MIRANDA
HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la
URVIOLA HANI
demanda al haberse acreditado la
violación de los derechos al debido
proceso y a la motivación de las
resoluciones previstos por los VERGARA GOTELLI
incisos 3) y 5) del artículo 139º de la
Constitución Política del Perú, y en
consecuencia, MESÍA RAMÍREZ

2. Declarar NULO el Acuerdo N.º

0176-2011 adoptado, por mayoría, por
BEAUMONT CALLIRGOS
el Consejo Nacional de la Magistratura
y contenido en el Acta de Sesión
Plenaria Extraordinaria de fechas 27 y
28 de enero de 2011. CALLE HAYEN

3. Ordenar al Consejo Nacional

de la Magistratura emitir un nuevo
ETO CRUZ
acuerdo debidamente motivado lo
que supone, evidentemente, que sus
miembros previamente vuelvan a
votar su decisión, conforme a lo
expuesto en el Fundamento N.º 61,
supra.

Publíquese y notifíquese.
 Refiere el recurrente que dada la
EXP. N.° 03891-2011-PA/TC
Convocatoria Nº 002-2010-SN/VCNM,
LIMA para nombramiento de Fiscales
Supremos, se presentó ante el
CÉSAR JOSÉ HINOSTROZA órgano emplazado ocupando el
primer puesto en el cuadro de
PARIACHI
méritos, habiendo obtenido 96
puntos sobre 100 en el examen
escrito, 90 puntos sobre 100 en la
FUNDAMENTO DE VOTO DEL evaluación curricular, calificación
MAGISTRADO VERGARA GOTELLI de sobresaliente en los exámenes

Psicológico y psiquiátrico,
destacado en los rubros de moral y
Emito el presente fundamento de ética , y 82.57 sobre 100 puntos en
voto bajo las siguientes la entrevista personal. Expresa que
consideraciones: pese a encontrarse en el primer
puesto del cuadro de méritos el
Petitorio
órgano emplazado decidió no
nombrarlo, afectándose así su
1. En el presente caso el
derecho al debido proceso,
recurrente interpone demanda de
esencialmente la debida motivación
amparo contra el Consejo Nacional
de las resoluciones administrativas.
de la Magistratura con la finalidad
Asimismo expresa que en la referida
de que se declare la nulidad del
acta de sesión extraordinaria se
Acuerdo Nº 0176-2011 adoptado, por
ignoran los referentes objetivos,
mayoría, por los consejeros del
sustentándose solo en la afirmación
precitado órgano y contenido en el
de que el actor no cuenta con una
Acta de Sesión Plenaria
trayectoria éticamente
Extraordinaria de fechas 27 y 28 de
irreprochable, ya que se sustenta
enero de 2011, y en consecuencia se
solo en cuestionamientos realizados
disponga reabrir el Concurso Público
por un medio de prensa respecto de
de méritos para Fiscales Supremos
su intervención como abogado en el
materia de la Convocatoria Nº 002-
patrocinio de un ciudadano de
2010-SN/VCNM a partir de la etapa
nacionalidad china cuando ejercía
de votación del cuadro de méritos y
libremente la profesión, así como en
se emita nuevo acuerdo previa
la adquisición de un inmueble en los
votación, respetando estrictamente
Estados Unidos de Norteamérica,
el orden de méritos ya establecido
cuestiones que desde el punto de
en el concurso.
vista del derecho vigente no
permiten descalificarlo ni ética ni
profesionalmente. Por ello considera 3. Entonces tenemos que el tema
que las razones esbozadas por el de la alzada trata de un rechazo
órgano emplazado están liminar de la demanda (ab initio), en
notoriamente mal motivadas aparte las dos instancias (grados)
de totalmente equivocadas. precedentes, lo que significa que no
hay proceso y por lo tanto no existe
2. El Quinto Juzgado Constitucional demandado (emplazado). Por ello
de Lima rechazó liminarmente la cabe mencionar que si el Superior
demanda en aplicación del artículo no está conforme con el auto venido
5.7 del Código Procesal en grado debe revocarlo para
Constitucional, que expresa que no vincular a quien todavía no es
procede los procesos demandado puesto que no ha sido
constitucionales cuando se
emplazado por notificación expresa
cuestionen las resoluciones y formal requerida por la ley. Lo que
definitivas del Consejo Nacional de se pone en conocimiento es “el
la Magistratura en materia de recurso interpuesto” y no la
destitución y ratificación de jueces y demanda. Por esto es que el
fiscales, siempre que dichas Tribunal Constitucional al intervenir
resoluciones hayan sido motivadas y como tribunal de alzada debe
dictadas con previa audiencia del limitarse al auto de rechazo liminar,
interesado. La Sala Superior revisora desde luego.
confirmó la resolución apelada en
aplicación del artículo 5.5. del 4. Al concedérsele al actor el
Código Procesal Constitucional y recurso extraordinario de agravio
además porque conforme lo ha constitucional, el principio de
expresado el Tribunal Constitucional limitación aplicable a toda la
los concursos públicos se actividad recursiva le impone al
desarrollan en etapa que tienen el Tribunal Constitucional la limitación
carácter de preclusivas, y son de de sólo referirse al tema de la
naturaleza temporal que finalizan alzada, en este caso nada mas y
con el nombramiento de aquellos nada menos que el auto de rechazo
que resultan elegidos, razón por la liminar.
que no es posible atender la
pretensión del actor. 5. El artículo 47º Código Procesal
Constitucional en su último
Respecto del rechazo liminar parágrafo precisa ciertamente que

