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I. INTRODUCCIÓN
El delito de plagio se encuentra tipificado en el artículo 219 del Código penal, modificado por
el artículo 1 de la Ley N° 28289[1] (publicado el 20 de julio de 2004) de la siguiente
manera: “será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
años y noventa a ciento ochenta días multa, el que con respecto a una obra, la difunda como
propia, en todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando de
disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la
autoría o titularidad ajena”.
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someterse a la terminación anticipada»
Puede afirmarse que la tutela de la creación intelectual sirve tanto a los fines de difusión de
los valores culturales como a los de fomento de desarrollo tecnológico; de hecho, puede decirse
que tan importante como la creación, es la difusión. Parecería poco atractivo consumir mucho
talento y esfuerzo en crear algo, para que sean otros los que se aprovechen indebidamente de
nuestra obra; de ahí que la ley proteja al autor para garantizarle: i) un derecho de cuasi
disposición sobre su obra; y, ii) la apropiación del producto económico que pueda obtener de
ella[6].
El derecho de autor protege las obras, es decir, la expresión de conceptos, y no las ideas;
consecuentemente, está preordenado a la protección de los derechos reconocidos al creador de
una obra personal y original. Estos derechos son oponibles erga omnes y nacen por el mismo
acto de creación; por lo tanto, el registro de la obra (por autoridad administrativa) no es
constitutivo, aun cuando pueda servir como prueba de anterioridad en caso de plagio[7].
Según los términos de la LDA, el autor es aquella “persona natural que realiza la creación
intelectual”[8], obteniendo la titularidad originaria de los derechos exclusivos sobre la obra[9],
tanto los de orden moral como los patrimoniales. El derecho de autor comprendería entonces
dos aspectos: por un lado, los derechos morales, que son perpetuos, inalienables,
inembargables, irrenunciables e imprescriptibles (artículo 21 de la LDA); y, por otro,
los derechos patrimoniales, que, a diferencia de los anteriores, sí tienen un plazo de vigencia
(toda la vida del autor y setenta años después de su fallecimiento: artículo 52 de la LDA),
transcurrido el cual, la obra pasa al dominio público.
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una discusión actual
Son derechos morales, según el artículo 22 de la Ley sobre Derecho de Autor, los
siguientes: a) El derecho de divulgación, b) El derecho de paternidad[10] (según el artículo 24
de la LDA, el autor tiene el derecho de ser reconocido como tal, es decir, a reivindicar la obra
como suya, de que su creación lleve su nombre, o si así lo considera conveniente, se haga bajo
seudónimo, signo o de manera anónima); c) El derecho de integridad (facultad de oponerse a
cualquier modificación o mutilación de la obra; este derecho es oponible incluso a quien haya
adquirido el objeto material que contiene la obra según el artículo 25 de la LDA); d) El derecho
de modificación o variación (antes o después de su divulgación); e) El derecho de retiro de la
obra del comercio (no comprende el retiro de las obras que estén fuera de los canales de
distribución comercial, como sería el caso de las bibliotecas, usuario final, etc.); y f) El derecho
de acceso.
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completo de la ponencia de César Nakazaki en el II Pleno Jurisdiccional
Con respecto al bien jurídico tutelado por el delito de plagio la doctrina no es uniforme; sin
embargo, este ilícito penal protegería los “derechos de autor” y su contenido moral-
patrimonial; es decir, la protección jurídica se traduciría en dos aspectos fundamentales: el
señorío del autor sobre su obra y el goce de los beneficios económicos que su explotación
reporta[17].
El plagio vulneraría de lleno el derecho moral de paternidad de la obra, pues se pretende hacer
aparecer como propia una creación ajena; esto implica actos de reproducción o cuasi
reproducción de la obra (copia servil) o actos en los que se busca disimular el plagio
incorporando ciertas alteraciones (la denominada copia inteligente); sin embargo, también se
afectaría el derecho patrimonial que el autor tiene sobre su creación u obra literaria, artística o
científica; derecho que puede cederse a terceros.
El derecho de autor es la rama de la propiedad intelectual que regula los derechos subjetivos
del autor sobre las creaciones que habitualmente son enunciadas como obras literarias,
musicales, teatrales, artísticas, científicas y audiovisuales. Debe tenerse en cuenta que no se
protegen las ideas, sino la forma en que se exteriorizan; si las ideas no pueden ser objeto de
apropiación ni de un derecho de exclusividad vía derecho de autor, entonces tomar una idea
ajena no podrá ser considerada plagio.
