efiniciones

Puede decirse que la clausula penal,

Es una estipulación mediante la cual las partes disponen que en caso de inejecución culposa de la
obligación, o de retardo en la ejecución, el deudor se compromete a cumplir una determinada
prestación de dar o de hacer. (Maduro, 1987 p. 565).

Debe aclararse que la prestación a cuyo cumplimiento se obliga el deudor puede consistir en el
pago de una suma de dinero, o en una prestación de dar o de hacer, cualquiera que ella fuese. A
este respecto el artículo 1257 del Código Civil dispone: “Hay obligación con cláusula penal cuando
el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna
cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento”. En la mayoría de los casos consiste
en el pago de una suma de dinero.

También puede ser definida esta acción, según Ossorio (ob. cit) como la situación que “se refiere
al supuesto en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una
pena o multa, en caso de retardar o no ejecutar la obligación” (p. 179).

En cuanto a la definición legal de la acción, se puede ubicar en el Código Civil en el artículo 1258,
que la define como: “La compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la
obligación principal”.

Clases de Clausula penal

1° La cláusula penal compensatoria, como su nombre lo indica, es aquella destinada a resarcir

al acreedor por el incumplimiento definitivo, total o parcial, de la obligación, y por lo tanto, no
puede pedirse su ejecución junto con el cumplimiento de la obligación principal, a menos que se
hubiese estipulado por el simple retardo. Así lo dispone el artículo 1258 del Código Civil: “El
acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiere
estipulado por el simple retardo”.

2° La cláusula penal moratoria, es la indemnización debida por el deudor en los casos de retardo
en el cumplimiento de la obligación, y por lo tanto, su ejecución puede ser pedida junto con el
cumplimiento de la obligación principal.

Efectos

Los efectos de la cláusula penal han sido estructurados por la doctrina y la jurisprudencia, habiendo
sido incorporados algunos de ellos a la legislación. Dichos efectos son, principalmente:

1° La cláusula penal excluye la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar indemnización de

daños y perjuicios causados por el incumplimiento culposo del deudor, a menos que las partes
hubiesen convenido lo contrario.
2° La cláusula penal consiste en una suma, indemnización, o prestación fija, que no puede ser
aumentada por el acreedor ni disminuida por el deudor. Sólo el juez puede disminuirla en los casos
de incumplimiento parcial.

3° Cuando la obligación principal contraída con cláusula penal es divisible, en caso de muerte del
deudor no se incurre en la pena, sino por el heredero del deudor que no haya cumplido la obligación
principal y sólo por la parte que le corresponda cumplir en dicha obligación; sin que pueda obrar
contra los que la han cumplido, a menos que habiéndose contraído la cláusula penal para que no
pueda hacerse parcialmente el pago, un coheredero ha impedido que se cumpla totalmente, caso
en el cual dicho coheredero quedará obligado a pagar la pena íntegra. En caso de que el acreedor
prefiera exigirle a cada coheredero su porción correspondiente, cada uno de éstos tiene acción de
regreso contra el coheredero por cuya culpa se ha incurrido en la pena (art. 1262).

4° Cuando la obligación principal contraída con cláusula penal es indivisible, en caso de muerte
del deudor se incurre en la pena por la contravención de uno solo de los herederos, pudiendo el
acreedor exigir la pena íntegra al contraventor, o exigirle a cada uno de los herederos su parte
proporcional, sin perjuicio del recurso contra aquel por cuyo hecho se incurrió en la pena.

2 Cláusula Penal Moratoria

La cláusula penal funciona en sustitución del cumplimiento de la obligación o cuando ésta es

cumplida morosamente. Cuando las partes buscan reparar los daños ocasionados por la demora
en el cumplimiento de la obligación principal, se está estipulando una cláusula penal moratoria.
Como la prestación se cumplió integralmente, los daños resarcibles solamente comprenden el
lucro cesante, que son los que se estiman en la pena anticipadamente. En efecto, con el
cumplimiento de la obligación, el acreedor pierde la posibilidad de exigir el pago de la
indemnización de perjuicios correspondientes al lucro cesante, sin embargo la demora en el pago
le produce un detrimento en su patrimonio por las ganancias de contenido económico o
utilidades que deja de percibir, los cuales corresponden al lucro cesante que se repara por medio
de la cláusula penal moratoria. El alcance de esta indemnización ha sido interpretado por la Corte
Suprema de Justicia de la siguiente manera:
"Lucro o logro, del latín lucrum, encierra la idea de provecho, ganancia o utilidad.
Lucrarse de una cosa es sacarle todo el provecho que ella es susceptible de dar.
De una actividad se dice que es lucrativa cuando produce rendimientos a quien la
ejercita."