“si la resolución que declara la

improcedencia (auto de rechazo
liminar evacuado por el Juez al
calificar la demanda) fuese apelada,
el juez pondrá en conocimiento del 8. Que en atención a lo señalado
demandado el recurso interpuesto”. es materia de la alzada el
Este mandato tiene sustento en la pronunciamiento de este tribunal
más elemental lógica: el recurso de respecto del rechazo liminar,
apelación concedido y notificado al estando en facultad sólo para
que debería ser considerado pronunciarse por la confirmatoria
demandado si la sala superior del auto recurrido o por la
revoca el auto cuestionado, produce revocatoria de éste, y
efectos para ambas partes. excepcionalmente cuando se trate
de casos que amerite un
6. Por cierto si el Superior revoca pronunciamiento de emergencia por
el auto venido en grado, para tutela urgente del derecho se podría
vincular a quien todavía no es ingresar al fondo del asunto, pero
demandado puesto que no ha sido para darle la razón al demandante
emplazado por notificación expresa en atención a la prohibición de la
y formal por no existir proceso y no reformatio in peius.
ser él, por tanto, demandado, tiene
que ponérsele en su conocimiento
9. En el presente caso nos
“el recurso interpuesto” y no la encontramos ante una demanda de
demanda, obviamente. amparo en la que se cuestiona el
Acuerdo Nº 0176-2011, emitido por
7. No está demás recordar que la
el órgano emplazado, considerando
parte en análisis del recurrido
que esencialmente se le ha afectado
artículo 47º del Código Procesal
al actor su derecho a la motivación
Constitucional es copia de lo que al
de las resoluciones administrativas.
respecto prescribe el artículo 427º
En tal sentido tenemos que la
del Código Procesal Civil en su
materia controvertida es de
último parágrafo al decir: “La
relevancia constitucional, razón que
resolución superior que resuelve en ameritaría la revocatoria del auto de
definitiva la improcedencia, produce rechazo liminar a efectos de que se
efectos para ambas partes”. Y la
admita a trámite la demanda de
resolución del superior que, en
amparo propuesta. Sin embargo de
definitiva, decide sobre la autos tenemos una situación
improcedencia, no puede ser o no es especial puesto que i) estamos ante
sino la confirmatoria o la revocatoria un caso singular en el que el actor
del auto objeto de la alzada, desde
denuncia que pese haber obtenido el
luego.
primer puesto en el orden de mérito
el órgano emplazado decidió no
nombrarlo en el cargo al que
pretendía acceder sin dar razones
validas en términos resolución emitida por el CNM en
constitucionales, teniendo ello materia de destitución y ratificación
también incidencia en el derecho de de un juez o fiscal, sino que está
cualquier persona a acceder a un referido al cuestionamiento de una
cargo público; y ii) que de autos se resolución emitida en un concurso
evidencia que si bien las instancias para acceder a un cargo público,
precedentes rechazaron acusando al ente emplazado de una
liminarmente la demanda, revisados indebida motivación al momento de

los autos encontramos que el expedir la resolución cuestionada.