El derecho de autor reconoce al creador de obras intelectuales facultades exclusivas,
oponibles erga omnes, que forman el contenido de la materia[18]: facultades de carácter
personal concernientes a la tutela de a personalidad del autor en relación con su obra,
destinadas a garantizar intereses intelectuales, que conforman el llamado derecho moral,
y facultades de carácter patrimonial concernientes a la exploración de la obra que posibilitan al
autor la obtención de un beneficio económico y constituyen el llamado derecho patrimonial.
Solo al autor corresponde decidir si su obra será divulgada, esto es, puesta en conocimiento del
público y de que forma. Si sólo al autor corresponde la decisión de dar a conocer su obra,
también tiene el correlativo derecho de mantenerla inédita o reservada.
Plagio es el atribuirse o atribuir a otro, total o parcialmente, la autoría de una obra. Autor es la
persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica; se presume que es el autor
de una obra el que aparece como tal en la misma, mediante su nombre, firma o signo que lo
identifique. Plagiar es la negación del derecho a la paternidad misma de la obra, que tiene
evidentemente un contenido superior al puramente patrimonial[19]; sin embargo, también
tienen inequívocamente carácter patrimonial los derechos de explotación ya que incluso, una
vez enajenados, pueden corresponder a una persona distinta al autor.
El delito de plagio, contenido en el artículo 219 del Código penal, reprime la difusión de una
obra ajena como propia, copiándola o reproduciéndola textualmente (reproducción es la
fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o
parte de ellas), incluso cuando con alteraciones se trate de disimular la copia de una obra ajena.
Tenemos entonces que el juicio de desvalor se centra, en la sustitución del autor de la obra por
parte del sujeto activo del delito con clara afectación del derecho de paternidad de la obra y, en
consecuencia, del derecho patrimonial, constituyendo la más grave lesión a los derechos de
autor[20].
Una obra, para ser tal –por lo menos a los efectos del derecho de autor– debe reunir una serie
de requisitos; así, según el inciso 17 del artículo 2 de la LDA, una obra es: “Toda creación
intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma,
conocida o por conocerse”; de allí que se exija que esta constituya un reflejo de la personalidad
del autor, que sea individual y creativa. La originalidad de una obra no se desvirtúa por el solo
hecho de que existan obras anteriores que hayan podido servirle de modelo; la originalidad
debe ser entendida como aquella característica consistente en la individualidad que el autor
imprime a su obra, esto es, cuando en ella vuelca la impronta o sello de su personalidad. Como
vemos, una obra sería un bien inmaterial, carente de una existencia sensible per se; y que solo
podría ser percibida en tanto es fijada y reproducida en un soporte material[21].
El valor o mérito de una obra son indistintos para que sea susceptible de protección por el
derecho de autor, así lo señala el primer párrafo del artículo 3 de la LDA[25]; y es que la
valoración de una obra, sea esta artística o científica, tiene una carga subjetiva tan grande como
para hacer depender de ella la protección que deba brindar el derecho.
Que el legislador admita la posibilidad de que el agente atribuya a otro la autoría sobre una obra
ajena no supone que conceda relevancia penal al plagio inverso; según Latorre[26]: “Esta
modalidad de plagio que no es tal, consiste en atribuir una obra a un autor que no la ha creado
para aprovecharse de su fama y mérito”. En este caso no se violaría el derecho de paternidad de
quien, al fin y al cabo, no ha sido creador de la obra que indebidamente se le atribuye; otra cosa
es que dichos comportamientos puedan subsumirse en otras figuras penales tales como la estafa
o la falsedad genérica.
III.2.2. Realizar actividades propias de una entidad de gestión colectiva de derecho de autor
o derechos conexos, sin contar con la autorización debida de la autoridad administrativa
competente
Cuando se tiene en cuenta que una obra puede ser comunicada públicamente en lugares tan
diversos (restaurantes pubs, discotecas, radio, televisión, hoteles, vuelos aéreos, etc.) tanto a
nivel nacional como internacional, es fácil ver la gran dificultad que supondría controlar el uso
de la obra y recaudar los derechos correspondientes[29]. Justamente para salvar estas
dificultades han sido creadas las sociedades de gestión colectiva. Según el inciso 42 del artículo
2 de la LDA, se trata de “asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas para
dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestión de derechos de autor o cotitulares de estos
derechos, y que hayan obtenido de la Oficina de Derechos de Autor del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI- la
autorización de funcionamiento que se regula en la ley. La condición de sociedades de gestión
se adquirirá en virtud de dicha autorización.
