CAPÍTULO ÚNICO

PRIMERA PARTE

ASPECTOS DOCTRINARIOS RESPECTO A LA CONSTITUCIONALIDAD DE

LA PRISIÓN PREVENTIVA

1.1. La prisión preventiva en contexto

De acuerdo a Montoya Calle “las medidas cautelares están dirigidas a garantizar

el cumplimiento efectivo de la sentencia1; en este contexto se ha dicho
acertadamente que “las medidas cautelares penales son un medio para
conseguir un fin, aunque su adopción se encuentra necesariamente
condicionada a la existencia de un motivo”2. En esta misma línea, Gimeno
Sendra considera que:

Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano
jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la
acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su
cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su
ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal,
por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de
sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles de la
sentencia3.

1
MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Peligro Procesal y Proceso Debido. 1° edición.
Lima-Perú: Editorial San Marcos, 2010, p. 134.
2
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría General de Medidas Cautelares Penales.
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 40. Citado por CÁCERES JULCA, Roberto E.
Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. 1° edición. Lima-Perú:
Jurista Editores E.I.R.L., 2009, p. 35.
3
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal Penal. Madrid-España: Colex, 1996,
p.480. Citado por MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Peligro Procesal y Proceso
Debido. 1° edición. Lima-Perú: Editorial San Marcos, 2010, p. 134.
Es importante destacar que en el proceso penal peruano existen las medidas
cautelares de índole personal y real, respecto a la primera, que será materia de
investigación, se ha dicho que “restringen o limitan el libre tránsito del procesado
a efectos de asegurar la consecución de los fines del proceso”4; Así: “están
encaminadas a garantizar la presencia del inculpado a efectos de su
enjuiciamiento y, por otro, a hacer posible la realización de otros derechos
fundamentales rectores del proceso penal”5.

Es preciso advertir que:

Si bien las medidas cautelares son consideradas medidas que tienden a

asegurar los fines del proceso, en materia penal, dichas medidas toman
el nombre de coerción procesal, en razón que por dichas medidas se
emplea la fuerza pública (violencia)6.

Sin embargo, como señala Montoya Calle:

Estas medidas presentan el problema de colisionar con derechos

fundamentales reconocidos a la persona humana en la C.P.E. y en otros
instrumentos jurídicos internacionales que velan por la defensa de los
derechos humanos. Entonces, estas medidas coercitivas no pueden ser
utilizadas de manera arbitraria y antojadiza, requieren de ciertos límites
para impedir que se produzcan excesos7.

4
Arana Morales dice que los fines del proceso son hacer efectiva la pretensión punitiva
estatal luego de haberse aproximado a la verdad concreta. En ARANA MORALES,
William. Manual de Derecho Procesal Penal. Primera edición. Lima-Perú: Gaceta Penal
y Procesal Penal, 2014, p.13.
5
CÁCERES J. Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal.
Op. cit., p. 89.
6
CALDERÓN CRUZ, Edmundo P. y FABIÁN ROSALES, Ayme O. La Detención
Preliminar – Ministerio Público y Control Constitucional. Perú: Editorial Moreno S.A., p.
130.
7
MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Peligro Procesal y Proceso Debido. Op. cit., p.
136.
De esta forma dentro de las medidas cautelares o coercitivas personales se
encuentran: la comparecencia simple o comparecencia sin restricciones, la
detención policial, la detención preliminar judicial, el impedimento de salida del
país, la detención domiciliaria, la prisión preventiva y la detención incomunicada.
De todas ellas, la prisión preventiva: “es la de mayor prolongación temporal, en
vista de que podría ser hasta nueve meses y, en los procesos declarados
complejos, hasta por dieciocho meses”8

En este contexto, respecto a la prisión preventiva Cáceres ha dicho que: "es una
medida cautelar dictada por un órgano jurisdiccional que tiene por finalidad limitar
temporalmente la libertad del imputado de la forma más grave, a efectos de
obtener la efectiva aplicación de la ley penal”9.

Así también, la Corte Suprema en el fundamento quinto de la Casación Penal

N° 01-2007-Huaura señala:

La prisión preventiva […] es una medida coercitiva personal, estrictamente

jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Público y en el seno
de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte
absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga
o un riesgo de ocultación o destrucción de las fuentes de la prueba (no se
le puede atribuir el papel de instrumento de la investigación penal ni tiene
un fin punitivo). Está sometida, en comparación con la detención, y
prevista para un periodo de tiempo más lato, a requisitos más exigentes –
cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la
comisión del delito por él-, tanto desde la intensidad de la imputación
necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuración y valoración
de los peligros que la justifican – sometida con más rigurosidad formal y
material a los principios de necesidad y de motivación-.

