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DERECHO ROMANO

APUNTES DE HISTORIA EXTERNA:

La historia de Roma nace de un relato mitológico en que


se mezclan dioses, héroes y hombres pero, en realidad, su origen es una
humilde comunidad organizada como Ciudad Estado, asentada a las orillas
del Tiber.

El devenir de Roma y su derecho ha sido dividido por


períodos. Edward Gibbon, historiador inglés del S. XVIII propone tres: El
primero abarca desde la dictación de las XII Tablas (450 A.C.) hasta Cicerón
(106-143 A.C.). Es el período caracterizado por la sencillez del pueblo
romano y el lento desarrollo de su derecho. El segundo período va desde
Cicerón hasta Alejandro Severo (247 D.C.); es la etapa de la brillante
creación jurisprudencial y, por último, el tercer período culmina con la
muerte de Justiniano en el 565 D.C., época en que decae la ciencia
jurisprudencial y se agotan muchas de las fuentes del Derecho.

El jurista Alemán Gustavo Hugo divide la historia del


Derecho Romano en 4 épocas: La infancia, desde la fundación de Roma
hasta la dictación de las XII Tablas, La juventud, que culmina con Cicerón;la
edad viril que termina con la muerte de Alejandro Severo; y la Vejez, que
concluye con Justiniano.
Pierro Bonfante tiene otro criterio para dividir la historia del
Derecho Romano a partir de las grandes crisis que sufre Roma y que alteran
las instituciones jurídicas en términos relevantes: La primera gran crisis tiene
lugar con ocasión de las guerras púnicas (s. IIAC); la segunda, con la muerte
del Emperador Alejandro Severo y el ascenso de Constantino. Estas dos crisis
son las bases de tres sistemas que el autor identifica como: El Municipio y el
Derecho Quiritario; el Estado Romano-Itálico y el Derecho de Gentes; y, la
monarquía Heleno-Oriental y el Derecho Romano-Helénico.
Son numerosos los criterios de división de los períodos en
la evolución e involución del Derecho Romano pero, para los efectos de
este apunte, tendremos una pauta uniforme, que estará siempre presente
al estudiar las instituciones del Derecho Romano. Estos períodos son:

I) El periodo arcaico, que va desde la fundación de Roma en el s. VIII A.C.


hasta el s. III A.C. exclusive: En esta época nace y se desarrolla la infancia
del Derecho Romano.

II) El período clásico, que corre desde el s. III A.C. hasta el s. III D.C., exclusive;
es el período de la madurez del derecho que nos ocupa; y

III) El período post-clásico, que abarca desde el s.III D.C. hasta el s. V.D.C. en
Occidente y en Oriente hasta la muerte de Justiniano (56 D.C.).

CONCEPTOS Y PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO ROMANO

EL DERECHO

1
El hombre es un ser eminentemente sociable, es un ser que fue creado
para vivir en sociedad, pero junto con ésto tiene una voluntad libre, libertad
que se haya limitada por el respeto que le debe a la libertad de los otros
seres humanos.La sociedad dicta normas que regulan la actuación de los
hombres en sus relaciones entre ellos, de tal manera que se haga posible la
vida en sociedad. La teoría de estos principios, constituye el derecho en su
aceptación más amplia.

La palabra Derecho viene de la voz latina: dirige, implica una regla de


conducta.

DEFINICION DE DERECHO:
El conjunto de reglas que rigen las relaciones sociales cuya observancia
está garantizada por el poder social.

El Derecho: Es según Ulpiano , "El arte de lo bueno y de los justo", a lo que


agrega los tres grandes preceptos "Vivir honestamente, no dañar a otros y
dar a cada uno lo suyo". Aparentemente, en los principios señalados,
podrían aparecer confundidas normas jurídicas y morales pero, en la
práctica, los romanos separaban perfectamente el derecho de la moral, sin
inmiscuirse en la conciencia de las personas, como una forma de respetar
la libertad individual.

Los romanos, lo mismo que hoy, le dieron a esta palabra "Derecho" o "Jus"
(como le llamaban) un sentido objetivo de norma o regla de conducta y
otras veces un sentido subjetivo, el de facultad o poder.

1. El Ius y el fas.
En los inicios de Roma existió una íntima relación entre el derecho y la
religión: el ius era la ley humana; el fas la divina. A fines de la República la
jurisprudencia laica secularizó el ius, diferenciando las normas que regulan
las relaciones de los hombres entre sí y con el Estado, de las que los
relaciones con los dioses.

2. La Justicia:

Lo justo es lo que se conforma al Jus, la justicia era el efecto del


derecho y así lo señalan las Instituciones y el Digesto, al establecer que la
Justicia:" es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo"
Ulpiano define la jurisprudentia como el conocimiento de las cosas divinas
y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto.

En esta definición dada en la época clásica, hay una confusión entre


religión y derecho. En todo caso el concepto actual no es el mismo: es el
hábito de los tribunales de juzgar en un tal sentido o en otro, las cuestiones
que le son sometidas.

3.La Aequitas.
En su sentido etimológico, es la igualdad a la que debe sujetarse el
derecho. Las normas no por ser tales, son justas y así surge un conflicto entre
el derecho y la equidad, el que fue adecuado y corrigiendo el Pretor y más
adelante el Cristianismo.

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CLASIFICACION DEL DERECHO
Existen numerosas clasificaciones del derecho. Señalaremos sólo las
más importantes, que son:

1. Derecho Público:
Es según Ulpiano, "aquel derecho que se refiere a las cosas del Estado
Romano". Es decir,aquél que se refiere a la organización, gobierno y
administración del estado romano. El Jus Publicum señala cuales son las
magistraturas, indicando las atribuciones de cada magistrado, facultades
electorales de los ciudadanos, lo relativo al culto y al sacerdocio (Jus
Sacrum) y finalmente reglamentan las relaciones de los ciudadanos con el
poder público.

2.- Derecho Privado:


Es aquél que sólo aprovecha y es útil a una persona o individuo". Según
Ulpiano es aquél que regula las relaciones entre los particulares, dicta reglas
sobre el patrimonio, la familia , la sucesión , etc.

El Derecho privado admite una subclasificación y así lo señala Ulpiano:


"pues se forma de los preceptos naturales, de los de gentes o de los
civiles".
2.1. El derecho Natural: Fue mencionado por Cicerón, quien lo recoge
de la filosofía estoica. Es el conjunto de principios emanados de una
voluntad divina apropiados a la misma naturaleza del hombre, lo justo (-
cicerón De Leg II,4). Según otra concepción de Ulpiano serían leyes de la
naturaleza impuestas a los seres animados; por ejemplo, la unión de los
sexos, la procreación y la educación de los hijos. El Derecho Justineano no
recoge esta clasificación, reconociendo el derecho civil propio del pueblo
romano, y el derecho de Gentes, informado por la razón natural
aplicable a todos los pueblos.

2.2. Derecho Civil: Es el derecho de los romanos proveniente de sus


leyes,plebiscitos, senado-consultos, constituciones imperiales y autoridad
jurisprudencial.

2.3. Derecho de Gentes: Es aquél en que participan romanos y


extranjeros y, en un sentido más amplio, “el conjunto de reglas
aplicadas en todos los pueblos sin distinción de nacionalidad”.

2.4. Derecho honorario o pretoriano: Es la concreción del imperium


del Pretor,expresada en el Edicto. El derecho que crea este magistrado va
ayudando, supliendo y corrigiendo el Derecho Civil en un enfrentamiento
que termina en la época post-clásica y cuyo fin está marcado por el Edicto
Perpetuo de Salvio Juliano en el año 129 D.C.

2.5. Desde otro enfoque, Ulpiano divide el derecho en escrito y no


escrito. El derecho escrito tiene un autor cierto, en cambio, el no escrito
es él que se forma principalmente por la tradición, el uso, las mores
mayorum, la costumbre.

3. Fuentes del Derecho:

3
Es la metáfora para designar cómo se genera el derecho. Fuente
sugiere el lugar de donde brotan las normas que nos rigen.

El estudio del Derecho Romano comprende los libros que directa o


indirectamente nos transmitieron los criterios que orientaban a los jueces en
la solución de los conflictos particulares. Al referirnos a instituciones del
derecho romano, estaremos hablando de situaciones jurídicas con perfiles
propios y permanentes; por ej. La propiedad, la familia, el estado, la
esclavitud. etc.

3.1. Clases de Fuentes de Derecho.

- I Clasificación:

a) Fuentes de producción:
1º En su sentido material: es decir en relación a los órganos que le dan
vida a las normas, como por ejemplo los comicios, el senado, el emperador.
2ºEn su sentido formal: con relación a la forma que las normas adoptan,
como los mores maiorum, las leyes votadas en los comicios, los plesbicitos,
los senadoconsultos, la jurisprudencia o las constituciones imperiales.

b) Fuentes de conocimiento:En "un sentido estricto": los textos que


contienen las normas del derecho vigente y en "un sentido amplio":todo
documento que sirve para conocer tales normas.

II Clasificación:
a)Fuentes directas: Son a las que recurría el juez para resolver el conflicto,
es decir,el derecho (La jurisprudencia, la ley, el edicto.)

b) Fuentes indirectas: Son otros recursos que nos permiten reconstituir


el Derecho Romano;como la historia , la literatura, la arqueología, etc.

III Clasificación: Fuentes del derecho de de Jus Scriptum y Jus Nonscriptun.


Las fuentes del derecho romano escrito:

1. Las leyes o leges, que son decisiones votadas por el pueblo romano
en los comicios curiados y centuriados.
2. Los plebiscitos que son decisiones adoptadas por la plebe en los
Concilia Plebis.
3. Los edictos de los magistrados.
4. Los senadoconsultos.
5. Las constituciones imperiales.
6. Las respuestas de los jurisconsultos que tenían el Jus Publice
Respondendi.

Las fuentes del derecho no escrito están integradas por:

1. La costumbre, las mores mayorum.


2. La interpretatio de los juristas primitivos.

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No todas las fuentes del derecho tuvieron vigencia conjunta a través
de los distintos períodos. Podremos apreciar como unas fuentes
desaparecen a la vez que aparecen otras nuevas, veremos como la Lex se
dictó hasta fines del siglo I de nuestra era donde ya los comicios no se
reunían, veremos como finalmente las constituciones imperiales desplazaron
a toda otra fuente del derecho.

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1ºEPOCA ARCAICA:

A mediados del siglo VIII A.C. se establecieron en la península Itálica varias


Tribus, entre ellas los Etruscos, los Sabinos,Amnitas, Semitas ,Etc...

Elementos de estos pueblos primitivos conformaron las tres tribus de:


- los ramnenses de origen Latino y dirigidos por Rómulo,
- los Titienses de origen sabino y dirigidos por Tatio.
- los Luceres de origen etrusco y dirigidos por Lucumón.

Estas Tribus se establecieron en las siete colinas, a la orilla izquierda del río
Tiber a cinco leguas a la derecha donde se fundara la ciudad de Roma el
754 A.C.

Clases sociales romanas:

1.- Los patricios: Eran la clase gobernante, tenían en sus manos el control
absoluto de las funciones públicas, tanto políticas como sacerdotales y
judiciales.

2.- Los plebeyos: Eran la clase inferior, dominada, que no gozaba del
derecho de desempeñar funciones públicas, pero que gozaba de la
protección legal debida a los ciudadanos romanos.

3.- Los esclavos: Eran considerados cosas, objetos del derecho.


No se sabe en forma clara cuál fue el origen de esta división social, lo
que sí se sabe es que fue común a todos los pueblos itálicos.

LA CONFORMACION DE ESTAS CLASES ERA LA SIGUIENTE:

I. Los patricios:Esta clase arrancaba de las 3 tribus primitivas. Cada una de


éstas estaba formada por 10 curias. Las curias eran divisiones político -
administrativas con funciones de culto a cuya cabeza se hallaba un Curio,
y el conjunto de las curias estaba dirigida por un Curio Máximo.

Cada una de estas curias comprendía un número determinado de


Gens y cada gens comprendía al conjunto de personas que descendían por
línea de varones de un autor común.

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Muerto el fundador de la gens, sus hijos pasaban a ser jefes de familias
distintas pero como descendían de un tronco común conservaban el
nombre gentilicio (gens Julia, gens Claudia, etc.). Cada familia estaba bajo
la autoridad de un pater familia, eran éstos y sus descendientes los que
constituían la clase patricia que componían las gentes de las 30 curias
primitivas.

Los patricios eran una nobleza de raza, se caracterizaban a sí mismos


porque sólo ellos participaban de las funciones de gobierno y gozaban de
todos los derechos del ciudadano romano, pero como contrapartida tenían
ciertas cargas, como el pago de impuestos y cumplir con el servicio militar,
al que según la tradición, cada curia debía suministrar al ejército romano a
100 infantes y 10 caballeros (equites o seleres). Así cada tribu debía portar
al ejército 1000 infantes y 100 caballeros.

-LOS CLIENTES: Era un cierto número de personas que se hallaban al lado de


los patricios agrupados bajo la protección del jefe de una familia.

Es probable que los clientes formaran parte de la familia del patricio


al que se apegaban y que tomara el mismo nombre gentilicio. Así la gens
Flaviana tenía 4.000 clientes.

Esta institución creaba ciertos derechos y deberes recíprocos entre


clientes y patrón:

A.- Deberes del patrón con respecto al cliente:

1. Le debía protección, apoyo y consejo.


2. Debía tomar su defensa en juicio.
3. Debía conceder gratuitamente tierras al cliente para que las
trabajara y pudiera vivir él y su familia (ésto dio nacimiento a una institución
llamada Precario). Esta asignación de tierras podía revocarla a su arbitrio.

B.- Deberes del cliente con respecto al patrón:

1. Debía acompañarlo a la guerra asistiéndolo en su persona.


2. Debía pagar el rescate en caso de que el patrón cayera en cautiverio.
3. Debía concurrir a dotar a la hija de su patrón
4. Debía concurrir a pagar las multas a que había sido condenado su
patrón.
5. Debía concurrir a solventar los gastos que le irrogare a su patrón el
desempeño de una magistratura.

El patrón tenía un derecho de sucesión respecto del cliente y también


ejercía la tutela sobre los hijos de éste.

Se debían recíprocamente fidelidad, no pudiendo acusarse


mutuamente ante la justicia y tampoco emitir votos unos contra otros (no
podían ser testigos el uno contra el otro en juicio, sin embargo, les estaba
permitido dar testimonio contra un pariente).

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El incumplimiento de estos deberes era gravemente sancionado, así
él que faltaba a una obligación era declarado "Sacer" y podía ser muerto
impunemente.

EL ORIGEN DE LOS CLIENTES:

El origen de la clientela no está claramente establecido, se sostiene


que muchas causas dieron origen a ella, pero lo único que ciertamente
puede afirmarse es que se trataba de una clase subordinada.

Los historiadores suponen algunas causas que la habrían originado:

1. Que los fundadores romanos ya tenían clientes y era una institución


común a todos los pueblos.

2. Que la conformarían los libertos (esclavos liberados) y sus


descendientes y los extranjeros llegados a Roma por derecho de asilo que
se ponían voluntariamente bajo la protección de un patricio.

3. Que la habían formado las poblaciones trasladadas a Roma por


derecho de conquista, puestos voluntariamente bajo la protección de un
patricio.

