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1 INTRODUÇÃO
Em tempos de busca pelo desenvolvimento sustentável – um dos temas de maior
relevância na atualidade – torna-se cada vez mais evidente a importância dos povos
tradicionais e a necessidade de proteção do seu modo de vida diferenciado e de seus
conhecimentos.
Entre os povos tradicionais estão os povos indígenas, definidos pelo art. 1º, “b” da
Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) como aqueles:
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povos em países independentes considerados indígenas pelo fato de descenderem de
populações que viviam no país ou região geográfica na qual o país estava inserido no
momento da sua conquista ou colonização ou do estabelecimento de suas fronteiras
atuais e que, independente de sua condição jurídica, mantêm algumas de suas próprias
instituições sociais, econômicas, culturais e políticas ou todas elas. (OIT, 2011, p. 17)
Neste viés, salienta José Luiz Quadro de Magalhães que (MAGALHÃES, 2008, p.
202):
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Sob esta nova perspectiva democrática é que se busca uma análise dos direitos
territoriais dos povos indígenas, superando a concepção uniformizadora do Estado
Moderno, assim como o viés individualista da propriedade moderna, uma vez que o
sistema interamericano de direitos humanos, do qual o Brasil faz parte, se mostra muito
mais progressista e garantidor de direitos.
Autodeterminação esta que não deve se confundir com uma tendência separatista ou
mesmo insubordinação dos povos indígenas ao ordenamento pátrio, mas:
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perspectiva de propriedade que adquiriu uma posição hegemônica quase que absoluta
na Modernidade.
A Corte Interamericana por sua vez, já sinalizou entendimento mais extensivo no que
tange aos direitos territoriais, a exemplo do Caso da Comunidade Indígena
Sawhoyamaxa vs. Paraguai (Corte IDH, 2006, pár. 120), onde estabeleceu que:
Com base na análise extensiva feita pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em
relação aos direitos territoriais dos povos indígenas, trazendo a possibilidade da
propriedade comunal e a previsão constitucional do regime de usufruto permanente no
Brasil, busca-se a melhor interpretação para os direitos territoriais dos povos indígenas
de maneira a garantir e preservar todos os direitos especiais inerentes aos povos
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tradicionais, em respeito à sua autodeterminação, com base no pós-modernismo que
vem modificando a noção de coletividade, propriedade e mesmo de democracia.
Os povos indígenas possuem modo de vida diferenciado, incluindo especial ligação com
sua terra, tanto pelos costumes que ali praticam, como também pela preservação da
história de seu povo, de seu patrimônio material e imaterial.
A terra, que em sua concepção moderna tem significado patrimonial e está diretamente
vinculada ao poder, para os povos indígenas parece significar parte inerente de sua
história, símbolo da resistência a opressão e repressão sofridas desde à Colonização do
Brasil, bem como da construção e preservação de sua cultura.
Para que se possa compreender este modo de vida, é importante que se atente para a
história destes povos, desprendendo-se dos conceitos construídos pela hegemonia
europeia e da concepção do “homem branco”, buscando entender a cultura indígena por
meio de sua ótica, na medida em que for possível fazê-lo. Neste sentido:
Como sugere João Asiwefo Tiriyó, para apreciarmos a riqueza dos patrimônios
culturais indígenas, é necessário considerar essa “mistura” entre aspectos materiais e
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imateriais e, sobretudo, procurar as variadas “fontes” do conhecimento, para além dos
saberes tecnológicos. (IEPÉ, 2006, p. 08)
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1.Toda pessoa tem direito ao uso e gozo de seus bens. A lei pode subordinar esse uso e
gozo ao interesse social. 2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, exceto
mediante o pagamento de indenização justa, por razões de utilidade pública ou de
interesse social, e nos casos e segundo as formas estabelecidas pela lei.3. Tanto a usura
como qualquer outra forma de exploração do homem pelo homem devem ser proibidas
pela lei
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sendo essenciais para a sobrevivência física e cultural destas comunidades e dos direitos
humanos que devem ser garantidos a estas comunidades.
No Caso da Comunidade Moiwana Vs. Suriname (Corte IDH, 2005) – que tratou da
responsabilidade internacional do Estado do Suriname pela falta de investigação e
sanção dos responsáveis pela morte, desaparecimento forçado e maus tratos de membros
da comunidade Moiwana por parte de agentes das forças armadas do Estado do
Suriname em 1986 – a Corte destacou a ligação material espiritual daquele povo com
sua terra.