8
ESCOBAR ARRESE, Edward Fernando. “Algunos aspectos de la prisión preventiva”.
Gaceta Constitucional. Tomo 39, marzo 2011, p. 163.
9
CÁCERES JULCA, Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal
Penal. Op. cit., p. 166.
Como es de entender, la prisión preventiva implica la restricción de la libertad 10,
al respecto en séptimo fundamento de la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el expediente N° 1091-2002-HC/TC, se ha dicho:

…por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad

locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia
condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma
su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la
última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de
dictarse sólo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como
regla general.

En esta misma línea, Castillo Córdova citado por Cáceres señala que:

En la medida que el mandato de detención supone la restricción de la

libertad del procesado, debe ser considerado como una medida
excepcional. Esta consideración genera, cuando menos dos siguientes
consecuencias: Primera, que la regla general no podrá ser jamás la
detención del procesado mientras dure el proceso. Así el artículo 9.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se ha establecido que
la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe
ser la regla general. La segunda consecuencia, es que el mandato de
detención sólo se podrá expedir cuando concurran causas que así lo
ameriten11.

10
Como figura en el segundo fundamento de la sentencia recaída en el expediente
Nº0265-2011-PHC/TC: “el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
precisado que el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto. Ello quiere
decir que es susceptible de ser limitado en su ejercicio. No obstante, es claro que las
eventuales restricciones que se puedan imponer no están libradas a la entera
discrecionalidad de la autoridad que pretende limitar su ejercicio. En ese sentido, la
legitimidad de tales restricciones radica en que ellas deben ser dispuestas con criterios
objetivos de razonabilidad y proporcionalidad, a través de una resolución judicial
motivada”.
11
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterio de interpretación para evaluar la
constitucionalidad del mandato de detención”. Revista Actualidad Jurídica. Tomo 137,
abril 2005, pág. 163. Citado por CÁCERES J. Roberto E. Las medidas cautelares en el
Nuevo Código Procesal Penal. Op. cit., p.172.
Es importante mencionar que en el anterior Código Procesal Penal, el
tratamiento de esta medida coercitiva se adecuaba al sistema inquisitivo propio
de la época, regulándola en términos distintos al actual12. En este sentido, Cubas
Villanueva dice que:

La prisión preventiva […] será dispuesta por el juez de la investigación

preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, bajo los mismos
presupuestos de la regulación anterior, habiéndose previsto para su
imposición la realización de una audiencia, que se llevará a cabo dentro
de las cuarentiocho horas siguientes al requerimiento y se celebrara con
la concurrencia del fiscal, del imputado y su defensor13.

Se debe tomar en cuenta que además que el Código Procesal Penal del 2004
en su artículo 268° establece los presupuestos materiales que se requieren para
el dictado del mandato de prisión preventiva bajo los siguientes términos:

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión

preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar
la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de libertad; y

12
El mandato de detención que dicta el Juez, se hace mediante “resolución escrita”, sin
necesidad de una audiencia pública, como un claro rezago del sistema inquisitivo […].
No se contempla audiencia para ejercitar el contradictorio y validar los elementos que
sustentan el periculum in mora. En Centro de Estudios de Justicia de las Américas
(CEJA). LA PRISIÓN PREVENTIVA EN PER. ESTUDIOS DE 112 AUDIENCIAS EN 7
DISTRITOS JUDICIALES CON EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL. Consulta el
05 de marzo de 2015.
http://www.reformayjusticia.com/ls/prv/art.pdf
13
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “Apuntes sobre el Nuevo Código Procesal Penal”.
Revista Actualidad Jurídica. Tomo 129, agosto 2004.
 c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias
del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de
eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la
averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

Respecto al primer presupuesto Rosas Yataco señala que:

Resulta necesario que el juzgador aprecie de los recaudos e

investigaciones realizados que se acompañan a la denuncia, una
suficiencia de elementos de prueba acerca de que efectivamente el hecho
punible ha tenido lugar en la realidad, y que también se cuente con
elementos de prueba que vinculen al sujeto con el evento criminal, sea en
su condición de autor o partícipe14.