4. Que la habrían formado los pequeños propietarios a quienes no les


bastaba lo producido por sus tierras para vivir.
La clientela se transmitía hereditariamente y desapareció a fines de
la República.

II. LOS PLEBEYOS: Estaban desvinculados totalmente de los patricios, no


tenían participación en el gobierno, no podían acceder a funciones
públicas, no podían contraer matrimonio legítimo con patricios. Eran de un
rango inferior, pero como contrapartida, no pagaban impuestos ni servían
en el ejército.

ORIGEN DE LOS PLEBEYOS: Al respecto hay varias opiniones, unos piensan


que la formaron:

1. Los clientes que se independizaron de su patrón, lo que ocurría


cuando la gens a la que pertenecía su patrono, se extinguía.

2. Los vencidos de condición inferior.

3. El excesivo número de extranjeros que llegaban a Roma con motivo


de las conquistas no les permitía a todos someterse a la clientela.

* En ciertas oportunidades las gens nobles de los pueblos extranjeros


eran incorporadas a la clase patricia .

ORGANIZACION POLITICA DE ROMA DURANTE EL PRIMER PERIODO

Durante este primer período de su historia, Roma se organizó bajo un


régimen monárquico y a la cabeza de este había un rey, que ejercía a

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nombre del pueblo todos los poderes delegables.Era sumo sacerdote ,
encargado de velar por el culto público,jefe militar, podía convocar los
comicios para someter a su decisión asuntos importantes, los que eran
votados soberanamente.El rex tenía a su cargo el orden y la paz interior y
por consecuencia administraba justicia y ejecutaba las resoluciones. El rey
duraba era vitalicio, y lo elegían los comicios curiados a proposición del
senado.

Muerto el rey y mientras se designaba a un nuevo soberano, ejercía el


poder un ciudadano designado por el senado de entre sus miembros con el
nombre de inter rex (entre reyes), el que duraba 5 días en sus funciones y en
caso de que agotado este plazo no se hubiera elegido un nuevo soberano,
se nombraba otro inter rex. Elegido el rey, los comicios le conferían la función
suprema por medio de la Ley curiata de imperio.

EL SENADO: Era el órgano político entre el rey y el pueblo.Era un


consejo consultivo del rey, estuvo compuesto al principio por 100 senadores
pero con Tarquino el Antiguo ya eran 300. Estaba formado por miembros
escogidos por el rey entre los jefes más ancianos de las gens.

Las funciones del senado en este período eran:

1. Deliberaba sobre los asuntos públicos.


2. Preparaba los proyectos de ley.
3. Fiscalizaba los actos de los reyes.
4. El rey debía consultarlo sobre todo los asuntos del estado.
5. Debía dar la Autoritas Patrum a las leyes aprobadas por las curias.

LA RELIGION: Todos los actos de la vida política y social de Roma


estaban influidos por la religión (ésto debido a la influencia etrusca que se
observa en la sociedad romana). Cada familia tenía su culto propio, la Sacra
Privata, cada gens, cada tribu, cada curia, tenía sus cultos propios.
El culto público (sacra pública), tenía como jefe al rey que se asistía
por sacerdotes que se reunían en Corporaciones o Colegios Sacerdotales a
los que sólo tenían acceso los patricios.

a.COLEGIO DE LOS PONTIFICES: Eran el más importante de estos


colegios, su nombre significa "constructores de puentes" que era una de sus
antiguas funciones. Estuvo compuesto en principio por 4 miembros patricios
cuyas funciones eran:

1. Velar por la observancia de las normas religiosas


2. Consignar sobre una tabla blanca los principales acontecimientos
(anales).
3. Arreglar el calendario, designando días fastos en los que se podía
iniciar los ritos de las acciones de la ley ante el magistrado, y días nefastos
en los que no se podía.
4. Conservar en secreto las fórmulas de las acciones de la ley
(formulas procesales que debían utilizar las partes en los procesos).

La importancia de los pontífices radica en que fueron los primeros


depositarios del derecho. Eran presididos por el Pontífice Máximo, que al

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principio era el rey, después era designado por el mismo colegio de entre
sus miembros y más tarde fue elegido por los comicios.

b.COLEGIO DE LOS FECIALES: Eran 20 miembros cuya misión consistía


en conocer todo lo relativo al derecho internacional como por ejemplo la
celebración de tratados, declaraciones de guerra, alianzas con estados
vecinos, etc.

c.COLEGIO DE LOS AUGURES: Estaba integrado por 4 miembros cuya


función era la de consultar la voluntad divina por medio de los Auspicios.
Observaban en el vuelo de las aves, en las entrañas de animales
sacrificados, etc., todo lo que pudiera influir en la sociedad.

La importancia de este colegio radicaba en que en Roma no se podía


realizar ningún acto de importancia sin haberse logrado el auspicio
favorable, lo que fue una herramienta política empleada por los patricios
para defender sus intereses. Mediante un auspicio negativo, podían disolver
ejércitos listos para entrar en combate, o impedir que se realizara una
asamblea, etc.

d.COLEGIO DE LAS VESTALES: Estaba compuesto por vírgenes


dedicadas a mantener encendido el fuego sagrado de la diosa Vesta.
Estaban libres de la patria potestad, la ley de las XII tablas establecía que la
tutela perpetua a que estaban sometidas todas las mujeres de Roma, no se
aplicaba a ellas.

COMICIOS CURIADOS: Constituían la asamblea legislativa más


antigua, aunque esta función es discutida por algunos autores. Los
integraban los miembros de las 30 curias primitivas: los patricios y los cliente,
no los plebeyos. las decisiones de estos comicios se llamaban Lex Curiata.
Los comicios curiados se reunían en el Comitium del foro romano, los
convocaba el rey previa consulta a los auspicios. El rey les proponía los
proyectos sobre los que los llamaba a votar. Reunida la asamblea el rey
hacía la Rogatio (leía la ley), y luego le pedía el voto a los comicios según
un orden al azar. Obtenido el voto de 16 curias (la mitad más uno), en un
mismo sentido, las demás curias no eran consultadas. La unidad del voto era
la curia: se efectuaba una votación interna por cabeza para obtener la
decisión de la curia.

No votaban ni las mujeres ni los impúberes. Las decisiones de los


comicios se denominaban leyes curiadas y requerían de la Autoritas Patrum
del senado para su perfección.

Los Comitia Calata: Eran los mismos comicios que se llamaban así
cuando se reunían para cumplir funciones legislativo religiosas tales como
aprobar los testamentos (calates comitis), dar su aprobación a ciertos actos
de familia como la adrogación, también se llevaba a cabo la Detestatio
Sacrorum que era la renuncia al culto familiar al ingresar a otra familia, y
también intervenían en la Cooptatio, es decir, la aceptación de un nuevo
miembro en una familia.

REFORMA DE SERVIO TULIO

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Antecedentes:

La gran pugna existente entre patricios y plebeyos produjo serios


conflictos entre ellos. Tarquino Prisco el Antiguo, intentó hacer una reforma y
crear tres tribus más, compuestas de plebeyos, pero no pudo pues se
encontró con la oposición del augur Atius Navius. Frente a esta oposición
el rey mantuvo la antigua división del pueblo romano en 3 tribus compuestas
por 30 curias e hizo ingresar en estas curias un cierto número de familias
plebeyas que fueron conocidas como Minoris Gentis o Ramnenses, Titienses
o Luceres Secundis (familias de segundo orden). El rey, también aumento el
número de senadores de 100 a 300.

Después de Tarquino el Antiguo, el rey Servio Tulio no tocó la primitiva


estructura del pueblo romano, no afectó a la constitución patricia con el
objetivo de evitarse la oposición de éstos, pero creó paralelamente una
nueva organización, En consecuencia, dejó subsistente la organización de
3 tribus y 30 curias y tampoco afectó a los comicios curiados, pero adoptó
una nueva división del pueblo romano que no se fundó en el origen racial
de los ciudadanos, sino en la fortuna de los mismos, comprendiendo en esta
organización tanto a patricios como plebeyos. Como consecuencia de
ésto ,los plebeyos concurrieron junto a los patricios a pagar impuestos, al
servicio militar y a la confección de las leyes en la nueva asamblea que se
creó, la que se llamó Comicios por Centurias o centuriados.

Para lograr estos fines, Servio Tulio adoptó 3 medidas:

1. Dividió el territorio urbano en 4 regiones o tribus urbanas, la Palatina,


la Conlina, la Esquilina y la Suburana. El campo romano lo dividió en un
cierto número de tribus rústicas, su número no se sabe a ciencia cierta, pero
llegaron a ser 31. Esta fue una división geográfica y administrativa en la que
se comprendía a todo ciudadano domiciliado en el respectivo sector, fuera
patricio o plebeyo.

2. Estableció el censo, el que se renovaba cada 5 años (cada lustro).


Todo jefe de familia romana debía inscribirse en la tribu donde tenía su
domicilio y declaraba bajo juramento el nombre y la edad de su mujer, y sus
hijos, el monto de su fortuna, todos sus bienes y sus esclavos. La sanción por
la omisión de esta obligación era gravísima pues el que no lo hacía caía en
esclavitud y sus bienes eran confiscados. Cada jefe de familia tenía en el
libro de registro un capítulo o caput donde se inscribía lo anteriormente
señalado. Así mediante este censo se podía conocer la fortuna de cada
ciudadano.

3. Conocida la fortuna de cada ciudadano, Servio Tulio estableció en


base al monto de cada una, una nueva repartición de la población romana
desde un doble punto de vista: Del pago de impuesto y del servicio militar.

Con este objetivo dividió a los ciudadanos romanos en 5 clases según


su patrimonio:

1era. Clase: Era constituida por aquellos que poseyeran más de


100.000 ases y con ella formó 80 centurias.

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2da. Clase: Era constituida por aquellos que tuvieran más de 75.000
ases y menos de 100.000 ases y con ella formó 20 centurias.
3era. Clase: Era integrada por aquellos que tuvieran más de 50.000
ases y menos de 75.000 ases y con ella formó 20 centurias.
4ta. Clase: Era integrada por aquellos que tuvieran más de 25.000 ases
y menos de 50.000 ases y con ella formó 20 centurias.
5ta. Clase: Era integrada por aquellos que tuvieran más de 11.000 ases
y menos de 25.000 ases y con ella formó 30 centurias.

Estas clases se hallaban divididas en centurias con igual número de


juniores (de 17 a 46 años) e igual número de seniores de (mayor de 46 a 60
años), destinados los últimos a la defensa de la ciudad.

Sumando estas centurias, eran 170 de infantes que componían el


ejército regular romano. Además eran 18 centurias de caballería (6 de
patricios y 12 de los ciudadanos más ricos ya fueran patricios o plebeyos).

Los que tenían menos de 11.000 ases formaban 5 centurias que servían
como séquito del ejército y estaban constituidas por obreros destinados a
llenar los huecos producidos por las bajas en el ejército, durante batallas. En
total, el conjunto de ciudadanos estaba divido en 193 centurias.

Los impuestos eran pagados por los ciudadanos de las 5 clases, por la
de los caballeros y por aquellos que tenían una fortuna de más de 1500 ases.
Los que tenían menos de 1500 ases no pagaban impuestos, estos eran los
proletarios (sólo daban su persona y su prole al estado)

COMICIOS CENTURIADOS

Eran convocados por el rey, más tarde, en la República eran


convocados por los magistrados superiores, generalmente por los cónsules.
Esta nueva asamblea de pueblo romano, a diferencia de los comicios
curiados tuvo una función eminentemente civil, no religiosa, como la
anterior que continuó existiendo preocupada más de asuntos religiosos que
políticos (comicios curiados)

Los ciudadanos se reunían en armas al amanecer, fuera de la ciudad


de Roma en el campo de Marte, Formaba parte de esta asamblea toda la
población, tanto patricios como plebeyos.

La unidad del voto (tal como lo fue en las curias) era la Centuria, el
cual se realizaba por una votación interna con la que se obtenía la voluntad
de la centuria. Primero se llamaba a votar a las 18 centurias de caballeros,
luego a las 30 centurias de la primera clase (se decidía al azar, cuál de las
18 centurias votaba primero y luego lo mismo con las otras 80). Si las 98
centurias votaban en un determinado sentido ya había mayoría y resultaba
inoperante consultar a las demás centurias por lo que el poder continuaba
centrado en los más ricos.

Las decisiones adoptadas por los Comicios Centuriados llamadas Lex


Centuriatas, requerían de la Autoritas Patrum del Senado, para tener mayor

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fuerza obligatoria. Es difícil precisar el papel que desempeñaban estas
asambleas en aquellos tiempos, pero lo que queda en claro es que no
desaparecieron los antiguos comicios curiados, los que conservaron sus
atribuciones. Según Serafini, son los comicios centuriados los comicios por
excelencia, los comitia justa, los comicios máximos y ejercieron durante
mucho tiempo la autoridad legislativa, la electoral y la judicial.

Con esta reforma Servio Tulio logró:

1. Aseguró el reclutamiento del ejército el que ya tuvo sus cuadros


permanentes.

2. Distribuyó la carga del impuesto en proporción a la fortuna de las


aristocracia de fortuna, igualando a patricios y plebeyos. Pero con esta
reforma no se logró la igualdad. Tenía que pasar más de 2 siglos para poder
obtenerla.

Esta reforma golpeó fuertemente a la aristrocracia, tal es así que los


patricios dirigidos por Tarquino " El soberbio" conspiran contra Servio Tulio y lo
asesinan. Tarquino "El Soberbio" se hizo nombrar rey y dejó sin aplicación la
reforma de Servio Tulio al tiempo que oprimió a la plebe. Esta tiranía pronto
se dejó sentir también sobre los patricios y sobre el senado, entonces,
utilizando como pretexto el atentado de un hijo de Tarquino contra la casta
Lucrecia,(señora de un senador)destronaron al rey (509 A.C.). Se reúnen las
centurias y decretan la abolición de la monarquía, decisión ratificada por
las curias.Así, se da paso a otro sistema político: LA REPÚBLICA.

El rey es reemplazado en su función gubernativa , por 2 cónsules, que


tampoco eran vitalicios, sino que se elegían por 1 año y tenían iguales
poderes.Posteriormente,
la autoridad religiosa se separaba del poder civil y le es entregada al Gran
Pontífice o Pontífice Máximo.

Con el advenimiento de la República la situación de los plebeyos


continuó siendo miserable, porque las contínuas guerras en que se
encontraba Roma, los hacía alejarse de sus tierras y al no poder trabajarlas
y hacerlas producir, debían recurrir a préstamos usurarios para subsistir y
debido a lo anteriormente señalado, no podían pagar los intereses ni las
deudas que contraían, por lo que se les aplicaba las rigurosas leyes
establecidas para los deudores (se les encadenaba, condenaba a trabajos
forzados y se les vendía como esclavos. Se dice incluso que en caso de
haber varios acreedores, despedazaban al deudor y se repartían los trozos).
Así, el año 493 a.c, abrumados por su mala situación, los plebeyos
abandonaron Roma y se fueron al Monte Aventino (otros dicen al Monte
Sacro). Los patricios al darse cuenta de que se estaban quedando
militarmente desguarnecidos,llegan a un acuerdo con los plebeyos,
haciéndoles varias concesiones de gran importancia, las que se conocen
como Leyes Sagradas.

1. Salieron en libertad deudores que se hallaban bajo


servidumbre.(esclavitud)
2. Se rebajó el tipo de interés.
3. Se perdonaron las deudas pendientes a aquel momento.