apoderado del Consejo Nacional de

11. Por tanto considero que puede
la Magistratura informó oralmente –
realizarse un pronunciamiento de
en segunda instancia en el presente
fondo en atención a las razones
proceso constitucional– ante la
esbozadas en el fundamento
Primera Sala Civil de la Corte
anterior.
Superior de Justicia de Lima, así
como también informó ante el Pleno Delimitación del Petitorio
del Tribunal Constitucional –
conforme se aprecia de la 12. Si bien el recurrente solicita la
certificación que corre a fojas 2 del nulidad del Acuerdo Nº 0176-2010 y
cuadernillo de este Colegiado– que se disponga reabrir el concurso
haciendo una defensa de fondo de público de méritos para Fiscales
respecto del caso traído al presente Supremos, considero necesario
proceso de amparo, lo que implica centrar el análisis en la verificación
que tienen pleno conocimiento de la de la denunciada afectación del
pretensión del demandante. derecho a la motivación de las
resoluciones administrativas, puesto
10. Asimismo debe señalarse que si que no es competencia de este
bien en primera instancia para Colegiado disponer la reapertura de
justificar, el rechazo liminar de la un concurso público ni el
demanda, el a quo expresó que no nombramiento de funcionarios
procede el proceso de amparo públicos. Por ende considero que
contra las resoluciones del Consejo solo debe analizarse la validez de la
Nacional de la Magistratura en Motivación esbozada en la resolución
materia de destitución y ratificación administrativa que dispuso no
de jueces y fiscales, siempre que nombrar al recurrente en el cargo al
dichas hayan sido motivadas y que postulaba.
dictadas con previa audiencia del
interesado, no advitió que el
cuestionamiento traído al proceso
de amparo no está referido a una
Derecho al debido proceso 15. Con relación al derecho a la

13. Este Colegiado ha expresado en debida motivación de las

resoluciones administrativas, este
la STC Nº 04289-2004-AA,
Supremo Tribunal ha reiterado, en la
fundamento 2, que “El derecho al
STC N.º 00294-2005-PA/TC, que es
debido proceso, y los derechos que
un derecho de “(...) especial
contiene son invocables, y, por
relevancia y, a su vez, es una
tanto, están garantizados, no solo en
exigencia ineludible para todo tipo
el seno de un proceso judicial, sino
de actos administrativos. Consiste
también en el ámbito del
en el derecho a la certeza, el cual
procedimiento administrativo. Así, el
supone la garantía de todo
debido proceso administrativo
administrado de que las sentencias
supone, en toda circunstancia, el
estén motivadas, es decir, que
respeto –por parte de la
exista un razonamiento jurídico
administración pública o privada –
explícito entre los hechos y las
de todos los principios y derechos
leyes que se aplican. La motivación
normalmente invocables en el
del acto administrativo es una
ámbito de la jurisdicción común o
cuestión clave en el ordenamiento
especializada, a los cuales se refiere
jurídico-administrativo, y es objeto
el artículo 139° de la Constitución
central de control integral por el
(juez natural, juez imparcial e
juez constitucional de la actividad
independiente, derecho de defensa,
administrativa y la consiguiente
etc.).
supresión de inmunidad en ese
ámbito. Constituye una exigencia o
14. En ese sentido, el debido
condición impuesta para la vigencia
proceso –y los derechos que lo
efectiva del principio de legalidad,
conforman, p.ej. el derecho de
presupuesto ineludible de todo
defensa y la debida motivación de
Estado de derecho. A ello, se debe
las resoluciones administrativas–
añadir la estrecha vinculación que
resultan aplicables al interior de la
actividad institucional de cualquier existe entre la actividad
persona jurídica. administrativa y los derechos de las
personas. Es indiscutible que la
exigencia de motivación suficiente
de sus actos es una garantía de