En cuanto a la prognosis de la pena, el mismo autor dice que:

El juez debe hacer un pronóstico de la pena en caso que la causa llegue

hasta la sentencia sin variación alguna, durante el estadio del proceso en
el que se analice la posibilidad de imponer la detención. Y el presupuesto
se da por cumplido cuando pronostica que la pena probable a imponerse
sea superior a cuatro años de privación de libertad15.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional en el fundamento 8 de la sentencia

recaída en el expediente N° 1091-2002-HC/TC, ha señalado que:
Esta medida cautelar no puede sólo justificarse en la prognosis de la pena
a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la
persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues
ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de
criminalidad.

14
ROSAS YATACO, Jorge. Derecho Procesal Penal con aplicación al Nuevo Proceso
Penal. 1° edición. Lima-Perú: Jurista Editores E.I.R.L., 2009, P. 462.
15
Ibídem.
Finalmente, está el peligro procesal, el mismo que: “constituye el verdadero
sustento de la medida cautelar, que se aplicará cuando sea previsible que el
imputado por sus antecedentes y otras circunstancias rehúya el juzgamiento
(peligro de fuga) o perturbe la actividad probatoria (peligro de
entorpecimiento)”16.

Siguiendo esta misma línea, en el décimo octavo fundamento de la sentencia del

Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 3390-2005-HC/TC, se ha
dicho que:

El principal elemento a considerar con el dictado de (una) medida cautelar

debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza
plenamente su libertad locomotora en relación con el interés general de la
sociedad para reprimir conductas como reprochables jurídicamente […].
En particular, el peligro de que el procesado no interfiera u obstaculizara
la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia. Tales fines deben
ser evaluados con distintos elementos que antes y durante el desarrollo
del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores
morales de procesado su ocupación, bienes que posee, vínculos
familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del
país o sustraerse de una posible sentencia prolongada.

En tal sentido, Cáceres siguiendo el criterio de la Sentencia N° 97 de Buenos

Aires, señala que:

La prueba sobre la existencia del hecho y las circunstancias que permiten

inferir el riesgo procesal son condiciones que deben concurrir
simultáneamente para la justificación de la prisión preventiva, debiendo la

16
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. 6° edición. Lima. Ed. Palestra
Editores, 2006, p. 86. Citado por MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Peligro
Procesal y Proceso Debido. Op. cit., p. 158.
 fundamentación del pronunciamiento que dispone la medida, proyectarse
en forma autónoma con relación a cada uno de ellos17.

Asimismo, Montoya Calle menciona que: “la ley procesal exige, además, que
existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria”18. Siguiendo esta
línea, se ha dicho acertadamente que:

Se trata de un presupuesto material que contiene dos elementos: Peligro

de fuga y de entorpecimiento de la actividad probatoria, estos
presupuestos pueden presentarse individualmente o en conjunto; para
acreditar el peligro procesal basta con identificar la existencia de alguno
de ellos, no es admisible las sospechas o presunciones19.

Respecto al primero se indica que: “el peligro de fuga se entenderá toda

circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se
someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia”20.
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado al respecto, es así que en
el sexto fundamento de la sentencia recaída en el expediente 01555-2012-
PHC/TC indica que:

Se determina a partir del análisis de una serie de circunstancias que

pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que
se encuentran relacionadas, entre otros, con el arraigo domiciliario,
familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo

17
Sentencia N°. 97 Buenos Aires, 20 de noviembre de 2002 – Autos: “CONESA,
Fernando José y otro p. ss. aa. de asociación ilícita, etc. –Recurso de Casación”.
Magistrados: Dres. Cafure de Battistelli, Rubio y Sesín. Citado por CÁCERES J.
Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. Op. cit., p. 196.
18
MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Peligro Procesal y Proceso Debido.Op. cit.,
p. 160.
19
CÁCERES JULCA. Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal
Penal. Op. cit., p. 201.
20
ídem., p. 202.
 procesa, aspectos que crean juicio de convicción al juzgador en cuanto a
la sujeción del actor al proceso.

