ACTIVIDAD ECONOMICA PUBLICA

Y ACTIVIDAD ECONOMICA PRIVADA

EN LA CONSTITUCION ESPAÑOLA (*)
POR

ANGEL ROJO
Catedrátito de Derecho mercantil de la Universidad de Salamanca.

SUMARIO: l. EL SISTEMA DE ECONOMÍA DE MERCADo.-1. El relativismo de la op--

ción entre Constitución neutra y Constitnt'ión de sistema económico.-2. El
relativismo de la cláusula del Estado social. El problema de la dependencia de
los recursos económieos.-3. El marco de la economía de mercado. La distin,
ción entre sistema económieo y modelo económico. La inexistencia de un mo-
delo constitucionalizado: Los modelos económicos alternativos. La doctrina
del periodo de transición.-11. EL PRINCIPIO DE INICIATIVA BCONÓMJCA.-1. Del
principio de la subsidiariedad al principio de la coiniciativa. La pretendida
legitimación ca~sal de la iniciativa públit'a: Crítica. El interés genéral como
límite negativo y externo de la actividad económi~-2. El principio de pa·
ridad de trato. Competencia y empresa pública. La paridad de trato como ga·
rantía del sistema de economía de mercado. Empresa pública y objetiva econo·
mici.dad: La legitimidad de las empresas públicas deficitarias.-Ill. EL PBIN·
CIPIO DE LIBERTAD DE EMPBESA.-1. La tutela de la libertad de empresa: El ]í.
mite del contenido esencial. El contenido esencial en la jurisprudencia cona·
titucional.-2. La triple dimensión del contenido esencial de la libertad de em·
presa.-2.1. La libertad de acceso al mercado. La libertad de empresa como
derecho autónomo. La libertad de sector económico. Sector económico y es-
tructura de la empresa.-2.2. La libertad de ejercicio. La libertad de decisión:
Los límites de las exigencias de la economía general y de la planificación. La
libertad de competencia: El problema de la efectiva aplicación de la legisla·
ción sobre prácticas restrictivas de la competencia.-2.3. La libertad de cesa·
ción en el mercado.-3. Los límites absolutos del principio de libertad de em·
presa.-3.1. La re.serva al sector público. Extensión de la reserva. La esencia·

(*) Texto castellano de ]a oonferencia pronunciada el 7 de mayo de 1983 en

la Facultad de Economía y Comercio de la Universidad de Catania.

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 .\NGEL ROJO
lidad del recurso o del servicio.~3.2. La expropiación de empresas.-3.3. La
intervención de empresas. El problema de la reserva de la materia en favor
de la ley. La opción entre ley general y ley especial.
El estudio del regimen jurídico de la actividad económica
pública y privada en la Constitución española de 1978 presenta
dificultades de todo orden: A la necesaria abstracción de los
textos constitucionales, se une la deliberada ambigüedad en
muchas de las cuestiones relacionadas con el sistema económico.
De otro lado, los pocos años transcurridos desde la entrada en
vigor de la joven Constitución no han permitido aún formar un
"corpus" de doctrina suficientemente sólido y estable; y la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional, aunque relativamente
abundante, no se ha proyectado todavía sobre algunos de los
temas más difíciles y polémicos.
Es legítimo suponer que la importancia de la temática enun-
ciada no sea apreciación limitada a las fronteras del Estado. De
modo muy singular, interesa al jurista, al economista y el polí-
tico italianos por distintos motivos. No sólo por la similitud de
las circunstancias económicas y sociales de los dos países, ni tam-
poco por la comunidad de cultura jurídica. Interesa principal-
mente por dos órdenes de razones. De un lado, por la influencia
indudable de la Constitución republicana italiana en el trata-
miento que de los grandes temas económicos ofrece la Constitu-
ción. española. El jurista italiano tiene la oportunidad de com-
probar cómo, sobre la base de textos jurídicos claramente em-
parentados, se llega necesariamente a soluciones semejantes, y
cuál es el alcance de las innovaciones y de las omisiones respecto
del propio régimen constituciqnal. El jurista español, por su par-
te, tiene la posibilidad de encontrar en la doctrina "y en la ju-
risprudencia italianas una inestimable ayuda para la interpreta-
ción, a la vez que puede aprovecharse de esa experiencia ajena
para evitar recorrer etapas inútiles o para abstenerse de penetrar
en vías muertas. De otro lado, una segunda razón de interés ra-
dica en el distinto ritmo de evolución política o, al menos, de
dinamismo político. El electorado italiano se caracteriza por una
relativa estabilidad. Los partidos crecen y decrecen con lentitud;
las nuevas fuerzas que irrumpen o se delimitan en el panorama
político se abren camino con grandes dificultades. Las posibili-
dades combinatorias son conocidas y limitadas. No así el elec-
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ACTI\'IDAD ECONÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
torado español que, en un corto espacio de tiempo, ha creado y
destruido opci,mes políticas de muy diverso signo, y que ha
manifestado una inequívoca voluntad de cambio económico y
social. La aplicación de la Constitución por fnerzas políticas cla-
ramente diferenciadas acentúa la importancia de los principios
económicos constitucionalizados, obligando al intérprete a UJl
análisis no sólo más urgente, sino también más práctico, concre-
to e inmediato que el que es característico de los sistemas de
evolución lenta.
1
l. El problema de los principios de la actividad económica
ha sido uno de los muchos temas fundamentales que hubieron
de resolver las Cortes Constituyentes. La opción que se presen-
taba a los redactores del texto constitucional era clara: La dis-
tinción entre Constituciones neutras y Constituciones de modelo
económico sirvió de base para defender la conveniencia de que
la Constitución española contuviera los principios básicos de la
actividad económica como medio para garantizar la subsistencia
del sistema de economía de mercado. Se partió de una idea muy
generalizada: La de que, en las Constituciones calificadas de neu'
tras, bajo una misma Constitución política pueden albergarse su-
cesivamente distintos sistemas económicos, mientras que, por el
contrario, cuando se constitucionaliza 110 determinado sistema
económico las diferencias son de grado, pero no de sistema.
La idea, evidentemente, se asentaba sobre una simplificación:
El silencio de la Constitución acerca del sistema económico no
equivale ni a indiferencia ni a neutralidad. A través de la inte-
gración del conjunto de derechos individuales reconocidos por
el texto constitucional se puede inducir el sistema económico.
Más que Constituciones neutras y Constituciones beligerantes,
hay Constituciones que consagran expresa y directamente un sis-
tema, y Constituciones en las que el sistema subyace bajo los .prin-
cipios generales y está implícito en los derechos individnales y
colectivos. Es paradigmática en este punto la Ley Fundamental
de Bonn: A una primera fase de pretendida neutralidad, ha su-
cedido otra en la que la tutela constitucional de la propiedad
privada, de un lado, y de la "Berufsfreiheit", de otro, conducen
31!
 ÁNGEL ROJO
a considerar como sistema constitucional el de economía social
de mercado.
Pero, como toda simplificación, tenía la ventaja de la cla-
ridad. Aunque la gran mayoría de las Constituciones de los Es-
tados de economía de mercado se agrupaban dentro del epígra-
fe general de Constituciones neutras -o de sistema subyacen-
te-, en franco contraste con las Constituciones de Estados de
economía de dirección central planificada, los constituyentes es-
pañoles consideraron necesario determinar en el propio texto
constitucional el sisterru, económico y los principios generales
de la actividad empresarial.
En general, el tema tuvo una importancia superior a la que
reflejan las discusiones parlamentarias. Sucedió como con otras
muchas cuestiones: La búsqueda de una armonía o de un "con-
senso" sobre el que asentar la convivencia política desaconseja-
ba polemizar sobre cuestiones especialmente delicadas. Cuando
un problema se elevaba como un muro en el progreso de las Cons-
tituyentes -o, precedentemente, en la redacción del "borrador"
de la Ponencia-, se intentaba eliminar mediante el aumento
de la abstracción del artículo correspondiente o mediante la mera
yuxtaposición de elementos heterogéneos, de modo tal que se
posibilitaran distintas interpretaciones a fin de que, en el plano
formal, existiera una base mínima sobre la que justificar la co-
herencia de los distintos partidos políticos con su respectiva ideo-
logía. De ahí que no se aprecie una especial confrontación en
relación con el sistema económico: El recurso a fórmulas abs-
tractas y la técnica de la yuxtaposición, unidos a elevadas dosis
de realismo, permitieron la obtención del necesario "consenso"
sobre el tema.
Pero la importancia que para todos tenía el tema económico
se trasluce en el breve Preámbulo de la Constitución, en el que
se contiene una doble y significativa referencia: a} Se afirma en
ese Preámbulo que la nación española proclama su voluntad de
garantizar la convivencia democrática dentro de la propia Cons-
titución y de las leyes, conforme a un "orden económico y social
justo". La expresión sustantiva -"orden económico y social''-
es fundamentalmente una expresión genérica para referirse al
conjunto de principios en los que se sustenta la convivencia; pero
el adjetivo "justo" debe conectarse con la proclamación consti-
tucional de la justicia como "valor supremo" del ordenamiento
312
ACTIVIDAD ECO:,./ÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
jurídico (art. 1.1.), es decir, no un principio general del derecho
-o una fuente incluso jerárquicamente superior-, sino el cri-
terio axiológico básico con el que debe guardar correspondencia
toda norma jurídica. Si las normas jurídicas son el instrumento
técnico mediante el cual se construye un orden determinado, las
normas jurídicas que sirven de base o de soporte al orden eco-
nómico y social deben ser expresión del valor "justicia". b) En
el Preámbulo se proclama igualmente la voluntad nacional de
promover el progreso de la economía para asegurar a todos una
digna calidad de vida. La instrumentalidad de la economía que-
da patente: El progreso no se identifica, pura y simplemente, con
desarrollo económico. Para que la economía progrese no basta
con que se desarrolle; ese desarrollo sólo se justifica en función
de un fin: La consecución de un mayor bienestar individual y
social.