En nuestro país contamos con las siguientes entidades de gestión colectiva: Asociación Peruana
de Autores y Compositores (APDAYC), Asociación Nacional de Artistas, Intérpretes y
Ejecutantes (ANAIE), Unión Peruana de Productores Fonográficos (UNIMPRO), Asociación
Peruana de Artistas Visuales (APSAV) y la Entidad de Gestión de Derechos de Productores
Audiovisuales del Perú (EGEDA).
III.2.5. Si el agente que comete plagio, posee la calidad de funcionario o servidor público
Esta agravante se fundamenta en la condición del sujeto activo. La no vinculación “función
pública-delito contra los derechos de autor” es un error que deberá ser corregido de lege
ferenda.
El tipo penal no exige que el autor del delito goce de alguna condición o cualidad especial; por
tanto, será sujeto activo del ilícito penal de plagio cualquier persona susceptible de atribuírsele
conductas delictivas, o mejor, cualquiera que tenga capacidad para asumir responsabilidad
penal. Es preciso indicar que el inciso e del artículo 220 del Código penal centra como
circunstancia agravante del delito de plagio el hecho de que el agente del ilícito penal posea la
calidad de funcionario o servidor público.
El sujeto pasivo de la conducta viene a ser el autor o titular de una obra protegida; puede darse
el caso de una obra en coautoría. Una persona jurídica es susceptible también de convertirse en
sujeto pasivo del delito de plagio, en el caso de que exista cesión de derechos de autor a una
empresa editora, por ejemplo. También pueden ser considerados agraviados, los herederos, los
causahabientes del autor que también tienen derecho patrimonial.
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de un delito de
comisión dolosa. La conducta ha de ser intencionada, no siendo suficiente el dolo eventual. Ello
significa que el agente debe tener conciencia y voluntad de que está difundiendo una obra como
propia, en todo o en parte, reproduciendo o copiando textualmente, o tratando de disimular la
copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad
ajena.
No es posible que las conductas analizadas se materialicen en la realidad concreta por actos
culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del hecho punible de plagio cuando determinada
persona la cometa por una casualidad o en forma circunstancial no preparada; es decir, no cabe
la imprudencia o el caso fortuito. La creencia de que la obra es de dominio público excluye la
responsabilidad criminal, al igual que si el sujeto entiende erróneamente que le asiste un
derecho a la obra de que se trate.
Con frecuencia será difícil poder conocer cuando estamos ante un supuesto de plagio o
simplemente se trata de una copia a un autor que, a su vez, no ha hecho sino refundir la obra de
otros autores, por lo que tampoco es original. Hay que tener en cuenta que la mayoría de los
campos del saber están hoy tan avanzados que casi la totalidad de las obras que se presumen
plagiadas no son más que una recopilación del saber de otros. Con demasiada frecuencia los
trabajos que aparecen como de investigación no son sino de divulgación, normalmente a través
de una ingente relación de autores y notas de lo que ya hicieron otros[35].
El consentimiento del titular del derecho en cuestión excluye la tipicidad. Asimismo, el artículo
41 de la LDA enumera una serie de actos de comunicación –cuando dos o más personas tienen
o pueden tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares – que no requieren
autorización del autor, ni están sujetos al pago de remuneración alguna: cuando se realicen en
un ámbito exclusivamente doméstico; las efectuadas en el curso de actos oficiales o ceremonias
religiosas; las verificadas con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de
una institución de enseñanza. En estos tres casos, la comunicación no deberá perseguir o
traducir un fin lucrativo o interés económico. Asimismo, están permitidos los actos de
comunicación realizados dentro de los establecimientos comerciales que tengan un fin
demostrativo de equipos de sonido o para la venta de soportes sonoros o audiovisuales.
El artículo 43 de la LDA contiene diversos supuestos de reproducción lícita sin autorización del
autor: la reproducción de artículos o breve extractos de obras que se realicen para la enseñanza
o realización de exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y se
haga conforme a los usos honrados; la reproducción por fotocopias de breves fragmentos o de
obras agotadas para uso exclusivamente personal; la reproducción de obras, con fines de
conservación o sustitución, que tenga por fin preservar los ejemplares de bibliotecas o archivos
públicos; la reproducción de una obra para actuaciones judiciales o administrativas; la
reproducción de una obra de arte expuesta permanentemente en espacios abiertos (calles,
plazas, fachada exterior de edificios) por medio de un arte diverso al empleado para la
elaboración del original; los préstamos efectuados por bibliotecas o archivos; la reproducción
de obras de ingenio para uso privado de invidentes efectuados en sistema Braille u otro
procedimiento específico.