Como bien señala Rosas Yataco: “en cuanto a la calificación de peligro de fuga…
el CPP 2004 es sabio al señalar determinadas pautas para un mejor
entendimiento de las mismas”21.Así, el artículo 269 incluye los siguientes
elementos que el Juez debe de tomar en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,

residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y
las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer
oculto22;

2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del

procedimiento23;

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria

del imputado para repararlo24;

21
ROSAS YATACO, Jorge. Derecho Procesal Penal con aplicación al Nuevo Proceso
Penal. Op. cit., p. 463.
22
En cuanto al arraigo en el país del imputado Del Río Labarthe, señala que: “es
entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculación con
otras personas o cosas. La falta de arraigo no comporta por sí misma un peligro de
sustracción del imputado a la acción de la justicia, pero si permite presumirlo cuando se
combina con la gravedad del delito y otros factores relevantes, como por ejemplo medios
económicos”. En DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo
Código Procesal Penal. ARA Editores. Lima, 2008, pág. 53. Citado por CÁCERES J.
Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. En cita número
351.
23
Respecto a la magnitud de la pena se ha dicho con acierto que este presupuesto debe
entenderse como una proyección que realiza el juez sobre la pena concreta que recaería
si el imputado fuera declarado culpable. En Ídem., p. 209-210.
24
La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta,
voluntariamente, frente a él supone que: Si en el curso de la investigación preliminar o
durante el juicio oral se aprecia la voluntad del procesado de reparar el daño ocasionado
o de la aceptación de la imputación, ya sea total o parcialmente, debe entenderse que
se trata de un ánimo de colaboración con el esclarecimiento de los hechos, esto por
tanto, debe influir necesariamente a efectos de determinar la imposición de una medida
cautelar menos lesiva a la que normalmente se impondría en tales casos, y ello en razón
 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal25; y

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su

reintegración a las mismas.

Es importante precisar, como lo advierte el profesor Alberto Bovino, que:

La existencia de peligro procesal no se presume, en efecto, no basta con

alegar, sin consideración de las características particulares del caso
concreto o sin fundamento alguno que, dada determinada circunstancia
(por ejemplo la pena prevista legalmente) el imputado evadirá la acción
de la justicia. El Tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y
ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio sobre la
probable existencia de peligro que a su vez genere la necesidad de tal o
cual medida de coerción26.

En lo que respecta al peligro de obstaculización el Tribunal Constitucional en el

sexto fundamento de la sentencia recaída en el expediente 0155-2012-HC/TC
manifiesta lo siguiente:

que el ánimo de colaboración, permite suponer menores riesgos de fuga o de

entorpecimientos de las investigaciones. En CÁCERES J. Roberto E. Las medidas
cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. Op. cit., p. 213.
25
Finalmente resulta relevante el comportamiento procesal del imputado en la medida
en que es uno de los factores más certeros para determinar que este tiene la voluntad
de evitar que la investigación judicial pueda terminar óptimamente. Este es el caso de
aquellos imputados descubiertos fugando de prisión, que no acuden a las citaciones
procesales o realizan actos de destrucción, ocultamiento o falseamiento de pruebas en
la propia sustanciación del proceso. En DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisión
Preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Op. cit., p. 115.
26
BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos
humanos”. En: La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales. Buenos Aires, 1997, p. 443. Citado por ALCÓCER POVIS, Eduardo.
“Superación del pasado a través del proceso pena. Consideraciones acerca de los
criterios para la aplicación de medidas limitativas de la libertad en el marco del Sistema
Anticorrupción”. En Medidas Privativas de Libertad. Comentarios a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Perú: TABLA XIII EDITORES SAC, 2005, p. 155-156.
 [El]peligro procesal […] se encuentra vinculado a la injerencia del
procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del
proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en
la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la
conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a
efectos de un equívoco resultado del proceso e incluso que de manera
indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado
del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el
juzgador debe apreciar en cada caso en concreto.

Alcócer Povis siguiendo a Reaño dice que:

El peligro de obstaculización del que hacemos referencia guarda relación

con el riesgo de manipulación de las fuentes de prueba, como por ejemplo,
la intimidación a co-imputados o testigos, o la destrucción de los medios
que se utilizaron para la comisión del hecho punible27.

En este contexto Cáceres refiere que:

El peligro de perturbación u obstaculización de la actividad probatoria

debe ser entendido como el accionar del imputado o de terceros vinculado
a su persona, que tiene por fin entorpecer, alterar o cuando menos hacer
mucho más difícil la búsqueda de las fuentes de la prueba o la
incorporación de los medios de prueba al proceso penal28.