Em 2007 outro caso emblemático foi julgado pela Corte, o Caso Saramaka vs.
Suriname, que tratou da violação de direitos territoriais de povos quilombolas, enquanto
povos tribais, no Estado do Suriname. O referido caso trouxe significativos avanços
acerca dos direitos territoriais dos povos tradicionais – sejam eles indígenas ou tribais –
no que tange à necessidade de consulta prévia.
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Em 1973 é editada a Lei 6.001, o chamado “Estatuto do Índio”, ainda em vigor no
ordenamento jurídico brasileiro. A referida lei surge ante às duras críticas direcionadas
ao governo federal da época em relação a política indigenista que vinha promovendo,
inclusive de exercer o pleno domínio sobre as terras indígenas.
Embora o art. 1º da referida lei trate sobre a preservação da cultura indígena, uma leitura
mais criteriosa do Estatuto demonstra o posicionamento do legislador em não considerar
tais povos como parte integrante da chamada comunhão nacional, neste sentido:
Art. 1º Esta Lei regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades
indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e
harmoniosamente, à comunhão nacional. (BRASIL, 1973)
Cumpre à União, aos Estados e aos Municípios, bem como aos órgãos das respectivas
administrações indiretas, nos limites de sua competência, para a proteção das
comunidades indígenas e a preservação dos seus direitos: IX – garantir aos índios e
comunidades indígenas, nos termos da Constituição, a posse permanente das terras que
habitam, reconhecendo-lhes o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de
todas as utilidades naquelas terras existentes. (BRASIL, 1973)
O Estatuto possui ainda seção que trata exclusivamente “Das Terras dos Índios (Título
III), abordando a inalienabilidade das terras indígenas, da necessidade do processo de
demarcação, bem como da intervenção da União nestas terras.
Em 1983 surge o Decreto nº 88.118 que tratava do processo de demarcação das terras
indígenas no qual a FUNAI – Fundação Nacional do Índio – é responsável, nos termos
do suscitado Estatuto. Com o decreto 88.118 o estudo prévios das terras passa a ser
submetido a um Grupo de Trabalho de Ministérios vinculados ao poder Executivo.
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Tal medida foi tomada à época de modo a garantir o maior controle dos militares – que
muitas vezes chegaram a presidir a FUNAI – sobre as questões indígenas e o controle
das terras, tendo em vista que muitos antropólogos e indigenistas faziam parte deste
órgão e buscavam a efetiva proteção de direitos dos povos indígenas (ARAÚJO, 2006).
São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens
(BRASIL, 1988)
Além deste feito, a Constituição reconheceu a capacidade processual dos índios, bem
como das comunidades e organismos de proteção das questões indígenas e elegeu a
Justiça Federal para dirimir conflitos referentes a direitos indígenas, com a devida
intervenção do Ministério Público nesta senda.
Com o advento do Código Civil de 2002 outro importante avanço se deu em relação aos
povos indígenas, estabelecendo que temas referentes à capacidade para a prática dos
atos da vida civil deveriam ser tratados em lei específica, afastando a capacidade
relativa dos índios fixada no Código de 1916, além de não abordar sobre a “tutela”
destes povos.
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Mister se faz ressaltar ainda acerca da Convenção 169 da Organização Internacional do
Trabalho, que trata dos povos indígenas e tribais nos países independentes, aprovada
pelo Congresso Nacional em 20 de junho de 2002, por meio do Decreto Lei nº 143 e
promulgada em 19 de abril de 2004, por meio do Decreto nº 5.051.
Nesta senda, embora o Brasil sofra de inflação legislativa e flagrante falta de efetivação
das leis vigentes, nota-se a necessidade de modificação e adequação das leis vigentes
relacionadas aos direitos dos povos indígenas, bem como reformulação dos órgãos e
setores que atendem tais povos, de forma a cumprir o disposto em nossa Lei Maior, bem
como nos tratados internacionais firmados pelo Brasil.
Além do desequilíbrio ambiental que Belo Monte gerará, discute-se muito à aprovação
do estudo referente à hidroelétrica – aprovado pela Agência Nacional de Energia
Elétrica (ANEEL) – sem a devida consulta prévia as comunidades atingidas.