Por la dificultad que presenta establecer si con el pago oportuno el acreedor efectivamente
hubiera incrementado sus ganancias, la ley ( artículo 1.615 del C.C.) presume que el
incumplimiento siempre le causa un daño económico que debe ser reparado, si éste es causado
por la demora y así se ha pactado, a través de la cláusula penal moratoria. Por lo tanto, el deudor
no puede excepcionar su pago alegando que el menoscabo económico no se causo, como
imperativamente lo dispone el artículo 1599 del C.C.
En el caso que nos ocupa, relacionado con la responsabilidad civil por no cumplir con las
obligaciones del contrato principal en el tiempo debido, se colige que la cláusula penal
establecida en el contrato principal como accesoria, tiene el carácter de moratorio. Y, como la
prestación principal ha de cumplirse igualmente por ejecución forzosa o voluntariamente, le es
acumulable también la cláusula penal compensatoria o la indemnización de perjuicios
compensatorios.

La ley autoriza de manera excepcional que se demanden judicialmente y de forma conjunta la

obligación principal y la cláusula penal moratoria porque, en este caso, la pena no representa la
prestación en sí misma, sino que es una indemnización por el mero retardo; así lo dispone el
artículo 1.594 al afirmar: "Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor
demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni
constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir en tiempo la obligación principal y la
pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado
por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por e pago de la pena no se entiende
extinguida la obligación principal."

Al respecto de la acumulación de estas dos figuras el Tribunal Superior de Bogotá D.C. se ha

pronunciado de la siguiente manera: " Esta intención presunta, pero desvirtuable mediante
estipulación en contrario, determina en principio, que dicha obligación y la penal no son
acumulables pues, de serlo, el acreedor recibirá una doble satisfacción de su derecho. Tal es lo
resuelto en el artículo 1594 del Código Civil. Pero puede suceder que el pacto se refiera
solamente a la indemnización moratoria, o sea, los perjuicios a que da lugar el retardo de la
obligación principal, la acumulación del cobro tanto de la obligación principal y la pena sí es de
recibo, según lo autoriza el citado texto legal cuando agrega: 'A menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo'."

Obligaciones Solidarias

En un contrato se puede celebrar entre un acreedor y varios deudores o entre un deudor y varios
acreedores, esta figura se denomina obligación solidaria, en este tipo de obligación se puede
pedir el cumplimiento por parte del acreedor a cualquiera de los deudores; o viceversa puede el
deudor pagarle a cualquiera de los acreedores según sea el caso.

Existen dos clases de solidaridad según los artículos 1570 y 1571 del código civil:

 Solidaridad activa: se entiende por solidaridad activa el caso en el cual existe un deudor
que tiene dos o más acreedores solidarios; en esta situación si el deudor ha sido
demandado por alguno de los acreedores debe pagarle a este; mientras que si no media
demanda contra el deudor, el es libre de escoger cualquiera de los acreedores y pagarle.
 Solidaridad pasiva: aquí no hay pluralidad de acreedores, sino de deudores y en este caso
el acreedor podrá demandar el cumplimiento de la obligación de todos los deudores
solidarios o escoger uno a su opción.
Cuando se presenta la compensación, la novación, la condonación entre el deudor y uno de los
acreedores solidarios, se extinguirá la obligación respecto a los otros, siempre y cuando el deudor
no haya sido demandado por alguno de ellos.

¿Qué sucede cuando un deudor solidario que ha sido demandado, solo cancela una parte de la
obligación? Cuando ocurre esta situación la obligación se extingue solo en lo que respecta al
cumplimiento parcial, es decir, la obligación subiste en la parte insoluta para el resto de deudores
solidarios.

Por otro lado cuando se da la figura de la novación entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios, se extingue la obligación respecto a los demás deudores solidarios a menos que los
demás deudores consientan en la novación, y por ende accedan a la nueva obligación.

Respecto a la obligación solidaria en la cual la obligación es la de entregar una cosa, se refiere el

código civil que si dicha cosa perece por culpa o estando en mora uno de los deudores solidarios,
les corresponde a todos por la figura de la solidaridad pagar el precio de la cosa, pero los
perjuicios derivados del perecimiento de la cosa o de la mora solo podrá demandarla el acreedor
en contra del deudor moroso o culpable según el caso.

Las obligaciones solidarias suponen sujetos múltiples, que pueden estar ubicados en la parte
acreedora (dos o más acreedores) llamada en este caso solidaridad activa, en la parte deudora
(dos o más deudores) lo que le da la denominación de solidaridad pasiva, o haber más de dos
acreedores y deudores (solidaridad mixta). La solidaridad implica que a pesar de haber varios
sujetos obligados y/o varios acreedores la prestación es única, como único es el vínculo
obligacional. O sea que todos los acreedores y todos los deudores forman respectivamente una
sola parte. Por eso cualquier acreedor puede requerir a cualquiera de los deudores que cumpla la
prestación por entero, y cualquier deudor se libera y libera a los demás deudores, pagando el total
a cualquier acreedor, salvo que alguno de los acreedores hubiera presentado demanda, en cuyo
caso, debe pagarse a ese acreedor.