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4. Se crean 2 magistraturas elegidas por la plebe llamados Tribunos de
la Plebe o Tribunis Plebis, los que eran inviolables (nadie los podía tocar) y
que podían oponer su voto cualquier decisión de otro magistrado. La
función de los Tribunos de la plebe era proteger a la plebe, ya sea en la
persona de los plebeyos individualmente considerados o como clase social,
contra las arbitrariedades de los magistrados patricios.El poder de esta
Tribunis Plebis se extendía a una milla alrededor de Roma.

Los tribunos tomaron la costumbre de reunir al pueblo en asambleas


llamadas Concilia Plebis, en donde deliberan y votan las resoluciones
llamadas plesbicitos, que no tienen fuerza obligatoria más que por ella
misma.Los patricios , a los que los tribunos no tenían por lo demás derecho
a convocar , no asistieron jamás a estas reuniones, o concilia plebis .Es difícil
saber con arreglo a qué base se forman desde luego los concilia.Pero
luego,los tribunos convocaron a los plebeyos, sobre el foro , conforme a su
domicilio vale decir por tribu.
Esta costumbre no tarda en ejercer su influencia sobre las asambleas del
pueblo entero, y así los magistrados patricios, en lugar de reunir al pueblo
por centurias, sobre el campo de Marte, le convocaron por tribus sobre el
foro.Este fue el origen de otra especie de comicio , los comicios por tribu, o
comitia tributa, a los cuales no fueron desde luego sometidos mas que
negocios de menor importancia.La unidad del voto en estas asambleas era
era la tribu ; la preponderancia pertenecía a los plebeyos ser más
numerosos.

LA LEY DE LAS XII TABLAS( 450 A.C.)

Antecedentes que llevaron a dictarla:


La fuente del derecho a estas alturas era exclusivamente la
costumbre, lo que hacía que el derecho fuera incierto, permitiendo a los
magistrados (patricios) ejercer un poder tiránico bajo una apariencia de
justicia. El tribuno de la Plebe Terentili Axa pidió que se formara una comisión
para dictar una ley común a toda la nación romana, sin embargo, no fue
escuchado pero después de 10 años de insistencia en el 450 A.C.se nombró
una comisión integrada por 10 patricios, para que redactaran una ley que
fuera común a toda la nación romana Esta comisión fue nombrada por los
comicios por centuria. Estos 10 miembros llamados Decenviros, fueron
revestidos de poderes absolutos durante un año, período en el cual se
suspendieron todas las magistraturas. Redactaron 10 tablas que fueron
expuestas en la plaza pública y luego sancionadas por las centurias. Como
la ley pareció incompleta se nombró otra comisión compuesta por 10
miembros patricios y plebeyos por un período de un año, durante el cual
redactaron 2 tablas más.Esta última comisión incurrió en abusos y fue
derrocada para retornar a la normalidad, reintalándose las magistraturas (se
basaron para derrocarlos en un atentado en contra de la casta Virginia).

Durante este periodo el derecho privado se basaba exclusivamente en las


costumbres de los antepasados o Mores Mayorum (costumbre de los
mayores). El derecho público emanaba de las leyes dictadas por los
comicios. Durante este período se dictaron algunas leyes, las leyes regias.
Según Ponponio, las leyes de Rómulo y de sus sucesores fueron recopiladas
por el Pontífice Sexto Papirio en un libro llamado "Ius Civile Papiriano", bajo

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el reinado de Tarquino el Soberbio. Esta obra como muchas otras no llegó a
nosotros y no se sabe su contenido, pero lo más probable es que tuviera
disposiciones de derecho sagrado. No se sabe a ciencia cierta si fue una
recopilación de leyes curiadas.

En cuanto al Derecho de Familia;la organización familiar romana era


patriarcal, estaba fundada en el principio de la soberanía absoluta Pater
Familia, el cual no tenía otras limitaciones que aquéllas que le imponía la
costumbre y la religión. El pater familia era el soberano, juez y sacerdote
dentro de la familia. La Ley aún no había limitado sus poderes.

En cuanto al Derecho Patrimonial;el derecho de esta época era severo,


rígido y eminentemente formalista: vale decir, los actos jurídicos que se
conocían debían sujetarse a estrictas solemnidades de tal manera que el
más ligero error en los términos utilizados al celebrar el negocio jurídico
producía la nulidad del negocio o la pérdida del juicio. Los actos jurídicos
más importante de esta época fueron la Mancipatio, la In jure Cessio y el
Nexum.

Después que la ley de las XII tablas fue aprobada por las centurias,
pasó a ser el código fundamental de los romanos hasta Justiniano. Esta ley
regulaba una multiplicidad de relaciones pertenecientes a los más diversos
campos del derecho, contenía normas de derecho público, de derecho
privado, de derecho penal, de derecho procesal y de derecho sacro.
Aprobada esta ley en los comicios curiados, fue grabada en tablas de
bronce y expuestas en el foro.

Hasta la dictación del Corpus Juris Civilis de Justiniano no hubo derogación


(salvo algunas derogaciones tácitas). Cicerón le criticó por ser demasiado
rígida, pero sus contemporáneos admiraban su concisión y sencillez. Esta ley
no le dió igualdad a los patricios y plebeyos. Los plebeyos continuaron
quedando excluidos de las magistraduras y no podían contraer matrimonio
válido con los patricios. Esta última prohibición fue derogada por la ley
Canuleya ( 445 A.C.).

La ley de la XII tablas mantuvo entre otras cosas a la clientela, sin


embargo, significó un evidente progreso, pues fue una ley pública al
alcance de todos los ciudadanos y aplicable a todos los ciudadanos. Antes
de esta ley el derecho consuetudinario era guardado por el colegio de los
pontífices. Desde el siglo XVIII se han llevado a cabo trabajos de
reconstitución de esta Ley. Según uno de estos trabajos, la Ley de la XII tablas
trataría de las materias siguientes:

TABLA I : Trata de la comparecencia en juicio.


TABLA II : Trata de las instancias judiciales.
TABLA III : Trata de ejecución contra el deudor confeso condenado.
TABLA IV : Trata del poder paterno.
TABLA V : Trata de las herencias y de las tutelas.
TABLA VI : Trata del dominio y de la posesión.
TABLA VII : Trata del derecho sobre edificios y heredades.
TABLA VIII : Trata de los delitos.
TABLA IX : Trata del derecho público.
TABLA X : Trata del derecho sagrado.

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TABLA XI : Complemento o suplemento de las 5 primeras tablas.
TABLA XII : Complemento o suplemento de las 5 últimas tablas.

Dictada la ley de las XII tablas, siguió adelante la lucha entre patricios
y plebeyos. Finalmente en el siglo VI ,los plebeyos pasan a ejercer el
consulado, posteriormente, pasan a ser dictadores, censores y pretores,y en
el año 299 a.c. la Ley Ogulnia les permitió pasar a formar parte de los
colegios de Augures y Pontífices. Así, un pontífice plebeyo Tiberio
Coruncanio llega a ser Gran Pontífice (254 a.c). Paralelamente a ésto se fue
organizando la República, deslindando las atribuciones de los comicios y
adquiriendo gran importancia el senado. Se fueron creando una serie de
magistraduras para desempeñar funciones anexas al poder consular.

LA ESTRUCTURA POLITICA DE LA REPUBLICA:

La República aristocrática fue la forma de Gobierno que rigió después de


la caída de la monarquía. La lección de los ultimos reyes etruscos fue
recogida y plasmada en un sistema político en que se buscó la
temporalidad del poder y su equilibrio.
Se establecen magistraturas anuales y colegiadas.

Estas magistraturas ordinarias fueron:

- Dos Cónsules, que asumieron el papel del rey, elegidos por los comicios,
anualmente y con derecho a voto sobre las decisiones de su colega.
Los Cónsules tenían el mando militar, la administración del estado y la
aplicación de la justicia. También los cónsules manejaban el quehacer
político a través de la convocación al pueblo y la proposición de las leyes y
las consultas al Senado.

- Un Pretor, Las leyes licinias sextias del año 367 A.C. concedieron imperium
a un magistrado que ostentaba el título de praetor (nombre que
antiguamente llevagan los cónsules)
Esta magistrado tenía como función decir el derecho (iurisdictio). A
partir del s. III A.C. se complicó notablemente el aparato político militar-
administrativo de Roma, con motivo de la expansión, producto de los triunfos
militares en la península. Esta situación provocó la creación de nuevos
pretores.

- Clases de pretores:
1) El Pretor urbano: (367 A.C.) era el magistrado encargado de administrar
justicia en Roma, elegido por los comicios centuriados y estaban dotados
de imperium mixto - decían el derecho a través del jus edicendi, que los
facultaba a dictar un Edito Anual con el programa normativo que ofrecían
a los ciudadanos romanos para dirimir sus conflictos, organizaban el juicio,
estableciendo los puntos de la controversia, y, por último, podían crear
normas para situaciones no previstas en el Edicto o en las leyes.

2) El Pretor Peregrino: fue otra magistratura, análoga a la anterior, que se


creó en el 247 A.C. por la expansión de la conquista, que abrió la ciudad-
estado primitiva a otros pueblos. La actividad comercial hizo necesario que
se reglaran las relaciones económico-jurídicas entre romanos y peregrinos y

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peregrinos entre sí. El derecho que aplicó el pretor peregrino fue el jus
gentium y el procedimiento para resolver los conflictos era simple y en una
fase (judicium quod imperium continents). A través de esta pretura se
introduce el derecho de gentes, flexibilizando el derecho civil romano. Con
el aumento de las provincias se aumenta el número pretores y en el s. I A.C.
llegaron a seis.

- Los Ediles: En el año 367 D.C. se creó otra magistratura colegiada, elegida
por los comicios por tribus, encargada de la mantención de la ciudad, del
ciudado de plazas y edificios, de la distribución del trigo y del correcto
funcionamiento de los mercados. Estos magistrados también estaban
dotados de imperium, lo que los facultaba a dictar edictos. En estos cuerpos
legales se reglaron importantes instituciones jurídicas como por ejemplo, los
vicios redhibitorios en la compraventa, las que se mantienen hasta el día de
hoy.

- Los Cuestores; estaban encargados de ayudar a los cónsules y eran


elegidos por los comicios por tribus. En el s. I A.C. llegaron a ser 20 y sus
funciones consistían en manejar el aerarium (patrimonio que pertenecía al
pueblo de roma), bajo la supervigilancia del Senado.

Estas 4 magistraturas configuraban lo que se llamó el cursos honorum,


que era una especie de escalafón,cuyo tramo superior era el consulado,
seguido de la pretura, los ediles y finalmente los cuestores. Posteriormente se
incorporaron los tribunos -magistrados de la plebe- equiparándolos a los
ediles, con el objeto que tuvieron acceso al Senado cuando, a fines de la
República, los ex-magistrados llegaban al cargo de Senador por derecho
propio.

- Los Censores. Fueron magistrados fuera de grado -a este cargo llegaban


los ex-cónsules-. Se crea la censura en el 443 A.C. Sus funciones consistían en
confeccionar cada 5 años el censo, lo que significaba un control moral
sobre los ciudadanos, ya que una nota de infamia traía graves desventajas
de tipo político y civil a quien se hacía merecedor de ésta y también
designaban a los senadores, eligiéndolos del album senatorial.

- Los Representantes de la plebe, eran los tribunos: Se elegían en asambleas


o concilios de la plebe y también duraban un año en el cargo. Como ya
señalábamos eran sagrados y quienesquiera que atentara contra él era
sacrificado a los dioses. El tribuno podía pronunciar la consagratio contra un
enemigo de la plebe y, por último, tenía el agendicum plebis, vale decir, el
derecho a presentar rogaciones de plebiscita. Leyes tan importantes como
la Lex Aquilia, fue aprobada en plebiscito.

... Cuando cesa la lucha entre patricios y plebeyos, su cargo se equipara al


de edil, lo que les abre el camino al Senado Romano.

Las Magistraturas extraordinarias:


Junto al cursos honorum, la constitución romana previó otras
magistraturas para situaciones de emergencia y/o vacancia. Estas
magistraturas fueron:

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Los Decenviros: Fue la magistratura integrada por 10 patricios que
redactó las XII tablas y mientras duró su misión se suspendieron todas las otras
magistraturas. Los segundos decenviros que intentaron perpetuarse en el
poder fueron derrocados, porque la ciudadanía romana tenía muy fresco el
recuerdo de la monarquía Etrusca.

El Interrugnum: Esta magistratura ya exisitió en la monarquía y la


conservó la República hasta la época de cicerón (s. I A.C.) Consistía en la
asunción del cargo de cónsul por los senadores durante 5 días hasta que se
producía la elevación del magistrado.

La Dictadura: Fue la magistratura extraordinaria por excelencia. El


dictador era en los inicios elegido por cualquiera de los cónsules; después
de las guerras púnicas (s. II A.C.) estas magistraturas se hicieron impopulares
y el dictador debió ser designado por los comicios .

6.- EL SENADO:
Durante la Monarquía el senado estaba compuesto por 200 patricios.
Los senadores los elegía el rey y tenían el carácter de vitalicio.

En la República el senado asumió funciones administrativas; las


relaciones internacionales y declarar la patria en peligro (senatus consultum
ultimum) que permitía la designación de un dictador. En el año 443 A.C. se
estableció la censura en la Ley Ovina.
Entre las delicadas funciones del censor, estaba la misión de elegir los
senadores a los mejores ciudadanos de Roma; más tarde, y a fines de la
República, los cargos senatoriales eran desempeñados por lo ex-
magistrados, lo que abrió el Senado a la clase plebeya. Por último ...
antiquísima la autoritas que daba el senado a las leyes votadas en los
comicios y a toda elección.

7.- LOS COMICIOS:


El pueblo romano se formó de la fusión de razas indioeuropeas,
autóctonas y etruscas, como asimismo de helenos asentados en las colonias
al sur de la península.

La soberanía, ésto es, la facultad de dictar las leyes que obligaban a


los ciudadanos, radicaba en el pueblo que, desde la monarquía, designaba
al rey, declaraba la guerra y celebraba la paz, conocía de las apelaciones
a las penas capitales y aprobaba las leyes.
En la época de la República existían diversas asambleas que
conocían asuntos especiales o bien eran integrados por patricios y plebeyos
o solamente estos últimos.

Los comicios en la República eran:

-. Los Comicios Curiados; Que en esta época intervenían en asuntos de


familias y sucesiones y fueron decayendo pero, en homenaje a la tradición,
se conservaron representados por 30 lictores.

-. Los Comicios Centuriados: Aparecen en la República como la


concretización de las reformas de Servio Tulio, el penúltimo rey de Roma.

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Esta organización del pueblo romano era la base del ejército y su labor
legislativa fue bastante importante, llegando a dictar alrededor de 30 leyes
en materia de Derecho Privado; por ejemplo, en el 150 A.C. la Ley Aebutia
que consagra el procedimiento formulario como optativo, frente al
Procedimiento de las acciones de la Ley.

-. Los Comicios por Tribus: Fueron asambleas que aparecieron a fines del s. III
A.C. y que se ocupaban de la designación de magistrados inferiores
( cuestores y ediles).