Situação semelhante ocorre em relação a Transposição do Rio São Francisco que poderá
atingir cerca de 30 (trinta) povos indígenas e também vem sendo tratada sem a devida
participação dos povos indígenas atingidos.
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Além destes, inúmeros casos de violação aos direitos dos povos indígenas ocorrem
diariamente no Brasil, como a situação desumana e degradante da comunidade indígena
Guaraní-Kaiwoá, do povo indígena Cinta Larga – com a extração ilegal de diamantes,
riquezas florestais e recursos minerais localizados em suas terras – e tantos outros casos
demonstram o flagrante e reiterado desrespeito aos povos indígenas, à sua terra e ao seu
conhecimento tradicional.
Em 2009, após tentativa para suspender a ordem de desocupação das referidas terras
pelos não índios, o STF decidiu pela demarcação contínua da terra Indígena Raposa
Serra do Sol, a qual deveria ser deixada pelos produtores rurais que a ocupavam, por
meio da Petição 3388/RR. Estabelecendo condições acerca da demarcação das terras e
homologando o ato administrativo realizado em 2005.
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Áreas indígenas são demarcadas para servir concretamente de habitação permanente
dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas
atividades produtivas, mais as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais
necessários a seu bem-estar e ainda aquelas que se revelarem necessárias à
reprodução física e cultural de cada qual das comunidades étnico-indígenas, segundo
seus usos, costumes e tradições (usos, costumes e tradições deles, indígenas, e não
usos, costumes e tradições dos não-índios). Terra indígena, no imaginário coletivo
aborígine, não é um simples objeto de direito, mas ganha a dimensão de verdadeiro
ente ou ser que resume em si toda ancestralidade, toda coetaneidade e toda posteridade
de uma etnia.
Nota-se, com isto, significativo avanço na interpretação dos direitos territoriais dos
povos indígenas no Brasil, uma vez que embora não tenha força vinculante, tal decisão
torna-se importante precedente na efetiva proteção de direitos territoriais indígenas que
pode e deve inspirar novos julgados no país, embora o Brasil tenha um longo caminho a
percorrer neste sentido.
A importância do referido julgado foi ressaltada nos Embargos de Declaração na
aludida Ação Popular acerca da demarcação das terras indígenas Raposa do Sol,
ressaltando que:
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assim como nenhuma etnia ou comunidade indígena se constitui em unidade federada.
Cuida-se, cada etnia indígena, de realidade sócio-cultural, e não de natureza político-
territorial.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos por sua vez, ao tratar sobre a definição de
Território no Caso Saramaka Vs. Suriname, considera que:
O termo território se refere a totalidade da terra e dos recursos naturais que os povos
indígenas e tribais tem utilizado tradicionalmente. (Corte IDH, 2007, par. 63)
Neste sentido, em conformidade com a Convenção 169 da OIT – em seu artigo 13.2 – o
conceito de terras deve incluir o conceito de território, tratando da totalidade do habitat
das regiões ocupadas pelos povos indígenas, no que inclui a utilização de seus recursos
ou de outra maneira, não devendo o conceito interno – político-territorial – ser
confundido com o conceito sócio-cultural, mas não podendo aquele deixar de observar
este.
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Neste sentido, a Comissão Interamericana e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos já destacaram que a preservação da conexão particular entre as comunidades
indígenas e suas terras e recursos se vincula com a própria existência desses povos
(CIDH, 2002, pár. 128).
Também datando da mesma década o Projeto de Lei Nº 1.610/96 que dispõe sobre a
exploração e o aproveitamento de recursos minerais em terras indígenas, sendo um dos
assuntos de maior interesse da comunidade indígena no Brasil. Se aprovado, o referido
projeto criaria condições para que as terras indígenas fossem exploradas
economicamente, principalmente por mineradoras, sendo de suma importância a
participação dos povos indígenas nesta discussão, estando até a presente data pendente a
marcação de audiência pública para discussão com os povos indígenas e demais
interessados sobre o tema.
