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Direito e Legislação - I
TURMA
1º Semestre/2011
Apresentação
“Como ficam as plantas se durante certo período não recebem água? As folhas
amolecem, e em vez de se levantarem, buscando a direção da luz, permanecem
viradas para baixo, como as orelhas dum cachorro medroso. Para mudar tal quadro
basta regá-la”
( MEDEIROS, José Rafael de. Renovando o Trabalho. p 179. Vozes. Petrópolis, 1999)
Estamos iniciando um novo semestre letivo. Uma nova perspectiva começa a ser
desenhada e todos estaremos imbuídos num único propósito: construir e edificar o saber.
Assim, queremos que as palavras acima descritas sejam a força motivadora para as
nossas ações vindouras.
Para a realização deste mister estaremos, durante as aulas repassando vários informes.
Entregamos no transcorrer do semestre, exercícios, para que possam ser arquivados
tais informes e os exercícios inerentes à disciplina. Conserve-a e terá um material
futuro de consulta.
07/02/2011
Acepções da Palavra - Etimologia
A palavra Directum, por sua vez, era o particípio passado do verbo dirigere que
significa "dirigir", ”endireitar”, ”ordenar” ou "alinhar". Para outros autores, a palavra faz
referência à deusa romana da justiça, Justitia, que segurava em suas mãos uma balança
com fiel. Dizia-se que havia justiça quando o fiel estava absolutamente perpendicular em
relação ao solo: de rectum. Em todas as línguas ocidentais, usam o mesmo radical para
"aquilo que é certo" ou "correcto" e para o direito, a palavra que designa o direito tem
conexão com uma dessas duas etimologias: right, em inglês, Recht, em alemão, diritto, em
italiano, derecho, em espanhol e droit, em francês, e em russo, pravo.
Competência Competência
capacidade intelectual, os seus dotes culturais ou o seu preparo técnico é o poder legal que o agente ou órgão administrativo tem de praticar
determinados atos;
a quantidade de poder de julgar, de decidir litígios, conferi da pela lei
aos magistrados e tribunais
Prescrição Prescrição
um preceito, uma ordem formal, uma determinação quer dizer a perda de uma ação ou de um direito, em virtude do
simples decurso do tempo associado à inércia do titular
DEFINIÇÃO DE DIREITO
Direito é uma ciência social aplicada que estuda o conjunto das normas coercitivas que
regulamentam as relações sociais.
Conceito
Conceito Científico
Definição
As opiniões dos doutos a tal respeito variam. Muitos querem que a Ciência
do Direito tenha começado com a Jurisprudência romana, a saber, com o
Direito derivado das doutrinas dos jurisconsultos dos dois séculos que
antecederam o nascimento de Cristo e dos que vieram nos dois séculos
imediatamente seguintes a esse acontecimento. Foi com os jurisprudentes
que por primeiro as teorias jurídicas se elaboraram e também se
aperfeiçoaram os métodos pelos quais se resolviam as dificuldades em
matéria de Direito. O Digesto (I, II, 2, 35) consigna, em fragmento de
Pomponio: "A ciência do Direito civil professaram-na muitas pessoas impor-
tantes, porém agora se tem de fazer menção daquelas que gozaram da
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máxima reputação no seio do povo romano, para que se veja quem e quão
qualificados foram os autores deste Direito que hoje temos".
Do Direito como ciência fala Santo Tomás de Aquino na Suma Teológica.
A ciência do Direito é, diz ele, um bem espiritual.
Outra corrente de doutrinadores entende que a Escola Histórica é que
deu nascimento ao Direito como ciência. A "História do Direito Romano na
Idade Média", escrita pelo fundador daquela Escola, FREDERICH KARL VON
SAVIGNY, é mais exatamente a história da ciência do direito romano,
conforme observação de Enneccerus (ob. e vól. cit., pág. 75, nota 4). Depois,
no seu "Sistema do Direito Romano Atual", Savigny viria a "expor
fundamentalmente as doutrinas gerais do direito romano". Para COSSIO, a
Ciência do Direito, que hoje conhecemos, constituiu-se no século passado, no
momento em que, por obra de Savigny, se odontologizou o Direito positivo.
A Ciência do Direito tem seu próprio campo de pesquisas, objeto formal
e método exclusivos. Se o objeto próprio, como ensina MARITAIN,
consiste naquilo que necessariamente e em primeiro lugar é considerado pela
ciência e em virtude do que ela atinge tudo o mais, o objeto da ciência
jurídica compreende o conhecimento e a elaboração racional dos dados
que o direito positivo proporciona. Preocupa-se ela com a interpretação, a
integração e a sistematização de um ordenamento jurídico determinado,
para a sua justa aplicação (ABELARDO TORRE), ou, como opinam outros,
o seu objeto é "o conhecimento do conjunto de normas que constituem o
direito vigente ou positivo" (ANGEL LATORRE). Suas respostas dizem
respeito ao que um determinado sistema estabeleceu como Direito
Para KELSEN, considerado o renovador das idéias jurídicas de nosso
tempo e apontado por COSSIO como o jurista por antonomásia da época
contemporânea, todo o Direito é um sistema de normas reguladoras do
comportamento humano, de enunciados de variada forma, em que se
manifesta através de leis, sentenças judiciais e atos jurídicos dos
indivíduos. É uma ciência de normas enunciadoras, não do que é, como é ou
como será, pois a norma é um juízo hipotético, não um fato natural , mas do que
deve ser, verificadas certas condições.
A mais simples forma do jurídico, segundo o criador da Teoria Pura do
Direito, assim se traduz: se A é deve ser B (se o devedor não cumpre a
obrigação, assumida, devem ser-lhe penhorados e vendidos os bens para
satisfazer o credor). O dever ser não se confunde com o que é ou será, na
prática, nem com o dever moral ou político, porquanto a norma está despojada
de todo ingrediente metajurídico. O dever ser da norma jurídica é uma
categoria lógica independente, na qual reside a nota diferencial do jurídico.