-. Los Concilios de la plebe: Tienen su origen en la lucha patricia-Plebeya que


culminó con el retiro de los segundos y las concesiones de los primeros que
se tradujeron en los tribunos de la plebe, como el primer paso a la igualdad
social, la que se consolida en el s. III A.C.

Los concilios de la plebe tomaban decisiones llamadas plesbicitos que


sólo obligaban a su clase pero, a partir de la Ley Hortensia, del s. III A.C., rigen
para patricios y plebeyos y pasan a ser verdaderas leyes.
En este tipo de concilios se votaron importantes leyes de derecho
privado: La ley Cincia sobre donaciones; la Ley Aquilia, sobre daño
injustamente causado -antecedente remoto de lo que hoy conocemos
como responsabilidad extracontractual-la ley Falcidia, sobre legados, etc.

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EXPANSION DE ROMA:

Superada la revolución que puso fin a la monarquía, Roma se ve


enfrentada a los latinos, con lo que antaño estaba aliada, después se ve
acosada por los sabinos, ecuos y volscos, lo que vuelve a unificar a romanos
y latinos ante el enemigo común, celebrando un tratado de federación
militar.

A mediados del s. V A.C., los sabinos quedan eliminados de entre los


enemigos y los ecuos y volscos son derrotados también. Roma debe
enfrentar a los etruscos y los vence el dictador Camino en el 396 A.C.

En el 390 A.C. los galos incursionan hacia el Sur, atacan Roma, y la


incendian. Los romanos capitulan, recuperando su libertad por el precio de
rescate de 1000 libras de oro, a los que puestos en las balanzas agregó la
espada el rey galo diciendo la célebre fase que encierra tanta verdad y
tanto dolor "Hay de los vencidos"

Después de la asonada de los galos se produce la sublevación


general de los pueblos sometidos y aliados, a los que derrota en el 358 A.C.
A los latinos se les impone un pacto iniquo, esto es, bajo la dominación de
Roma. Ya a mediados del s. IV Roma es el estado más poderoso de Italia.

En el 327 A.C. se enfrenta con los Samnitas y son derrotados debiendo


pasar al ejército bajo las horcas caudinas pero, lo notable del pueblo
romano era su capacidad de reacción y volcar las situaciones adversas
para convertirlas en victorias.

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Después de someter a las ciudades en el 312 ac se ven los romanos
inexorablemente enfrentados a los pueblos griegos del sur de la península.
En la guerra contra Tarento, los griegos pidieron apoyo a Pirro, Rey de Epiro.
Este rey era un hombre audaz y ambicioso que pretendía formar un imperio
que comprendiera Sicilia, el sur de Italia y el Norte de Africa. Pirro
desembarca en Italia con gran ejército y elefantes, derrotando a los
romanos pero a costa de enórmes pérdidas materiales y humanas. De allí
viene la célebre frase del militar triunfante: "Con otra victoria como ésta
estamos perdidos sin remedio". Pirro es derrotado definitivamente en el año
275 A.C. Roma se reorganizó y derrotó a los samnitas en el año 272 A.C. y
extendió su territorio desde la Galia Cibalpina hasta el Sur de Italia. Cada
ciudad de la península estaba vinculada a Roma con distintos derechos; se
ampliaron las comunas y los puertos y se consolidó perfectamente un Estado
poderoso que podía poner sobre las armas a 75.000 hombres.

El destino inexorablemente tenía que enfrentar al naciente y poderoso


estado Romano con Cartago, potencia marítima ubicada al Norte de
Africa.

Cartago fue fundada en el s. VIII A.C. por los fenicios y se organizó


como una república aristocrática de comerciantes, con un gran poderío
naval y un ejército de mercenarios. El Imperio Cartaginés se extendía por el
noroeste de Africa hasta el Atlántico, al sur de España, parte de Sicilia,
Cerdeña y Córcega.

Sicilia era asiento de varias ciudades griegas, entre las que sobresalía
Siracusa.

Roma tenía tratados vigentes con Cartago en el año 264 A.C., en que
se establecían sus zonas de influencia. El límite entre ambos estados era el
Estrecho de Mesina.

En ese año, Roma violó el pacto para ayudar a los piratas mamertinos,
de origen itálico, que se habían apoderado de mesina y eran atacados por
Siracusa y Cartago. Esto motivó la 1a. Guerra púnica que fue larga y muy
difícil porque tuvo que decidirse en el mar y Roma no era una potencia
naval. Los romanos construyeron una flota pero fueron derrotados, las
acciones bélicas continuaron en tierra. La primera guerra púnica termina
con un tratado por el cual Cartago abandona Sicilia y Roma pagaba una
indemnización. Roma quedó con Sicilia y el control del estrecho de Mesina,
mientras Cartago tenía que afrontar una rebelión de sus mercenarios.

Cartago logró recuperarse y en el año 218 ac. inicia la campaña en


España, encabezada por Aníbal. Los cartaginenses destruyen Sagunto,
ciudad aliada de Roma y esa fue la chispa que detonó la 2a. Guerra púnica.

Aníbal, con un grueso ejército cruza los Pirineos y los Alpes, sublevan a
los galos Cisalpinos y derrota a los Romanos en Trebia y Trasimeno. El camino
a Roma había quedado expedito, pero Aníbal prefiere continuar rumbo al
sur en espera de refuerzos y de sumarse los latinos que podrían alzarse contra
Roma. Entretanto, Roma abrió un frente en España y nombró dictador a
Quinto Fabio Máximo pero, su estrategia no fue acogida y los romanos

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presentaron batalla, confiados en su superioridad numérica. La batalla se
libró en Canas en el año 216 ac y el ejército romano fue destrozado.
Cayeron 80 senadores, 1 cónsul y 70.000 hombres. Aníbal ocupa toda Italia
y fija su cuartel general en Capúa esperando los refuerzos necesarios para
tomarse Roma pero, los refuerzos no llegaron en cantidad suficiente y Aníbal
sabía que el sitio y la toma de Roma era una empresa posible pero muy
difícil.

Roma adopta la estrategia de Fabio Máximo, ésto es, no presentar


batalla y desgastar las fuerzas de Aníbal. Entretanto se activa el frente
español con el general Publio Cornelio Escipión.

En el 207 ac. Asdrubal, hermano de Aníbal, cruzó los Pirineos y los Alpes
pero es derrotado en Metauro. Los cartagineses son expulsados de España.

Aníbal tiene que regresar en el 202 ac. a defender Cartago, y la


expedición al mando de Escipión derrota a Aníbal en la batalla de Zama.

Roma firmó un tratado con Cartago en que esta se obligó a entregarle


fuertes indemnizaciones, además no podía declarar la guerra sin permiso de
Roma. El reino vecino de Masinisa, aliado de Roma, pretende reivindicar
parte de su territorio y Roma no permitió que Cartago se defendiera pero,
en el 150 A.C., violó el tratado, lo que determina que el Senado decida su
fin "Cartago debe ser destruído".

La misión fue encomendada a Escipión Emiliano y se llevó a cabo


pasando arado y sembrando con sal el lugar donde antes floreció la rica y
próspera ciudad de Cartago. El territorio se anexó a Roma con el nombre
de provincia de Africa.

La conquista de España por Roma no fue tan espectacular como lo


fue Cartago, pero costó 200 años y sólo se logró bajo Augusto en el año 19
A.C.

Expulsados los cartaginenses, los romanos debieron enfrentar la


resistencia de los pueblos indígenas de la provincia. Roma crea en España
2 provincias pero los gobernadores abusaron, lo que determinó un
levantamiento de los Lusitanos y los Caltiberos. El líder de los Lusitanos fue
Viriato, al que fue preciso hacer asesinar. Los Celtiberos presentaron heroica
resistencia en Numancia, la que fue sitiada nueve meses hasta que fue
destruída.

Un general, del depuesto partido de Mario, llamado Sertorio luchó


contra Roma en suelo Español durante 8 años y también fue asesinado.
Asimismo presentaron una feroz resistencia los cantabrios, astures y
vascones.

Las galias son recuperadas después de la 2a. Guerra púnica, obra


completada por Julio César entre el 58 y el 51 A.C., de sus campañas nos ha
quedado su obra "Debe Bello Gallico", en lo que relata sus campañas y el
manejo político que usó para someter a los caudillos galos; a los que
formalmente incorporó como sus aliados, concediéndoles la ciudadanía.

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La expansión de Roma hacia el Oriente fue impulsada por razones de
seguridad, porque Macedonia y Grecia eran peligrosas potencias rivales del
Estado Romano.

En el 200 A.C. Roma declaró la guerra a Macedonia para impedir que


ésta dominara Grecia. En el año 198 los romanos derrotan a Filipo
destruyendo el ejército macedonio -Se firmó la paz y Filipo se comprometió
a no intervenir en Grecia; de esa manera Roma fue reconocida como
protectora de Grecia- y se evitó la unión de los pueblos balcánicos. Sin
embargo, continuaron los conflictos por nuevas alianzas de los macedonios
hasta que finalmente son derrotados; Grecia y Macedonia fueron
convertidas en Provincias. En el 146 AC. se anexó la península balcánica a
Roma.

El reino de Siria es sometido después de derrotar a Antioco el Grande,


el que, aconsejado por Aníbal, había organizado una coalición contra
Roma. Antioco es derrotado en el 189 A.C. y queda Cilicia y Siria en una
situación de vasallaje. En el Asia Menor estaban los reinos aliados de
Pergamo y Rodas. El primero fue dejado en herencia al pueblo de Roma por
su Rey Atalo III.

Entretanto Mitríades logra formar un estado poderoso en Crimea y


Capodocea pero es derrotado por Sila en el 92 A.C. En una nueva ofensiva
Mitríades es derrotado por Pompeyo. Mitríades fue el último obstáculo que
se interpuso entre Roma y el Oriente, con él desaparece el postrer bastión
del poder heleno que se oponía a la hegemonía romana.

De paso cabe destacar que las guerras de Roma en el frente oriental


sirvieron para destacar a los generales victoriosos y a sus tropas, con lo que
empezó a generarse una nueva clase surgiente: la clase militar.

Egipto fue otro reino que pasó a ser protectorado romano. Egipto era
gobernado por los Ptolomeos y Roma intervenía permanentemente en sus
asuntos internos. En el año 80 A.C. Ptolomeo hizo testamento designando
heredero de Egipto al pueblo de Roma.

El último período de la dinastía Ptolomeo es compartido por Cleopatra


y sus hermanos. Esta curiosa figura fue amante de Julio César y de Marco
Antonio. Cuando el destino de Roma se juega entre Octavio y Marco
Antonio, esto es, entre una Roma occidental y una helenizada, triunfa
Octavio en la batalla de Actium, en el 31 A.C. Cleopatra se suicida y Octavio
se anexa Egipto.

La administración de Egipto tiene un tratamiento diferente al resto del


mundo romano; el territorio pertenecía al emperador y las ciudades
quedaron bajo protectorado. Octavio se presenta como un monarca a la
clase senatorial se le prohibió la entrada a Egipto. Octavio obtuvo la
dictación de una ley en los comicios que lo facultó a delegar el poder en
Egipto en un representante personal "Prefecto de Alejandría y Egipto".

Este fue el cargo más alto al que podían aspirar los funcionarios
imperiales. Este prefecto se elegía de la orden ecuestre, era designado por

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el emperador, sin límite de tiempo con funciones militares, financieras y
judiciales.

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EL PERIODO DEL DERECHO ROMANO ARCAICO

El período arcaico corre desde el s. VIII A.C. hasta mediados o fines


del s. III A.C. Parte de la expansión territorial de Roma ocurre en la época
arcaica y se concluye en la época clásica. Conviene señalar que los
períodos no son cortes en la historia ni el devenir del derecho; los procesos
políticos, históricos y normativos son, por lo general lentos, aunque, a veces
se vean envueltos en situaciones vertiginosas, pero, pasadas las crisis,
vuelven las estructuras a adecuarse al ritmo normal y evolutivo de la
humanidad.

FUENTES DEL DERECHO EN ESTE PERIODO:

1. La Costumbre:
Recordemos que en la época arcaica existió una tajante división
social: patricios y plebeyos. Los primeros detentaban el poder económico,
político y religioso; los segundos quedaban excluídos de la vida ciudadana.
El derecho era una barrera y arma poderosa de los
patricios. Sólo ellos conocían las normas consuetudinarias que reglaban sus
relaciones y protegían sus derechos; también sólo ellos sabían las formulas
secretas para reclamarlos y los días fastos en que era posible hacerlo. El
derecho estaba consagrado en la costumbre -Moris maiores- "era el
producto de la voluntad de todos, sin que ella se vierta en una ley y que
será comprobada por la antiguedad". El Digesto recoge un texto de Salvio
Juliano, que respecto a la costumbre, expresa: "En aquellas causas que no
usamos las leyes escritas, conviene se guarse aquello que está introducido
por el uso y la costumbre; y si éste faltase en algún caso, se ha de guardar
lo que es más próximo a la costumbre; y si aún ésto no hubiese; conviene
observar el derecho que se usa en Roma. La costumbre inmemorial con
razón se guarda como ley, y éste es el derecho que se dice introducido por
la costumbre, porque las mismas leyes por ninguna otra cosa nos obligan
sino porque fueron recibidas por el consentimiento del pueblo: también
obligará con razón a todo aquello que sin constar por escrito, aprobó el
pueblo porque que más tiene que conste por escrito la voluntad del pueblo,
declarada por votos, que el que la declara con hechos y, costumbre. Por lo
cual también está legítimamente recibido que se deroguen las leyes, no sólo
por la voluntad del legislador, sino por el no uso tácito por consentimiento
de todos."

La costumbre:Se define entonces como la observancia constante y uniforme


de una regla determinada de conducta por los miembros de un grupo
social, acompañada de la convicción de que responde a una necesidad
jurídica.

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La costumbre tiene la ventaja de ser el derecho aceptado por todos
y que descansa en el consentimiento de pueblo, pero, carece de precisión,
lo que deriva en la inseguridad jurídica.
La costumbre tiene requisitos que podemos extraer de las definiciones
antedichas. Estos requisitos son:

a) Generalidad: Por ser la regla de conducta aceptada por la mayoría del


grupo social;
b) Constancia: Debido a que precisa la repetición de la conducta por un
largo período de tiempo.
c) Uniformidad. Ya que los actos repetidos son iguales, porque suponen la
observancia a una misma norma de conducta; y
d) Convicción de acatar un imperativo jurídico, porque la conducta se
ajusta a la costumbre, ya que existe en la comunidad la certeza de estar
cumpliendo una necesidad ineludible de derecho.

La costumbre siempre fue fuente de derecho pero su amplitud y


reconocimiento es diferente, según la época del desarrollo jurídico de
Roma.

2. Las XII Tablas y algunas leyes comiciales


Con anterioridad a la dictación de las XII Tablas, la tradición relata que
existió una recopilación realizada por el liberto Flavio; este legendario
código se llamó "Jus Flaviorum". Otros sostenían que hubo otra compilación
de leyes, obras del jurista Papiro, denominada "Jus Papiriarum". De estas
obras no hay noticias ni documentación cierta.

3. La Jurisprudencia-pontifical y laica:
Por mucho tiempo, sólo los pontífices conocían las fórmulas y
procedimientos para reclamar los derechos y, demás está decir que al
pontificado sólo tenía acceso la clase patricia. También era privativo de la
clase sacerdotal el conocimiento de los días fastos y nefastos; en los primeros
se podían litigar, en los segundos no. De esta forma, los patricios tenían el
control de lo normativo y el derecho estaba aprisionado por el formulismo,
lo que impedía su desarrollo.