2. Las "voluntades" que se proclaman en el Preámbulo en-
cuentran la adecuada concreción en la cláusula del Estado so-
cwl: España se constituye en un Estado social y democrático de
Derecho (art. 1.1.). La superación del concepto de Estado de
Derecho a través de la cláusula del Estado social -que, aunque
patrimonio del pensamiento constitucional occidental, debe su
origen al esfuerzo teorético de la doctrina y de la jurispruden-
cia alemanas- manifiesta la "voluntad conformadora" del Estado
frente a la "natural irracionalidad" de la economía y de la so-
ciedad. La "intervención funcional" del Esta,do es la garantía
de los "valores supremos" del ordenamiento.
Naturalmente, esos "valores supremos" no pueden ser alcan-
zados de un modo absoluto e inmediato. El problema del rela-
tivisrrw (o de la historicidad) de la realización del Estado social
tiene especial importancia en relación con el orden económico
y social, pues es éste el ámbito natural donde se expresan y ma-
nifiestan las situaciones de desigualdad y de injusticia más gra-
ves y más notorias. No hay, así pues, un orden económico y so-
cial absoluto. Ni siquiera hay un orden económico y social irre-
versible. La "tesis de la irreversibilidad", según la cual, una vez
que ha tenido lugar la configuración legal y reglamentaria del
orden económico y social, o de un sector determinado, la cláu-
sula del Estado social determinaría el carácter irreversible -la
irreversibilidad, al menos, en cuanto a su "contenido esencial"-
313
 ÁNGEL ROJO
de las conqnistas económicas y sociales alcanzadas, no se en-
cuentra expresa o implícita en la Constitución española. Ade-
más, una tesis que fue elaborada por la doctrina constitucional
europea en momentos de fuerte progreso económico y social
choca y contrasta con la realidad de la crisis económica, que fue
precisamente el ambiente en el que se redactó y debatió la Cons-
titución. A la voluntad de progreso se contrapone la insuficien-
,=-i
cia de los medios. La contraposición entre épocas de crecimiento
y progreso y épocas de crisis es uno de los argumentos de mayor
j; evidencia para afirmar el relativismo o la historicidad del Estado
social. Los "valores supremos" del ordenamiento jurídico están
condicionados, en cuanto a su concreta realización y en cuanto
~-n
'}) a la intensidad de esa realización, por los medios de que dispone
el Estado. La realización del Estado social está en función de los
recursos económicos ("tesis de la dependencia de los recursos
económicos"). De ahí la inconstitucionalidad de aquella política
que tenga por objeto la supresión o la reducción, por sí misma,
de los logros de contenido económico y social ya reconocidos
por el ordenamiento jurídico, 'y la correlativa constitucionali-
dad de aquellas supresiones o reducciones que se establezcan
condicionadas por la limitación de los recursos, previo objetivo
examen de las prioridades en la cobertura de las necesidades co-
lectivas.
3. Ese Estado social, como concreta realidad histórica, debe
realizarse en el marco de la economía de mercado. El artículo
38 de la Constitución, compuesto por un único párrafo, contie-
ne en su primer inciso una declaración fundamental: El reco-
nocimiento de la libertad de empresa en el mercado.
La Constitución republicana de 1931 no contenía una de-
claración semejante. Se limitaba a recoger en uno de sus artícu-
los la libertad de profesión y la de industria y comercio (artícu-
lo 33). La historia de la elaboración del actual artículo 38 co-
noce dos fases distintas: En la primera se sigue el influjo del
artículo 41 de la vigente Constitución italiana, cuyos párrafos
primero y tercero se refunden y sintetizan en el Anteproyecto
originario elaborado por la Ponencia elegida en el seno de la
Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados.
"Se reconoce el derecho a la libre iniciativa económica pri·
vada. La Ley regulará su ejercicio de acuerdo con los intereses
económicos generales" (art. 32.1).
314
ACTIVIDAD ECONÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
En el Anteproyecto que, como consecuencia de las enmien-
das de los diputados, elaboró la misma Ponencia, se modifica el
texto anterior, aceptando enmiendas de signo distinto y de con·
traria intención. De un lado, se sustituye la referencia a la li-
bertad de iniciativa económica privada por la referencia, más
concreta, a la libertad de empresa; se especifica que esa libertad
de empresa se desarrolla en el marco de la economía de merca-
do; y, en fin, se sustituye la referencia a que la le'y regularía el
ejercicio de esa libertad de acuerdo con los intereses generales
por una referencia distinta, según la cual los poderes públicos
están obligados a garantizar y proteg.er el ejercicio de la libertad
de empresa así como la defensa de la productividad. De otro
lado, se acepta introducir en el artículo una referencia a la pro-
gramación o planificación económica. El resultado es el texto
que, como artículo 38, habría de pasar a formar parte de la
Constitución:
"Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la eco-
nomía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen
su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con
las exigencias de la economía general y, en su caso, de la pla·
nificación".
Muchas y muy variadas han sido las críticas formuladas a
este artículo. A las críticas por la ambigüedad y por la incohe-
rencia, se añaden las críticas por una pretendida contradicción
interna como consecuencia de la transacción política de la que
es resultado. Evidentemente, algunas de estas opiniones contra-
dictorias están condicionadas por concretas ideologías o por de-
terminados intereses; pero, con todo, ,el hecho de que el artícu-
lo 38 sea el resultado de un compromiso político entre las distin-
tas fuerzas políticas presentes en las Cortes Constituyentes obli-
ga a coincidir en la acusación de ambigüedad y de imprecisión.
Probablemente, sin embargo, los textos constitucionales sobre te-
mas económicos presentan más defectos de técnica que oscuri-
dad de principios. Una redacción distinta y alguna modifica-
ción de sistemática mejorarían extraordinariamente la inteligen-
cia de la Constitución sin afectar al contenido. Pero, en todo
caso, y aunque no sin dificultades, es posible ofrecer una inter-
pretación general en la que se encuadren y armonicen los ele-
mentos combinados por los constituyentes.
315
 ÁNGEL ROJO
La interpretación del artículo 38 exige distinguir entre SÍS·
tema )' modelo. La Constitución española ha constitucionaliza-
do un sistema, pero no ha constitucionalizado un modelo. El
sistema constitucionalizado es el de economía de mercado del
.:.<
Estado social, es decir, el de economía socinl de mercado, por
virtud del cual se reconoce la libertad de empresa -en la triple
dimensión básica de libertad de acceso al mercado, libertad de
cjercicio y libertad de cesación-, y, en definitiva, la libertad de
competencia en el marco de las exigencias específicas del Es-
tado social. El sistema de economía de mercado del Estado so-
cial se opone tanto al sistema colectivizado o de planificación
central y coactiva o imperativa, en el que las empresas son sim-
ples ejecutantes de las decisiones adoptadas por el órgano central
planificador, como al sistema del capitalismo clásico, en el que
la autónoma consecución de los respectivos intereses particulares
se considera la mejor garantía del interés público. La Constitu-
ción no sólo condena el ord,en económico monocéntrico; con-
dena también el orden construido por los propios sujetos eco-
nómicos. En el primer caso, por contradicción con los postula-
dos de la economía de mercado; en el segundo, por contradicción
con los principios del Estado social.
La Constitución prohíbe, así pues, dos sistemas extremos,
pero deja un amplísimo margen al poder político para configu-
rar el modelo económico de la nación. A través de la combinación
de elementos heterogéneos, procedentes de distintas formas de
concebir la economía de mercado, la Constitución permite la
elaboración de modelos distintos. Ciertamente, la libertad de
empresa no puede realizarse en otro marco que no sea la eco·
nomía de mercado, esto es, en un marco de competencia econó·
mica entre los sujetos que operan en el lugar de encuentro de la
oferta y de la demanda. Pero no existe una opción concreta en
favor de un determinado modelo económico. Dentro del sistema
de economía de mercado, la Constitución ampara la más variada
gama de modelos, teóricos y prácticos, ensayados o no, inspirados
tanto en los postulados del neocapitalismo contemporáneo como
en los del socialismo democrático. Muchas son las combinacio-
nes posibles. La Constitución ofrece al poder político la facul-
tad de modificar o transformar el modelo económico dentro del
sistema de economía social de mercado, Ampliando o reduciendo
el contenido de los derechos -con el límite del "contenido esen-
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ACTIVIDAD ECONÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
cial"-, y, paralelamente, introduciendo, ampliando, reducien-
do o, en su caso, eliminando los correlativos límites, la Cons-
titución ofrece la posibilidad de dar vida a modelos económicos
alternativos de muy distinto signo.
