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OPINIÓN Nº 061-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1 “Si una Entidad del Estado declara la Nulidad de Oficio de un contrato
durante la etapa de ejecución contractual, cuando se había otorgado la
conformidad de la última prestación contemplada en el Contrato sin que se
haya procedido al pago de dicha prestación, ¿la Contratista se encuentra
facultada a solicitar el pago de dicha contraprestación?” (Sic).
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
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De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio
que impide a ese acto la producción de sus efectos, y puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a
las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la
observancia de las formas prescritas para el acto. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual,
Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág. 587.
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De aplicación supletoria en la ejecución de los contratos que se ejecutaban bajo las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado, de conformidad con el artículo 142 del anterior Reglamento.
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Ahora bien, para que se configurara un enriquecimiento sin causa y, por ende,
pudiera ejercitarse la respectiva acción, era necesario que se verificaran las
siguientes condiciones: “a) el enriquecimiento del sujeto demandado y el
empobrecimiento del actor; b) la existencia de un nexo de conexión entre
ambos eventos; y c) la falta de una causa que justifique el enriquecimiento.”5
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PAREDES CARRANZA, Milagros. La inexistencia de contrato y la acción por enriquecimiento sin causa, JUS Doctrina &
Práctica 7/2008, Lima: Editora Jurídica Grijley, Pag. 485.
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Ídem.
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Sobre el particular, BANDEIRA DE MELLO, citando a BAYLE señala que “(…) no se puede
admitir que la Administración se enriquezca a costa ajena y, según parece, el enriquecimiento sin
causa –que es un principio general del derecho– que en tales casos se apoya en el derecho del
particular de ser indemnizado por la actividad que provechosamente dispensó en pro de la
Administración, aunque la relación jurídica se haya obstaculizado o aún contra la falta de cualquier
formalidad, siempre que el poder público haya consentido con ella, incluso de forma explícita o
tácita, comprendiéndose el mero hecho de haberla incorporado buenamente a su provecho, salvo si
la relación surgiera de actos de incuestionable mala fe, reconocible en el comportamiento de las
partes o simplemente del empobrecido." (El resaltado es agregado). BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antonio, “El principio del enriquecimiento sin causa en el contrato administrativo”, en: La
Contratación Pública, T. 2, Dirección: Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires 2006. Pág. 886 y ss. Similar criterio puede apreciarse en MORÓN
URBINA, Juan Carlos. “¡Muchas gracias, que Dios se lo pague! El Enriquecimiento sin causa de la
administración pública con motivo de la contratación estatal”. En: Derecho Administrativo en el siglo
XXI. Primera Edición, vol. 1, Adrus D&L Editores, 2013, pp. 77 y ss.
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El artículo 943 del Código Civil señala que “Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el
dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la
indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el
primer caso la demolición es de cargo del invasor”. (El resaltado es agregado).
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Cabe precisar que el monto reconocido no podría ser considerado como pago
en términos contractuales, en la medida que el pago es la consecuencia directa
de una obligación válidamente contraída; ni tampoco en términos
presupuestales, pues en materia presupuestal el pago constituye la etapa final
de la ejecución de un gasto que ha sido válidamente devengado.
2.2 “Si una Entidad del Estado declara la Nulidad de Oficio de un contrato
durante la etapa de ejecución contractual, cuando se había otorgado la
conformidad de la última prestación contemplada en el Contrato, ¿la
Contratista se encuentra facultada a solicitar la devolución de la
GARANTIA DE FIEL CUMPLIMIENTO, constituida con la retención del
10% del Contrato conforme al artículo 39º de la Ley de Contrataciones y el
artículo 155º(Tercer párrafo) del Reglamento de la Ley de Contrataciones.
¿la contratista se encuentra facultada a solicitar la devolución de la
retención que constituyo la GARANTIA DE FIEL CUMPLIMIENTO?”
(Sic).
Dicha garantía podía ser constituida por la retención de dicho monto efectuada
por la Entidad en los contratos periódicos de suministro de bienes o de
prestaciones de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría
de obras, siempre que se cumplieran las condiciones establecidas en el artículo
398 de la anterior Ley.
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“(…)
En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los
contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas
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2.2.2 Por su parte, el artículo 164 del anterior Reglamento detallaba los supuestos en
los cuales procedía la ejecución de las garantías, señalando tres supuestos en
los que era procedente la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento:
3) Cuando transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad, el
contratista no cumplió con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de
conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el
caso de bienes y servicios, o en la liquidación final del contrato debidamente
consentida o ejecutoriada, en el caso de ejecución de obras.
Empresas, éstas últimas pueden otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%)
del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.
En el caso de los contratos de ejecución de obras, tal beneficio solo es procedente cuando:
Al respecto, debe señalarse que la nulidad del contrato podía ser sometida a
consideración del árbitro único o del Tribunal Arbitral, momento en el cual las
garantías presentadas debían encontrarse vigentes. No obstante, consentida la
nulidad del contrato la relación contractual resulta inexistente, careciendo de
objeto contar con las garantías presentadas durante su ejecución.
3 CONCLUSIONES
3.1 Cuando se cumplan los requisitos del enriquecimiento sin causa el contratista
se encuentra en la facultad de solicitar el pago de dicha contraprestación,
correspondiendo a la Entidad –en una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad-, decidir si reconocerá el precio de las prestaciones ejecutadas
por el contratista de manera directa, o si esperará a que el proveedor
perjudicado interponga la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía
correspondiente, siendo recomendable que para adoptar una decisión sobre el
particular coordine con su asesoría jurídica interna, así como con su área de
presupuesto.
3.2 Considerando que la garantía de fiel cumplimiento tenía por objeto cautelar el
correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales del
contratista y que la declaración de nulidad de un contrato implicaba la
inexistencia e inexigibilidad de dichas obligaciones, no correspondía ejecutar la
garantía de fiel cumplimiento ante la declaración de nulidad de un contrato
que había quedado consentido, dado que la referida garantía salvaguardaría el
cumplimiento de un contrato inexistente.
RAC/.