Igualmente, el artículo 45 de la LDA establece como límites del derecho de explotación: la
difusión con fines informativos de imágenes o sonidos de obras vistas u oídas en
acontecimientos de actualidad (verbigracia, conciertos, exposición de obras de arte); la difusión
de los discursos, disertaciones, alocuciones, sermones y obras similares que, a título
informativo, sean difundidos por la prensa; la emisión por radiodifusión, por cable o cualquier
otro medio de la imagen de una obra arquitectónica, plástica, de fotografía o de arte aplicado,
que se encuentren situadas permanentemente en un lugar abierto al público.
La LDA señala otras excepciones al derecho de autor, algunas de las cuales son: apuntes o
grabaciones de lecciones impartidas por profesores de universidades, institutos superiores y
colegios (artículo 42); citas de obras lícitamente divulgadas, con expresa indicación del nombre
del autor y fuente, citas que serán realizadas según los usos honrados y en la medida justificada
por el fin que se persiga (artículo 44); la copia de resguardo o seguridad de un programa de
ordenador (artículo 74).
Debe notarse cierta yuxtaposición entre el ilícito penal y el ilícito administrativo, lo que parece
difícil de evitar si se tiene en cuenta que estamos ante dos sistemas de protección, pero con un
único objeto de tutela. Sin embargo, se debe tener en cuenta la mayor dañosidad que debe
comportar un delito con relación a la mera infracción administrativa, esto es, el mayor grado de
injusto. El Derecho Penal sólo debe proteger las conductas más graves, como aconseja el
principio de intervención mínima[37].
VI. PENALIDAD
El artículo 219 del Código penal castiga el delito de plagio con una pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de ocho años y noventa a ciento ochenta días multa.
El artículo 220 del Código penal reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años y noventa a trescientos sesenta y cinco días-multa, como formas agravadas
del delito de plagio:
Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en el presente capitulo, posee la
calidad de funcionario o servidor público”.
La protección de los derechos intelectuales trae consigo algunas cuestiones que resaltan en el
ámbito procesal penal, la principal de ellas es la vinculada a la obligación contenida en la
primera disposición final de la LDA, en el sentido que previamente a que el Ministerio Público
emita acusación u opinión, la Oficina de Derecho de Autor del INDECOPI deberá emitir un
informe técnico dentro del término de 5 días.
El dictamen u opinión fiscal que se haya sido emitido sin que dicho informe técnico haya sido
expedido resulta insubsistente, asimismo, la resolución final que haya sido expedida a partir de
un dictamen u opinión del Ministerio Público con inobservancia de lo dispuesto en la primera
disposición final de la LDA deviene en nulo, retrotrayendo sus efectos al estadio procesal
previo[38].
VII.2. Incautación preventiva y comiso definitivo
Para todos los casos, el artículo 221 del Código penal prevé facultades especiales durante la
investigación y el procedimiento: la incautación de ejemplares ilícitamente reproducidos y los
instrumentos o aparatos utilizados, así como las posibilidades de descerraje y allanamiento de
locales. Los ejemplares confiscados pueden ser entregados al titular del derecho vulnerado, a
una institución adecuada o ser destruidos. Aunque la ley no lo dice específicamente, se
sobreentiende que existe una prelación para reclamar los ejemplares: en primer lugar, el titular
de la obra tiene el derecho de reclamarlos (se sobreentiende también, como parte de la
reparación civil que le corresponde); si no los quiere, el Juez podrá entregárselos a una
institución idónea (por ejemplo, si se trata de libros o videos: bibliotecas, aldeas infantiles, etc.)
o destruirlos[39].
El artículo 221 del Código penal señala que en el delito de plagio se procederá a la incautación
definitiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos o medios utilizados para la comisión
del ilícito y, de ser el caso, de los activos y cualquier evidencia documental, relacionados al
ilícito penal. Se procederá al comiso de aquellos instrumentos con que haya ejecutado el delito
que da lugar a la imposición de la pena; por tanto, tan sólo podrá recaer el comiso sobre
aquellos instrumentos que realmente hayan sido utilizados para perpetrar dicha infracción
criminal y no cualquier instrumento que pueda encontrarse a disposición del sujeto[40]. De ser
necesario, el Fiscal pedirá autorización al juez para leer la documentación que se halle en el
lugar de la intervención, en ejecución de cuya autorización se incautará la documentación
vinculada con el hecho materia de investigación.