En el año 303 AC. un descendiente de liberto llamado Gneo Flavio,


Secretario del patricio Apio Claudio, dió a conocer las fórmulas de las
acciones de la ley y los dias fastos.
Si bien es cierto las XII Tablas ya habían sido dictadas y los plebeyos
conocían sus disposiciones, aún ignoraban como accionar, vale decir,
reclamar sus derechos, porque ignoraban las fórmulas para iniciar
eficazmente el proceso. Por esta razón la obra de Gneo Flavio fue muy bien
acogida por el pueblo; el que agradecido lo nombró tribuno, edil y después
llegó al Senado. Un siglo después Aelio Sexto completó la obra de Gneo
Flavio y publicó una obra titulada "Jus Aelianum o Tripartita". Una parte
contenía el texto de las XII Tablas; la otra su interpretación y, la tercera, ritos
de las acciones de la ley.

CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO EN EL PERIODO ARCAICO

Entendemos por procedimiento el conjunto reglado y progresivo de


actos que desenvuelven el proceso.

23
Desde que Roma se funda y se organiza como ciudad estado,
empezó a operar lo que se llama, hoy en día,un estado de derecho.

El estado de derecho supone autoridades limitadas por la ley en el


ejercicio de sus facultades; el conocimiento y acatamiento de las normas
por parte de los gobernantes y de los gobernados; y, la solución de los
conflictos por árbitros elegidos por las partes o por funcionarios judiciales.
Cuando una sociedad organizada abandona la venganza privada y
entrega a otro la solución de los conflictos, podemos hablar de
procedimiento y de proceso, como también de acción.

En la época arcaica el procedimiento era ritual y formal. Dominaba la


oralidad y se entendía por acción las palabras y los gestos que realizaban
los actores ante el magistrado, abriendo así la ruta para llegar a una
sentencia. Cualquier error en la palabra o el gesto o el día hacían perder el
juicio.

El procedimiento tomó el nombre de "Procedimiento de las acciones


de la ley", porque las actuaciones y palabras eran un imperativo estricto y
absoluto; casi una ley que había que observar rigurosamente. También se
cree que esta denominación proviene de que la fórmula y la ritualidad
estaban establecidas en la ley.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO ARCAICO

El Derecho Romano Arcaico es el derecho de los Quirites, de los


ciudadanos romanos. En las épocas antiguas de la civilización los pueblos
seguían el principio de la personalidad, ésto es, para invocar el derecho
había que ser ciudadano romano.

El derecho civil o quiritario era consuetudiario, formal, íntimamente


ligado al fas. En el año 451 AC. se escrituró en las XII Tablas y posteriormente
se dictaron otras leyes comiciales.

La época arcaica corresponde a la infancia del derecho romano y


sus normas, duras e inflexibles, son las aplicables a una pequeña ciudad -
estado de hombres libres, ligados a la producción agrícola. Aún no ha
llegado la hora de Roma, encrucijada del mundo y dueña del
Mediterraneo.

LA EPOCA CLASICA

Se inicia difusamente en el s. III AC . Está marcada por el


enfrentamiento del rígido derecho romano con las exigencias de una
ciudad estado que ve desbordados sus marcos, por una expansión territorial
impuesta por razones de seguridad y supervivencia. También el derecho de
una comunidad de agricultores, tenía que verse afectado por las exigencias
de un comercio creciente con todos los pueblos con que, por conquista o
alianza, iba encontrando a su paso; todos los caminos conducían a Roma.

- LA CRISIS DE LA REPUBLICA

24
Las luchas entre patricios y plebeyos concluyen en el s. III AC. La
constitución patricia plebeya hizo decir al historiador Polibio que "Las tres
formas de gobierno de que he hablado más arriba, se hallan amalgamadas
en la constitución romana, y la parte de cada una estaba tan exactamente
calculada,todo estaba en ella tan equitativamente combinado, que nadie,
ni siquiera los romanos, hubieran podido decir si era aristocracia o una
monarquía. Esta indecisión era, por lo demás, muy natural. Examinando bien
los poderes de los cónsules, se hubiera dicho que constituía un régimen
monárquico, una realeza; a juzgar por los del Senado, era, por el contrario,
una aristocracia; en fin, si se consideraban los derechos del pueblo llegaba
a aparecer que se trataba francamente de una democracia. "

Las constantes guerras de la República extendieron el poder de Roma


a toda la cuenca del Mediterráneo, Inglaterra, el norte de Africa, Egipto, el
Asia Menor y parte de la India.

En la época de la República el ejército lo formaron los ciudadanos


romanos entre 17 y 46 años. El ciudadano tomaba las armas cuando lo
requería la República y después retornaba a su vida civil, no había cuadros
permanentes ni profesionales.

La oligarquía romana, fue la clase social que llevó a cabo la expansión


de Roma pero, las conquistas extendieron a tales límites el dominio romano
que el régimen republicano y las civitas no fueron capaces de gobernar el
enorme territorio conquistado.

En la segunda mitad del s. II AC. y en el s. I AC. se desarrollan violentas


luchas internas: la cuestión agraria, la guerra social; y las revueltas serviles.
Para los efectos de la división de la historia del derecho, tenemos que
considerar que la época arcaica termina a fines del s. III AC.; esto es antes
de las guerras púnicas y más bien coincidiendo con la aparición del pretor;
el que afronta la primera gran crisis que sufre el antiguo derecho civil
(derecho Quiritario) al salir al encuentro del derecho de otros pueblos. En
esta etapa del desarrollo del derecho romano, íntimamente ligado a su
historia, al cambio social y, a las nuevas formas de producción de los bienes,
sufre su primer impulso y crece a una adolescencia brillante y creativa.

La resistencia pasiva de la clase plebeya con su retiro de Roma y las


huelgas militares obtuvieron la solución definitiva del conflicto patricio
plebeyo en el s. IV AC.

Después Roma casi sin proponérselo, se encontró envuelta en las


guerras púnicas; las libradas contra Felipo en Macedonia, Mitriades con el
Oriente; los caledonios en Breta±a, etc. Esta interminable serie de pequeños
predios para incorporarse al ejército., Entretanto, la clase senatorial había
empezado la explotación del latifundio, ocupando tierras del estado y
cultivándolas con mano de obra esclava, la que era barata a causa de las
conquistas. El pequeño propietario romano, soldado y sacerdote de sus
manes (antepasados)en su grupo familiar, se arruinó por la competencia del
latifundio, las importaciones de productos agrícolas a las provincias y el
servicio militar.

25
Los pequeños propietarios se vieron obligados a vender sus tierras y a
emigrar a la ciudad, esto último hizo disminuir el reclutamiento, porque para
participar en las campañas más importantes había que ser propietario. La
grandeza de Roma se había gestado con el pequeño propietario agrícola,
el que después de servir fielmente en las legiones volvía a su tierra arruinada
y desvalorizada. Esta situación era preocupante y no pasó inadvertida a los
hermanos Graco, descendientes de la noble familia de los Escipiones. Tiberio
Graco, el mayor de los hermanos, fue elegido tribuno de la plebe en el año
133 AC. e inmediatamente presentó un proyecto de Reforma Agraria para
recuperar terrenos del Estado y fijar una cabida máxima de 500 Yugadas
para los actuales ocupantes que podía llegar a 1.000 según fuera el número
de hijos.

Las tierras recuperadas se repartirían en parcelas de 300 yugadas,


indemnizándose a los antiguos ocupantes. La tierra era asignada en dominio
pero, con prohibición de venderla.

El voto de los comicios iba a ser favorable pero, la clase senatorial


consiguió que el tribuno colega de Tiberio Graco, vetara el proyecto. Según
la Constitución romana no había nada que hacer, sólo esperar otra
oportunidad, pero Tiberio no podía aguardar y, violando arbitrariamente la
Constitución, destituyó al tribuno con el voto unánime de los comicios.

La ley agraria se promulgó pero, sin indemnizaciones para los


expropiados. Se creó una comisión especial, formada por parientes de
Tiberio Craco, para asesorarla y hacerla funcionar.

En realidad, las reformas de Tiberio Graco eran absolutamente


necesarias y nada tenían de revolucionarias, ya que eran aplicación de otra
Ley del s. IV AC. que buscaba efectos análogos.

La ley agraria había vulnerado privilegios de la clase aristocrática, la


que argumentó que se había violado la constitución; se produjo un motín el
día en que se iba a reelegir a Tiberio Graco, en el que fue asesinado.

El senado encontró la forma de paralizar la ley de Tiberio Graco, sin


revocarla, ya que los romanos dejaban de aplicar las leyes, no las
derogaban. Diez años después fue elegido Tribuno de la plebe el hermano
menor de Tiberio, Cayo Craco. Su madre Cornelia le aconsejó dejar de lado
la dulzura de la venganza en aras del bien de la patria.

Cayo Graco continuó la obra de su hermano, agregando una ley


colonial que disponía la creación de colonias agrícolas en Cartago y Corinto
(Grecia). En favor de la población urbana, obtuvo la dictación de una ley
frumentaria; que establecía la venta de trigo a bajo precio por el estado.

El propósito de Cayo Graco fue crear un partido democrático lo


suficientemente fuerte para enfrentar la clase senatorial. Para obtener la
división del orden ecuestre de la aristocracia senatorial, entregó al orden de
los equites el arriendo y los impuestos en la provincia de Asia y entraron a
formar parte de los tribunales que perseguían delitos de concusión(abuso
de autoridad) cometidos por magistrados romanos en Provincias.

26
El Senado maniobró a través del otro tribuno que hizo proposiciones
demagógicas al pueblo y, por otra parte, aseguró las ventajas obtenidas
por el orden ecuestre; así las cosas, Cayo Graco no obtuvo su elección por
un tercer período y fue asesinado en un oscuro incidente. El cuerpo de Cayo
Graco fue despedazado y arrojado al Tíber. La clase senatorial logró dejar
sin efecto la reforma agraria y los objetivos que ésta perseguía no se
cumplieron, esto es, rescatar al pueblo romano de la miseria; volver a la
población al trabajo de la tierra, haciéndolo recobrar su dignidad y evitar
que la capital se viera invadida por un populacho ocioso y corrupto.

Pocos años después, los italianos sometidos a Roma por alianzas


particulares, con cada pueblo, empezaron a dar muestras de inquietud, ya
que ellos actuaron junto a Roma en las guerras de expansión y contribuyeron
con fuertes tributos sin recibir nada a cambio.

Es curioso advertir que los pueblos italianos, sometidos al yugo romano,


sólo aspiraban a obtener la ciudadanía de sus opresores.

La política romana de concesión de la ciudadanía a los pueblos


italianos iba a ritmo lento, por una clara características del pueblo romano,
esta es, su codicia. Naturalmente, este pueblo avaricioso no quería
compartir el botín con sus socios italianos.

En el año 91 AC el Tribuno Livio Druso presentó un proyecto de ley ofreciendo


la ciudadanía a los italianos. El proyecto fue rechazado por el Senado, lo
que provocó el levantamiento en armas de los antiguos aliados en contra
de Roma.

Los italianos se unen, fijan su capital en Corfumo eligen sus magistrados


y organizan un ejército de más de cien mil hombres.

El Senado reunió el ejército para sofocar la rebelión, pero pronto


advirtió que iba a tener que recurrir a tropas de todas partes de sus fronteras
por lo que decidió concederles la ciudadanía. En el año 90 AC la obtienen
los latinos no sublevados a través de la ley Julia; en el 89 AC la ley Plautia
Papirea se las concede a todos los latinos.
Los italianos obtuvieron con su sangre la nacionalidad de sus opresores
y con ella la igualdad jurídica y política.

En el año 73 AC se producen levantamientos de los esclavos, los que


en gran número habían llegado a la península en calidad de botín.
Espartaco se escapó de una escuela de gladiadores y los agrupó
sembrando la destrucción a su paso. El Senado organizó un poderoso
ejército encabezado por Craso. El epílogo de la rebelión de los esclavos
fueron 6.000 cruces a lo largo de la vía Apia con otros tantos ajusticiados.

La República Romana fue el régimen político que concretó las


conquistas pero, resultó inadecuado para el imperio que se estaba
gestando.

Las tierras ganadas se convirtieron en provincias; la voz provincia,


significó el conjunto de poderes que ostentaba un magistrado fuera de Italia
y, el ámbito territorial donde éste los ejercía.

27
En la época republicana las provincias eran gobernadas por cónsules,
más tarde por pretores o promagistrados, quienes detentaban el imperium
por un año. Para evitar los abusos en el ejercicio del poder, se crearon
tribunales permanentes destinados a juzgar a los gobernadores.

Pese a los esfuerzos de los magistrados y del Senado, la República


romana había llegado a su fin. El imperio iba a necesitar otra Constitución;
los problemas sociales y las guerras habían levantado otra clase social; la
casta militar. A la muerte de los Craco la oligarquía romana que gobernó sin
contrapeso se fue desprestigiando. Estalló un grave escándalo con motivo
de la sucesión del Rey de Mumida, estado vasallo de Roma . Yugurta era
heredero conjuntamente con sus hermanos pero, asesina a uno y destituye
a otro, quedándose con el poder. El despojado acudió a Roma pero,
Yugurta compró a jueces y senadores. El pueblo exigió la guerra y los
generales, se dejaron vencer. Roma no acepta tanta verguenza y, a través
de los Tribunos de la plebe, se juzgó a los culpables.

Otro cónsul toma el mando de la guerra en Africa y junto con ésta va


Mario, miembro de una familia modesta, oficial de Caballería de bullante
trayectoria.

El cónsul no consiguió terminar la guerra y Mario es elegido cónsul por


los comicios por Tribus. El flamente cónsul, apoyado por el partido popular,
derrotó a Yugurta y regresó a Roma, encontrando la novedad que había
sido reelegido cónsul para el año siguiente para que hiciera frente a los
Umbros y teutones que amenazaban las Galias.

Mario reorganizó el ejército, llamando a las filas a los ciudadanos no


propietarios y voluntarios. El General venció a los bárbaros y logró ser
reelegido por seis años.

Entretanto surgió otro general, Sila, que había obtenido importantes


triunfos militares y a quien se encomendó la campaña contra Mitríades.
Mario no aceptó perder el mando de la campaña y se enfrentó con Sila, el
que frente de su ejército se tomó Roma. Mario huyó y quedaron sus aliados
y el partido popular a merced del general victorioso.

Sila representaba el regreso de la oligarquía al poder político. Después


de su triunfal campaña contra Mitríades regresó a Roma y al cabo de dos
años de guerra contra las fuerzas del partido popular, quedó como dueño
de la situación, haciéndose reconocer como dictador perpétuo, con
facultades legislativas suficientes como para poder reorganizar el estado.

La dictadura de Sila duró cuatro años y se caracterizó por la más cruel


persecusión a los miembros del partido democrático. Se publicaron sus
nombres en el foro; estas personas podían ser muertas por cualquiera de sus
bienes confiscados; sus hijos y nietos quedaron inhabilitados para ejercer
cualquiera función pública y según cálculos moderados fueron asesinados
2.000 caballeros y 50 senadores. Curiosamente, Sila dejó el poder por su
propia voluntad, caso muy poco usual para un tirano, y se retiró a un palacio
en Campania, celosamente custodiado por su guardia personal, donde
murió al cabo de poco tiempo.