Derecho a la debida motivación de
las resoluciones razonabilidad y no arbitrariedad de
la decisión administrativa. En esa
medida, el Tribunal Constitucional
enfatizó que la falta de motivación o
su insuficiencia constituye una
arbitrariedad e ilegalidad, en la
medida en que es una condición preliminar de oficio contra el citado
impuesta por la Ley 27444. Así, la postulante por la presunta comisión
falta de fundamento racional del delito contra la Administración
suficiente de una actuación Publica, en la modalidad de
administrativa es, por sí sola, Enriquecimiento Ilícito en agravio
contraria a las garantías del debido del Estado, por haber adquirido un
procedimiento administrativo”. inmueble ubicado en la Residencial
Milon Venture, Miami Beach,
En el caso de autos
Estados Unidos; de otro lado al
tenerse conocimiento que también
16. En el presente caso
el Poder Judicial a través de la
encontramos que el ente emplazado
emitió la resolución cuestionada OCMA habría puesto en marcha un
argumentando que el actor no podía procedimiento de investigación,
ser nombrado –pese a encontrarse razones todas estas que sin
en primer puesto según el cuadro de desmerecer de modo alguno el
méritos– en atención a que: derecho constitucional a la
presunción de inocencia de la cual
“(…) se fundamenta en los goza dicho postulante, no es menos
cuestionamientos públicos que cierto que al menos por el momento
diversos medios de prensa han dado no satisface en su totalidad y de
a conocer en los últimos días modo razonable las exigencias para
respecto de su intervención como acceder a tan alto cargo, en
abogado patrocinio de un ciudadano especial aquella a la que se
de nacionalidad china que fue contraen, de un lado el artículo 2º
imputado de presunto delito de inciso 8 de la Ley de la Carrera
tráfico ilícito de drogas, como Judicial y de otro lado el artículo IV
asimismo respecto de la adquisición inciso “a” de la Disposición General
de un inmueble en los Estados del Título Preliminar del Reglamento
Unidos de Norteamérica, situación de Concursos para el Acceso Abierto
que ha generado que el señor en la Selección y Nombramiento de
Presidente del Poder Judicial Jueces y Fiscales”
solicite al Jefe de la OCMA una
17. En tal sentido tenemos que la
indagación concerniente a
decisión del ente emplazado se
esclarecer dichas aclaraciones; a centró en dos aspectos
ello se agrega igualmente tenerse principalmente:
en cuenta que la señora Fiscal de la
Nación mediante Oficio Nº 044-2011-
MP-FN, comunica que con fecha 24
de enero del presente año, ha
dispuesto promover investigación
a) En el hecho de que el méritos, con obligación de
demandante –en ejercicio de la fundamentar claramente las razones
profesión de abogado– haya por las que no se eligió a la primera.
patrocinado a un ciudadano chino a Si ninguno de los tres (3) candidatos
quien se le imputaba el delito de mejor situados en el orden de
tráfico ilícito de drogas; y méritos alcanzase mayoría para ser
nombrado, el concurso de esa plaza
b) El haber adquirido un inmueble será declarado desierto.” En tal
ubicado en la Residencial Milon sentido la propia norma exige al
Venture, Miami Beach, Estados ente emplazado fundamentar
Unidos de Norteamérica, situación debidamente la decisión de no
por la que se promovió investigación nombrar a la persona que por orden
en contra del actor por el delito de de mérito tenga la preferencia. Es
enriquecimiento ilícito. decir el CNM tiene una especial
responsabilidad de motivar su
18. Conforme hemos expresado en
decisión en el supuesto referido,
los fundamentos anteriores si bien el
puesto que es evidente que tal
órgano demandado al emitir su
decisión esbozó una exigencia se da en atención a que
fundamentación, corresponde es legítimo que un postulante
verificar si tal motivación es debida conozca las razones por las que