El propio Código penal modificado faculta al juez a incautar los medios utilizados y los
ejemplares ilícitos. Igualmente lo faculta previa solicitud del Fiscal, a ordenar el allanamiento o
descerraje del local donde se esté cometiendo el delito[41].
[1] Anteriormente había sido modificado por la tercera disposición final del Decreto
Legislativo N° 822, Ley sobre el Derecho de Autor, de fecha 24 de abril de 1996.
[2] Vid LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos, CERLALC, Bogotá, 2006, p.
13.
[3] Vid MOMEHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Código penal fundamentado. San Marcos,
Lima, 2008, pp. 203-204.
[4] El derecho de autor presenta connotaciones comunes a las otras materias que integran los
llamados derechos de propiedad intelectual: objeto inmaterial, carácter exclusivo,
oponibilidad erga omnes y transmisibilidad del derecho de explotación.
[5] En sentido objetivo, derecho de autor es la denominación que recibe la materia; en sentido
subjetivo, alude a las facultades de que goza el autor en relación con la obra que tiene
originalidad o individualidad suficiente y que se encuentra comprendida en el ámbito de la
protección dispensada.
[6] ORÉ SOSA, Eduardo. “La actual regulación de los delitos contra el derecho de autor”.
En: Manual de actualización penal y procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 75.
[8] Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 822, Ley Sobre el Derecho de Autor.
[9] Artículo 10 del Decreto Legislativo N° 822, Ley Sobre el Derecho de Autor.
[10] “En mayor o menor medida, todos los países protegen las facultades de carácter personal
(o derechos de la personalidad del autor), pues para el creador son de capital importancia tanto
las condiciones en que se utiliza su obra como el respeto a la integridad de esta, y el
reconocimiento de su paternidad intelectual o la observación de su voluntad de valerse de un
seudónimo o de permanecer anónimo; igualmente importantes son para la comunidad”
(LIPSZYC, Delia. Ob cit, p. 45).
[11] Se reconoce un principio que constituye la característica del derecho de autor: el autor
goza con exclusividad del derecho a realizar por sí –o autoriza a terceros- la explotación
económica de la obra. Ello le permite convenir las condiciones en que se llevará a cabo la
utilización y obtener un beneficio económico.
[12] Artículo 30 del Decreto Legislativo N° 822, Ley Sobre el Derecho de Autor.
[13] Idem, p. 55.
[14] Ibidem.
[15] Ibidem.
[16] RANGEL MEDINA, David. Derecho intelectual. McGraw-Hill, México, 1998, p. 115.
[19] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial. 13ra. edición, Tirant lo
blnach, Valencia, 2001, p. 469.
[20] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho penal económico. Parte especial. Idemsa, Lima,
2000, pp. 314-315.
[22] Abanto Vásquez citado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho penal
económico. Parte general y especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 420.
[23] Artículo 13 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derecho de Autor.
[24] Artículo 31.d) y 36 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derecho de Autor.
[25] Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derecho de Autor.- “La protección
del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el ámbito literario o artístico,
cualquiera que sea su género, forma de expresión, mérito o finalidad (…)”.
[26] LATORRE, Virgilio. Protección penal del derecho de autor. Tirant lo blanch, Valencia,
1994, p. 202.
[34] Vid. HERRERA, D. & VÁZQUEZ, H. (Directores). Derecho penal de los negocios.
Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 63.
[35] Vid. SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho penal. Parte especial. 7ma. edición,
Dykinson, Madrid, 2002, p. 466.
[36] GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. Jurisprudencia penal. T. IV. Rodhas, Lima, 1999, p. 25.
[37] El Estado puede emplear la pena cuando está en situación de explicar su necesidad para la
convivencia social. 2 principios: a) Principio de subsidiaridad: Ultima ratio o extrema
ratio; se debe recurrir al Derecho penal cuando han fallado todos los controles sociales; y b)
Principio de fragmentariedad: Carácter fragmentario del Derecho penal; no castiga todas las
conductas lesivas a bienes jurídicos sino las que revisten mayor entidad.