28
En la sucesión de caudillos personales le tocaba su hora al
lugarteniente de Sila: Pompeyo que, pese a no haber sido magistrado, fue
designado pretor en la provincia de Africa.
Las reformas de Sila, ciudadosamente defendidas por 10.000
veteranos de sus tropas a quienes se les concedieron tierras, miraban
restaurar la oligarquía aumentar las atribuciones del Senado. También estas
reformas suprimieron las facultades de los Tribunos de proponer proyectos
de ley, limitaron su derecho a veto y separaron esta magistratura del cursus
honorum.

Pese a que las reformas de Sila se consolidaron por la fuerza del poder
económico y militar; éstos no pudieron mantenerse porque el Senado no
mostró ni mantuvo la unidad necesaria para conservarlas.

El partido popular o democrático volvió a tomar la ofensiva y el mismo


año 78 AC en que muere Sila, se levantó un cónsul , Marco Lepido el que es
derrotado y parte de sus tropas a España, donde se une al caudillo Sertorio.
En el año 77 AC, el Senado envía a Pompeyo a España. También destacó
en esa época, Craso, el general victorioso en las luchas serviles.

Pompeyo y Craso querían el poder,éstos se unen y pactan con el


partido democrático y los caballeros, obteniendo el consulado y
desmontando las reformas de Sila, al restituir sus facultades a los tribunos,
restablecer la censura e integrar con los jurados a caballeros o ciudadanos
que no pertenecían al orden senatorial. Recordemos que estos tribunales
permanentes conocían de los delitos de los magistrados provinciales.

Después del consulado de Craso y Pompeyo se suceden 10 años de


anarquía. En oriente continúa la guerra, destacándose Pompeyo como un
general honesto y serio. Por otra parte, los piratas del Mediterráneo aliados
de Mitríades se habían convertido en un peligro para Roma. En el 67 AC se
nombra a Pompeyo para conducir la guerra contra los piratas, logrando
también el mando en la guerra que se libraba en el Oriente contra Mitríades.

En Roma, el general Craso, jefe del partido demócrata, se aliaba con


un nuevo y brillante personaje, Julio César, quien hacía su carrera política,
ascendiendo en el cursus honorum. La política era un asunto candente en
los años 63 y siguientes en Roma. Pompeyo luchaba en el Oriente y en la
capital conspiraban todo tipo de grupos, entre los que destacó Catilino,
joven aristócrata, vicioso y, en cierta medida una especie de terrorista, que
planeaba asumir el poder previo asesinar a los cónsules.

En este confuso panorama aparece un brillante abogado y orador


Cicerón que llegó al consulado y obtuvo un SENATUS CONSULTUM ULTIMUN
que condenó a muerte a Catilina, él que murió, al menos, valientemente
luchando al frente de sus tropas.

Cicerón que había sido simpatizante del partido demócrata, pasó a


apoyar al Senado pero, Pompeyo regresó del Oriente victorioso y con un
inmenso botín. A diferencia de Sila licenció su ejército y se coaligó con Craso
y Cesar, formando el primer triunvirato. El triunvirato se consolidó por el
matrimonio de Pompeyo con la hija de Julio César.

29
El triunvirato se impuso sobre el Senado; se envió a Julio césar como
proconsul a las Galias y para evitarse problemas internos, Cicerón partió al
exilio y Catón fue enviado a Chipre en una misión indeclinable.

César cumplió en las Galias brillantes jornadas bélicas y políticas;


Craso quedó a cargo de Siria; y Pompeyo ocupó el gobierno de España y
Craso murió luchando contra los Partos en el 53 AC.

Del primer triunvirato sólo quedó César y Pompeyo, El segundo con


grandes ambiciones de poder, obtuvo ser designado cónsul sin colega, y,
como César había terminado su gobierno en las Galias, se le porpone
entregar el mando y licenciar sus tropas. César no aceptó y se declaró la
guerra civil donde es derrotado Pompeyo en Farsalia, el que huye a Egipto,
siendo asesinado en ese país.

Cuando César llegó a Egipto, los egipcios le tenían como trofeo la


cabeza de Pompeyo, lo que desagradó profundamente al general
victorioso.

Entre los años 48 y 47 AC Cesar se vió envuelto por las intrigas políticas
de los Ptolomeos y los encantos de Cleopatra, con la que tuvo un hijo,
Cesarion.

En Roma gobernaba su lugarteniente, Marco Antonio, buen soldado


pero, pésimo estadista.

César regresó a Roma después de grandes campañas en Asia y


Africa. El Senado y los comicios lo recibieron en triunfo, ofreciéndole el cargo
de dictador perpetuo. Este hombre notable, estratega, historiador y político
comprendió que se hacía preciso cambiar las estructuras de la República
por otro sistema político: El imperio. En su breve gobierno redujo al Senado a
funciones consultivas, aumentando el número de sus miembros a 900;
estableció el régimen provincial en toda italia y dió amplias concesiones de
ciudadanía a pueblos enteros.

César fue magnánimo con los vencidos; buen político, buscó sumar
fuerzas a su proyecto permitiendo el regreso del exilio de sus enemigos.

A César sólo le quedaba por librar una última batalla contra los Partos,
aquel pueblo asiático que derrotó a Craso. El día 15 de marzo del 44 AC. el
Senado iba a otorgarle el título de Rex fuera de Roma, pero, una conjura
senatorial estaba en marcha y allí mismo, en el foro, fue acribillado a
cuchilladas por un grupo de Senadores.

Los conspiradores Junio y Décimo Bruto, no lograron reestablecer el


sistema oligárquico, porque la obra de César perduró en sus partidarios,
Marco Antonio hizo valer el testamento de Julio César donde designaba
heredero y adoptaba a su sobrino nieto Octavio, joven de 18 años que
estaba en el Oriente. Entretanto Antonio era dueño de Roma y el joven
Octavio llegaba a reclamar su herencia. La clase senatorial trató
nuevamente de recuperar el poder, alentada por Cicerón pero, Octavio
había ya demostrado grandes dotes militares y políticas derrotando a

30
Antonio. Cicerón se equivocó respecto al joven Octavio, él que al verse
excluído del consulado se tomó Roma para siempre. Los tres generales
deciden formar un triunvirato; Lepido, Antonio y Octavio se unen para
perseguir a sus enemigos, tal como lo hizo Sila 40 años antes.

Los triunviros se reparten el territorio; a Octavio le correspondió España,


a Antonio, los Galias; y, a Lepido Africa. Para reforzar el pacto, Antonio se
casó con la hermana de Octavio.

Mientras tanto, en Roma Octavio se hizo asesorar de Agripa y


Mecenas, dos hombres notables y con la ayuda de Livia, su mujer ganó
prestigio y logró el apoyo del díscolo senado romano. A estas alturas era
inevitable el enfrentamiento de Antonio y Octavio. La batalla definitiva se
libró en el mar, en las costas griegas. En esta batalla de Actium se puso fin a
100 turbulentos años y quedó sólo en el poder un hombre, Octavio.
Cleopatra se suicidó para no entrar cautiva a Roma y sus hijos fueron
asesinados. En el 31 AC. finaliza la República y se inicia la Pax Romana, es
decir se inicia el periodo del alto imperio.

Octavio victorioso en el 27 AC, renunció a todos sus poderes ante el


Senado pero, es confirmado porque se temía otro largo período de
anarquía. Así Octavio legitimó su mando, reunió todos los poderes
consulares, el tribunado y fue designado Padre de la Patria y el título sagrado
de AUGUSTO, como asímismo el de Pontífice Máximo.

Se le pide más tarde que asuma como Dictador perpetuo, pero


Octavio Augusto era muy hábil y siempre rechazó este nombramiento.

En suma Augusto, como lo llamaremos en adelante, inviste el cargo


de príncipe del Senado pero, no deroga las estructuras de la República
porque permanentemente dejaba entrever que algún día se volvería a ese
sistema de gobierno.

Este régimen imperial implantado por Augusto, que se designa como


el del Alto Imperio , era en un principado que funcionó como una diarquía:
El Principe y el Senado. Los Comicios, órgano representativo de la Soberanía,
ya no es operante, porque era materialmente imposible reunir a las tribus.

Las provincias se gobiernan con funcionarios eficientes y honestos, en


contraste con las vergonzosas administraciones de los gobernadores de la
República.

Las clases sociales se estratifican. El orden senatorial y el ecuestre


forman una verdadera nobleza imperial y se forma una real carrera
administrativa. El pueblo debía reencontrar sus viejos valores, para lo que se
dictan leyes que pretenden equilibrar la población de ciudadanos con la
enorme cantidad de esclavos que tiene el imperio.

La paz y la seguridad del largo reinado de Augusto trajo consigo un


auge económico y cultural; todo ésto dentro de la mayor tolerancia
religiosa.

31
Este momento de la historia de la humanidad coincide con el
nacimiento de Cristo y, el largo período del principado permitió, en cierta
forma, la recepción del cristianismo en el imperio. Cabe preguntarse ¿si
Aníbal hubiera derrotado a Roma, habría sido posible que esta religión se
hubiera impuesto en el occidente?. Nos atrevemos a pensar que habría sido
muy difícil, porque Roma estaba preparada para recibir esta filosofía, muy
coincidente con el pensamiento estoico, que fue acogido por los romanos
cultos, y con una moral popular que no chocaba con los principios de la
nueva religión. Los límites del imperio requerían, limes (cantones)
permanentes para tener a raya a los bárbaros que desde el Norte de Europa
y el Danubio amenazaban la seguridad del imperio.

LAS DINASTIAS DEL PRINCIPADO.

El gobierno de Augusto fue largo y dió nacimiento a una dinastía. El


período llamado también del Alto Imperio va desde el 14 AC. hasta el 235
DC. El sistema político, fue como decíamos siguiendo a Momsen, una
diarquía, ésto es, el poder del emperador, equilibrado con el poder del
Senado.

El principal problema del principado fue el de la sucesión del poder.


El emperador elegía a su sucesor con el apoyo del senado y la aprobación
del ejército.

Las dinastías del principado fueron; La Julia Claudia; La Flavia; La


Antoniniana; y la de los Severos.

La Dinastía Julio-Claudia (14-68 D.C.)

A Octavio lo sucedieron cuatro emperadores que pertenecieron a su


familia por sangre o adopción. Muerto Octavio Augusto, lo sucedió
Tiberio,valiente y honrado general, que se ocupó de reforzar las fronteras del
imperio. Lamentablemente, Tiberio envejeció con un notable deterioro
moral e intelectual. Sus últimos años estuvieron marcados por el terror del
anciado emperador que veía conspiraciones por todos lados y ordenaba
penas de muerte por las más leves ofensas a su persona (juicios de lesa
majestad).
La muerte de Tiberio en el año 37 DC. trajo un momentáneo alivio a la
ciudadanía romana. Lo sucedió un joven emperador, a quien los soldados
llamaban Calígula, él que resultó ser un psicópata que implantó una
espantosa tiranía; asesinó a un gran número de personas, malversó el tesoro
en extravagancias y donaciones a los militares, en fin pretendió divinizarse.
Fueron tantos los excesos del joven emperador, que la guardia pretoriana lo
asesinó en el año 41 DC.

La violenta muerte del joven emperador, provocó una crisis en la


sucesión; el senado quería intervenir libremente proponiendo un emperador,
pero los pretorianos impusieron a un tío de Calígula llamado Claudio.

Este hombre, elegido por los pretorianos, aparecía como un pariente


segundón, tímido e insignificamente pero resultó ser un excelente estadista.
Claudio conquistó definitivamente Gran Bretaña, se anexó Tracia y
Mauritania y reforzó la seguridad de las fronteras. En lo político, aplicó la

32
tolerancia, prohibió los procesos de lesa majestad, respetó al Senado y a las
magistraturas. También perfeccionó la administración central, concedió la
ciudadanía a varias provincias y el acceso al Senado a los galos.

El punto débil de Claudio fueron las mujeres. Su segunda cónyuge fue


Agripina, su sobrina. Para poder casarse debió cambiar la ley que establecía
hasta qué grado de parentesco estaba permitido el matrimonio. Agripina
convenció a Claudio que designara como su sucesor a Nerón, hijo de ésta,
de un matrimonio anterior.

A la muerte de Claudio asumió Nerón, otro enfermo mental al igual


que Calígula. En los inicios de su gobierno Nerón se manejó bien, porque
estaba asesorado por hombres notables por ejemplo, Séneca.
Lamentablemente, Nerón después se rodeó de aduladores, los que lo
convencieron de sus inexistentes dotes artísticas. Nerón no sólo fue un mal
poeta y músico sino,también, un tirano que persiguió a la nobleza adinerada
para confiscar sus bienes. Finalmente se produjo el incendio de Roma;
Nerón culpó a los Cristianos, iniciándose la primera persecusión, en la que
murió Pedro, el primer Papa de la Iglesia. Los excesos de Nerón motivaron un
levantamiento de los legionarios en las provincias; Nerón, al verse
abandonado por el ejército, se suicidó en el año 68 DC.

La Dinastía de los Flavios (69-96 DC.)

El ejército que había derrocado a Nerón, se alzaba como clase


surgiente, pero aún no había unidad en el mando, lo que derivó en una
anarquía, ya que llegaron a coexistir gobernando 4 emperadores. El general
a cargo de las legiones de Oriente logró imponerse. Con Vespasiano se
inició la dinastía de los Flavios.

Vespasiano era un buen militar y administrador. Como militar devolvió


la disciplina al ejército y lo redujo a sus verdaderas funciones que eran, como
es lógico, la defensa de las fronteras. En lo político-administrativo concedió
la latinidad a los Españoles. El beneficio de la latinidad era un paso para
alcanzar la ciudadanía y solía otorgarse a los pueblos que se organizaban
como Municipios, reproduciendo las magistratuas que tuvo la Roma
republicana.

En el período de Vespasiano se produjo el levantamiento de los Judíos,


los que fueron arrasados por Tito, hijo del emperador. En el año 79 AC. se
produce la destrucción de Jerusalem y la diáspora del pueblo judío, él que
sólo llegó a tener una patria en el año 1948.

A la muerte de Vespasiano lo sucedió su hijo Tito, y, después de este


último, Domiciano, que era hermano del emperador fallecido.

Domiciano rompió el equilibrio de la diarquía e instauró un régimen


absolutista. El Senado empezó a conspirar contra el Emperador, a lo que
éste respondió aplicando el terror y la fuerza, hasta que fue asesinado.

La dinastía de los Antoninos (96-92 D.C.)

33
Esta es la dinastía de los emperadores filósofos. Son casi 100 años de
la pax romana en que los emperadores gobiernan para el pueblo y la
grandeza de Roma.

Curiosamente estos emperadores no tenían hijos, lo que hacía


acuciante el problema de la sucesión. Sin embargo, era el propio
emperador él que elegía a su sucesor, adoptándolo como hijo y, esas
elecciones fueron sabias y prudentes.

Los emperadores de esta dinastía fueron: Nerva, Trajano, Adriano,


Antonio Pío y Marco Aurelio.

Trajano fue un gran emperador; en su gobierno se crearon


fundaciones de beneficiencia para ayudar a la infancia y, en el campo
militar, extendió el Imperio hacia Oriente.