Ambos os projetos, além da devida adequação aos direitos elencados na Convenção 169
da OIT, prescindem da ampla participação e consulta dos representantes das
comunidades indígenas, uma vez que são os maiores interessados na demanda. Talvez
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por estes motivos e considerando interesses escusos de não efetivação dos direitos dos
povos indígenas, principalmente no que tange aos seus direitos territoriais tem
culminado na demasiada demora na discussão, modificação e aprovação dos projetos de
leis que contemplam direitos que são reivindicados pelos índios.
Neste sentido, nota-se que muito ainda deve ser feito para que os direitos contemplados
na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, na Convenção 169 da OIT e na
Constituição de 1988 sejam plenamente contemplados no ordenamento jurídico
brasileiro, atendendo aos direitos que os povos indígenas possuem, uma vez que o
ordenamento jurídico brasileiro oscila entre leis extremamente modernas, porém não
aplicadas em sua plenitude e entre leis arcaicas e fundamentados em uma visão
preconceituosa e superada das comunidades indígenas que ainda estão em vigor.
Tal projeto, embora pioneiro, tratou-se de uma exceção à política indigenista nacional
vigente à época e, somente com a Constituição de 1988 que se tratou do correto
processo de demarcação das terras indígenas no Brasil.
Nesta senda, embora a maioria das terras indígenas já tenham sido demarcadas, vários
problemas ainda são enfrentados pelas comunidades. Além da demora na demarcação
das terras indígenas no Brasil9, muitas vezes as terras não são demarcadas em sua
dimensão total, além de os índios não conseguirem gozar da posse mansa e pacífica dos
territórios demarcados.
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não sabem precisamente onde se estende geograficamente seu direito de propriedade
comunal e, consequentemente, onde podem usar e gozar livremente dos respectivos
bens
Tal projeto é amplamente rejeitado pelos organismos de proteção dos povos indígenas
uma vez que poderia acarretar grande retrocesso no processo de demarcação das terras,
tendo em vista interesses escusos de muitos parlamentares em atender interesses de
particulares e de grandes indústrias.
Nos termos do que foi estabelecido no caso Saramaka vs. Suriname, estando
intimamente o direito de propriedade dos povos tribais e indígenas com o direito
político de participação, a consulta prévia que deve ser dar para:
Belo Monte, a Transposição do Rio São Francisco e tantos outros casos demonstram o
total e completo desrespeito à referida previsão do direito a consulta prévia das
comunidades indígenas, demonstrando a desconsideração da personalidade jurídica dos
povos indígenas como sujeitos de direitos aptos a defender seus direitos e opiniões.
4 CONCLUSÃO
As terras indígenas foram inseridas no âmbito da União, como parte de seu patrimônio
pela EC nº 1/69, como forma de conter e evitar o constante esbulho que as terras
originariamente ocupadas pelos índios vinham sofrendo pelos estados, perdurando tal
previsão até os diais atuais.
Mesmo no âmbito da União, a cada dia surgem novos casos de disputas territoriais entre
povos indígenas, fazendeiros e garimpeiros, bem como de projetos de construção de
estradas, rodovias, hidrelétricas e exploração de recursos naturais que atingirão os
direitos territoriais dos povos indígenas sem o devida respeito e observância das regras
vigentes ou pendentes no ordenamento jurídico brasileiro.
Tais conflitos demonstram o longo caminho que deve ser percorrido pelo Brasil na
efetivação dos direitos territoriais dos povos indígenas e adequação aos preceitos
estabelecidos no Sistema Interamericano de Direitos Humanos – do qual o Brasil faz
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parte – e dos mais modernos instrumentos de Direitos Humanos do Direito
Internacional.
Por fim e certamente o mais importante, necessário que os direitos inerentes ao modo de
vida diferenciado dos povos indígenas – estando eles previstos formalmente ou não –
em respeito ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos em que o Brasil está
inserido e aos Direitos Fundamentais que estes povos possuem, necessário que se
implementem urgentemente medidas de proteção e efetivação de direitos das
comunidades indígenas, uma vez que somente a mudança formal das normas não
garante a manutenção e preservação do patrimônio material e imaterial destas
comunidades, a fim de que a propriedade comunal dos povos indígenas seja
implementada e respeitada em sua plenitude.
REFERÊNCIAS:
ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Direito ao Desenvolvimento de Comunidades
Indígenas no Brasil. Tese apresentada ao Programa da Pós-Graduação da Faculdade de
20
Direito da USP, sob orientação do Professor Gilberto Bercovici, como requisito parcial
à obtenção do título de Doutor, 2009.