En esta misma línea, Reátegui Sánchez citado por Montoya Calle señala que:

27
REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de
peculado y tráfico de influencias. Cit. p.110. Citado por ALCÓCER POVIS, Eduardo.
“Superación del pasado a través del proceso pena. Consideraciones acerca de los
criterios para la aplicación de medidas limitativas de la libertad en el marco del Sistema
Anticorrupción”. En Medidas Privativas de Libertad. Comentarios a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Op. cit., p. 157.
28
CÁCERES J. Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal.
Op. cit., p. 215.
 El peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria, “es una cautela
instrumental y de carácter específicamente procesal, en tanto con ella se
garantiza la fluidez del desarrollo del proceso, al mantener al reo a
disposición del juez y evitar eventuales acciones orientadas a destruir o
contaminar las fuentes de prueba utilizables29.

El Código Procesal Penal de 2004, introduce en el artículo 270 los presupuestos

que se tendrán en cuenta para calificar el peligro de obstaculización:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de

prueba.
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o
se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

1.2. Presupuestos constitucionales de la prisión preventiva

En el quinto fundamento de la sentencia recaída en el expediente N° 01555-

2012-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

…la justicia constitucional no es la competente para determinar la

configuración de cada presupuesto legal que legitima la adopción de la
detención judicial preventiva, lo cual es tarea que le compete a la justicia
penal ordinaria; sin embargo, sí es su atribución verificar si estos
presupuestos concurren de manera simultánea y que su imposición sea
acorde a los fines y el carácter subsidiario y proporcional de dicha
institución, lo que debe estar motivado en la resolución judicial que lo
decreta.

29
REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia
procesal penal. Lima. Gaceta Jurídica, Julio 2008, p. 49. Citado por MONTOYA CALLE,
Segundo Mariano. Peligro Procesal y Proceso Debido.Op. cit., p. 242.
En ese sentido, se manifiesta que:

Dada su alta sensibilidad para con los derechos fundamentales, las

medidas coercitivas deben ser aplicadas conforme a varios principios, así
se ha dicho que la prisión preventiva, además de ser una medida cautelar,
constituye una limitación del derecho fundamental a la libertad personal
Las [sic] resoluciones que la impongan deben, por tanto, respetar los
requisitos esenciales de legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad,
jurisdiccionalidad y motivación de las resoluciones que la impongan30.

En efecto, la prisión preventiva debe ser excepcional si se toma en cuenta que:

bajo este principio la prisión preventiva se constituye en una excepción a

la regla general que es la libertad. Pero más allá de ese razonamiento
lógico, en realidad tal principio viene a ser una garantía para el individuo
y un postulado a aplicar en las sociedades y Estados Modernos que velen
por el respeto de los Derechos Humanos31.

A ello se puede agregar que “el carácter excepcional del encarcelamiento

preventivo surge directamente de la combinación del derecho general a la
libertad ambulatoria y de la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una
sentencia condenatoria (principio de inocencia)”.32

A partir de ello, podemos hacer referencia a los principios de motivación y

proporcionalidad que están íntimamente ligados. Respecto a la motivación de las
resoluciones judiciales Oré Guardia menciona que:

30
DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La Prisión Preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Op. cit., p. 103.
31
GRANADOS PEÑA, Jaime. El principio de la excepcionalidad de la prisión preventiva
y su aplicación en la práctica en Colombia. Consulta 23 de junio de 2015.
https://www.oas.org/es/cidh/ppl/actividades/pdf/JaimeGranados.pdf
32
Bigliani, P. y Bovino, A.: Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema
interamerican. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2008, p. 36.
 La motivación derivada del artículo 139° inciso 5 de la Constitución está
regulada, respecto a la detención preventiva, en la Resolución
Administrativa 111-2003-CE-PJ del 25 de setiembre de 2003, la misma
que establece que los mandatos de detención deben ser motivados
respecto de cada uno de los requisitos concurrentes de: Prueba suficiente,
pena probable y peligro procesal33.

Bien ha hecho el Tribunal Constitucional al señalar en el fundamento 2.3 de la

sentencia recaída en el expediente N° 3457-2012-HC/TC que:

La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un

principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo
tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un
lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de
conformidad con la Constitución y las leyes (art. 138.° de la Constitución)
y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su
derecho de defensa.

De manera específica respecto a la prisión preventiva en el fundamento 13 de la

sentencia recaída en el expediente N° 3567-2012-HC/TC, el Tribunal
Constitucional dice claramente:

…en el caso de la detención judicial preventiva, la exigencia de la

motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más
estricta, pues sólo de esa manera se permite evaluar si el juez penal ha
obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y
proporcional de la detención judicial preventiva. Como ha sostenido este
Tribunal, dos son, en ese sentido, las características que debe tener la
motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que
ser “suficiente”, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de

33
ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las Medidas Cautelares Personales”. Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N.° 3, enero-junio, Lima,
2006, Palestra Editores, p. 154. Citado por CÁCERES J. Roberto E. Las medidas
cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. Op. cit., p. 191.
 hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo
término, debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la
ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que
justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría
evaluarse si es arbitraria o injustificada.