Ainda conforme a Teoria Pura do Direito, a norma surge, não porque emane do
Estado, mas por ser criada por homens determinados, para tanto autorizados
por uma norma jurídica anterior, 'formando as normas jurídicas uma pirâmide
apoiada no seu vértice. Assim, o juiz profere a sentença, que é norma jurídica
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individualizada por ele criada, na medida em que está autorizado pelas normas
gerais (Código Civil, por exemplo) e processuais. As normas do Código Civil e do
Código de Processo, por sua vez, foram feitas pelo poder competente, na
medida em que estava autorizado a fazê-lo pela Constituição, que diz como se
criarão as normas gerais. As normas jurídicas da Constituição hão de apoiar-se
numa norma final, vértice da pirâmide, chave de todo o sistema jurídico. Essa
norma final não é jurídica, porque se o fosse teria de apoiar-se noutra para
ter validade jurídica. Essa norma final ou norma fundamental é uma hipótese,
norma hipotética, pressuposto lógico de validade do sistema.
Para GARCIA MAYNEZ, o objeto formal da ciência do Direito é a
explicação ordenada e coerente dos preceitos jurídicos que se acham em vigor
numa época e num país determinados, bem como o estudo dos problemas
relativos à sua interpretação e aplicação.
A ciência jurídica investiga todo o ordenamento jurídico, a fim de compor
sistematicamente uma teoria compreensiva de seus elementos universais, isto
é, de seus ingredientes comuns e permanentes. O Conceito de sujeito de
direito, V.g., é de validez universal, aplicável portanto a todos os
ordenamentos, e por isto pertencente à Filosofia do Direito. Mas a Ciência do
Direito trata dele, sem se desligar do Direito positivo, quando diz quem é que,
num sistema jurídico em particular, pode ser sujeito de Direito. A mesma coisa
ocorre com outros conceitos necessários, sem os quais seria impensável
qualquer ordem jurídica, tais como os de Direito subjetivo, sanção, coação,
relação jurídica, etc. Os temas fundamentais, assim, da ciência jurídica são os
elementos do Direito (sujeito, objeto, relação jurídica, sanção, coação, etc.) e
os problemas ligados a cada um deles, inclusive a distinção entre direito
objetivo e direito subjetivo; as fontes do direito (lei, costume, jurisprudência,
doutrina) e a técnica jurídica, pois todo ordenamento jurídico tem sua técnica,
que o jurista terá de estudar, e ela diz respeito tanto à elaboração quanto à
aplicação das normas jurídicas. A ciência jurídica não vai além das normas
jurídicas que estiveram ou estejam vigorando nos diferentes lugares, para,
como observa ZORRAQUIN BECU, extrair deste estudo noções gerais que lhe
permitam elaborar teorias, conceitos e construções jurídicas .
Immanuel "o direito é o conjunto das condições segundo as — filósofo alemão, séc.
Kant quais o arbítrio de cada um pode coexistir com o XVIII
arbítrio dos outros, de acordo com uma lei geral
de liberdade".
António
"o direito é o acto histórico do autónomo dever- em Questão de facto -
Castanheira
ser do homem convivente" questão de direito, 1967
Neves
12/02/2011
DIREITO OBJETIVO
É o gênero pelo qual o Direito Positivo ou as normas jurídicas emanadas do Estado. São
normas de Direito Objetivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e
O Direito Objetivo traça as normas de conduta que todos devem observar, a fim de que
haja ordem e segurança nas relações sociais. Os que obedecem a essas normas e
desenvolvem suas atividades dentro das características culturais por elas traçadas
ficam sob a proteção do seu direito. Tal pode conferir pelo Direito para a realização de
interesses humanos é o que constitui o Direito Subjetivo como descrito no livro
"Introdução ao Direito 6ª edição", especificamente na página 143.
A norma de Direito Objetivo tem como uma de suas características ser genérica, isto é,
não se aplica a ninguém em particular, mas apenas àqueles que, socorrendo-se do preceito
que encerra, encontram nela guarida à sua pretensão.
15/02/2011
DIREITO SUBJETIVO
Direito e justiça
A definição do direito na perspectiva interna ainda inclui, para as correntes não
normativistas puristas (Kelsen é o exemplo supremo de normativista purista) uma
referência necessariamente ao valor supremo justiça. Para alguns autores (não
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normativistas puristas), a Justiça é um elemento interno do direito (porventura
conjugado com outros como a «ordem» e a «segurança» ou «certeza jurídica»); para
outros, a justiça é apenas a finalidade ou uma das finalidades do direito. O normativismo
purista recusa que haja uma relação necessariamente entre direito e justiça. De
qualquer modo, pelo menos esta aproximação e/ou contraposição entre direito e justiça é
feita nos mais variados contextos e, pelo menos, desde a Antiguidade greco-latina.
Assim, pode pelo menos afirmar-se como consensual a necessidade de existência de uma
estreita relação entre direito e justiça.