Ahora bien, el poder político no sólo tiene la facultad de
modificar o transformar el modelo económico; tiene el deber
de hacerlo. La cláusula del Estado social introduce como impe·
rativo la evolución del modelo. No condiciona el sentido ideo-
lógico de la transformación, pero sí el sentido axiológico de la
misma. Los redactores de la Constitución han partido de una
realidad dada, el modelo propio de la economía española en el
momento de las Constituyentes, al que han introducido algunos
correctivos inmediatos de indudable importancia, y sobre él han
hecho gravitar la cláusula del Estado social, con lo que se in-
troduce la dinámica propia de la tensión por la consecución de
)os "valores supremos".
Es precisamente la modificabilidad (o, desde otra perspec-
tiva, la fungihilidad) del modelo económico la que explica
la aceptación del sistema por parte de las más significativas fuer-
zas políticas de la izquierda parlamentaria, las cuales en este
punto no mostraron reparos al votar la Constitución. No fue
necesario utilizar el recurso a la doctrina del "estado de nece·
sidad", como, por el contrario, hizo cierta izquierda italia-
na para justificar la aceptación de la Constitución vigente, ar·
gumentando que la reconstrucción del país, destruido tras la
segunda guerra mundial, exigía esa "concesión". A los princi-
pales partidos de izquierda bastó con el recurso a la doctrina del
"período de transición": Es suficiente que la Constitución con-
tenga los instrumentos para el cambio. Una sociedad basada en
la propiedad colectiva de los medios de producción y en la pla-
nificación socialista -se dijo entonces- no se puede realizar de
modo inmediato. En la clánsula del Estado social se contiene un
proyecto de transformación de la sociedad. La Constitución es
la palanca del cambio. La intensidad de ese cambio )' su con-
creto ritmo histórico dependerán de quienes ostenten la titnla·
ridad del poder político. Una vez que se hayan agotado los gra·
dos de transformación en el interior del sistema, la reforma cons-
titucional posibilita el cambio de sistema, que entonces se pro·
ducirá de forma natural y no traumática.
Entre ambas posiciones políticas -la italiana de la postgue·
317
 ÁNGEL ROJO
rra y la española de los últimos años- existe una coincidencia
significativa: La renuncia al cambio revolucionario -que ni se
desea ni se considera posible en las sociedades occidentales a
partir de determinados niveles de desarrnllo económico y social-
obliga a aceptar los respectivos textos constitucionales y, en cou-
secueucia, a aceptar también la transitoria separación entre ideal
y realidad. La cláusula del Estado social no garantiza que esa
separación sea decreciente, pero elimina el riesgo de una evolu·
ción en abierta contradicción con los "valores supremos'\
11
l. En el marco de la economía social de mercado, la acti-
vidad económica puede ser desarrollada tanto por sujetos pri-
vados como por sujetos públicos. En la Constitución española se
ha recogido el principio de coiniciativa ,económica. Después de
reconocer la libertad de empresa dentro del título I, dedicado a
los derechos y libertades (art. 38), en el título VII, relativo a
Economía y Hacienda, se reconoce la iniciativa pública en la ac-
tividad económica (art. 128.2). Finaliza así la primacía de la
empresa privada: La empresa pública y la empresa privada se
colocan en plano de igualdad. Y a no existen sectores en los que
la suficiente presencia de la actividad privada elimine la posi-
bilidad de iniciativa pública.
La lejanía entre los dos textos constitucionales -artículos
38 y 128.2- es lógica: La iniciativa privada se configura en tér-
minos de libertad de la persona, como un derecho del ciudadano,
y de ahí que esté incluida en el título I, mientras que, obviamen-
te, la iniciativa pública no tiene ese carácter, por lo que, desde
un punto de vista sistemático, es correcto que de ella se ocupe
uno de los artículos que integran el heterogéneo título VII. Tam·
poco puede extrañar la diferente fórmula utilizada en cada caso:
El término "iniciativa pública" es más amplio que la expresión
"libertad de empresa". El artículo 128.2 permite que la ini-
ciativa pública en la actividad económica se ejercite directa e
indirectamente por persona jurídico-pública, sin necesidad de
constituir una empresa. Como anteriormente se puso de mani-
fiesto, también se refería a la iniciativa económica privada -si-
guiendo el modelo del artículo 41 de la Constitución italiana-
el texto aprobado por la Ponencia elegida en el seno de la Co-
318
ACTIVIDAD ECONÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
miswn Constitucional del Congreso de los Diputados, y fue la
voluntad de disipar cualquier duda acerca del alcance de esa
expresión ~-cuestión que preocupaba especialmente a las fuer-
zas del centro y de la derecha- la que motivó la sustitución,
aun a costa de reducir la extensión del principio que se reco-
nocía.
Los textos legitimadores de la actividad económica por parte
de los empresarios privados y de los empresarios públicos con-
templan una importante sustitución de principios que está des-
tinada a incidir decisivamente en el sentido mismo de la liber-
tad de empresa: Del principio de la subsidiariedad de la acción
pública, recogido en distintas Leyes Fundamentales del sistema
precedente, por la fuerza modélica que en el derecho español
tuvo la "Carta del Lavoro", se ha pasado al principio de coini-
ciativa económica, por cuya virtud la iniciativa pública en la
actividad económica ya no necesita justificarse por la ausencia
o por la deficiencia de la iniciativa privada. Ciertamente, en el
régimen anterior el principio de la suhsidiariedad no fue rigu-
rosamente observado. En materia hotelera (sent. del Tribunal
Supremo de 30 de mayo de 1962) y en materia de aprovecha-
mientos hidroeléctricos (sents. del Tribunal Supremo de 27 de
octubre de 1957 y de 15 de noviembre de 1959) se cuenta con
algunos ejemplos significativos, Pero, con todo, la sustitución de
los principios tiene una extraordinaria importancia, que no pue-
de ser desconocida: Aunque en un sector económico determina-
do sea suficiente la acción económica desarrollada por sujetos
privados, es posible crear empresas públicas o ampliar las ya
existentes.
La vigencia del principio de coiniciativa económica plantea
un problema fundamental, que todavía no ha sido debatido su-
ficientemente: El de la necesidad o no necesidad de la legitima-
ción causal de la iniciativa pública. Al desaparecer la causa le-
gitimadora de la iniciativa pública específica del sistema de la
subsidiariedad, se ha producido cierta sensación de vacío, que
se ha pretendido colmar mediante una interpretación de la Cons-
titución que, paradójicamente, arroja en la práctica unos resul-
tados muy similares a los del derogado principio: Mientras que
la iniciativa privada no necesita legitimarse en sí misma, por
ser libre, en principio, la creación y la ampliación de empre·
sas, la iniciativa pública -se argumenta- requiere una legi-
319
 ÁNGEL ROJO
timacwn causal: No la inexistencia o la insuficiencia de la ini-
ciativa privada, siuo el interés general. Según esta interpreta-
ción, la Constitución sólo justifica la creación "ex novo" o la
ampliación de empresas públicas cuando así lo reclame el inte·
rés general. Este límite inmanente de la iniciativa pública res-
tringe la efectividad del principio, en la medida en que es difí-
cil apreciar la existencia de un interés auténticamente "general"
para la iniciativa pública cuando empresarios privados ofrecen
una cobertura suficiente de un determinado sector, salvo casos
extremos y excepcionales, corno, por ejemplo, cuando se prevea
una intensa evolución tecnológica en ese sector que la iniciativa
privada no esté en condiciones de afrontar.
Sin embargo, la tesis del interés general como legitimación
causal de la iniciativa pública --entre cuyas fuentes inspiradoras
figura, sin duda, la de la "¡¡ffentliche Aufgabe" de la empresa
pública, elaborada por un importante sector del constitnciona-
lismo alemán- opera con una distinción que no está explícita
ni implícita en la Constitución vigente. No es correcto afirmar
que en la Constitución española la iniciativa privada puede des-
arrollarse libremente mientras que no esté en contradicción con
el interés general (limite negativo), en tanto que la iniciativa
pública tiene necesariamente que realizar fines de interés gene-
ral (limite positivo), porque con esa distinción se establece un
parámetro diferente para medir la iniciativa privada y la ini-
ciativa pública, sin fundamento constitucional. La subordina-
ción de la riqueza del país, en sus distintas formas y manifesta-
ciones, al interés general (art. 128.1) es absolutamente indepen-
diente del carácter público o privado del titular de esa riqueza
("sea cual fuere su titularidad"). El reconocimiento de la inicia-
tiva pública en la actividad económica se hace de modo incondi-
cionado. No hay una relación teleológica entre empresa pública
e interés general.
El interés general actúa como límite negativo de la iniciativa
económica: Esta, sea pública o sea privada, no puede desarro-
llarse en contradicción con el interés general, tal como aparece
configurado por los "principios rectores de la política social y
económica" propios del Estado social. No podrá desarrollarse,
por ejemplo, con violación del derecho al medio ambiente (ar-
tículo 45), ni atentando a la salud y a los legítimos intereses eco-
nómicos de los consumidores (art. 51). El derecho a la creación
320
ACTIVfDAD ECONÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
y a la ampliación de empresas es total y absolutamente indepen-
diente de la titularidad de la iniciativa.
La Administración Pública debe servir con objetividad los
intereses generales (art. 103.2); pero la empresa pública no es
Administración en sentido técnico. La empresa pública no tie-
ne por qué perseguir necesaria y directamente el interés gene-
ral; puede perseguir un interés particular. Se legitima así la
fundación o la ampliación de empresas públicas con la única
finalidad de la obtención de medios económicos -la "Mittelge-
winnung"- por la concreta Administración Pública titular de
la iniciativa. En este supuesto -que es especialmente importan-
te en el plano local y provincial- el interés general sólo se per-
sigue de modo indirecto o reflejo. La ampliación de los recursos
propios de la persona jurídico-pública a la que pertenece la em·
presa permite una mejor satisfacción de las exigencias y nece-
sidades de esa persona, pero el interés general es externo a la
empresa.