o se encuentra viciada, siendo primero en el cuadro de

constituyendo solo una motivación méritos de un concurso público no
aparente. es elegido, teniendo por ende tal
relevancia la justificación que
19. Tenemos entonces que otorgue el ente obligado.
conforme lo establecido en el
artículo 33º de la Ley Nº 29277, Ley 20. Tenemos así que en el presente
de la Carrera Judicial, expresa que caso el Consejo Nacional de la
“(…) Los Consejeros, reunidos, Magistratura al emitir la resolución
proceden a nombrar al postulante o cuestionada esgrimió como primer
postulantes aptos, según el orden de argumento el hecho de que el
mérito alcanzado y hasta cubrir las recurrente, en el ejercicio de la
plazas vacantes en los niveles y/o profesión de abogado, haya
especialidades. En el caso de que la patrocinado a un ciudadano chino, al
persona a quien correspondiese que se le imputaba la presunta
nombrar según el orden de méritos comisión del delito de tráfico ilícito
no obtuviese la mayoría establecida de drogas, situación que per se no
por la disposición constitucional, el implica una conducta irreprochable,
Consejo puede elegir entre las dos puesto que ello significaría que
(2) siguientes en el orden de cualquier persona en ejercicio de la
profesión de abogado se encontraría de la Magistratura, durante los años
impedido de defender a cualquiera 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008,
otra a quien se le imputara un delito 2009 y 2010, las correspondientes
de gravedad como es el delito de declaraciones de Bienes, Ingresos y
tráfico ilícito de drogas, lo que no Rentas, en las que declaraba la
solo afectaría el derecho al trabajo – adquisición del referido inmueble,
puesto que se encontraría limitado así como la forma en que había
para ejercer libremente el ejercicio adquirido tal propiedad. Asimismo
de la profesión– sino también tenemos que mediante Resolución
tácitamente se contravendría el Nº 006-2005-PCNM, del 24 de febrero
principio de presunción de de 2005, el actor fue ratificado por
inocencia, puesto que el considerar el Consejo Nacional de la
que el hecho de defender a una Magistratura en el cargo de Vocal
persona a la que se le imputa la Superior del Distrito Judicial de
presunta comisión del delito de Loreto, trasladado al Distrito
tráfico ilícito de drogas u otra como Judicial del Callao, resolución en la
una causal que igualmente va en que se aprecia que el actor cumplió
contra de lo ético, sería propiamente con presentar sus declaraciones
partir del supuesto de que dicha juradas de bienes y rentas para
persona ya es responsable por tal sustentar su patrimonio, lo que
acusación, lo que implica que el órgano emplazado
constitucionalmente resulta
desde dicha fecha tuvo
inaceptable. En tal sentido conocimiento del inmueble que
considero que tal argumento había adquirido el demandante en
esbozado por el órgano emplazado los Estados Unidos de Norteamérica,
es inconstitucional por atentatorio a causando extrañeza que habiendo
derechos fundamentales sido ratificado por el órgano
reconocidos. emplazado, el que obviamente tuvo
conocimiento de dicha situación,
21. Respecto al segundo argumento esbocé recién ahora dicho
esbozado por el ente demandado, argumento para sustentar su
encontramos que se considera como desplazamiento no obstante saber
una conducta reprochable que que el demandante se encontraba en
atenta contra la ética el hecho de primer lugar en el cuadro de mérito.
haber adquirido un bien en los De otra parte el hecho de adquirir un
Estados Unidos de Norteamérica, inmueble en país extranjero no es
habiendo incluso sido investigado per se inconstitucional, sino todo lo
por dicho hecho por la OCMA, contrario es ejercer un derecho
trámite que obligó al demandante a fundamental de manera legítima,
presentar ante la Oficina de Control como abogado y no como juez,
ejerciendo el derecho a la propiedad. declararse la nulidad del Acuerdo Nº
Afirmar lo contrario implicaría 0176-2011, adoptado por mayoría
afirmar que todo funcionario público por el Consejo Nacional de la
que adquiera un bien siempre estaría Magistratura, contenido en el Acta
sujeto a cuestionamientos de Sesión Plenaria Extraordinaria de
simplemente por partir del supuesto fechas 27 y 28 de enero de 2011,
de que dicha adquisición ha sido con debiendo retrotraerse las cosas al
dinero indebido, situación que estado anterior a la afectación del
asimismo resulta deleznable. derecho, esto es la etapa de
votación. Asimismo debe tenerse
presente que la nueva votación se
Es preciso agregar que la realizará con la nueva conformación
investigación que se le instruyó al del Consejo Nacional de la
actor por la presunta comisión del Magistratura, puesto que es el ente
delito de enriquecimiento ilícito fue emplazado el obligado a sustentar
archivada por resolución de fecha 31 una decisión que afectó el derecho a
de mayo de 2011, en atención a que la debida motivación de las
se resolvió “No Ha Lugar a abrir resolución del actor. Debe tenerse
investigación preliminar contra presente que ésta nueva
Cesar José Hinostroza Pariachi”, por
Conformación también ha
lo que no existe cuestión pendiente
participado en la votación para la
que pueda dar lugar a dudas
designación de Jueces Supremos
respecto a la conducta del actor en
entre los candidatos en reserva,
relación a la adquisición del referido
pese a no haber participado en la
bien.
totalidad del concurso.

22. De lo expuesto encontramos

Mi voto es porque se declare
entonces que la motivación
FUNDADA la demanda y en
plasmada en la resolución consecuencia debe declararse la
cuestionada no es legitima en
nulidad del Acuerdo Nº 0176-2011,
términos constitucionales, pues se
adoptado por mayoría por el Consejo
trata de una fundamentación solo Nacional de la Magistratura y
aparente con la que sustenta su
contenido en el Acta de Sesión
decisión el ente emplazado,
Plenaria Extraordinaria de fechas 27
constituyendo así decisión arbitraria
y 28 de enero de 2011, debiendo
debido a que no está fundamentada
retrotraerse las cosas al estado
en razones objetivas, por lo que
anterior a la afectación del derecho,
considero que debe estimarse la
esto es a la etapa de votación, lo
demanda de amparo propuesta por
que implica que sus miembros
el demandante y en consecuencia
previamente vuelvan a votar su
decisión.

Sr.

VERGARA GOTELLI
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CONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL.
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