19/03/2011
NORMA DE CONDUTA ESPÉCIE E CARACTERES
A palavra norma
base ou
significa aquilo que se adota como medida para a realização ou
avaliação de algo
princípio, regra, modelo, padrão
vem do latim norma (esquadro, régua)
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Feitas estas colocações, adentremos, agora, o mundo das normas jurídicas. Apenas
as normas do mundo ético são mandamentos. Os homens jamais poderiam formular
mandamentos para os fenômenos da natureza, pois estes independem da vontade humana
para a sua realização. O mundo da natureza é o mundo daquilo que é, ao passo que o
mundo ético é o mundo do dever ser. As normas indicam o comportamento considerado
normal dentro de um sistema de referência, dirigem, indicam um caminho a seguir. Por
isso, é muito significativa a etimologia da palavra norma: régua, esquadro. Pois bem, a
prescrição anormal de uma conduta não é norma, é mero mandamento. Toda norma de
conduta é um mandamento, mas nem todo mandamento é norma. As "normas" que regem
uma quadrilha de assaltantes ou uma organização guerrilheira, subversiva, são normas
tão-somente no âmbito interno de tais organizações, pois elas se mostram contrárias às
normas de Direito positivo. Por outro lado, há que fazer uma distinção importante: nem
todas as normas de conduta têm a mesma natureza. O Prof. Goffredo Telles Júnior
divide as normas em normas de garantia e normas de aperfeiçoamento. As normas de
garantia seriam aquelas destinadas a conferir ao grupo social a forma condizente com
sua razão de ser. Seriam as normas garantidoras da ordem necessária à realização dos
objetivos sociais. Exemplos de normas de garantia: o Código Civil, o estatuto de uma
sociedade, um contrato de compra e venda. Quanto às normas de aperfeiçoamento são
aquelas que buscam, tão-somente, aperfeiçoar a comunhão humana de um grupo social,
grupo este já ordenado pelas normas de garantia. Exemplos de normas de
aperfeiçoamento: "Praticarás a caridade!", "Amarás teu próximo como a ti mesmo!". É
evidente que a obediência às normas de aperfeiçoamento não é imprescindível à
conservação da sociedade. Nenhum grupo social deixará de existir apenas pelo fato de
tais normas não serem cumpridas, sem embargo de que a violação permanente, indefinida,
de tais normas, pode levar à desagregação social. Partindo desta colocação do Prof.
Goffredo Telles Júnior, percebe-se, desde logo, que a natureza da norma jurídica é a de
uma norma de garantia e, portanto, sancionada, consagrada, reconhecida pelo Estado. Eis
por que assim deve ser definida a norma jurídica: preceito obrigatório imposto ou
reconhecido como tal pelo Estado. A norma jurídica é um ato de poder do Estado, que
age por intermédio de seus órgãos competentes, ou o fruto da vontade pactual dos
particulares, devidamente reconhecido pelo Estado. Exemplos: a norma jurídica pode
resultar da vontade do próprio Estado, quando este age por intermédio de seus órgãos,
nos casos dos arts. 5º, XLIII, 22, 25, § 3º, 30, I, 48, 60, 61 e 62, todos da CF. Pode,
contudo, surgir da vontade dos particulares, p. ex., a liberdade de contratar, um
Não é toda norma - jurídica ou não - que implica em uma conduta e uma sanção. Há
normas que têm como função orientar ou dificultar certos atos, sem sentido
estritamente normativo. Como faz o Código Civil ao definir a classificação das
coisas.
No entanto, o tipo de sanção é diverso. E o que distingue as normas jurídicas das demais
normas (morais, religiosas e de controle social - este último grupo é motivo de
controvérsia na doutrina) é a sua cogência, isto é, a sua obrigatoriedade. O cumprimento
da norma jurídica é imposta pelo Estado. As demais normas produzem sanções difusas,
isto é, pela própria sociedade. Exemplo: o descumprimento de uma lei pode resultar em
prisão ou multa impostas pelo Estado. O descumprimento de uma norma moral, como a
solidariedade, pode resultar em má reputação, na comunidade, do agente que o causa por
ação ou omissão, mas o Estado não impõe sua observância.
Ou graficamente:
P
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/
Fs + Va => Nj -> Ft = D --
\
Ñp - C - S
Fs = Fato social: Tudo que o homem faz e extereoriza. Tudo que ocorre na sociedade.
Va = Valor agregado: É o valor que agente agrega as coisas. A importância das coisas para
a sociedade, ou de pessoa para pessoa.
21/02/2011
RAMOS DO DIREITO
1. Introdução
A ordem jurídica é unitária, mas para estudá-la são demarcados ramos. Os ramos
do direito são normalmente agrupados ou no direito público ou no direito privado. A
Todavia, há que se dizer que existem correntes na atualidade que chegam mesmo a
questionar a validade da bipartição, que se valia de uma análise do conteúdo do interesse
tutelado (interesse privado ou público) para categorizar um ramo como público ou
privado. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad
singulorum utilitatem pertinet. (O direito público é o que respeita à organização do
Estado romano; o privado é o que concerne à utilidade dos particulares.)
Ainda que nem todas as regras de determinada categoria sejam classificáveis como de
direito público ou privado, pode traçar-se a seguinte divisão:
2. Quadro Geral
Público
Internacional
Privado
1. POSITIVO
D Constitucional
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I Administrativo
R Público Penal
E Financeiro
I Nacional Processual
T Trabalhista (*)
O
Civil
Privado
Comercial
2. NATURAL
(*) Para alguns doutrinadores, o Direito do Trabalho é um direito “misto”, por tratar do
interesse de particulares mas sob a intervenção do Estado.
26/02/2011
4. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
1. Histórico
2. Definição
3. Classificação
Teórico x Positivo ou Prático
5. Tratados Internacionais
(1) Tratado de Westphalia (1648) - Tratado que põe fim à Guerra dos Trinta
Anos. Com ele é feito um novo desenho do mapa político da Europa. Nesse momento é
reconhecida a soberania dos territórios e dos governos constituídos. É também nesse
momento que passa a haver uma maior tolerância entre as diversas correntes
religiosas da época.
(2) A independência da Santa Sé é reconhecida pelo Tratado de Latrão, do final
dos anos 20.
2.1.2. Método
“(...) método indireto (...)”.