2. La empresa privada y la empresa pública son considera-
das por la Constitución española en posición jnrídica paritaria
y están sometidas a las reglas de competencia propias de la eco-
nomía social de mercado. A la empresa pública son de aplica-
ción las normas de represión de la competencia desleal y sobre
prácticas restrictivas de la competencia.
Ciertamente, la consideración de la empresa pública comu
sujeto activo y pasivo de la competencia desleal trae como con-
secuencia que, cualquiera que sea el alcance y la efectividad de
la normativa, la actuación de la empresa pública en el mercado
está sometida a los mismos parámetros de conducta que el em-
presario privado, sin que lo que esté prohibido a unos determi-
nados profesionales del tráfico se tolere a otros dos en razón sim-
plemente del carácter público. La "lealtad" es pauta general a
la que debe acomodar la actividad económica toda clase de
empresarios, con independencia de su naturaleza púhlica o pri-
vada.
Del mismo modo, la empresa pública es sujeto de la Ley 110/
1963, de 20 de julio, sobre Represión de Prácticas Restrictivas
de la Competencia. La jurisprudencia del Tribunal de Defensa
de la Competencia viene utilizando un concepto de empresa
.321
 ÁNGEL ROJO
particularmente amplio: El Tribunal ha repudiado el criterio de
la bilateralidad. No es necesario para que exista empresa una
presencia efectiva o una actuación tanto en el lado de la oferta
como de la demanda. Es suficiente con la mera presencia en el
.,q mercado, sea como oferente, sea como demandante de bienes y
servicios. Al seguir el criterio de la unilateralidad, se amplía
extraordinariamente el ámbito de aplicación de la ley. De otra
parte, es igualmente doctrina del Tribunal que la empresa pú·
blica, cualquiera que sea su forma o estructura, es sujeto de la
normativa sobre prácticas restrictivas. La realidad demuestra que,
si bien no son frecuentes prácticas colusorias en las que parti-
cipe una empresa pública o entre empresas públicas, aunque
existan casos significativos, el abuso de posición de dominio en
el mercado por parte de la empresa pública constituye fenómeno
de reiterado acaecimiento.
La aplicación a la empresa pública de las normas generales
sobre competencia desleal o sobre prácticas restrictivas es mani·
festación de un fenómeno más amplio: El de la posición jurídica
paritaria de la empresa pública y de la empresa privada. Esta
igualdad no constituye un criterio político, ni tampoco postula·
do de una ideología determinada" ("Gleichbehandlungsideolo·
gie"). Se trata de un principio iurídico (distinto del genérico
principio de igualdad de las personas físicas) cuyo fundamento
•e encuentra en la Constitución, la cual en ninguno de sus pre·
ceptos legitima una diversidad de tratamiento. La "par condi-
tio" entre ambas clases de empresarios, como principio implícito
en el texto constitucional, es garantía para el mantenimiento del
sistema de economía de mercado: El deterioro y la final destruc·
ción del sistema de economía social de mercado se puede con·
seguir fácilmente mediante el trato desigual. En un período más
o menos largo de tiempo, la empresa privada, sometida a un es-
tatuto general, no podría soportar la competencia de la empresa
pública, sometida a un estatuto excepcional y privilegiado, de
derecho o de hecho. Analizado el fenómeno con perspectiva tem-
poral, la presencia de la empresa pública en un sector determi·
nado sería el paso previo para la "publificación" del sector.
-2 La tutela de la libertad de empresa, una vez derogado el prin·
cipio de la subsidiariedad, ya no tiene lugar mediante la limita·
ción de las posibilidades de iniciativa pública, sino mediante la
limitación del modo de ejercicio de la empresa. El E,tado, cuan·
322
ACTIVIDAD ECONÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
do interviene en la economía a través de empresas públicas, está
obligado a respetar las mismas reglas de conducta que los sujetos
privados.
La exigencia de un tratamiento paritario o, al menos, inde-
pendiente de la titularidad de la empresa obliga a revisar drás-
ticamente tanto el sistema de financiación de la empresa públi-
ca -por ejemplo, estableciendo una tipificación con arreglo a
criterios objetivos para las ayudas y las subvenciones- como el
régimen de las cargas fiscales y sociales: El privilegio fiscal de
la empresa pública debe desaparecer. Paralelamente, habrá que
establecer mecanismos compensatorios en favor de la empresa
privada cuando, por una u otra razón, se viole o conculque ese
principio de paridad. La efectiva aplicación del principio traerá
consigo una profunda modificación en la dinámica del sector
público, cuyas consecuencias, por el momento, son difíciles de
prever.
Las consideraciones anteriores no significan que la empresa
pública se encuentre sometida al principio de objetiva economi-
cidad. Son perfectamente admisibles en el derecho español em-
presas públicas permanentemente deficitarias. Indirectamente, así
parece reconocerlo la Constitución al establecer, a cargo de los
poderes públicos, la obligación de defender la .productividad ex-
clusivamente en relación con la empresa privada (art. 38). La
empresa pública no productiva y, a la postre, no rentable, no
sólo constituye un fenómeno muy extendido, sino, además, una
realidad que, de momento, no podría ser eliminada a corto o a
medio plazo sin elevadísimos costes de todo orden que el Estado
probablemente no podría soportar. Una cosa es que como crite·
rio de política económica se defienda la objetiva economicidad
de la empresa pública -criterio sobre cuya oportunidad no co-
rresponde aquí pronunciamiento alguno- y otra muy distinta
que la economicidad sea principio jurídico general, sancionado
constitucionalmente, de necesaria observancia cuando la inicia-
tiva pública revista la forma de "empresa". Cualquier solución
contraria peca de apriorismo o de conceptualismo. Salvo que
una ley ordinaria e•tablezca, a cargo de una empresa pública o
de una determinada categoría de empresas públicas, la actuación
conforme al principio de economicidad --como sucede, por ejem-
plo, en relación con las entidades oficiales de crédito-, el prin·
cipio no vincula.
323

ÁNGEL ROJO
Ahora bien, la cobertura de las pérdidas de la empresa pú-
blica, en los sucesivos ejercicios, por parte de la Administración,
con cargo al Presupuesto, debe realizarse con estricta observan-
cia del principio de paridad de trato, antes referido. De lo con-
'"\t. trario, la permanente refinanciación de la empresa pública con
cargo a fondos públicos situaría a esta categoría en posición de
,, privilegio frente a la empresa privada. En los sistemas de econo-
~-....,:- ·-
mía social de mercado se está extendiendo la evidencia de que
algunas crisis de empresas ,privadas son el resultado no sólo de
-~~
la competencia de la empresa pública, sino de su mera presen-
cia en un sector determinado: La empresa pública no sólo sustrae
una porción de mercado a la empresa privada, sino que, al no
tener comprometida su existencia por los resultados de cada ejer-
cicio, puede acumular pérdidas, que se cubren con cargo al Pre-
mpuesto del Estado o endeudarse o atender a reivindicaciones
salariales de modo y en cuantía no posibles para la empresa pri-
vada. Mientras que, en principio -y exclusivamente en el plano
de los hechos-, la economicidad es una exigencia para la exis-
tencia y para la subsistencia de la empresa privada, la empresa
púhlica no está condicionada por los resultados económicos. De
ahí que la recapitalización o, más genéricamente, la refinancia-
ción de la empresa pública deba efectuarse atendiendo a la rea-
lidad del sector en que opera, sin lesionar los legitimos intereses
y los derechos de los titulares de empresas privadas y sin que la
eventual ayuda financiera compensatoria al empresario no pú-
blico comprometa el "poder de mando" y, en definitiva, la titu-
láridad.
Por esta via, y en atención al coste global, directo e indirecto,
de la cobertura de las pérdidas de las empresas púhlicas no pro-
ductivas, la economicidad terminará por imponerse comQ exi·
gencia real,, no como principio jurídico, de la actuación de la
empresa pública, la cual está condenada a ser económicamente
rentable, quedando atribuidas a la iniciativa pública en forma
diversa del ejercicio de la empresa aquellas actividades econó-
micas que no sean objetivamente rentables. La autolimitación de
la capacidad de refinanciación de la empresa pública por parte
del Estado es consecuencia o efecto del principio de paridad.
En este mismo sentido, la aprobación por ley de un "Esta-
tuto de la Empresa Pública", en el que se fijen los criterios de
actuación así como las posibles estructuras jurídicas de esta ca-
324
.\CTIVIDAD ECOKÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
tegoría de empresas, y la creación de un Ministerio de las Parti-
cipaciones Estatales, del que pasasen a depender el Instituto Na-
cional de Industria, el Instituto Nacional de Hidrocarburos y las
participaciones actualmente administradas por la Dirección Ge-
neral del Patrimonio del Estado -medidas reclamadas desde ha-
ce tiempo por las más variadas voces-, ayudarían a racionalizar
la acción del Estado sentando las bases para la efectiva aplica-
ción del referido principio.
