Teorias Monista e Dualista do Direito Internacional

Para solucionar a controvérsia causada pelo choque aparente entre as normas de

Direito Interno e as normas internacionais, bem como para explicar a relação de
hierarquia entre elas, a doutrina divide-se em duas concepções: de um lado está a
teoria monista, e de outro a corrente dualista.

Os monistas acreditam que tanto o Direito Internacional quanto o Interno, Nacional,

constituem o mesmo sistema jurídico, isto é, há apenas uma única ordem jurídica
que dá nascimento às normas internacionais e nacionais. É o entendimento
desposado por Hans Kelsen, por exemplo, conforme se depreende do seguinte
trecho da Teoria Pura do Direito: "Se esta norma, que fundamenta os ordenamentos
jurídicos de cada um dos Estados, é considerada como norma jurídica positiva - e é o
caso, quando se concebe o direito internacional como superior a ordenamentos
jurídicos estatais únicos, - então a norma fundamental no sentido específico aqui
desenvolvido não mais se pode falar em ordenamentos jurídicos estatais únicos, mas
apenas como base do direito internacional".

O monismo dará margem, por sua vez, à outra cisão: em havendo origem comum
para as normas nacionais e internacionais, como será possível escaloná-las? Pode-se
propugnar pela supremacia do Direito Interno, reconhecendo neste caso, o Direito
Internacional como mero desdobramento do Direito Interno; pode-se defender a
tese da supremacia das normas internacionais, considerando então que a autonomia
estatal encontra seu limite no ordenamento internacional; e, por fim, há a chamada
corrente do monismo moderado, que vê equivalência entre as normas nacionais e
internacionais, devendo possível conflito ser suprimido mediante critérios próprios,
como o da revogação da lei mais antiga pela mais recente.

Do lado oposto, como vimos, há a teoria dualista. Aqui, enxerga-se uma distinção
clara entre os dois ordenamentos, o Interno e o Internacional, de sorte que a ordem
jurídica interna compreende a Constituição e demais instâncias normativas vigentes
no País, e a externa envolve tratados e demais critérios que regem o relacionamento
entre os diversos Estados. Seria possível tal distinção, segundo os dualistas, pois
ambas as normas, internas e externas, atuam em esferas distintas, tendo origens e
objetos diversos. A norma externa, logo, só teria aplicabilidade no Direito Interno
caso fosse recepcionada pelo mesmo, não havendo assim conflito. O
descumprimento pelo Estado da incorporação em seu ordenamento interno de uma
norma externa com a qual houvesse se comprometido ensejaria apenas sua
responsabilidade internacional, não podendo haver jamais imposição por parte dos
demais signatários.

Posto isso, exsurge a dúvida acerca do critério utilizado na Constituição de 1988.

Apesar de haver entendimento no sentido monista, com base no art. 5º §2º (Os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte), entendo ser mais correta a posição
dualista. Afinal, para que o tratado ingresse em nosso ordenamento, é necessário
que passe por todo o procedimento previsto na Carta Magna. Deve haver, então, a
celebração do tratado pelo Presidente da República, conforme dispõe o art. 84, VIII;
então, tal tratado deve passar pelo crivo do Congresso Nacional, que deve emitir
decreto legislativo (art. 49, I), devendo por fim ser promulgado pelo Presidente da
República, mediante decreto.

Apenas após todo esse trâmite o tratado externo terá vigor no País, tendo status de
lei ordinária (salvo tratados que versem sobre direitos humanos), sendo suscetível
inclusive de controle de constitucionalidade.

Referências:
ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Curso de direito internacional público. 10ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
GUIMARÃES, Marcelo Cunha. As normas dos tratados internacionais interpretadas à
luz do disposto no art. 5º, §2º da Constituição Federal. Revista tributária e de
finanças públicas, nº 60. São Paulo: RT, 2005.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. J. Cretella Jr e Agnes Cretella. São
Paulo.