AULA 02.

16/03/2016

PROF. ROBÉRIO NUNES

PODER CONSTITUINTE.

Há vários conceitos na doutrina, sendo que este define bem. Essa definição abarca o
poder constituinte tanto no seu resultado formal, que é a elaboração da constituição escrita,
como também no que diz respeito ao aspecto material do poder constituinte, como aquele
capaz de definir os princípios regentes do estado, direitos fundamentais, limites aos poderes
estatais etc.

Conceito:

É o poder capaz de estruturar e organizar o Estado por meio de uma

constituição, definindo seus princípios regentes e os direitos
fundamentais dos cidadãos, estipulando poderes e limites estatais, e
fixando a competência das entidades, órgãos e instituições que o
compõem.

Sistematização teórica do poder constituinte: Surge no final do século XVIII. O poder

constituinte como força capaz de estruturar o organizar o estado do ponto de vista material já
existia. Mas no final do sec. XVIII, no surgimento das constituições escritas em sentido moderno,
encontramos a sistematização teórica do poder constituinte.

Aparece na obra do Abade Emmanuel Joseph Sieyès, no seu livro “Qu’est-ce que le Tiers
État?” (“O que é o Terceiro Estado?”, “A constituinte burguesa”), 1788.

Ele faz a Distinção entre: Poder constituinte (pertence à Nação); e Poderes constituídos
(derivam do poder constituinte).

Primeira menção expressa ao “Poder constituinte” na obra do Abade, que marca a

sistematização teórica do poder constituinte:

“A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é

sempre legal, é a própria lei. Antes dela e acima dela só existe o direito
natural. (...) Em cada parte, a Constituição não é obra do poder
constituído, mas do poder constituinte.” (Sieyès, “Qu’est-ce que le
Tiers État?”)

Pergunta-se: Nação é sinônimo de povo? R. para a maior parte da doutrina não. Para
eles Seyès não usou a palavra povo, e sim nação, de propósito. Povo diz respeito ao conjunto
de homens que formam o elemento humano do estado em um dado momento histórico. A
nação já traz uma ideia de permanência, de interesses permanentes da comunidade. Isso faz
como que possa haver até mesmo um choque dos interesses do povo e da nação. Os interesses
momentâneos do povo que compõe a nação naquele momento histórico podem se contrapor
aos interesses permanentes da comunidade. Nação e povo não se confundem na obra de Seyès.
 Natureza jurídica do poder constituinte: é um poder de direito ou um poder de fato?

1ª corrente: Poder de direito (Tomás de Aquino, corrente jusnaturalista) - O poder

constituinte se funda no direito natural (é um poder jurídico).

Por esse viés o poder constituinte existe com fundamento no direito natural. A razão de
existir do poder constituinte é uma razão jurídica, por isso um poder jurídico.

2ª corrente: Poder de fato (Hans Kelsen, corrente juspositivista) - O poder constituinte

é histórico, é uma força fática que não se funda em norma jurídica anterior (é pré-jurídico).

Não é jurídico, é pré-jurídico. Ele antecede a ordem jurídica. A ordem jurídica começa
com a constituição, que será o fundamento de validade das leis, regulamentos etc.

No Brasil predomina a 2ª corrente, juspositivista.

Atores do Poder Constituinte:

a) Titular do poder constituinte; e

b) Exercente do poder constituinte: pode ser alguém Eleito (assembleia constituinte);

ou Não Eleito.

Isso está ligado à problemática da titularidade do poder constituinte. O poder

constituinte tem um titular que na maior parte das vezes é o povo, mas essa não é a única
corrente sobre a titularidade do poder constituinte. Há quem diga que é deus, que é o monarca,
que é o ditador que tem as forças em suas mãos, há quem diga que é o estado, a elite, as forças
políticas dominantes. Há quem diga, como Seyès que é a Nação, e há quem diga que é o povo
(teoria da soberania popular)

A teoria da soberania popular é a predominante, adotada pela CF88, que diz que todo
poder emana do povo, que exerce diretamente ou por meio de representantes eleitos.

O problema é que o povo não consegue exercer pessoalmente o poder constituinte.

Com o povo vai reunir e deliberar? É preciso que esse poder se dê por intermédio de exercentes
ou agentes do poder constituinte.

Pergunta-se: O que significa povo? R. é uma palavra plurívoca que pode assumir
diversos significados diferentes.

Para Canotilho:

Povo “é uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas tais

como partidos, grupos, igrejas, associações, personalidades,
decisivamente influenciadoras da formação de ‘opiniões’, ‘vontades’,
‘correntes’ ou ‘sensibilidades’ políticas nos momentos
preconstituintes e nos procedimentos constituintes”.

A ideia de povo não está ligada somente a ideia de nacionais ou de eleitores, cidadãos.
Não está ligada somente ao ser humano. Também pessoas jurídicas podem ser incluídas na ideia
de povo, como partidos políticos, igrejas e associações, nas palavras de Canotilho. Todos aqueles
que podem influenciar a tomada de decisão pré-constituinte ou constituinte.
 O exercente pode ser alguém eleito ou não eleito. Exercente (agente) do Poder
Constituinte:

Exercente eleito: pode ser uma Assembleia Nacional Constituinte, que pode ser de duas
espécies: Soberana (não limitada por plebiscito ou referendo); e Não soberana (limitada por
plebiscito ou referendo).