111
l. La determinación del alcance y del significado del prin-
cipio de libertad de empresa no sólo debe realizarse atendiendo
al texto constitucional que recoge este principio, el artículo 38,
sino también al contexto sistemático: La inserción del citado ar-
tículo en la sección 2." del capítulo 2.' del título l. El análisis
conjunto de texto y contexto lleva a la conclusión de que la tu-
tela del principio de libertad de empresa se instrumenta a través
de una triple técnica:
l. La técnica de la vinculación de los poderes públicos.-
El derecho de libre empresa debe ser respetado por todos los po-
deres públicos (art. 53.1, primer inciso).
2. La técnica del límite del "contenido esenciaf'.-El ejer·
cicio del derecho de libertad de empresa sólo puede ser limitado
por medio de ley, la cual, en todo caso, debe respetar el "conte-
nido esencial" de ese derecho (art. 53.1, segundo inciso).
3. La técnica tk! recurso de inconstitucionalidad.-Cuál-
quier violación legal del derecho de libertad de empresa puede
ser combatida mediante el recurso de inconstitucionalidad ante
el Tribunal Constitucional (art. 53.1, segundo inciso "in fine" y
art. 161). Pero ni este derecho constituye un "derecho funda-
mental" (en sentido estricto) ni la libertad de empresa una "li-
bertad púhlica" y, en consecuencia, no cabe que cualquier ciu-
dano recabe la correspondiente tutela ante los Tribunales ordi-
narios por un procedimiento preferente y sumario ni que inter-
ponga recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (artícu-
lo 53.2, "a contrario sensu").
De esta triple técnica de protección, la que, sin dnda, pre·
senta mayor interés, a los efectos aquí perseguidos, es el límite
del "contenido esencial:'.
325
 ÁNGEL ROJO
El artículo 53.1 de la Constitución española tiene un claro
modelo: El artículo 19.2 del Grundgesetz alemán, a cuyo tenor
"en ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en
su contenido esencial". Los padres de la Ley Fundamental par·
tieron del presupuesto de que todo derecho fundamental ("Grund-
recht") tiene un núcleo fijo e indestructible ("hartes Kern"),
al que denominaron "contenido esencial" ("Wesensgehalt"), pre-
supuesto que igualmente fue asumido por los constituyentes es-
pañoles. La prohibición contenida en el artículo 19.2 y en el ar-
tículo 53.1 de los citados textos constitucionales ("Antastungs-
verbot"), dirigida al legislador, tiene una doble finalidad: De
un lado, las leyes en las que se regule, total o parcialmente, el
ejercicio de los derechos y libertades fundamentales no deben
traspasar la frontera del "contenido esencial"; pero, de otro
lado, tampoco pueden facultar a los órganos del Estado, ejecu-
tivos o judiciales, para establecer o admitir limitaciones que
afecten a ese concreto límite, aunque sea con carácter coyuntu-
ral o transitorio.
Sin embargo, ni la Ley Fundamental ni la Constitución es-
pañola establecen criterios para determinar qué parte o porción
de una libertad o de un derecho es "contenido esencial" y qué
parte es "contenido accidental". Esta tarea de delimitación de
contenidos es extraordinariamente delicada. A la indetermina-
ción del límite constitucional, se une la dificultad derivada de la
diversidad del "contenido esencial" de cada derecho o de cada
libertad. La determinación del "contenido esencial" de un con-
creto derecho o de una concreta libertad tiene que realizarse es-
pecíficamente.
El Tribunal Constitucional español no ha tardado en ofrecer
un criterio para la interpretación de la cláusula del "contenido
esencial", mediante el muy discutible recurso a la técnica de la
acumulación de definiciones. La sentencia de 8 de abril de 1981
acumula, en efecto, dos definiciones distintas:
"Entendemos por contenido esencial -señala en uno de sus
considerandos--- aquella parte del contenido de un derecho sin
el cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que
hace que sea recognoscihle como derecho correspondiente a un
determinado tipo. Es también aquella parte de contenido que
es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su
titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya constitu-
ción el derecho se otorga".
326
ACTIVIDAD ECONÓMICA PÚBLICA Y PR.IV_ADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
Para todo aquel que conozca la jurisprudencia del "Bundes-
verfassungsgericht" y la rica literatura constitucional alemana no
pasará desapercibido el eclecticismo del Tribunal Constitucional
español. En la primera definición ofrecida, a través de una do-
ble formulación, el Tribunal recurre a las llamadas teorías ab-
solutas: Cuando la limitación introducida por ley se traduce en
la invisibilidad material del derecho o en la irrecognoscibilidad
en relación con la peculiaridad que le es propia ("kiirperpliche
Unversehrtheit"), se entiende producida la violación de la
prohibición constitucional. En la segunda definición se recu·
rre a determinadas teorías relativas --probablemente a la de
E. STEIN-. La posibilidad o imposibilidad de satisfacción de
aquellos intereses que la Constitución protege en ese concreto
derecho es la piedra de toque para determinar la constituciona-
lidad o inconstitucionalidad de la regulación legal. Es evidente,
en consecuencia, que el Tribunal Constitucional, a la hora de
ofrecer criterios, ha querido mantenerse en formulaciones gené-
ricas, escasamente comprometedoras.
2. En realidad, la delimitación del "contenido esencial" del
principio de libertad de empresa exige descomponer esa liber-
tad en tres dimensiones básicas o aspectos principales, comple-
mentarios entre sí: La libertad de acceso al mercado, la libertad
de ejercicio de la empresa y la libertad de cesación en ese ejer-
cicio.
l. Libertad de acceso al mercado.-La libertad de em-
presa tiene como presupuesto el reconocimiento de otros dere-
chos. Unos se encuentran expresamente reconocidos por la Cons-
titución, como el derecho de propiedad (art. 33.1) o el derecho
de elegir libremente una profesión !art. 35.1). Otros están im-
plícitos en los textos constitucionales y aparecen recogidos en
leyes ordinarias, como, por ejemplo, la libertad contractual (ar-
tículo 1.255 del Cód. civ.), qne está en relación instrumental con
los dos anteriores. Al mismo tiempo, la libertad de empresa trae
como consecuencia el reconocimiento del derecho a la ganancia
(y la legitimidad del lucro) que, a su vez, se conecta con el de-
recho de propiedad.
En todo caso, la libertad de empresa es un derecho autó,wmo
o primario, y no secundario o derivado, en cnanto que su "con-
327
 ÁNGEL ROJO
tenido esencial" no coincide con el de los derechos de los que es
derivación ni se rednce a la suma de otras libertades.
No es manifestación del derecho de propiedad, pues se pue-
de ser empresario sin ser propietario de la empresa o, mejor, de
los cambiantes y heterogéneos elementos que de ella forman par·
te. Los empresarios no propietarios utilizan riqueza ajena, aun-
s1' que asumen riesgo propio. La tutela de la libertad de empresa es
independiente de la tutela de la propiedad. El "contenido esen·
cial" de la libertad de empresa es el mismo para los empresarios
propietarios y para los empresarios no propietarios, sin perjui-
cio de que los primeros gocen, además, de la tutela específica del
"contenido esencial" del derecho de propiedad.
No es manifestación tampoco del derecho de libertad de pro-
fesión. Con buen criterio, la Constitución española distingue la
libertad de profesión ("derecho a la libre elección de profesión
u oficio", art. 35.1) y la libertad de empresa lart. 38). Entre am-
bas libertades existe una íntima relación en la medida en que
ser empresario constituye evidentemente una profesión. Se ex-
plica así que en aquellas Constituciones en las que falta un re·
conocimiento expreso de la libertad de empresa, doctrina y ju-
risprudencia la entiendan implícita en el derecho a escoger y
ejercer libremente la propia profesión en relación con el de-
recho de propiedad. Pero esta combinación de derechos reduce
la libertad de empresa a un derecho secundario o derivado, sin
"contenido esencial'" autónomo, a la vez que oscurece la solu-
c:ón de problemas fundamentales lv. gr.: el de los límites de la
cogestión). En realidad, entre el derecho de libertad de profe-
sión y el derecho de libertad de empresa no hay una relación
de género a especie. Hay una coincidencia de contenidos, pero
esa coincidencia es parcial, y no absoluta, por cuanto qne la li-
bertad de empresa es algo más que una de las concretas mani-
festaciones de una genérica libertad de profesión.
La libertad de empresa no es sólo un derecho del individuo,
como lo es el derecho a la libre elección de la profesión u ofi-
cio, sino un derecho tanto de las personas físicas como de las
personas jurídicas, dentro de las particularidades propias de estas
últimas. Esta doble realidad, individual y colectiva, de la liber-
tad de empresa no es una excepción en relación con el conjunto
de los derechos y de las libertades, aunque no aparece expresa
en el artículo 38. En otras materias (por ejemplo, en materia de
328
ACTIVIDAD ECONÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
enseñanza; art. 27.6), el texto constitucional precisa que una
determinada libertad es común a individuos y a colectividades;
pero esta misma conclusión se deduce necesariamente, en el
tema que nos ocupa, del reconocimiento del derecho de asocia-
ción (art. 22.1). El derecho de libertad de empresa puede ejer-
citarse tanto por el individuo aisladamente como a través de la
asociación con otros individuos, sin que la estructura y la fun-
ción de esa libertad se modifiquen y, consiguientemente, sin que
sea distinto el grado de tutela o la intensidad de la protección
del derecho.
Desde un prisma lógico, la primera faceta de la libertad de
empresa es la libertad de acceso al mercado de bienes y de servi-
cios. la libertad de "emprender" actividades económicas lícitas.