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As normas do Direito Internacional privado são norma indiretas (1): exclusivas
para resolver o conflito de leis.
As normas indiretas, ou normas de Direito Internacional, sempre remetem para o Direito
Material de um país. Nunca haverá a remissão para uma norma de Direito Internacional
de outro país. Essa remissão é proibida pela Lei de Introdução ao Código Civil, Artigo 16:
“Quando (...) se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta,
sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”.Quanto às leis
processuais, as normas instrumentais sempre serão as do país onde for proposta a ação
(“Lex Fori”).
As normas indiretas estão, basicamente, na Lei de Introdução ao Código Civil
(Decreto-Lei nº. 4.657 de 04/09/1942). Lá estão as regras básicas para a aplicação
das leis estrangeiras, eliminando o conflito de leis no espaço:
Tipos de Normas Lei Latim
Direito de Família Domicílio da pessoa “Lex Domicili”
Direitos da Domicílio da pessoa “Lex Domicili”
Personalidade
Direitos Reais Onde a coisa está situada “Lex Rei Sitae”
Direitos Obrigacionais Onde a obrigação foi“Locus Regit Actum”
constituída “Locus Regit Contractum”
Direito de Sucessões Último domicílio do“Lex Domicili”
falecido / desaparecido
Direitos da Pessoa Lei do país onde se“Locus Regit Actum”
Física constituíram
4. Taxinomia
A taxinomia é a classificação pelo nome.
4.1. Natureza das Normas de Direito Internacional Privado
A natureza das relações jurídicas em questão é privada (direito de família,
contratos); é o conjunto que está na norma jusprivatista.
O Direito Internacional Privado é de natureza pública, mas de conteúdo privado. É
interno porque tem fontes de direito interno (Lei de Introdução ao Código Civil).
Também é internacional porque tem fontes internacionais.
Como exemplo de fontes externas/internas temos o Código de Bustamante; Código
de Direito Internacional Privado para as Américas, originado na Convenção de
Havana de 1928. O Brasil incorporou-o pelo Decreto 18.871/40. Ainda outro
exemplo são as Convenções Interamericanas de Direito Internacional Privado
(CIDIPs), que prevalecem sobre o Código de Bustamante por serem mais atuais.
Quando houver conflito entre o Código de Bustamante e as CEDIPs, prevalecem as
segundas; em caso contrário prevalece o primeiro.
As CIDIPs começaram a ser feitas na década de 70. Deixou-se o Código de
Bustamante e, paulatinamente começou-se a fazer um código novo. O Código de
Bustamante foi revogado somente naquilo que as CIDIPs dispunham em contrário.
As CIDIPs estão divididas por matéria. Algumas foram incorporadas ao Direito
Brasileiro, por Decreto Legislativo, por exemplo; essas são fontes imediatas. Em
5. Toerias:
5.2. Story
A evolução dos processos políticos, com a criação dos Estados Nacionais, aumentou
a importância da noção de território na aplicação de um direito específico sobre
uma área específica. A teoria de Story tinha duas premissas:
a) O juiz aplica o direito estrangeiro como bem entende.
b) Fazer justiça com o estrangeiro é uma forma de cortesia internacional; é um
dever moral.
O arbítrio do juiz acabou criando um fenômeno de insegurança jurídica, surgindo a
possibilidade de positivação das regras que deveriam ser utilizadas pelo juiz no
momento da aplicação do direito estrangeiro.
As leis estrangeiras jamais poderiam ter qualquer poder originário sobre outro
território; sua aplicação era apenas uma cortesia internacional, a título de
reciprocidade. Reconhecia uma espécie de “necessidade moral” de o Estado fazer
Justiça, a fim que a Justiça fosse feita em retribuição. Essa postura assume a
prevalência da Equidade e da Justiça. Segundo seus críticos, nessa concepção, o
Direito Internacional Privado confundia-se com Política Internacional.
Story era territorialista e dava extrema importância à distinção entre bens móveis
e bens imóveis.
5.3. Savigny
Não elaborou um conjunto de soluções positivas, mas sim um método de análise de
questões do Direito Internacional Privado. Sua teoria não era essencialmente
territorial, nem extraterritorial: cada Estado tem o dever internacional de admitir
o direito estrangeiro com fonte do nacional. A aceitação da lei estrangeira por um
Estado não é cortesia ou benevolência, mas sim obrigação.
Afirmava que o direito mais adequado ao fato é aquele da jurisdição onde ele
esteja situado; a isso se chamou de Teoria da Sede do Fato. Segundo Savigny,
deve-se buscar em qual ordem jurídicas o fato provocou maiores efeitos, sendo
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esse Direito a ser aplicado. Cada relação social, cada fato, tem sua sede específica,
e é pelo direito desta que deve ser apreciado. Assim, na solução das questões, o
ponto de partida não é a regra do direito (como era quanto aos estatutos), mas o
fato em si, para procurar o direito mais adequado.
Segundo ele, a Teoria da Sede do Fato somente não se aplicava em duas situações:
a) o direito a ser aplicado ofende a Ordem Pública.
b) inexistência da instituição no fórum específico.
Mais tarde elaborou Teoria do Pêndulo, que buscava determinar onde deveria ser o
centro de gravidade da relação jurídica: no país ou no exterior. A Lei de Introdução
ao Código Civil avançou frente à Teoria do Pêndulo, adotando a idéia do Elemento
de Conexão (“Lex Fuori”, “Lex Domicili”, “Lex Rei Sitae”, “Locus Regit Actum”,
“Locus Regit Contractum”).