Adriano, es tal vez, el más interesante de los emperadores de esta


dinastía. Era un hombre justo y amante de la paz. Un filósofo y un humanista
que gobernó al mundo en el momento en que la humanidad se había
quedado sin dioses. Ya los romanos no creían en sus manes ni en la mitología
y el cristianismo era aún una pequeña secta a la que pertenecían los pobres
y los esclavos. Antonio Pío fue el emperador que siguió a Adriano; otro,
modelo de emperador que reunió tales virtudes que incluso hizo pensar a
algunos historiadores que pudo haber abrazado el cristianismo en secreto.

El sucesor de Antonio Pío fue Marco Aurelio; otro gran emperador de


origen español seguidor de la filosofía estoica.
Este sabio emperador, a diferencia de sus sucesores, tenía
descendencia y a su muerte lo sucedió Cómodo, él que llevó el imperio a
un caos económico y militar. Los graves desaciertos de este emperador
terminaron con una conjura de palacio en la que fue asesinado.

Cómodo pone fin a la dinastía de los Antoninianos y en él se cumple


una especie de sino; muere trágicamente como todos los emperadores que
se convirtieron en tiranos.

La Dinastía de los Severos (193-235 DC.)


A Cómodo le sucede el prefecto de la ciudad, Pertinax, un viejo
senador que procuró ordenar el caos económico y militar, pero, a los pocos
meses, fue asesinado por los pretorianos; los que procedieron a subastar el
cargo de emperador. La mejor postura la hizo Didio Juliano, el que fue
proclamado emperador. Los ejércitos provinciales no reconocieron a Didio
y nombraron emperadores a sus generales. Estalló la guerra civil y triunfó
Séptimo Severo. El emperador que inició la dinastía era un jurista con una
brillante carrera militar. Sus medidas políticas ya tendían al absolutismo,
toda vez que designó a un prefecto del pretorio como el funcionario
encargado de la administración, inmediatamente bajo el emperador;
rebajó las funciones del Senado a órgano encargado de promulgar las leyes
propuestas por el emperador; se asesoró por un consejo de juristas entre los
que se contó con Papiniano, Ulpiano y Paulo; reestructuró la guardia
pretoriana, formándola con soldados distinguidos y aumentó la tributación
para pagar mejores sueldos al ejército. En una palabra, cambió el régimen
de la diarquía por el de una monarquía militar.

34
A Séptimo Severo lo sucedió su hijo Caracalla, el que dictó la famosa
constitución que se conoce por su nombre y que concedió la ciudadanía a
todos los hombres libres del Imperio, en el año 212 D.C. Esta
constitución,también pretendía aumentar la recaudación de los tributos. La
constitución de Caracalla contribuyó al proceso de vulgarización del
Derecho Romano, ya que la costumbre de los pueblos, a los que se aplicó
la ley romana se fue infiltrando en las instituciones jurídicas. También la
inmensidad del imperio, contribuía a dificultar la difusión del derecho y su
correcta interpretación. En cierta medida, el proceso de vulgarización del
derecho romano a fines del principado es un buen argumento para quienes
sostienen que el derecho es un producto de la realidad social.

Caracalla, también desarrolló un delirio persecutorio y veía enemigos


que atentaban contra su vida en todas partes; ésto lo llevó a realizar
verdaderas matanzas, (entre sus víctimas cayó Papiniano). Finalmente fue
asesinado.

A este Emperador lo sucede Heliogábalo, fanático


religioso de un culto solar. Este emperador fue asesinado por los pretorianos,
los que proclamaron a un primo de éste, Alejandro Severo. El nuevo
emperador era un niño de 14 años que, en los inicios gobernó, asesorado
por su madre, su abuela y el consejo de juristas. Alejandro Severo buscó
nuevamente equilibrar el poder imperial reforzando el Senado para
oponerse al ejército.

En el año 227 D.C. los romanos emprendieron la nunca ganada


campaña contra los Partos, los que pretendían volver a formar el Imperio de
Darío.

El emperador logró detener a los Partos, pero otra invasión apuntaba


por el Norte; los germanos habían roto la frontera del Rin. Cuando Alejandro
Severo se encontraba en Germania, al frente de sus tropas, fue asesinado
junto con su madre, por los soldados.

Con la muerte de Alejandro Severo se inician 50 años de anarquía


militar. En ese medio siglo que va desde el 235 al 285 D.C. se sucedieron 26
emperadores reconocidos por el Senado y sólo uno murió de muerte natural.

El surgimiento de la clase militar obedeció a las reformas de los


Severos, pero ya se había iniciado a fines de la República, cuando se
profesionalizó el ejército.

Los cincuenta años que siguieron a la muerte de Alejandro Severo


fueron muy difíciles, pues a la profunda crisis política se sumó la económica,
produciéndose un violento proceso inflacionario, cesantía y hambre. Por
otra parte, las fronteras empezaron a ceder y los bárbaros a invadir el
imperio. El mediterráneo ya no fue el seguro Mare Nostrum, sino el mar de
los piratas; los caminos y campos fueron asolados por bandas y la burguesía
se arruinó al derrumbarse el comercio y la agricultura.

La época clásica y el principado llegaron a su fin. La gran crisis del S.


III D.C. que fue un verdadero colapso económico, social y político tenía que

35
afectar al derecho y eso lo veremos más adelante al tratar las fuentes
jurídicas del período post-clásico.

FUENTES DEL DERECHO EN LA EPOCA CLASICA (s. III A.C. hasta


s. III D.C.)
En la época clásica del Derecho Romano se diversifican las fuentes
del derecho, como consecuencia de el sistema político de la República y
del Alto Imperio o Principado.
En los dos regímenes existieron mecanismos de controles del poder; de
forma que el derecho emanaba bien de las leyes o de magistrados, o de
juristas o del Emperador y el Senado.
Esta época del Derecho Romano fue rica en fuentes del derecho,
porque el poder no estaba concentrado en un autócrata, sino disperso y el
derecho era un asunto que a todos les interesaba, porque los ciudadanos
podían ser jueces elegidos por las partes en conflicto y sólo les era dable
excusarse por causa justificada.

Las fuentes del Derecho en el período clásico fueron:

1. La costumbre. que se mantuvo como fuente del derecho en la época


clásica; con fuerza suficiente para derogar tácitamente la ley. Salvio Juliano
opinaba que la ley se derogaba por el desuso, porque la costumbre es la
tácita aceptación del pueblo "tacitus consensus populi"

2. Las Leyes comiciales y plebiscitos: La ley es, en estricto sentido técnico,


una declaración normativa que descansa en un acuerdo público o privado
en un sentido político es "lo que el pueblo manda y establece", (Cayo I. 1,3).
Las institutas de Justiniano coinciden en Cayo, al expresar que "la ley es lo
que el pueblo romano, interrogado por un magistrado, sanciona y
constituye".

2.1. Clases de Leyes: El pueblo no hacía la ley ni la proponía, tan sólo podía
negarle su autorización .

Los peregrinos no quedaban vinculados por las leyes romanas, porque


no intervenían en los comicios ni concilios en que se votaban éstas. Las leyes
eran públicas, porque se daban al pueblo y se exponía su texto, de ahí es
que se suponía que de todos conocida y nadie podía invocar que la
ignoraba. También los romanos reconocían una Lex Privata.

Los romanos diferenciaban las leyes públicas y éstas podían ser:


a) Leges Rogatae, nombre que recibían las leyes comiciales, expuesta al
pueblo por el magistrado preponente y discutidas durante tres semanas
para luego ser sometidas a su aprobación o rechazo, sin que el órgano
comicial pudiera introducirles modificación alguna. Este tipo de ley tenía 3
partes: la praescriptio, que indicaba el nombre del magistrado proponente,
día y lugar del comicio, unidad comicial primeramente consultada y
nombre del primer ciudadano que dentro de ella votaba; la rogatio, que
era el cuerpo legal mismo; y, la santio, que consistía en la parte que
promulgaba la ley y la hacía obligatoria.

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b) Leges Datae, eran aquéllas dictadas por los magistrados provinciales o de
colonias romanas, por autorización expresa o tácita concedida por los
comicios.

c) Leges Dictae: Era normas de tipo administrativo, que regulaban la


situación de los bienes del Estado Romano o de los Municipios.

Asimismo, los romanos clasificaban sus leyes públicas en relación con la


sanción que su infracción producía. Al respecto las leyes podían ser:

a) Leges Perfectae, que eran aquéllas cuya infracción privaba de eficacia


al acto que ellas prohibían realizar.
b) Leges minus quam perfectae, que eran aquellas leyes que no
sancionaban con la nulidad los actos que prohibían realizar, pero
establecían una pena para el caso que fueran violadas.
c) Leges Imperfectae, que eran leyes cuya infracción no conllevaba la
nulidad del acto prohibido, ni una pena para el infractor. En una palabra no
tenían sanción.

Lex Privata: Era una convención que nacía del acuerdo de las partes,
porque éstas creaban una verdadera ley, tal era el caso de la Lex
Commisoria, que en un principio consistía en una cláusula en cuya virtud, si
el deudor no pagaba al tiempo, el acreedor conservaba una cosa del
deudor y en ella se cobraba su crédito.

-El plebiscito. Era el nombre que tomaron los acuerdos de los plebeyos,
reunidos en concilios y que en los inicios, sólo obligaban a esta clase social.
Los plebiscitos fueron definidos como "las decisiones votadas por la plebe
en los concilios plebis a propuesta de un tribuno". A partir de la Lex Hortensia
en el año 287 A.C. estos acuerdos se equiparon a las leyes comiciales y
obligaron a patricios y plebeyos, omitiéndose la auctoritas del Senado. Los
plebiscitos se diferenciaban de las leges rogatae; en que los primeros llevan
el nombre del tribuno que los proponía y las segundas los nombres de los dos
cónsules. Ejemplo del plebiscito es la Lex Aquilia, que reguló la reparación
del daño causado a las cosas y que aún se menciona bajo el nombre de
responsabilidad Aquiliana, como aquella en que incurrimos al menoscabar
y dañar a otros sin que exista un vínculo contractual o legal; y, ejemplo de
Lex Rogatae, fue La Lex Pappia-Poppea promulgada en tiempo de Augusto
con el fin de moralizar las costumbres y estimular la decreciente natalidad.

3. El Edicto del Pretor. Era el bando que este magistrado presentaba al


pueblo el programa que desarrollaría durante el año en que desempeñara
su cargo. Un siglo y medio después del advenimiento de la República se
dictó en Roma, en el 367 A.C., La Lex Licinia de Consulata, en la que los
patricios admiten a los plebeyos el acceso al cargo de Cónsul y se crea otra
magistratura patricia: La pretura que detenta los poderes jurisdiccionales
que antes pertenecían a los cónsules y más antaño aún, al Rey.
Los pretores estaban investidos del "Jus edicendi", que era el derecho
de los magistrados romanos superiores de dictar normas que regulaban las
relaciones jurídicas. El "Jus edicendi" se expresó en la facultad de dictar y
publicar los Edictos y que contenían declaraciones u ordenanzas
relacionadas con el ejercio de la magistratura respectiva y también se

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expresó este jus edicendi en su imperium, es decir la facultad de hacer
ejecutar sus resoluciones.
El Edicto era un programa donde se proponía las soluciones a las
controversias a través del mecanismo de las Acciones, para reclamar los
derechos y las Excepciones para defenderse. Accionaba quien
demandaba y se excepcionaba el demandado que se oponía.
El Edicto contenía disposiciones que versaban sobre:
a) La forma de iniciar la tramitación de los litigios;
b) Las acciones relativas al dominio, los créditos, los contratos, las tutelas, los
delitos, etc.
c) Las excepciones para la adecuada defensa del demandado.
d) Materias sucesorias. El pretor va a corregir el jus civile a través de su edicto;
al reconocerle más importancia al parentesco de la sangre que al civil o
agnaticio.
g) Ejecución de la sentencia; y
f) Estipulaciones de interdictos.
El Edicto se dividía en títulos, que es la forma de estructurar los Códigos.
Al dictarse estos bandos conteniendo normas tan importantes para las
relaciones jurídicas, económicas y sociales, se conocen con el nombre de
Derecho Honorario o Pretoriano.
El conjunto de principios, de reglas contenidas en esos edictos es
conocido con el nombre de Jus Honorarium, porque emana de los
magistrados que ocupan funciones públicas (los honores). También es
llamado Jus Pretorianum en razón del papel preponderante que los pretores
representan en su formación. Entre estos edictos de los magistrados tienen
una importancia muy especial para el desarrollo privado romano, los
dictados por los magistrados, encargados de la jurisdicción civil y de un
modo muy particular el edicto de los pretores, urbano y peregrino, así
tenemos:
a. Edictum Urbanum.
b. Edictum Peregrinum.

Tienen importancia para el estudio del desarrollo del derecho privado,


los edictos que emanan de los ediles curules y los que dictan en provincias
los gobernadores y los cuestores. Con la dictación de una ley Cornelia del
año 66 a.c, se le prohibe a los magistrados apartarse del edicto promulgado
al inicio de sus funciones. Al inicio de la magistratura el edicto era expuesto
en el foro quedando escrito en negro sobre tablas blancas.
La autoridad del edicto desaparece junto con la dejación del cargo de su
autor, pero el nuevo pretor reproduce en su edicto la mayor parte de las
disposiciones de su antecesor, con las modificaciones que aconsejaban las
nuevas necesidades sociales, así tenemos:
a. Edictum Translatitio, es la parte del edicto anterior que no se
modifica.
b. Edictum Novum, son las nuevas normas que se agregan al edicto.

Se define el derecho de honorario o pretorio como el conjunto de


disposiciones contenidas en los edictos y reproducidas por cada nuevo
magistrado.

El pretor en el desempeño de sus funciones se limita a desempeñar 3


funciones:

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a. La Adjuvandi Gratia:
b. La Suplendi Gratia: y
c. La corrigendi Gratia.

Al principio el pretor se limitaba a facilitar y solicitar la aplicación del


derecho civil. En tal caso se dicen que actuan adjuvandi gratia (ayudando).
Luego avanzan un poco más y dictan disposiciones nuevas en razón de
nuevas necesidades sociales complementando de esta manera al derecho
civil, en tales casos el pretor actúa Suplendi Gratia. Finalmente el pretor llega
a corregir el derecho civil, ahí se dice que actúa Corrigendi Gratia, pero
dentro de esta función no puede derogar las disposiciones del derecho civil
porque no tiene facultades para ello, sino para proponer y sancionar (le da
fuerza obligatoria) en virtud del imperium que tiene una regla nueva, más
equitativa, justa, que termina por prevalecer. El derecho honorario crea una
serie de instituciones juridicas importantes en el desarrollo del derecho
romano, por ej: El dominio bonitario. Crea varias acciones como la acción
serviana, la acción publiciana y la restitutio integrum: Crea varias normas de
derecho sucesorio, etc. El derecho honorario o pretorio tiene un carácter
más amplio o equitativo que el rígido Jus Civile. Todas las normas de este
derecho pretorio fueron medidas de protección contra las consecuencias
injustas a las que podía llevar la aplicación estricta del derecho civil.Los
pretores tomaban medidas para asegurar una buena administración de
justicia mediante dictación de sus edictos
Junto a estos medios estrictamente procesales hay otros
extraprocesales, mediante los cuales el magistrado interviene para tutelar
intereses independientementes de la existencia de un proceso.Tales son las
llamadas estipulaciones pretorianas que eran pactos celebrados por
imposición del magistrado, con el fin de que una persona aceptara una
obligación que no estaba fijada por el Jus Civile, pero que el pretor estimaba
justa y necesaria en razón de la Equitas (Equidad).
También es importante el estudio de los edictos curules como por ejemplo:
La compra - venta en lo relativo a los vicios ocultos de la cosa comprada,
específicamente en la compra - venta de esclavos y animales.