Co1~0 sucesora de la histórica libertad de industria y comercio, la
libertad de empresa no se reduce a libertad de ejercicio. No sólo
existe una tutela constitucional del ejercicio de la empresa; la
Constitución protege igualmente la creación de empresas. Cier·
tamente, las personas físicas y jurídicas pueden adquirir la con-
dición de empresario sin necesidad de crear "ex novo" esos pe~
culiares conjuntos unitarios que se denominan empresas: Es su·
ticiente con adquirir un título que legitime el poder sobre la em-
presa, aunque sea temporal y modalmente limitado. La Cons-
titución ampara todas las formas de adquirir la condición de
empresario, sea mediante la conjunción de los factores necesa-
rios para la actividad, sea mediante cualquier otro instrumento.
La libertad de acceso al mercado significa libertad de sector
económico. Por medio de ley es posible reservar al sector públi-
co recursos o servicios esenciales (aort. 128.2), de modo tal que
el ámbito reservado coincida con el de un sector concreto y de-
terminado. Pero, salvo supuestos de reserva, la libertad de em·
presa significa que cualquier persona puede crear empresas en
cualquier sector económico. De ahí la urgente necesidad de re-
visar la dispersa legislación administrativa en materia de "auto·
rizaciones" para la libre instalación, ampliación y traslado de
empresas de todas clases, limitando la exigencia de autorización
administrativa previa a aquellas empresas cuya actividad, por
sus propias características o por las condiciones en que se de-
sarrolla, pueda lesionar derechos cuya tutela tienen encomen-
dada los poderes públicos (así, art. 43.2) o, en general, esté en
contraste con los principios rectores de la política social y eco-
329
 ÁNGEL ROJO
nómica del Estado, y, en todo caso, eliminando por completo los
elementos de discrecionalidad en el otorgamiento de la autori-
zación. La ley no ,puede atribuir a los poderes públicos potes-
tades administrativas discrecionales en orden al acceso al mer-
cado.
-\1
El Real Decreto 2.135/1980, de 26 de septiembre, sobre li-
beración industrial, representa una concreta adaptación de la
normativa a los principios constitncionales, pero ni la liberali-
zación constitucional exigida agota su ámbito en el industrial, ni
la efectuada en dicho ámbito por el referido Real Decreto re-
sulta suficiente.
La libertad de sector económico debe ponerse en relación
con la estructnra o "constitución" de la empresa ("Unternehmens-
verfassnng"). Como principio general, cnalquier empresa, cual-
quiera que sea su "constitución", puede operar en cualquier sec·
tor económico no reservado por ley al sector público. La Cons-
titución no prima a determinadas estructuras en detrimento de
otras: Los poderes públicos están obligados a promover efi-
cazmente las diversas formas de participación en la empresa -y,
entr.e ellas, la participación en la gestión-, a fomentar, me·
diante una legislación adecuada, las sociedades cooperativas, y
a establecer los medios que faciliten el acceso de los trabajadores
a la propiedad de los medios de ,producción (art. 129.2). Pero
ni las empresas cogestionadas ni las cooperativas y formas auto·
gestionarias que, al amparo del mandato constitucional, pudie-
ran crearse tienen reconocido privilegio de acceso a sector eco-
nómico. La "heterogestión" (o gestión exclusiva del capital), la
"cogestión" o la "autogestión" de la empresa -para utilizar una
equívoca terminología muy extendida- no es criterio objetivo
en que fundamentar un eventual privilegio de acceso a un sec·
tor determinado. Las empresas cuya gestión se encuentre atri-
bnida exclusivamente al capital están, por cuanto atañe al prin-
cipio de libertad ahora considerado, en idénticas condiciones que
las empresas cogestionadas o autogestionadas. La única reserva
que la Constitución reconoce es la reserva al sector público (ar-
tículo 128.2). La promoción de empresas cogestionadas y el fo.
mento de la creación de cooperativas y entidades autogestionadas
puede facilitar el acceso al mercado y, en este último caso, la
permanencia en él de determinados "modelos" de empresa, pero
ello no comporta que, directa o indirectamente, puedan reser-
330
ACTIV1DAD ECONÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
varse sectores a ''modelos" empresariales. Por razones objetivas,
y con carácter general, los poderes públicos pueden establecer
condiciones técnicas (así, capital mínimo) para el acceso al mer-
cado, o incluso imponer la adopción de formas jurídicas deter-
minadas, pero el acceso al mercado tiene que realizarse en tér-
minos de igualdad y de correlativa independencia de la articu-
lación, en el seno de la empresa, del capital y del trabajo. Si la
ley reserva a formas jurídicas concretas un determinado sector
económico -por ejemplo, la banca o el seguro- en esas formas
jurídicas deben tener cabida los distintos "modelos" de empresa
que la Constitución reconoce (arts. 38 y 129.2).
2. La libertad de "ejercicio".~La libertad de ejercicio
significa libertad de decisión y libertad de competencia.
La libertad de decisión ("Entscheidungsfreiheit") permite al
empresario establecer sus propios fines u objetivos económicos
y, en función de ellos, organizar la empresa y orientar su ac-
tividad.
Dos límites externos establece el artículo 38 a esta libertad
de ejercicio: El primero y más importante, aunque no necesa-
riamente el más intenso, es el relativo a las "exigencias de la
economía general". El segundo, el de la eventual planificación.
En los años transcurridos desde la entrada en vigor de la Cons-
titución, se ha atendido casi de modo exclusivo a este último,
sin reparar en la importancia del primero.
El libre ejercicio de la empresa nace indirecta .pero esencial-
mente limitado por las exigencias de la economía general y sólo
directa aunque accidentalmente limitado por la planificación.
Mientras que la planificación constituye un límite posible, cuya
introducción compete al Gobierno (art. 131), las exigencias de
la economía general son limitaciones fijas y permanentes, aun·
que de contenido cambiante. Ahora bien, el que la libertad
de empresa se ejercite "de acuerdo con las exigencias de
la economía general" no significa que la iniciativa económica
privada sólo sea legítima en cuanto (social o) económicamente
útil. Suscitar una cuestión de legitimación causal - o teoleoló-
gica- o recurrir a la equívoca fórmula de la "función social"
de esa actividad carece de sentido en el derecho constitucional
español. La legitimidad de la iniciativa económica privada es in-
dependiente de la "utilidad" que reporte a la colectividad. No
es que el ejercicio de la empresa tenga que realizarse en todo
331

ÁNGEL ROJO
caso de acuerdo con las exigencias de la economía general. Con
esa exigencia de acuerdo o correspondencia, el artículo 38 no
introduce un límite interno, sino externo, es decir, una cláusula
de limitación de la acción de los poderes públicos: La garantía y
la tutela del ejercicio de la empresa están en función de esas exi-
-\J,
gencias. Esta cláusula sólo legitima a los poderes públicos para
introducir aquellas limitaciones que tengan un carácter objetivo,
sin necesidad de articularlas en el marco de una planificación
general y sin necesidad de acudir al instrumento técnico de la
ley. En las exigencias de la economía general encuentra funda-
mento la acción de los poderes públicos en relación con los pre-
cios -fijación de precios- o con la producción -fijación de
" stock" ·
s , etc.-, por citar a1gunos de 1os ·eJemp
. 1os mas
.. .
s1gn1-
ficativos.
El libre ejercicio de la empresa tiene qne realizarse también,
en su caso, de acuerdo con las exigencias de la planificación. El
Gobierno tiene libertad para tomar la decisión de planificar o
dejar de hacerlo. La planificación no es una obligación impuesta
a los poderes públicos. El artículo 131 señala que el Estado,
mediante ley, puede planificar la actividad económica general,
determina los criterios para la elaboración gubernamental de
los proyectos y precisa los fines de la planificación. Ningún pre-
cepto, sin embargo, determina el grado máximo de admisible li-
mitación de la libertad de empresa mediante la planificación.
Pero la laguna es más aparente que real: Evidentemente, en el
sistema constitucional español no tiene cabida una planificación
total e imperativa por su radical contrariedad al sistema de eco-
nomía social de mercado en cualquiera de sus manifestaciones,
mientras que, de otro lado, es indudable la constitucionalidad de
la planificación meramente indicativa. Pero estas dos hipótesis
es poco .probable que vayan a darse en la realidad. No hay mo-
delos puros. Probablemente las futuras leyes de planificación
combinen elementos imperativos y elementos indicativos. Y es
precisamente en estos supuestos mixtos donde el intérprete pue-
de vacilar. Cuando la planificación es parcial y simultáneamente
imperativa e indicativa o, lo que es lo mismo, cuando sólo es
vinculante en determinados aspectos, el criterio fundamental para
determinar, caso por caso, la constitucionalidad o inconstitucio-
nalidad de una determinada ley de planificación es el de si la
limitación o conjunto de limitaciones establecidas afectan di-
332
ACTIVIDAD ECONÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
recta o indirectamente al "contenido esencial" de la libertad de
empresa, entendido como el grado mínimo, cuantitativo y cua-
litativo, de la libertad o autonomía de decisión, cuestión mixta
de hecho y de derecho que queda sometida a la apreciación del
Tribunal Constitucional.