Elaborou regras que buscavam dar segurança às relações jurídicas. O elemento de
conexão adotado por ele sempre era o elemento territorial. Essas regras seriam:
a) Capacidade e Estado das Pessoas - lei do domicílio da pessoa.
b) Capacidade de Contratar - lei do lugar do contrato.
c) Casamento - do lugar de celebração.
d) Regime de Bens - se móveis, do local do domicílio, se imóveis, do lugar onde
estão.
e) Contrato - do lugar de celebração ou de onde ele devesse ser cumprido.
f) Imóveis - lei da situação da coisa.
5.4. Mancini
Defendeu a nacionalidade como base do direito internacional e não o Estado. O
Direito Internacional Privado deveria ser apenas um ramo do “Direito das Gentes”.
Partia da premissa que o Direito sempre se referia às pessoas e não às coisas;
assim, este deveria acompanhar as pessoas, “como o sangue que circula em suas
veias”. Justificava que o estrangeiro adotava livremente um outro Estado,
diferente do seu, para desenvolver suas relações jurídicas. Esse Estado, por sua
vez, deveria respeitar o direito que é próprio a esse estrangeiro.
Mancini aceitava apenas duas exceções à aplicação extraterritorial do direito
nacional:
a) o direito a ser aplicado ofende a Ordem Pública.
b) a autonomia da vontade afasta o Direito Pátrio.
5.5. Pillet
Sua doutrina tem sido denominada como do Fim Social ou do Menor Sacrifício.
Afirmava que as leis internacionais precisam ser aplicadas como um dever
internacional. Essa aplicação sempre irá provocar um sacrifício na soberania do
Estado; a questão era definir o tamanho menor ou maior desse sacrifício.
O estado deveria sempre procurar conservar o máximo de sua autonomia, mas
aceitando a possibilidade, sempre presente, de a norma internacional vir ser
utilizada para resolver uma questão. O que iria determinar essa aplicação era o fim
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social da lei, a “alma da lei”: uma lei de proteção individual ou de proteção social. A
lei nacional sempre poderia perder sua Generalidade em favor da Continuidade, ou
Permanência, de uma lei estrangeira.
5.6. Armijon
Autor da crítica ao que chamou Método Apriori, lei apriorística sem a atenção ao
fato. Criticava a aplicação indistinta de um direito positivo no Direito Internacional
Privado, não respeitando as diferenças individuais dos outros povos ou etnias.
Suas principais criticas:
a) não levava em conta as diferenças históricas e culturais entre os povos.
b) a noção e Ordem Pública se sobrepõem ao indivíduo, afastando o direito
estrangeiro mesmo quando ele deveria ser aplicado.
c) permite soluções arbitrárias de cada um dos juizes.
Ao invés disso, propõe o Método Analítico, segundo o qual o juiz deve aprofundar
seu conhecimento sobre a realidade específica, caminhando do particular para o
geral, que seria a solução do problema. Propõe um certo retorno aos Estatutos
medievais. Afirma que foi a evolução deles que acabou gerando o Método Apriori: a
prática jurisprudencial acabou por criar uma série de princípios; estes vieram a se
tornar os elementos de conexão que conhecemos hoje. Durante o século XIX, esses
princípios foram sendo incorporados e cristalizados nos Códigos. Assim, estes se
tornaram relações entre Estados, esquecendo o indivíduo. Defendia o retorno às
práticas dos estatutários, com a formulação de novos princípios, surgidos da
cooperação internacional, pautados no respeito internacional.
(2) Conflito de Leis no Espaço - quando dois ou mais sistemas de Direito Material
atuam sobre o mesmo tema. Difere do Conflito de Jurisdição, que é a
determinação de qual é o foro competente parara uma questão envolvendo dois
ordenamentos distintos.
04/03/2011
DIREITO NACIONAL PÚBLICO
Já o Direito Privado trata das relações dos indivíduos entre si, e vigora apenas enquanto
a vontade dos interessados não disponha de modo diferente do previsto pelo legislador.
Exemplo:
a) Empregado e patrão celebram um contrato de trabalho, acertando que o primeiro
ganhará 2/3 do salário mínimo, em razão de não ter mulher e filhos. È válido o
acordo? Claro que não. O patrão terá que pagar de qualquer forma o salário
mínimo, por se tratar de uma norma de ordem pública, de proteção ao trabalhador.
b) Peço emprestado 20 sacas de café. O art. 244 do CC diz que sou obrigado a
restituir coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. No entanto, quem me
emprestou aceita que eu faça a devolução com sacas de feijão. È válido o acordo ?
Sim, porque no campo do Direito Privado o particular pode exigir o cumprimento ou
não da lei.
3. ABRANGÊNCIA
06/03/2011
FONTES DO DIREITO
A expressão fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que
origina, que produz algo. Assim, a expressão fontes do Direito indica, desde logo, as
formas pelas quais o Direito se manifesta. Apresentam, basicamente, três espécies:
1) Fontes materiais: são os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito.
Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que
informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito
pronto, perfeito, mas para a formação deste concorrem sob a forma de fatos sociais
econômicos, políticos, religiosos, morais.
Como exemplo de fato econômico inspirador do Direito, podemos citar a quebra da
Bolsa de Nova Iorque em 1929, que acarretou uma depressão econômica profunda, com
efeitos jurídicos sensíveis.
Fatos sociais de natureza política encontraremos no papel inegável das ideologias
políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as revoluções e as
quarteladas. Na religião encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a
Antigüidade Oriental e a Clássica, nas quais encontramos Direito e religião confundidos.