En este contexto, Castillo Córdoba menciona que:

Cuando se trata de fundamentar una resolución que dispone

la prisión preventiva del procesado, el juez penal está en la obligación de
realizar los tres juicios que componen el principio de proporcionalidad.
Asimismo el mismo autor señala que debe mostrar cuál es el peligro
procesal que intenta afrontar; debe argumentar que el mandato de
detención es la medida menos restrictiva de las igualmente idóneas para
alcanzar la finalidad propuesta; y debe apelar a las concretas
circunstancias del sujeto procesado para argumentar la posibilidad del
peligro procesado que dice estar presente en el caso, así como la
necesidad del mandato de detención34.

De la misma forma, Calderón Cruz y Fabián Rosales refieren que: “la motivación
de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales es una
exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer
posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la restricción
acordada”35. En este sentido, el mismo autor indica que: “si los órganos judiciales
no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los
derechos fundamentales”36. En esta misma línea Del Rio Labarthe siguiendo a
Castillo Córdova señala:

CASTILLO CÓRDOBA, Luis. “Criterios de interpretación

34
para evaluar la
constitucionalidad del mandato de detención”. Op.cit.
35
CALDERÓN CRUZ, Edmundo P. y FABIÁN ROSALES, Ayme O. La Detención
Preliminar – Ministerio Público y Control Constitucional. Op. cit., p. 135.
36
Ibídem.
 Como acertadamente señal el TC, la motivación del auto de prisión
preventiva condiciona la validez del principio de proporcionalidad, porque
sólo puede verificarse su existencia cuando una adecuada motivación de
las razones que la justifican confirma la presencia de los requisitos de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto37.

Finalmente Gimeno Sendra citado por Cáceres J. ha dicho adecuadamente que:

La obligación formal del juez consiste en efectuar una especial motivación

de la resolución limitativa del derecho fundamental a la libertad en la que
ha de plasmar el juicio de ponderación, entre los contradictorios derechos
e intereses en pugna a fin de justificar, en el auto, la necesidad de la
medida y ello, no sólo para que el imputado pueda conocer las razones
justificativas de la restricción de su derecho fundamental, sino también
para que pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra
aquella resolución en los que el tribunal “ad quem” podrá comprobar la
justificación o no del acto38.

De esta forma, se puede vincular la debida motivación con el derecho de

defensa, el Tribunal Constitucional ha sido muy claro al respecto al señalar en el
fundamento 3 de la sentencia recaída en el expediente N.º 0006-2010-PHC/TC
:

…la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un

principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y es, al mismo
tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la
motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve
a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45º y 138º

37
CASTILLO CÓRDOVA 2007: 167. Citado por DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La
Prisión Preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Op. cit., p. 120.

GIMENA SENDRA, Vicente. “La Necesaria Reforma de la Prisión Provisional”. Revista

38

Peruana de Derecho Procesal VI. N° 6. Lima 2003, pág. 178. Citado por CÁCERES J.
Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código Procesal Penal. Op. cit., p. 194.
 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de
manera efectiva su derecho de defensa39.

Si nos centramos en el derecho de defensa podemos señalar que éste se

encuentra reconocido en inciso 14 del artículo 139 de la Constitución Política del
Estado: "El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado
del proceso”. Además en el inciso 1 del artículo IX Código Procesal Penal de
2004:

Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de

sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la
imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado
Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde
que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que
se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer
su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad
probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios
de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a
todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la
ley señala.

Al respecto Burgos Mariños ha dicho acertadamente que: "El Código recoge una
perspectiva amplia del derecho de defensa, pues todas las partes del proceso
penal, sean imputados o no, tienen la garantía constitucional de defensa”40; así
se ha indicado que: “el ejercicio del derecho a la defensa tiene diversas
manifestaciones a lo largo de todo el proceso penal”41.