Lógicamente, luego corresponderá la acción de regreso entre el deudor que pagó el total hacia
sus codeudores, subrogándose en los derechos del antiguo acreedor o acreedores, y de los
acreedores que no cobraron contra el que cobró.

La solidaridad en las obligaciones no se presume. Debe estar pactada por las partes, o establecida
testamentariamente o dispuesta judicialmente, o por ley. Las obligaciones que son siempre
solidarias son las que surgen de la comisión de un delito. Un caso de solidaridad contractual
legal, es la fianza comercial, o en el caso de los socios de la sociedad colectiva.

El acreedor puede renunciar a la solidaridad, aceptando dividir la deuda entre sus obligados,
pudiendo renunciarla solo respecto a uno o algunos de ellos, continuando la solidaridad con el
resto de los deudores.
Si el objeto de la prestación perece sin culpa de ningún deudor, la obligación se extingue y por lo
tanto la solidaridad. Si hubiera sido con culpa deberán pagar un monto equivalente mas daños y
perjuicios.

La solidaridad no se transmite por herencia. Fallecido el acreedor o deudor solidarios, sus

herederos serán acreedores o deudores, simplemente mancomunados, o sea, les corresponderá la
porción en el crédito o deuda según su herencia.

La interrupción de la prescripción que haga uno de los acreedores, por ejemplo, mediante la
intimación de pago, beneficia a sus coacreedores y perjudica a todos los deudores, aunque uno
solo hubiera recibido la intimación.

Extinguida la obligación principal por cualquier causa, se extingue también la solidaridad.

ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En general

cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa
divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota
en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su
parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es
solidaria o in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.

ARTICULO 1569. <IDENTIDAD DE LA COSA DEBIDA>. La cosa que se debe

solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos;
por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros.

ARTICULO 1570. <SOLIDARIDAD ACTIVA>. El deudor puede hacer el pago a cualquiera

de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues
entonces deberá hacer el pago al demandante.

La condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno

cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma
manera que el pago lo haría; con tal que uno de estos no haya demandado ya al deudor.

ARTICULO 1571. <SOLIDARIDAD PASIVA>. El acreedor podrá dirigirse contra todos los
deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste
pueda oponérsele el beneficio de división.
ARTICULO 1572. <DEMANDA CONTRA DEUDOR SOLIDARIO>. La demanda intentada
por el acreedor contra algunos de los deudores solidarios, no extingue la obligación solidaria de
ninguno de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha por el demandado.

ARTICULO 1573. <RENUNCIA DE LA SOLIDARIDAD POR EL ACREEDOR>. El

acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de unos de los deudores
solidarios o respecto de todos.

La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando la ha exigido o reconocido el pago de

su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago, sin la reserva
especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.

Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros
deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio
se renunció la solidaridad.

Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor

consciente en la división de la deuda.

ARTICULO 1574. <RENUNCIA DE LA SOLIDARIDAD RESPECTO DE PENSIONES

PERIÓDICAS>. La renuncia expresa o tácita de la solidaridad de una pensión periódica se
limita a los pagos devengados, y sólo se extiende a los futuros cuando el acreedor lo expresa.

ARTICULO 1575. <CONDENACIÓN DE DEUDA SOLIDARIA>. Si el acreedor condona la

deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podrá después ejercer la acción que se le
concede por el artículo 1561, sino con rebaja de la cuota que correspondía al primero en la
deuda.

ARTICULO 1576. <NOTACIÓN DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. La renovación

entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que
éstos accedan a la obligación nuevamente constituida.

ARTICULO 1577. <EXCEPCIONES DEL DEUDOR>. El deudor demandado puede oponer

a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además
todas las personales suyas.

Pero no puede oponer, por vía de compensación, el crédito de un codeudor solidario contra el
demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho.

ARTICULO 1578. <DESTRUCCIÓN DE LA COSA DEBIDA SOLIDARIAMENTE>. Si

la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan
obligados solidariamente al precio, salvo la acción de los codeudores contra el culpable o
moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el
acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.
ARTICULO 1579. <SUBROGACIÓN DE DEUDOR SOLIDARIO>. El deudor solidario que ha
pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda
subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada
respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.

Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno
o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las partes o cuotas
que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores.

La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas,
comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.

ARTICULO 1580. <RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS DE DEUDORES

SOLIDARIOS>. Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de
la deuda que corresponda a su porción hereditaria.