A própria pena imposta ao faltoso tinha caráter de expiação, pois o crime, antes de ser
um ilícito, era um pecado, razão pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava contra lei
do faraó cometia não apenas crime, mas também sacrilégio. Veja-se, nos dias atuais, a
grande luta travada pela Igreja, nos países católicos, contra o divórcio, influenciando,
com sua autoridade, durante muito tempo, a decisão dos parlamentares a respeito. Já
como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, citem-se as virtudes morais
como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo. E como fatores naturais,
citemos o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos
povos. Já Montesquieu, em sua obra máxima, O Espírito das Leis, informou, com muita
graça e clareza, sobre a influência das condições mesológicas sobre os povos e suas leis,
que deveriam ser àquelas apropriadas. Exemplo: os fenícios foram os maiores
navegadores comerciantes da Antigüidade, principalmente porque a aridez do solo em
que viviam a isto os impeliu.
2) Fontes históricas: são os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que,
mercê de sua sabedoria, continuam a influir nas legislações do presente. Como exemplo,
poderiam ser citados: a Lei das Doze Tábuas, em Roma; o célebre Código de Hamurabi,
com sua pena de talião, na Babilônia; a famosa compilação de Justiniano etc. São fontes
históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as
Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da
Itália fascista sobre o trabalho.
3) Fontes formais: seriam a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. O Estado
cria a lei e dá, ao costume e à jurisprudência, a força desta. O positivismo jurídico
defende a idéia de que fora do Estado não há Direito, sendo aquele a única fonte deste.
As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a
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matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como
causa eficiente.
A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste.
As fontes formais vêm a ser as artérias por onde correm e se manifestam as fontes
materiais.
F
O
N
T De Produção Estado
E
S
D Lei
O Imediata
Costumes
D
I De Conhecimento
R
E Doutrina
I Mediata
T Jurisprudência
O
Por vezes, a palavra «lei» é usada para designar o direito, mas geralmente refere-se
apenas a uma das fontes do direito, a saber, os actos de regulação emitidos por
entidades como Legislativo e Executivo.
Na enumeração tradicional das fontes do direito, ao lado da lei, fonte maior do Direito,
surgem o costume (direito consuetudinário), a jurisprudência, enquanto conjunto das
decisões dos tribunais, a doutrina, ou seja, a produção literária dos juristas em matérias
jurídicas, e a analogia.
Assim, a Lei seria apenas a positivação do direito, ou seja, sua disposição em compêndios,
muitas vezes conhecidos como Códigos, sendo que, o maior deles, não em tamanho, mas
em magnitude, é a Constituição Federal.
É muito importante saber sobre as fontes do Direito, para que se possa entender como e
porque este (empregado como ordem, norma) surgiu e é aplicado.
Entende-se por fonte tudo aquilo que dá origem, de onde nasce, o início de tudo. Fonte
do Direito, ou Fonte Jurídica, nada mais é do que a origem do Direito, suas raízes
históricas, de onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte formal), ou seja, o
processo de produção das normas.
Diversos são os significados dados por autores para as fontes do Direito. Alguns
entendem que as fontes referem-se às leis antigas, aos documentos jurídicos do
passado; outros dizem que as fontes do Direito estão diretamente ligadas ao Estado,
como autoridade criadora do Direito, o qual faz as leis e as impõem; defendem também
que as fontes do Direito são as próprias leis, obedecendo a uma ordem hierárquica,
assim, por exemplo, uma lei ordinária tem por sua fonte uma norma constitucional ao
mesmo tempo em que serve de fonte para um decreto.
Como se vê, vários podem ser os entendimentos sobre fontes do Direito, mas as duas
acepções mais aceitas são as que explicam as fontes do Direito como as forças contidas
na vida em sociedade, denominadas pelos autores como fontes materiais, e as que
consideram como fonte do Direito as formas como ele se manifesta, as chamadas fontes
formais do Direito. Aristóteles as definiam como causa material e causa formal.
Deve-se fazer uma distinção entre norma jurídica e fonte formal: fonte formal é o
instrumento para o exercício do Direito, a criadora da norma jurídica, considerando que
a norma jurídica não é fonte do Direito, mas o próprio Direito, que nasce dos fatos
sociais (representados por diversos fatores, como foi visto a pouco) e dos atos do
Estado, seja através do legislador, que elabora uma lei, seja através do Judiciário, que
executa esta lei; e esta norma jurídica, por sua vez, é o conjunto de regras, de leis,
produzido pelas fontes formais.
Então, se é afirmado que norma jurídica é o conjunto de regras de uma sociedade e que o
que a compõe são as fontes formais, conclui-se que fontes formais são as leis, as regras
que regem um grupo social.
A lei dura, isto é, tem vigência - até que outra a revogue. Em regra, ela é
elaborada sem termo prefixo de validez. Enquanto outra não lhe tirar a força
obrigatória, total ou parcialmente, pela abrogação (revogação do inteiro texto
legal sancionado) ou a derrogação (revogação parcial da lei), todos lhe devem
obediência, ainda que se lhe alegue o desuso. Quanto à validez da lei, em regra
ela se dá para o futuro.
A lei nova disciplina todas as situações que prevê, sem interferir nas
relações jurídicas consumadas sob o império da lei anterior. Quando os efeitos
das relações jurídicas constituídas na vigência da lei anterior continuam a
produzir-se sob a lei nova, é que surge o problema da retroatividade. Se se
admite que tais efeitos ficam submetidos à disciplina da da lei nova, esta tem
efeito retroativo.
No sistema jurídico brasileiro, o que comanda o assunto em tela é o art.
5º,XXXVI, da Constituição, que diz: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Dificílimo fixar o conceito de direito
adquirido - escreve CARLOS MAXIMILIANO que, não obstante, assim o
define: "Chama-se adquirido” ao direito que se constituiu regular e
definitivamente e a cujo respeito se completaram os requisitos legais e de fato
para se integrar no patrimônio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer
quer não, antes de advir norma posterior em contrário". A Lei de Introdução ao
Código Civil também o define, no art. 6.°, § 2.°:
"Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício
tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável a
arbítrio de outrem".