39
Tribunal Constitucional Peruano, expediente N° 0006-2010-PHC/TC, apartado 3.
40
BURGOS MARIÑOS, Víctor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal
Peruano”. Décimo curso de preparación para el ascenso en la carrera judicial y fiscal.
Academia de la Magistratura. Op. cit., p. 20.
41
GARCÍA CAVERO, Percy. “Consecuencias político-criminales de la implementación
del Nuevo Sistema Procesal Penal. El derecho procesal penal frente a los retos del
Nuevo Código Procesal Penal. 1° edición. Lima-Perú: ARA Editores E.I.R.L., 2009, p.
27.
De manera general San Martin Castro manifiesta que: “se trata de defender un
derecho o interés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre
él, sea porque se pretende algo o porque, al contrario, nos oponemos a esa
pretensión, requiriendo que ella no prospere”42. Cabe resaltar que: “el Ministerio
Público no goza de este derecho”43.

Además Burgos Mariños citando a Gimeno Sendra señala que:

El derecho de defensa como la garantía fundamental que le asiste a todo

imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la
instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar
con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente, articulando
con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación
e impugnación necesarios para hacer prevalecer dentro del proceso penal
el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido
condenado, se presume inocente44.

Así también, el Tribunal Constitucional en el quinto fundamento de la sentencia

recaída en el expediente N° 05085-2006-PA/TC, ha dicho que:

…el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza

procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el
cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto
derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para
afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los

42
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I. 2° edición. Lima-
Perú: Grijley E.I.R.L., 2003, p. 119.
43
El profesor MAIER manifiesta que el Ministerio Público, desde esta perspectiva de la
defensa como limitación al poder estatal, no tiene derecho de defensa, sino un conjunto
de facultades o armas para cumplir su función persecutoria. En MAIER: Derecho
procesal penal. Op. cit., T. I, pp. 543-544. Citado por Ibídem.
44
GIMENO SENDRA, V. en él mismo – MORENO CATENA, V. – CORTES
DOMINGUEZ, V. Derecho procesal penal, cit. pág. 68. Citado por BURGOS MARIÑOS,
Victor. “Principios rectores del nuevo Código Procesal Penal Peruano”. Décimo curso
de preparación para el ascenso en la carrera judicial y fiscal. Academia de la
Magistratura. Lima, noviembre 2008, p. 21.
 actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de
algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso
de un tercero con interés.

Por otro lado, Gimeno Sendra citado por Neyra Flores señala que: “el derecho
de defensa por la importancia y por el contenido de que abarca, se constituye
en: un principio que informa todo el ordenamiento procesal, un derecho subjetivo
individual, de carácter público”45; asimismo señala que:

Es una garantía que le asiste a todo imputado de ser asistido por un

abogado defensor, a ser informado de la imputación en todos los estados
del proceso, de poder ofrecer los elementos probatorios que considere
necesarios, a contradecir prueba, invoca prueba prohibida y exponer los
elementos fácticos y jurídicos que permitan al Tribunal declarar su
absolución46.

Finalmente, Rosas Yataco ha manifestado que:

El Derecho de Defensa no sólo implica la asistencia de un abogado o de

la autodefensa del imputado sino sobretodo [sic], el derecho de disponer
de los medios adecuados para preparar su defensa y el acceso a los
documentos y pruebas en que se basa tal imputación47.

En tal contexto, podemos hacer referencia al principio de proporcionalidad

tomando en cuenta lo señalado por Calderón Cruz y Fabián Rosales para
quienes: “las medidas cautelares se debe dictar manteniendo la proporcionalidad

45
GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y Proceso. Tecnos, Madrid. 1988. P. 89.
Citado por NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal y de
Litigación Oral. Perú: Editorial Moreno S.A., 2010, p. 195.
46
Ibídem.
47
ROSAS YATACO, Jorge. Derecho Procesal Penal con aplicación al Nuevo Proceso
Penal. Op. cit., p. 189.
con los fines del proceso penal y atendiendo a las necesidades asegurativas
respecto al procesado”48.

En este contexto, Montoya ha dicho acertadamente que: “este principio consiste

en la capacidad del juzgador para ponderar la magnitud, entidad, grado y
duración de las medidas cautelares, para lo cual tendrá en consideración el ilícito
y los detalles de su entorno”49. Asimismo, dicho autor citando a Gómez Colomer
menciona que:

Este principio impone la obligación de asegurar el proceso penal,

afectando lo menos posible las libertades y derechos de las personas
contra las que se dicta una medida cautelar; orienta al juez para decidir
cuándo y en qué casos, de qué manera y por cuánto tiempo se debe
imponer, suspender, revocar o modificar. Funciona como indicador de la
relación y el grado de coherencia que debe existir entre la limitación de
derechos y los fines buscados y no como elemento indicador de
culpabilidad, pues se desfiguraría la medida cautelar50.

