En la Ciudad de Buenos Aires, al 8/11/11 para dictar
sentencia en las actuaciones caratuladas: “BARRERA SABRINA CARLA C/ LA PERFUMERIE S.A. S/ DESPIDO”: se procede a votar en el siguiente orden:
El Dr. Alvaro E. Balestrini dijo:
I- Contra el pronunciamiento dictado en la anterior instancia se alza la parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 480/481 y vta., donde cuestiona el rechazo del incremento indemnizatorio contemplado por el art. 1 de la ley 25.323, y de las multas previstas por el art. 80 de la L.C.T y el art. 15 de la ley 24.013. Asimismo, apela los honorarios regulados a favor de los profesionales intervinientes, por considerarlos elevados. Por su parte, la demandada se agravia respecto de la jornada receptada por la Sra. Juez de grado, y del progreso de la multa prevista por el art. 2 de la ley 25.323. También cuestiona la condena a hacer entrega de los certificados contemplados por el art. 80 de la L.C.T.; y apela la forma en que la Sra. “a quo” impuso las costas, así como los emolumentos regulados en autos. Corridos los pertinentes traslados, las partes demandada y actora contestan mediante las piezas que lucen a fs. 492/494 y vta., y fs. 497/499 y vta., respectivamente. II- Por razón de método me abocaré en primer lugar al agravio principal introducido por la parte demandada, el que –adelanto-, no tendrá favorable recepción. En tal sentido, repárase en que la Sra. Juez de grado resolvió que, conforme las previsiones del art. 92 ter de la L.C.T., la circunstancia de que la empleadora abonó a la actora sumas de dinero en concepto de horas extras impide tener por veraz la jornada reducida invocada al contestar la demanda. En consecuencia, concluyó en que la trabajadora prestó servicios cumpliendo una jornada completa. Frente a ello, la recurrente sostiene que al momento del distracto (19/1/09) no se encontraba vigente la modificación introducida por la ley 26.474 al art. 92 ter de la L.C.T., que prohibe a los trabajadores contratados a tiempo parcial la realización de horas suplementaria. Ello así por cuanto la citada ley fue promulgada el 12/1/09 y publicada en el Boletín Oficial el 23/1/09, por lo que – según su postura- durante la vigencia del vínculo laboral con la actora (28/6/06 al 19/1/09), no existía prohibición legal alguna respecto a que los trabajadores a tiempo parcial pudieran cumplir horas extraordinarias. Sin embargo, considero que este argumento resulta inadmisible. En efecto, advierto que la recurrente soslaya que más allá de que el art. 1º de la ley 26.474 modificó parcialmente el art. 92 ter de la ley 20.744, lo cierto es que la prohibición de efectuar horas suplementarias que rige respecto de los trabajadores contratados a tiempo parcial no fue introducida por dicha ley, sino por el art. 2º de la ley 24.465 –publicada en el Boletín Oficial el 28/3/95-, que incorporó el art. 92 ter a la Ley de Contrato de Trabajo. Desde tal perspectiva, corresponde desestimar la postura de la apelante en cuanto ésta sostiene que en razón de la fecha en que se extinguió la relación laboral, sería compatible la modalidad de trabajo a tiempo parcial y la realización de horas extras, puesto que – reitero- la veda de laborar horas suplementarias se desprende de las modificaciones introducidas por la ley 24.465 -publicada en el Boletín Oficial el 28/3/95- a la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que no cabe más que concluir en que aquella se encontraba vigente durante el vínculo que unió a las partes. En definitiva, por los fundamentos expuestos, propongo confirmar la sentencia de grado en este aspecto. Sentado ello, conforme lo resuelto “ut supra”, y en atención a los fundamentos vertidos por la apelante a fs. 487 pto. 1, resulta abstracto el tratamiento de la queja planteada en torno a la obligación de hacer entrega de los certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T. III- No tendrá mejor suerte el agravio esbozado respecto de la multa contemplada por el art. 2 de la ley 25.323. Al respecto, es dable destacar que llega firme a esta Alzada -cfr. art. 116 de la L.O.- que la accionada despidió a la actora sin expresión de causa el día 19/1/09, y que la trabajadora no percibió pago alguno en concepto de liquidación final (ver sent., en part. fs. 471). Asimismo, en el escrito recursivo, la propia recurrente reconoce que “… la actora intimó a mi representada al pago de la indemnización del art. 245 LCT …” (ver fs. 486 vta., primer párrafo). Ello así, teniendo también en cuenta lo resuelto en el considerando precedente, no se advierte razón que justifique el rechazo de la pretensión toda vez que se verifica el presupuesto fáctico al que alude la norma para su procedencia por cuanto se ha obligado a la demandante a incoar el presente reclamo a fin de perseguir su cobro; por lo que sugiero confirmar este segmento del pronunciamiento de grado. IV- En lo atinente a la queja planteada por la actora con relación a que el Sr. Juez de grado omitió la admisión de la multa prevista por el art. 1 de la ley 25.323, lo cierto es que –más allá de los términos del intercambio telegráfico habido entre las partes- el concepto objeto de cuestionamiento no fue motivo de reclamo concreto en el inicio, ni peticionado en la liquidación practicada a