La libertad de ,ejercicio de la empresa significa también li-
bertad de competencia. Y a antes se ha hecho referencia a la im-
portancia de la libertad de competencia en el sistema de econo-
mía social de mercado. Ciertamente, en el sistema de la Cons-
titución, tutelar y asegurar la libertad de competencia es fun-
ción irrenunciable de los poderes públicos. De ahí que la Ley
110/1963, de 20 de julio, sobre Prácticas Restrictivas de la
Competencia haya vísto aumentado su valor como elemento con-
figurador del sistema tras la entrada en vigor de la Constitu-
ción de 1978. Hasta el momento, esta ley no ha podido liberarse
de un vicio de origen: El de ser, en buena medida, una imposi-
ción extranjera. En el artículo 2." del Convenio suscrito el 26
de septiembre de 1953 con el Gobierno de los Estados Unidos
de Norteamérica, el Gobierno español de entonces se obligaba a
"desalentar" las prácticas y arreglos comerciales que tuvieran
carácter de monopolio o cártel y de los que pudiera resultar
una restricción de la producción o un aumento de los precios.
En realidad, el Gobierno español no se dio mucha prisa en es·
timular el desaliento, y sólo tras la firma del Tratado de Roma
se decidió .plenamente a preparar una legislación antitru.,t. A
la obligación asumida en el Convenio de 1953 se unió, enton-
ces, la oportunidad de una operación de "maquillaje", destinada
a una alineación formal con la Europa comunitaria.
En el momento en que aún no existía en España libre compe-
tencia, y cuando era preferible un marco normativo que im-
pulsara y coordinara la concentración económica, la Ley de Prác-
ticas Restrictivas de la Competencia constituyó una medida pre-
visora y, a la postre, acertada, como habría de demostrar el rá-
pido desarrollo económico de los años sesenta. Sin embargo, con
la perspectiva que da el paso del tiempo, se puede afirmar que
la Ley de 20 de julio de 1963 no ha sido una ley plenamente
asumida por la colectividad. Porque, por esas paradojas que, a
veces, se producen en la aplicación de las leyes, sucede que, en
los casos en que efectivamente era más necesaria su aplicación,
ésta no se produjo. Cualquier observador imparcial deberá coin-
333
 ÁNGEL ROJO
cidir en que las prácticas colusorias y los abusos de posición de
dominio en el mercado de los que llegó a tener noticia y tomar
conocimiento el Tribunal de Defensa de la Competencia sólo
representan una mínima proporción de los que la realidad co-
noce. Además, a medida que en España se han hecho sentir los
" efectos de la crisis económica derivada de la elevación del precio
de las materias energéticas, han ido creciendo las dudas acerca
de la conveniencia de la ley. En lugar de encaminar la solución
por la vía de las prácticas exceptuables, se optó sencillamente
por la inaplicación. En la realidad española, pocas son, en efec-
to, las autorizaciones de prácticas exceptuables. La política de re·
conversión industrial obligará, sin embargo, a r,ecorrer la vía
del artículo 5. º, a la vez que hará más flexibles y más técnicos
los criterios del Tribunal en relación con los acuerdos y deci-
siones que tengan por objeto la adecuación de la oferta a la de-
manda o en supuestos de exceso de capacidad productiva (ar-
tículo 5.°-2, letra b). En todo caso, la Ley sobre Represión de
las Prácticas Restrictivas de la Competencia, con simples refor-
mas de orden técnico -como la relativa al régimen de sancio-
nes-, está llamada a desempeñar un papel fundamental en la
tutela efectiva de la libertad de ejercicio de la empresa y del
sistema de economía de mercado.
3. Libertad de oosación en el mercndo.-EI empresario,
en fin, tiene derecho a cesar en la actividad empresarial y a per-
der, en consecuencia, la condición de tal. Libertad de empresa no
es sólo libertad para crear o .para adquirir empresas, ni libertad
para ejercer la específica actividad; es también libertad para
modificar la empresa, ampliando o reduciendo la actividad, y
libertad para finalizar ese ejercicio.
Este derecho existe, por supuesto, en los casos de insuficien-
cia patrimonial. El empresario puede instar su propia quiebra
y renunciar, en el seno del procedimiento concursa], a nn posible
convenio de continuación. Ninguna autoridad judicial o admi-
nistrativa puede imponer la continuación de la empresa, salvo
en los supuestos legalmente previstos y con las oportunas com-
pensaciones. De ahí que la existencia de una liquidación con-
cursa! obligue a la autoridad laboral a declarar procedente la
resolución de los contratos con los trabajadores, sin que el re-
traso de esa declaración o las declaraciones contrarias -hipóte·
sis que, en la actualidad, a veces se producen, con la consecuen-
334
ACTIVIDAD ECONÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
cia de vaciar el patrimonio objeto de liquidación al aumentar
injustificadamente las deudas de la masa- encuentren funda-
mento de ninguna clase.
Pero existe también ese derecho en caso de que el empresa·
rio cuente con medios suficientes para esa continuación. El de-
recho al trabajo de las personas vinculadas al empresario por
relación laboral no puede impedir la cesación: Dará lugar, efec-
tivamente, a una indemnización mayor que la procedente en los
casos en los que la extinción de la relación obedezca a causas
objetivas de orden tecnológico o de orden económico. Pero el
empresario que libremente ha ingresado en el mercado, debe
tener garantizada la libertad para salir de él, aunque esa salida
tenga lógicamente unos costes económicos superiores a los del
ingreso en razón de las relaciones jurídicas a cuya extinción es
preciso proceder. Ello obliga a una modificación de la legisla-
ción en materia de extinción de la relación laboral, en la que,
junto con la represión de los supuestos de fraude en la cesación,
se introduzca una armónica regulación de los derechos en con-
flicto.
3. Cada una de las manifestacines del principio de liber-
tad de empresa está sujeto a concretos límites, expresos o implí-
citos en la Constitución. Algunos han sido mencionados. Pero el
conjunto de derechos en que se descompone la libertad de em-
presa tiene, en el texto de la propia Constitución, tres límites ab-
solutos que, de mayor o menor intensidad, son la reserva al sector
público, la expropiación y la intervención.
l. La reserva al sector público.-Esta posibilidad se en·
cuentra reconocida en el artículo 128.2, cuya redacción acusa la
influencia del artículo 43 de la Constitución italiana: Después
de reconocer la iniciativa pública en la actividad económica, la
Constitución permite que mediante ley se reserven al sector pú-
blico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de
monopolio.
Dos problemas fundamentales suscita la lectura del texto:
El primero es el relativo a la extensión de la reserva. En la
Constitución española no coexisten dos sistemas económicos, pa-
ralelos y antagónicos, sino nn único sistema -el de economía
social de mercado- que, sin embargo, admite la excepción de
la reserva al sector .público. La Constitución impide la extensión
335
 ÁNGEL ROJO
a la totalidad de los recursos o serv1c10s, o incluso a la mayoría.
La relación entre regla --competencia- y excepción -reser-
va- opera en términos cuantitativos: La reserva al sector públi-
co no puede extenderse a la mayor parte de los recursos o de los
servicios, sino sólo a aquellos que merezcan el calificativo de
esenciales. Habrá, pues, que realizar un permanente análisis va-
lorativo de la extensión de la reserva, a fin de impedir que ésta
desborde los límites propios de la excepcionalidad. La reserva
es "reserva" en sentido literal (o literario): Un conjunto de islas
en el mar de la coiniciativa.
Esta conclusión es importante en un Estado como el español,
en el que el sector ,público tiene un considerable volumen como
consecuencia de la particular evolución de la acción del Estado
sobre la economía.
La ley de reserva no es necesariamente una ley de naciona-
lización, ni obliga a la Administración Pública a la expropiación
forzosa de las empresas privadas operantes en el sector. Estas
empresas quedan, por virtud de la ley, sometidas a la obliga-
ción de cesar en la actividad relacionada con los recursos o los
servicios esenciales objeto de la reserva; pero la introducción de
,esa reserva no es causa de extinción de la empresa: Nada impide
al empresario seguir operando en los demás sectores libres o in-
gresar en ellos. Aunque la Constitución guarda silencio sobre el
particular -silencio que ha permitido la elaboración de alguna
tesis negativa-, es evidente que la ley de reserva d~be conte-
ner los criterios para la indemnización de los daños y perjuicios
ocasionados a las empresas por la introducción de la reserva. La
clásica distinción entre el daño emergente y el lucro cesante
tiene en este tema especial virtualidad: Como ningún empresario
tiene reconocida la garantía de que el sector en el que opera no
vaya a ser objeto de reserva, no procede reconocer indemniza-
ción por el lucro cesante. Sólo pueden ser objeto de reparación
los daños efectivamente causados, que deberán calcularse aten-
diendo al giro y tráfico efectivo y real de la empresa, la cual, por
virtud de la reserva, está obligada al inmediato abandono del
sector, daños que, lógicamente, serán más o menos amplios según
que dicho abandono constriña a cesar en la actividad empresa-
rial, con cierre de fábricas, factorías, almacenes o negocios y
despidos de trabajadores, por ser imposible o excesivamente cos-
3,36
ACTIVIDAD ECONÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
tosa la reconversión, u obligue simplemente a una adaptación a
otros sectores económicos, nuevos o no para la empresa.
El segundo de los problemas básicos de la reserva al sector
público es el relativo a la esencialidad, es decir, determinar cuán-
do un recurso o un servicio merece la calificación de esencial.