De la misma forma nuestro Tribunal Constitucional, en el fundamento 31 de la

sentencia dada en el expediente 0012-2006-PI/TC señala:

El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico

de trascendental importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene
por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan
verse lesionados los derechos fundamentales, entre otros bienes
constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra
contenido en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución, por lo
que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de

48
CALDERÓN CRUZ, Edmundo P. y FABIÁN ROSALES, Ayme O. La Detención
Preliminar – Ministerio Público y Control Constitucional. Op. cit., p. 132.
49
MONTOYA CALLE, Segundo Mariano. Peligro Procesal y Proceso Debido. Op. cit.,
p. 237.
50
GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Constitución y proceso penal. Madrid. Edit. Tecnos.
1996, pp. 324. Citado por Ibídem.
 concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la
Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico
y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose
en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando
los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos
fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben
observar el principio de proporcionalidad.

Respecto a este principio en el marco de la prisión preventiva, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos señala en el fundamento 68 de la
sentencia emitida en el caso López Álvarez Vs Honduras:

La legitimidad de la prisión preventiva no proviene solamente de que la

ley permite aplicarla en ciertas hipótesis generales. La adopción de esa
medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aquélla, los
elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan. Si
no hay proporcionalidad, la medida será arbitraria51.

Este principio está integrado por tres sub-principios: el primero de ellos es el de

idoneidad, respecto al mismo el Tribunal Constitucional en el tercer fundamento
de la sentencia recaída en el expediente 0030-2004-AI/TC señala que: “este
principio implica que toda injerencia en los derechos fundamentales de una
persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo constitucionalmente
legítimo. Por tal motivo, supone la legitimidad constitucional del objetivo y la
idoneidad de la medida sub examine para su consecución”.

El segundo de ellos es el de necesidad, en relación al mismo Castillo Córdoba

menciona que: “para determinar la proporcionalidad de la medida de
detención preventiva, el segundo juicio al que habrá de someterla es el de
necesidad. Este juicio significa que la medida restrictiva del derecho debe ser la

51
Caso López Álvarez Vs. Honduras. Corte Interamericana de Derechos Humanos.,
párr. 68.
menos gravosa de entre dos medidas igualmente idóneas para alcanzar el fin
propuesto” 52.

Y finalmente encontramos el sub-principio de proporcionalidad en sentido

estricto, según Lloberth Rodríguez citado por Cáceres dicho sub-principio exige
que: “en el caso concreto se lleve a cabo un balance de intereses para
determinar si el sacrificio de los intereses individuales que representa la medida
guarda una relación proporcionada con la importancia del interés estatal que se
trata de salvaguardar”53.

No se puede dejar de mencionar que la prisión preventiva es sin duda

provisional, pues como lo señala Serrano “el tribunal, de oficio o a petición de
cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación de la prisión preventiva
cuando no subsistieren los motivos que la hubieren justificado”54. A ello dicho
autor agrega que:

el principio de provisionalidad no debe ser confundido con el eventual

carácter temporal de las medidas cautelares personales, conforme al cual la
terminación de éstas se sujeta a un límite absoluto, constituido por el
cumplimiento de un plazo. En nuestro sistema, si bien es temporal la
detención, que no puede extenderse más allá del plazo previsto por la ley, no
lo es la prisión preventiva, que no se encuentra sometida a plazo o la falta de
una limitación objetiva para la prisión preventiva no significa, sin embargo,
que ella pueda extenderse indefinidamente: el límite prudencial debe
construirse a partir del derecho de todo detenido a ser juzgado dentro de un

52
CASTILLO CÓRDOBA, Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la
constitucionalidad del mandato de detención”. Revista Actualidad Jurídica. Tomo 137,
abril 2005.

LLOBERTH RODRÍGUEZ, Javier. “Prisión Preventiva, Presunción de Inocencia y

53

Proporcionalidad en el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica de 1988”, pág.

346. Citado por CÁCERES J. Roberto E. Las medidas cautelares en el Nuevo Código
Procesal Penal. Op. cit., p. 180.
54
SERRANO DELGADO JOSÉ LUIS. Principios rectores que imperan en las medidas
cautelares. Consulta 26 de febrero de 2015.
http://www.direccioneszac.net/2013/10/31/principios-rectores-que-imperan-en-las-
medidas-cautelares/
 plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso55.

55
Ibídem.