fs. 24 vta., circunstancia que impide su tratamiento en virtud del principio de congruencia (art. 277 del C.P.C.C.N.) y del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional). V- En cambio, tendrá favorable recepción el agravio dirigido a cuestionar el rechazo de la multa contemplada por el art. 80 de la L.C.T. Digo ello por cuanto si bien no soslayo que la norma en cuestión dispone que la mentada indemnización está supeditada a que el trabajador intime de modo fehaciente a su empleador para que dé cumplimiento a la entrega de los certificados, dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente de la recepción del requerimiento, quedando habilitado para efectuar dicho emplazamiento dentro de los treinta días corridos de extinguido el vínculo (cfr. art. 3 del decreto 146/01 -reglamentario de esta norma-); en este caso en particular, considero que la actora no debía esperar el referido plazo. En efecto, cabe destacar que conforme la sentencia de grado y lo resuelto en los considerandos precedentes, los certificados adjuntados por la accionada en el responde (ver instrumentos obrantes en el sobre de prueba reservada nro. 11.112) no reflejan las circunstancias verídicas del vínculo con relación a la jornada cumplida por la trabajadora. Así las cosas, del intercambio telegráfico emerge que, ante la intimación formulada por la trabajadora, la empleadora –entre otras cosas- desconoció expresamente la jornada laboral por aquella denunciada, así como las diferencias salariales reclamadas en base a la misma (ver fs. 6/7, y prueba informativa al Correo Argentino –obrante a fs. 343), por lo que se torna inoperante la exigencia del decreto citado, que en el caso excede a los términos de la norma. Cabe memorar que en similar sentido, esta Sala tiene resuelto que “… la cerrada negativa que expusiera la demandada en torno de la existencia misma de la relación laboral y a los requerimientos que le efectuó el trabajador al respecto, tornó inoperante exigirle a éste que esperara el lapso de 30 días establecido por el decreto 146/01 para efectuar la intimación referida …” (S.D. nro. 16.822 del 21/2/11, en los autos “Morales Emiliano c/ Espn Sur S.R.L. s/ Despido”). Por lo tanto, corresponde revocar este aspecto de la sentencia de grado, e incluir en el capital de condena el rubro que aquí se cuestiona, que ascenderá a la suma de $6.921,39($2.307,13 x 3). VI- En torno a la queja planteada respecto del rechazo de la multa contemplada por el art. 15 de la ley 24.013, la apelante se limita a discrepar en forma dogmática con lo resuelto por la Sra. Magistrada, sin exponer argumento alguno en tal sentido, lo que no constituye una crítica concreta y razonada en los términos del art. 116 de la L.O., extremo que sella la suerte adversa de la queja. VII- Como corolario de lo resuelto en el considerando V, corresponde modificar la sentencia apelada, y elevar el capital de condena a la suma de $54.091,85 ($47.170,46 + $6.921,39), con más los intereses fijados en la instancia de grado, que arriban firmes a esta Alzada. VIII- La solución que propicio implica dejar sin efecto las costas y los honorarios regulados en la anterior instancia y proceder a fijarlos en forma originaria (art. 279 del C.P.C.C.N.), razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de las apelaciones interpuestas respecto a dichos accesorios. Sin embargo, no obstante el nuevo resultado del litigio, en mi opinión, la atribución de los gastos causídicos efectuada por la Sra. juez “a quo” resulta adecuada al éxito obtenido por los litigantes (cfr. art. 68, primera parte, del C.P.C.C.N.); y los emolumentos regulados, guardan proporción con la calidad, mérito y extensión de las tareas llevadas a cabo en la anterior instancia (conf. art. 38 de la L.O., arts. 6, 7, 8, y conc. de la ley 21.839 –mod. por la ley 24.432-, y decreto ley 16.638/57), por lo que propondré que se mantengan las soluciones adoptadas en la anterior instancia en ambos aspectos, correspondiendo calcular los honorarios de los profesionales intervinientes con relación al nuevo monto de condena, comprensivo de capital e intereses. IX- Las costas de la Alzada sugiero imponerlas a la demandada, vencida en lo principal (conf. art. 68 del C.P.C.C.N.); y regular los honorarios de las representaciones letradas de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que a cada una le corresponda por lo actuado en la anterior instancia (art. 14 de la ley 21.839).
El Dr. Roberto C. Pompa dijo: Por compartir los fundamentos,
me adhiero al voto que antecede.
El Dr. Gregorio Corach: no vota (art. 125 de la L.O.).
A mérito del acuerdo al que se arriba, el
Tribunal RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de grado y elevar el capital de condena a la suma de PESOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y UNO CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($54.091,85), con más los intereses fijados en la anterior instancia. 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. 3) Costas de la Alzada a cargo de la demandada. 4) Regular los honorarios de las representaciones letradas de la parte actora y de la demandada en el 25% de lo que a cada una le corresponda por lo actuado en la anterior instancia. Regístrese, notifíquese y devuélvase.