Con frecuencia se defienden o se insinúan criterios favorables a
una interpretación restrictiva de la esencialidad. No deja de ser
significativo que los defensores de esta interpretación son quie-
nes más amplían el ámbito del "contenido esencial" de la liber-
tad de empresa. En realidad, sin embargo, la esencialidad está
en función de las distintas políticas económicas y sociales que
pueden desarrollarse legítimamente al amparo de la cláusula
del Estado social. Sólo son esenciales los recursos o servicios
indispensables al sector público para el cumplimiento de las exi-
gencias del Estado social; pero, lógicamente, la esencialidad po-
drá variar en razón del ritmo o de la intensidad con que sea po-
sible la satisfacción de tales exigencias. Esta consideración in-
troduce una perspectiva dinámi.ca o una visión contingente de la
esencialidad, de modo tal que la reserva estará sometida a un
control permanente en cuanto a su legitimidad. Recursos o ser-
vicios esenciales en un determinado momento histórico pueden
dejar de serlo en un momento sucesivo, y viceversa. Es inexacto
afirmar que cualquier apreciación que realice el Parlamento so-
bre la esencialidad de un recurso o de un servicio para la eco-
nomía nacional constituye un juicio de valoración política que
el Tribunal Constitucional no puede revisar. El Tribunal pue-
de, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar el juicio
de esencialidad que los órganos políticos hagan de un recurso
o de un servicio. El control constitucional de la esencialidad no
sólo es posible sino que, además, debe ser ,permanente. A las
distintas opciones políticas corresponde determinar los princi-
pios de actuación. La esencialídad variará según el modo ope-
rativo para la consecución de los fines específicos del Estado
social. Pero toda política debe respetar, necesariamente, las exi-
gencias del sistema constitucionalizado, y puede y debe ser va-
lorada por el Tribunal constitucional. En todo caso, es lícita
tanto la reserva principal, como la reserva compl,ementaria e ins-
trumental de la anterior. Al lado de la esencialidad autó,wma
existe la esencialidad per relationem, y es precisamente en este
' 337
 ÁNGEL ROJO
segundo ámbito donde en el futuro se plantearán los problemas
interpretativos más delicados.
2. La expropiación de empresas.-La Constitución per-
mite la privación de bienes y derechos por causa justificada de
utilidad pública o de interés social, mediante la correspondiente
indemnización, y de conformidad con lo di~puesto por las leyes
(art. 33.3), y entre los bienes expropiables puede figurar lógi-
mente una empresa o una pluralidad de empresas. En el catá-
logo de derechos e intereses legítimos dignos de tutela está no
sólo la propiedad -pues el empresario puede ser persona dis-
tinta del propietario-, sino la relación jurídica del empresario
titular de la empresa con el propietario de la misma (art. l.º de
la Ley de 16 de diciembre de 1954). La fijación del justiprecio
deberá efectuarse considerando a la empresa como una unidad
económica (art. 27-2 de la Ley de 16 de diciembre de 1954). En
la futura reforma de la legislación vigente deberán afrontarse
los muchos problemas de orden práctico, y no sólo el relativo
al justiprecio, que la expropiación de empresas plantea. De otra
parte, el Tribunal Constitucional deberá pronunciarse acerca de
la constitucionalidad del Real Decreto-Ley 2/1983, de 23 de fe.
brero (que fue convalidado por el Pleno del Congreso de los
Diputados el día 2 de marzo siguiente, acordando su tramita·
ción como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia),
circunstancia que .p,ermitirá contar con una hase firme para el
futuro.
3. La intervención de empresas.-La Constitución prevé
expresamente la intervención pública de empresas ,privadas. Me-
diante ley se puede acordar la intervención de empresas cuando
así lo exija el interés general (art. 128.2). Esta posibilidad no
es nueva en el derecho español: Además del precedente de
la Constitución republicana, pueden señalarse las leyes de 1 de
septiembre y de 24 de noviembre de 1939, a cuyo tenor, durante
el período de intervención, la empresa pasaba a ser administrada
por un "Consejo de Incautación", cuya composición se encon-
traba legalmente establecida.
Muy delicados son los problemas de interpretación que plan-
tea el vigente artículo 128.2. Así, en primer lugar, el de la re,-
se.rva de la materia en favor de la 1ey. Ciertamente, no parece
que deba excluirse la regulación por medio de decreto-legisla-
tivo (art. 82), pero existen fundadas dudas acerca de la ínter·
338
ACTIVIDAD ECO~ÓMICA PÚBLICA Y PRIVADA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
vención por medio de decreto-iley. Aunque el decreto-ley es una
figura extraña en muchos ordenamientos jurídicos, es forma de
legislar expresamente reconocida en el derecho constitucional
español "en caso de extraordinaria y urgente necesidad". Desde
la entrada en vigor de la Constitución, el recurso al decreto-ley
ha sido frecuente (22 en 1979, 16 en 1980, 19 en 1981, 25 en
1982), frecuencia que no siempre se explica por las exigencias
de adaptación del derecho al nuevo régimen constitucional.
En realidad, la tesis negativa se fundamenta en la interpre-
tación literal del artículo 86: El decreto-ley no puede afectar,
entre otras materias, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos, contenidos en el título I de la Constitución. La tesis
positivas utilizan como principal argumento que esa remisión
del artículo 86.1 a los derechos, deberes y libertades del título I
tiene que entenderse limitada a la sección l.• del capítulo 2.° de
dicho título, cuyo epígrafe es "derechos fundamentales y liber·
tades públicas" (arts. 15 a 29), derechos y libertades cuya regu-
lación debe realizarse por medio de ley orgánica (art. 81).
Aunque el Tribunal Constitucional deberá pronunciarse ex-
presamente sobre esta cuestión, al fallar sobre la constituciona-
lidad o inconstitucionalidad del citado Real DecretoaLey 2/83,
de 23 de febrero, las sentencias dictadas hasta el momento pa-
recen anunciar una línea interpretativa: De un lado, en la
sentencia de 4 de febrero de 1983 afirma el Tribunal que la
necesidad justificadora de los decretos-leyes no se puede en-
tender como una necesidad absoluta que suponga un peligro
grave para el sistema constitucional o para el orden públi-
co, sino que hay que entenderla como necesidad relativa res-
pecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales
que, por razones difíciles de prever, requieren una acción nor-
mativa inmediata en un plazo más breve que ,el requerido por la
vía normal o por el procedimiento de urgencia ;para la tramita-
ción ordinaria de las leyes. De otro, la sentencia de 4 de mayo
de 1982, ha señalado que la expresión utilizada por el artícu-
lo 86 debe interpretarse en el sentido de que tales materias en
ningún caso pueden ser objeto de regulación por medio de de-
creto-ley, con lo que el Tribunal parece admitir la constitucio-
nalidad de los decretos-leyes "no reguladores".
En segundo lugar, se suscita la duda entre ley general o ley
especial. Frente al sistema constitucional alemán en el que, cuan-
339
 ACTI\'IDAD ECO:-;-ÓMICA PlJBLICA Y PRIVADA E:\" LA CO:\"STITUCIÓN ESPAÑOLA
ÁNGEL ROJO

do un derecho fundamental puede ser limitado por medio de prefieren evitar el riesgo de esta tarea. Aquellos que participan
ley, ésta necesariamente debe tener carácter general y no estar en el esfuerzo son conscientes de las dificultades y también de
limitada al caso particular, la Constitución española no contie- la insatisfacción ante el resultado. Pero, probablemente, como
ne precisión al respecto. Una primera lectura del artículo 128.2 alguien ha dicho, más importante que las soluciones son las du,
inclina en favor de la tesis de la ley especial, pero esta ínter· das sobre las que se construyen y las nuevas dudas que generan.
pretación ha sido combatida defendiendo la procedencia de uua
ley general en la que se fijen las condiciones y requisitos de toda
intervención. No parece, sin embargo, que la pretendida incons-
titucionalidad de la ley especial de intervención tenga funda·
mento suficiente en el derecho español. El plural que utiliza el
artículo 128.2 ("intervención de empresas") no es significativo.
Los dos principales argumentos utilizados por los defensores de
la tesis de la ley general tampoco son irrebatibles: La convenien-
cia de la ley general para asegurar un tratamiento igualitario en
los distintos supuestos de intervención, evitando la diversidad de
módulos operativos, no significa que el instrumento de la ley
especial implique necesariamente violación del valor supremo
de la igualdad. El riesgo no debe confundirse con la necesidad.
De otro lado, la dificultad de la aplicación urgente de la me-
dida de intervención en casos de necesidad se puede obviar si se
llegase a admitir la constitucionalidad del decreto-ley.
Pero es que, además, la lectura del artículo 128.2 de la Cons-
titución ofrece un argumento en favor de la tesis de la ley es·
pecial: La referencia a la ley, como medio técnico para efectuar
la intervención, es común tanto a la reserva al sector público
de recursos y servicios esenciales como a la propia intervención
de empresas. Si la reserva se realiza mediante ley especial, aten·
diendo caso por caso a la esenciabilidad de los recursos o de los
servicios, la intervención, lógicamente, también tendrá que rea·
!izarse a través de una ley específica para una empresa o para
varias empresas, agrupadas o no.
En todo caso, está fuera de duda la compatibilidad de la in-
tervención y de la expropiación de empresas: La intervención
puede constituir medio instrumental para la gestión provisional
de la empresa durante la tramitación del expediente expropia·
torio.
Adentrarse en los textos constitucionales, ofrecer posibles in-
terpretaciones, intentar la construcción de un sistema coherente
de principios es tarea comprometida que exige el esfuerzo de
especialistas de heterogénea procedencia. Muchos son los que
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