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à
diferença. Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada,
Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil. Brasília, 5 out. 1988. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso
em: 31 nov 2013.
_____. Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Presidente:
Fernando Henrique Cardoso.
_____. Decreto nº 1775, de 8 de janeiro de 1996. Dispõe sobre o procedimento
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DF, 8 dez. 1996. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D1775.htm>.
CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA. Manual para Elaboração e
Apresentação dos Trabalhos acadêmicos: padrão Newton. Belo Horizonte, 2011.
_____. Normas de Publicação da Revista Eletrônica de Direito do Centro Universitário
Newton Paiva, padrão Newton. Belo Horizonte, 2013. Disponível em: <
http://blog.newtonpaiva.br/direito/wp-content/uploads/2013/05/Normas-de-
publicacao.pdf > Acesso em: 02 jun 2014.
CIDH. Direitos dos povos indígenas e tribais sobre suas terras ancestrais e recursos
naturais. Publicado em 30 set. 2009. Disponível em:<
http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf>.
_____. Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (EUA), 27/12/02, pár.
128. (Estados Unidos), 27 de dezembro de 2002, parr. 173, recomendações 1 e 2.
_____. Segundo Relatório sobre a Situação dos Direitos Humanos no
Peru. OEA/Ser.L/V/II. 106 Doc. Doc 59 rev., 2 de junho de 2000.
CIDH.
21
_____. Caso da Comunidade Moiwana vs. Suriname. Fundo, Reparações e
Custas. Sentença de 15 de junho de 2005. Serie C No. 124.
_____. Caso do Povo Saramaka Vs. Suriname. Interpretação da Sentença de Exceções
Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 12 de agosto de 2008. Serie C
No 185. § 16.
22
UNESCO. Convenção para a salvaguarda do patrimônio cultural imaterial, 2003.
Brasília: Ministério das Relações Exteriores, 2003.
NOTAS DE FIM
* Aluna do 9º Período do Centro Universitário Newton Paiva. Membro do Grupo de
Estudos em Direito Internacional do Centro Universitário Newton Paiva (GEDINP).
Email: deborah_gtc@hotmail.com
3 O referido caso trata do conflito armado interno ocorrido na Guatemala entre os anos
de 1962 e 1996. Com a chamada “Política Nacional de Segurança e Desenvolvimento”
militares do Estado da Guatemala praticaram uma série de ações destinadas à destruição
de grupos e comunidades, promovendo o desaparecimento geográfico forçado de
comunidades indígenas, quando as consideravam envolvidas com guerrilhas.
5 Outros casos envolvendo direitos indígenas podem ser encontrados nos julgados da
Corte, tais como Yatama Vs. Nicarágua (2005); Caso Chitay Nech e outros vs.
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Guatemala (2010); Caso Comunidade Indígena Xáxmok Kasek Vs. Paraguai (2010);
Caso Povo Indígena Kichwa de Sarayaku vs Equador (2012).
7 Dados fornecidos pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). Disponível em: <
http://www.funai.gov.br/index.php/nossas-acoes/demarcacao-de-terras-
indigenas?limitstart=0 > Acesso em: 23 mai 2014.
8 Danos fornecidos pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). Disponível em: <
http://g1.globo.com/politica/noticia/2013/06/brasiltem-672-terras-indigenas-entenda-
como-funciona-demarcacao.html > Acesso em: 28 jan 2014.
10 Item 2.2.1
11 Em relação aos conhecimentos tradicionais dos povos indígenas e sua proteção – que
se dá no âmbito do Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI) – tem-se a
Medida Provisória nº 2.186-16 de 2001, bem como o Decreto 4.339/2002. Porém, ainda
não foi editada Lei Ordinária em substituição à referida Medida Provisória e muito se
discute acerca da pouca efetividade na proteção dos conhecimentos tradicionais dos
povos indígenas, bem como a falta de autorização das comunidades e da obrigatória
repartição dos lucros na utilização de seus conhecimentos, nos termos da Convenção
24
sobre Diversidade Biológica assinada no Rio de Janeiro em 5 de Junho de 1992 e que
passou a vigorar no Brasil em 29 de Maio de 1994, promulgada através do Decreto nº
2.519 de 16 de Março de 1998.
25