E nos §§ 1º e 3.° do citado artigo, assim define ato jurídico perfeito e a coisa
julgada:
"§ 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consu mado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 3.°. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de
que já não caiba recurso".
A lei nova, assim, não priva a ninguém das vantagens licitamente obtidas ao
tempo da lei antiga, isto é, não se aplica a efeitos jurídicos resultantes de
fatos ocorridos sob a vigência da lei anterior, de maneira a causar prejuízo a
alguém. Do princípio geral de que a lei não se deve aplicar retroativamente em
prejuízo de pessoa alguma, que a aplicação retroativa é licita nos casos em que
a ninguém prejudica.
Os atos e fatos já consumados, cujos efeitos se perpetuam, não são
alcançados pela lei nova, a qual regerá os que se produzirem de sua data em
diante. A justificação disso, está na necessidade da segurança jurídica, é a
necessidade da confiança na estabilidade do direito. Existe interesse social na
imediata aplicação da lei a todos os casos, mas também há interesse social de
proteger as situações jurídicas definitivamente constituídas. Como princípio
fundamental, que deriva imediatamente da essência do mandamento próprio do
direito.
De acordo com a lição de PAUL ROUBIER, as leis devem ser divididas em: 1)
leis retroativas, 2) leis de aplicação imediata e 3) leis de aplicação" diferida.
ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO
25/03/2011
Costumes
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Os costumes, que hoje em dia têm pouca utilidade prática, em face do citado
princípio da legalidade, que exige obediência dos administradores aos comando legais. No
entanto, em algumas situações concretas, os costumes da repartição podem influir de
alguma forma nas ações estatais, inclusive ajudando a produção de novas normas. Diz-se
costume à reiteração uniforme de determinado comportamento, que é visto como
exigência legal.
O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil menciona o costume como elemento
integrativo da lei lacunosa, situando-o logo após a analogia. Primeiro, a analogia; não
sendo satisfatórios os efeitos desta, o juiz invoca os costumes e, a seguir, os princípios
gerais de direito. O termo costume deriva do latim consuetudine, de consuetumine,
hábito, uso.
É a prática social reiterada e considerada obrigatória. O costume demonstra o
princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito
de todas as pessoas que admitiram a sua força como norma a seguir na prática de
determinados atos.
Embora alguns autores não façam distinção entre costume e uso, outros advertem
que o costume se distingue dos usos sociais em geral porque a comunidade o considera
obrigatório para todos (opinio necessitatis), de tal sorte que a sua violação acarreta uma
responsabilidade jurídica e não apenas uma reprovação social. Para que o uso social seja
considerado obrigatório socialmente e, portanto, se torne costume, é preciso que tenha
considerável antigüidade, vale dizer, seja praticado por longo tempo (longa inveterata
diuturna consuetudo). Deve existir, também, a convicção de que ele é obrigatório, que
origina uma norma social correspondente a uma necessidade jurídica. O costume não se
confunde, então, com as demais normas sociais ou de cortesia, desprovidas de
coercitividade. O costume é a mais antiga e autêntica fonte de direito, e a célebre
Escola Histórica do Direito, surgida no século XIX, sob a orientação de Savigny,
ressaltou a importância do costume para o direito, pois que aquele é a própria
exteriorização do espírito nacional (Volksgeist). Ao conjunto das normas costumeiras em
vigor num Estado, convencionou-se chamar direito costumeiro, também denominado
direito não-escrito, expressão esta que não tem caráter absoluto, visto que, às vezes,
normas costumeiras são consolidadas, como, p.ex:., a publicação intitulada
"Assentamentos de Usos e Costumes da Praça de São Paulo", elaborada pela Junta
Comercial e publicada no Diário Oficial do Estado. Os Estados integrantes da Common
Law, especialmente Inglaterra e Estados Unidos, valorizam bastante o costume como
expressão da vontade geral, mas também nos Estados de Direito legislado ou escrito o
costume se destaca. No Brasil, p. ex., o costume é invocado, está a se ver, para suprir as
lacunas da lei (art. 4º da LICC), e é no direito comercial que vamos encontrar a grande
força disciplinadora do costume. O costume não se confunde com a lei, inicialmente
porque surge independentemente de quaisquer formalidades impostas pelo Estado, ao
passo que a lei pressupõe várias formalidades legais para vigorar. Por outro lado, a lei é
genérica, opera erga omnes, ao passo que costume, exceção feita ao costume
internacional, tem efeito particularizado, não alcançando mais do que um local
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determinado, praça comercial, município ou região. Enfim, o costume vem a ser a norma
não-escrita consagrada pelo uso e pela aceitação tácita das pessoas na prática de
determinados atos. São seus requisitos básicos a constância e a harmonia com o direito
escrito, pois um costume não pode operar contra legem, isto é, contra a lei, já que
somente uma lei pode revogar outra lei. Com maior propriedade, adverte André Franco
Montoro, podemos dizer que o direito consuetudinário se opõe não ao direito escrito,
mas ao direito legislado (Introdução à Ciência do Direito, São Paulo, 7ª ed., v. 2º, 1979,
p. 83). Quando alegado, o costume deve ser provado. Observar o que determina o art.
337, CPC.
O costume pode se mostrar segundo a lei (Secundum legem) ou na omissão da lei
(praeter legem). No primeiro caso, a própria lei autoriza sua invocação, p. ex., o teor do
Art. 1.192, II, do CC-Antigo. O costume praeter legem, por sua vez, encontra exemplo
marcante no art. 4º da LICC.