O titular do poder é o povo, e ele pode decidir por plebiscito anterior à assembleia
nacional constituinte sobre determinadas matérias, limitando a assembleia nacional
constituinte. Ou o povo pode dizer que o resultado da assembleia passará pelo crivo de uma
consulta popular posterior (referendo).

Nossa última assembleia Nacional constituinte foi soberana.

Exercente Não eleito: pode ser Ditador; Líder Revolucionário; Comissão de “notáveis”;
etc.

A legitimidade de uma constituição redigida por representantes eleitos, pelo menos na

sua origem, é maior do que aquela imposta por alguém não eleito. Isso pode variar com o tempo,
pois uma constituição pode nascer com alto grau de legitimidade e perder essa legitimidade com
o tempo, e vice-versa. Pode sofrer um processo de legitimação posterior, ou deslegitimação
posterior.

Espécies de Poder Constituinte.

Há uma Divisão clássica de poder constituinte, em duas espécies:

a) Poder Constituinte Originário (inicial, inaugural, de primeiro grau); e

b) Poder Constituinte Derivado (secundário, de segundo grau): pode ser Poder

Reformador; e Poder Decorrente (dá ensejo às constituições dos estados membros).

A Doutrina moderna não aceita essa divisão clássica mais, reputando a visão clássica
como ultrapassada. A doutrina moderna entende que só há o poder constituinte, ele não se
divide, não há espécies de poder constituinte. Mas o poder constituinte mesmo é aquele que
tem um outro poder correlato a ele, que é o poder desconstinstituinte. Só quando há uma
correlação entre eles que nós podemos falar na existência de um verdadeiro poder constituinte.
São duas faces de uma mesma moeda. O poder desconstituinte é o poder de apagar toda a
ordem jurídica precedente, ele pode fazer com que toda a constituição e direito positivo anterior
seja jogado fora, e o poder constituinte vai constituir, a partir dessa premissa, uma nova ordem
jurídica:

A partir dessa premissa, a expressão poder constituinte originário é uma expressão

redundante, porque se é constituinte é originário, e a expressão poder constituinte derivado é
contraditória. Se é constituinte, não pode ser derivado. Se é derivado não é constituinte, e sim
um poder constituído (pelo poder constituinte).

Nos dias atuais a divisão mais propalada é a seguinte. Divisão atual:

a) Poder Constituinte (relacionado ao Poder Desconstituinte);

b) Poderes Constituídos, que derivam do poder constituinte: 1) Poder Reformador: Por

emenda; Por revisão; e Por tratados internacionais de DHs. 2) Poder Decorrente; e 3) Outros
poderes (PL, PE, PJ, MP, etc.).

A divisão moderna retoma a divisão clássica do Seyès, que faz a divisão entre poder
constituinte e poderes constituídos.

O poder de reforma é realmente constituído, e não constituinte. A CF88 prevê no art.

59, I, que o processo legislativo compreende a edição de emendas, como competência de um
poder constituído.

Vejamos outras duas classificações possíveis em um sentido moderno de poder

constituinte:

a) Poder Constituinte Material (poder de decidir, tomar deliberação política); e

b) Poder Constituinte Formal (poder de formalizar, de escrever esta decisão).

OBS: o poder material precede o formal. Primeiro você decide. Tomada a decisão você
escreve a decisão, formalizando-a em uma norma constitucional.

a) Poder Fundacional (histórico). Aquele que funda o estado pela primeira vez. É o caso
da nossa constituição de 1824. Aqui o Poder constituinte existe antes do estado, ele é anterior
a formação do estado; e

b) Poder Reconstituinte (revolucionário). É aquele que reconstrói um estado

preexistente, dando-lhe uma nova constituição. Todas as constituições brasileiras a partir de
1891 foram feitas com base nesse poder reconstituinte. O poder reconstituinte aparece
posteriormente à formação do Estado.

Manifestação do Poder Constituinte. Não há uma forma única de manifestação. Ele

pode aparecer de várias maneiras, mas sempre um momento de ruptura, um momento
excepcional de elevada consciência política e movimentação popular. Ela pode ter como
consequência a formação de um novo estado, a restauração de um estado que se encontrava
sob dominação estrangeira, a reconstrução de um estado ou a transformação de um estado
(estrutura e regime político).

Classificação dos Momentos de Ruptura:

 Ruptura Violenta (belicosa): Golpe de Estado; Revolução (Conservadora; e Social).

Ruptura Pacífica (simbólica, não belicosa): “Transição Constitucional”.

No golpe de estado nós temos a tomada do poder por uma parte daqueles que já
exercem o poder. Na revolução há a tomada do poder pelo povo, que o toma dos exercentes do
poder, os quais chegaram a um ponto de opressão popular. Aqui eles rompem com o direito
positivo, por isso a revolução é sempre ilegal, embora possa ser legitima, porque tem fulcro no
princípio democrático e na vontade popular, mas ilegal porque formalmente falando rompe com
o direito posto. Aqui temos uma ligação entre o poder constituinte e o direito à revolução.