O costume reveste-se de singular importância para o Direito do Trabalho, já que,
como esclarece Mozart Victor Russomano (Comentários à Consolidação das Leis do
Trabalho, José Konfino, v. 1º, p. 58), "embora os costumes venham perdendo importância
como fontes do Direito, ainda têm relevância no Direito do Trabalho, porque esta se
trata de uma disciplina em formação e os hábitos coletivos continuam a presidir a
realização de muitos atos que lhe dizem respeito. O costume é a norma jurídica oral,
resultando da consciência coletiva do povo. Deve ser uniforme, geral e praticado com
continuidade. A sua força é supletiva da lei. O costume não funciona contra a lei (contra
legem). A doutrina não o permite. A legislação não o permite.
Apesar disso, algumas vezes, o costume readquire a força que outrora tinha e,
momentaneamente, derroga os textos. São, porém, os casos excepcionais, que revelam
sua força, apenas isso, que se manifesta através do desuso".
Com efeito, o costume não pode dispor contra a lei ou revogá-la, porque a LICC é
incisiva a respeito, assim: Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até
que outra modifique ou revogue. Observar o art. 8º, CLT.
Da mesma forma que não se confunde com a lei, o costume não se confunde com a
jurisprudência, por ser criação da consciência popular, ao passo que esta é obra exclusiva
dos tribunais. Por outro lado, o costume é espontâneo, enquanto a jurisprudência se
origina do raciocínio dos magistrados e da técnica jurídica.
Optima est legum interpres consuetudo (Calístrato: 1.37, D., de legibus, I, 3). O
costume é o melhor intérprete da lei.
Pleraque in iure non legibus, sed moribus constant (Quintiliano: I, O., 5, 3). Em
direito, a maioria das coisas não consistem em leis, mas sim em costumes.
Merito etea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes (Juliano: 1.
32, § I, D., de legibus, I, 3). Com razão, será também guardado por todos aquilo que, sem
estar escrito, foi aprovado pelo povo.
"Entre as fontes do direito romano, no segundo sentido, está o costume, que, no
período arcaico, foi quase que exclusivamente a sua única fonte. O costume (mos,
consuetudo, mores maiorum) é a observância constante e espontânea de determinadas
normas de comportamento humano na sociedade. Cícero o definiu como sendo aprovado,
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sem lei, pelo decurso de longuíssimo tempo e pela vontade de todos: quod voluntate
omnium sine lege vetustas comprobavit (De inv. 2.22.67). Juliano o caracterizava como
"inveterado": inveterata consuetudo (D. 1.3.32.1) e Ulpiano como "diuturno": diuturna
consuetudo (D. 1.3.33). De qualquer modo, a observância da regra consuetudinária deve
ser constante e universal." (Marky, Thomas, Curso Elementar de Direito Romano , ed.
Saraiva, 6ª ed., 1992)
Há que diferenciar dois tipos básicos de sistemas jurídicos, duas "famílias de
direitos": o direito anglo-saxónico ou "common-law" — isto é, os sistemas jurídicos
próprios de Inglaterra, dos Estados Unidos e das restantes ex-colónias inglesas — e o
direito continental ou romano-germânico, o "civil law", próprio dos países europeus
continentais e das suas ex-colónias. Todos os sistemas jurídicos de países de língua
oficial portuguesa pertencem à família romano-germânica.
No "common-law", o juiz julga sobretudo com base em decisões anteriores dos
próprios tribunais, os chamados precedentes, que são vinculativos. A legislação é
esparsa. Nos sistemas continentais, a principal fonte do direito é a lei, a legislação
emitida pelos parlamentos e governos. As decisões dos tribunais superiores não vinculam
para casos futuros. Há contudo excepções a esta não-vinculatividade: as "súmulas
vinculantes" brasileiras e os "assentos" portugueses são disso exemplo.
Assim é que:
“A doutrina, entre nós, não está entre as fontes formais do Direito, tal
como a jurisprudência, em geral, dos juízes e tribunais, mas tem utilidade na
prática judiciária, iluminando o campo de abrangência da normatividade da
lei (haja vista, por exemplo, a difusão dos comentários aos códigos e
constituições, entre advogados e juízes). Além disso, ela exerce influência
sobre o desenvolvimento da própria legislação, sendo muitas as ocasiões em
que o Poder Legislativo elabora novas leis ou modifica as já existentes,
convencido pelas lições dos grandes mestres do Direito. Quem, no Brasil,
senão a palavra do jurista e advogado em luta contra atos arbitrários
ofensivos da liberdade individual, convenceu o Judiciário e, por via deste, o
próprio constituinte de que' "os efeitos do estado de sítio" não podiam
subsistir depois de findo o prazo marcado para essa medida de exceção? Não
foi também por obra exclusiva desse advogado que os tribunais vieram a
admitir e a Constituição de 1934, finalmente, a prescrever a proibição de
desterrar presos políticos para lugares desertos, insalubres ou longínquos?
A propósito da importância viva da doutrina na experiência jurídica de
todos os tempos, escreve um mestre: Os juristas são portavozes da
comunidade. Neles se manifesta uma aguda capacidade para intuir as exigências
do desenvolvimento social. São dos primeiros a adquirir consciência dos
desajustes entre o Direito vigente e as novas circunstâncias sociais. E nesta
situação têm sabido encontrar soluções mediante o manejo imaginativo de
recursos processuais ou substantivos. Em suas obras se encontram a crítica das
instituições vigentes, os remédios propostos, e a forma de encarar as
dificuldades mediante o emprego diferente das técnicas disponíveis. Com suas
críticas, converteram-se em agentes efetivos do desenvolvimento legislativo.
Seus escritos têm exercido uma perdurável influência sobre os legisladores. E
em muitas oportunidades eles mesmos chegaram a ocupar essa posição, com o que
tiveram a oportunidade de traduzir em ação legislativa seus ensinamentos
teóricos (JÚLIO CUETO RUA, "Fuentes del Derecho", Buenos Aires, 1971,
págs. 200/1). “
03/04/2011
Jurisprudência