El pretor, en la redacción del edicto y en la solución del caso busca la


aequitas, por otra parte, el Pretor Peregrino fue incorporando el Derecho de
gentes, que enriqueció y flexibilizó el derecho romano, al agregar figuras
jurídicas contractuales conocidas y aplicadas por todos los
pueblos.(compraventa y demás contratos consensuales)
El Derecho Honorario alcanzó su máximo auge en los dos últimos siglos
de la República, después de las guerras púnicas. Posteriormente el
Principado, la diarquía controló el poder legislativo, limitando la función
creadora del Derecho que tuvo el Pretor. Finalmente, el Emperador Adriano
en el 131 D.C. ordenó al Jurisprudente Salvio Juliano la redacción del Edicto
definitivo, con lo que se puso fin a la creativa labor de los Pretores.

En la época post-clásica tomó el nombre de Edicto Perpetuo y se


aplicaba para los efectos de ciertas formalidades procesales y, también al
orden en que se trataban las materias, fue considerado en el Digesto.

- Clase de Edictos: Los edictos eran bandos que duraban el año en que
ejercía su cargo el Magistrado. Al año siguiente el otro magistrado proponía
un nuevo edicto; todo ésto, sin perjuicio del ejercicio del jus edicendi para

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los casos no previstos en el edicto, del que podían hacer uso los pretores
creando acciones para el caso concreto que se presentaba a su
conocimiento. Por la naturaleza misma del Jus edicendi, habían diversas
clases de edictos, que eran:
- El Edicto "perpetuo"o anual; que contenía el programa anual del pretor
electo; pese a llamarse perpetuo, el pretor podía derogar total o
parcialmente el edicto de su colega saliente;
- El Edicto Traslaticio: Era la parte del edicto anterior que el pretor no
modificaba y que se transmitía de magistrado en magistrado;
- El Edicto Nuevo: son las normas nuevas que se incorporan al edicto.
- El Edicto Repentino: Era el ejercicio del "Jus edicendi" y surgía ante
situaciones no previstas en el edicto.
- El Edicto perpetuo de Salvio Juliano: Fue la redacción definitiva del edicto
encargada al jurista mencionado por el Emperador Adriano en el año 131
D.C. y, votado por un senado consulto.
Las magistraturas fueron el órgano político más característico de la
República porque su temporalidad representaba un límite al poder.
Además, el pretor creaba normas jurídicas que iban formando un
ordenamiento paralelo al Jus-civile, lo que ya no se adecuaba al sistema
político de un principado que, lentamente se iba convirtiendo en un
dominado.

4. Los Senados Consultos:En el Siglo 1 D.C. , los comicios dejan de reunirse y


las proposiciones de la ley se hacen directamente al senado. Eran los
acuerdos del Senado de Roma. El Senado fue la estructura política vertebral
del derecho público Romano; existió en la monarquía, en la República y en
el Imperio, pero su poder e influencia no fue una constante, sino que fue un
ascenso, llegando a su mayor auge en el Principado para luego decaer en
el Dominado. El eclipse del Senado a fines del s. III D.C. fue, entre otras
muchas causas, uno de los motivos del derrumbe del Imperio Romano de
Occidente en el s.5 D.C.
Los Senados Consultos tuvieron fuerza de ley en el Alto Imperio,
cuando los comicios y concilios ya no podían funcionar por la extensión del
territorio y la expansión de la ciudadanía. En esta etapa de la historia de
Roma, el príncipe legislaba con el Senado. Gayo los definió como "lo que el
Senado ordena y establece con fuerza de ley"
En la época del Principado, los Senados Consultos fueron una de las
más importantes fuentes del derecho privado y se dictaban a propuesta del
príncipe y recibían la aprobación del Senado. Los Senados consultos
llevaban, por lo general, el nombre del emperador, o bien el del cónsul que
había presidido el cuerpo senatorial. El período diárquico, (príncipe.senado)
que fue la forma de gobierno del Alto Imperio, no eliminó las viejas
magistraturas de la República: aún existían cónsules, pero eran cargos
honoríficos desprovistos de poder.

El senadoconsulto constaba de tres partes:


1.EL Preámbulo: Consigna el nombre del relator, el nombre de los
senadores asistentes, el día y hora en que se votó.
2.La Relatio: Contiene el texto del senadoconsulto consignando
normalmente una exposición de motivos que aconsejarían su deliberación.
3.la deliberación del senado: Se consignaba la discusión.

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Poco a poco el emperador va absorviendo las facultades del senado
y ya al comienzo del imperio, el senado era un instrumento del emperador,
tal fue así que el emperador hacía la propuesta de ley al senado, mediante
la ORATIO, que era un discurso que leía él o un funcionario, y el proyecto era
aprobado por aclamación. Incluso los jurisconsultos para referirse a los
senadoconsultos usaban la expresión Oratio, Ej: Oratio Severo - Oratio
Antonini, etc.

5.-Las Constituciones imperiales: La fuente del derecho más importante


en el alto y bajo imperio fueron las Constituciones Imperiales ,poco a poco
esta fuente del derecho fue desplazando a las demás fuentes, hasta llegar
a ser la única.

6. La jurisprudencia: "El conocimiento de las fórmulas eficaces para vincular


a los hombres con los dioses y entre sus iguales", fue del total control de la
clase sacerdotal romana, a la que sólo tenían acceso los patricios.
Junto al lento avance de la clase plebeya hacia la igualdad, se
desarrolló también el proceso por el cual una jurisprudencia laica empezó a
interpretar el derecho.
El primer pontífice plebeyo, Tiberio Coruncario, hizo públicos sus
dictámenes y fue, en cierta forma, quien develó y liberó de la tutela
sacerdoticia al derecho.
La ciencia jurídica, se hizo accesible a todos y la nueva jurisprudencia
laica se empezó a pronunciar sobre casos prácticos, al igual que antes lo
hicieron los pontífices. Los juristas asesoraban a quienesquiera lo solicitaba
sin cobrar por ello, ya que con su oficio no se ganaban remuneración
alguna, sino fama, honores y un posible acceso a la carrera política;
También solicitaban el consejo de los juristas los magistrados quienes se
rodeaban de asesores jurídicos; es posible que los Pretores fueran creando
su derecho, sabiamente orientados por los jurisprudentes de su época.
La ciencia jurídica se inició 100 años antes de Cristo, cuando Scevola
escribió un tratado de Derecho Civil de 18 libros. De este período fueron
Aquilio Galo a quien se le atribuye la creación de la estipulación Aquiliana
y la acción de dolo, Servio Sulpicio y otros.

A fines de la República, los mencionados juristas, habían recibido ya


influencias griegas que aportaron el análisis conceptual y la síntesis, pero sin
perder el sabio pragmatismo, que mantuvo intacto el patrimonio jurídico
recibido de sus ancestros. De la unión del espíritu griego con la jurisprudencia
romana nació una nueva ciencia: la ciencia del Derecho Positivo Vigente.
En la primera etapa de la jurisprudencia laica, las respuestas de los
juristas no obligaban al juez, por lo que no podrían considerarse fuentes
formales del Derecho. El advenimiento del Imperio hizo necesario que el
Príncipe se rodease de juristas, Augusto, concedió a algunos de ellos el "Jus
respondendi" "Ex autoritate príncipe", lo que agregaba al dictamen un peso
decisivo para la resolución del caso. Sólo un pequeño grupo de juristas
gozaban del jus respondendi y, naturalmente, éstos tenían una gran
influencia.
El otorgamiento del jus respondendi fue para Augusto una poderosa
arma política y una solución a los problemas de la proliferación de juristas y
retóricos que habían puesto en peligro la seriedad del quehacer jurídico. Ya
Pompeyo y César habían pensado en una codificación pero Augusto

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prefirió esta solución que garantizaba la solvencia intelectual de ciertos
juristas, por cierto adictos a su sistema político.

El Jus respondendi dividió a los estudiosos del derecho en dos escuelas:

La de los Sabinianos y la de los Proculeyanos. Se cree que Labeón fue


el fundador de la escuela Proculeyana y Capitón, el de la Sabiniana, pero
es más posible que las escuelas fueran obra de Próculo y Sabino
respectivamente. Las escuelas eran agrupaciones de juristas y estudiosos
que sustentaban determinadas opiniones respecto de tópicos jurídicos. Los
proculeyanos se apoyaban en la lógica, en cambio los sabinianos eran
sostenedores de las tradiciones, los primeros criticaban la organización
política del principado, añorando el sistema republicano, los segundos, eran
proclives al emperador y sus más notables exponentes fueron reconocidos
con el "jus respondendi".
Entre los juristas de la escuela de los Proculeyanos sobresalieron
Labeon, Nerva, Próculo, Pegaso, Celso, etc. y entre los sabinianos se
destacaron Capitón favorito del emperador Augusto, Sabino, Casio
Longino, Salvio Juliano etc.
Dentro de esta escuela resalta el jurisconsulto Gayo, quien no obtuvo el
Jus Publice Respondendi. Su obra más conocida es la "Instituciones de
Gayo", que le sirvieron de modelo a Justiniano para redactar sus famosas
"Instituciones" o "Institutas". Las instituciones de Gayo contenían una
exposición clara y suscinta de todo el derecho romano vigente en los
tiempos de Antonio Pio y Marco Aurelio

Los jurisconsultos de estas corrientes siempre respetaban la opinión de


sus adversarios e incluso abandonaban sus propias ideas, si se convencían
de que estaban en un error.

Ya en el s. II D.C. se pone fin a la división de las escuelas de las que


sólo quedan sus nombres y los dictámenes de sus cultores.
El momento en que la jurisprudencia pasó a ser fuente formal del
Derecho se produce en el s. II D.C. en la época del emperador Adriano (117-
132 D.C.), quien en un rescripto imperial, reformó el "Jus respondendi" de
Augusto, convirtiéndolo en derecho, al prohibirle a los jueces fallar contra el
criterio de estos juristas cuando fueran unánimes. De esta forma, Adriano
dotó de fuerza obligatoria a los criterios jurisprudenciales emanados de
prudentes con "jus respondendi" y los incorporó al Consejo Imperial donde
influyeron en la administración de justicia y en la política.
La jurisprudencia clásica es un ejemplo de metodología de la
deducción lógica, de economía del lenguaje de sencillez y claridad.
Su trabajo se expresaba en tres actividades:
1º ser consejeros y asesores redactando las fórmulas para los actos judiciales
y extrajudiciales (cavere);
2º colaborar en la tramitación de los juicios (los jurisconsultos servían a los
litigantes como abogados en los juicios ( agere);
3º proporcionar respuestas a las consultas que se le hacían en el foro o su
domicilio.Las repuestas eran orales ( (respondere) o por escrito (escribere).
A los juristas acudían los magistrados, los jueces y las partes.

Además de las funciones ya descritas, los juristas escribieron tratados


que hasta hoy en día se conservan; por ejemplo "Las Institutas" de Gayo, o

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bien sus respuestas y dictámenes que fueron recogidos y compilados a partir
del s. IV hasta reunirse en el Digesto, parte de la obra de Justiniano que se
ha dado en llamar "Corpus Iuris Civilis"

"EL PROCEDIMIENTO EN EL DERECHO ROMANO CLASICO":

La evolución política y económica de Roma tenía necesariamente


que modificar el rígido procedimiento de las acciones de la ley. El Pretor
peregrino había aplicado fórmulas escritas para resolver asuntos dentro del
ámbito de su competencia y pareció más simple y seguro que el engorroso
procedimiento oral al que debía someterse los romanos. Fue así como, en
el año 150 A.C. , se dictó la Ley Aebutia, que facultaba a los romanos para
recurrir al procedimiento de las acciones de la ley o al nuevo procedimiento
que empezaba a generalizarse por su simplicidad, certeza y pragmatismo.
Augusto culminó el proceso y la ley Julia Judiciorum Publicorum et
Privadorum consagró la general aplicación del procedimiento formulario,
salvo algunas excepciones.
Estas excepciones consistían en un procedimiento ante el magistrado,
en una fase y se aplicaba a cuestiones de honorarios, tutelas y fideicomisos.
Este procedimiento extraordinario fue un sistema paralelo pero, más
adelante, en la época post-clásica, se impondrá sobre el formulario, por
razones políticas, económicas e históricas.

LA GRAN CRISIS DEL SIGLO III D.C.( inicio periodo post-clásico)


El sistema político del principado se había agotado tras la muerte de
Alejandro Severo en manos de los militares. Después del asesinato del último
de los emperadores de la época clásica,se inicia el bajo
imperio.Abatiéndose sobre el Imperio cincuenta años de anarquía. Entre los
años 235 al 285 D.C. la tropa controló la política, imponiendo y derribando
emperadores: Como decíamos, en esos cincuenta años gobernaron 26
emperadores reconocidos por el Senado y sólo uno de ellos falleció de
muerte natural.
La casta militar ascendió al poder político, pero no logró estabilizar ni
la economía, ni la seguridad interna ni externa del Imperio. Las bandas
recorrían los caminos sembrando el terror y el latrocinio; una inflación altísima
debilitaba la moneda, porque cada día el emperador tenía que aumentar
las remuneraciones de militares y funcionarios para durar días o meses más
en su cargo; la agricultura había decaído, con la consiguiente hambruna y,
por último, los bárbaros rompían las fronteras llegando a dividir el imperio.
Entre tanta desventura el cristianismo surgía y se extendía, ya no sólo
entre los pobres y los esclavos, sino, también, entre las clases cultas,
cansadas de tanta atrocidad y decadencia.
En el año 285 D.C. asumió como emperador Diocleciano, un brillante
militar y estadista. El emperador originario de Thiria comprendió que era
preciso realizar profundas reformas para salvar el imperio de su total
destrucción. Como una primera medida; Diocleciano organizó un nuevo
sistema de gobierno: La tetrarquía. Existían dos Augustos y dos colegas
menores con el título de Césares. Cada uno de los cuatro emperadores
gobernaría una parte del imperio, evitando de paso las vacancias de poder.
El nuevo sistema fue totalitario y autocrático. Al príncipe de la época
de la diarquía lo sucedió un monarca de corte oriental.

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Roma ya no sería más la urbe, centro y lugar de destino de todos los
caminos; otras ciudades serán el asiento del gobierno imperial hasta que se
funde Constantinopla. Roma había recogido gran parte de su cultura del
Oriente y ésta volvía sobre sus pasos al lugar de su cuna.
Las zonas occidentales del Imperio fueron las que primero sufrieron el
fenómeno de la barbarización por la incorporación de germanos,
helvéticos, godos, ostrogodos etc. Al ejército y a las desoladas colonias. En
el siglo V D.C. la parte occidental del imperio completará su barbarización,
asolada por las grandes invaciones que darán lugar a reinos germanos,
godos, ostrogodos, etc. Sólo por muy breves períodos se reunificará el basto
Imperio; Occidente ya daba sus primeros pasos hacia una Edad Media,
mientras en Oriente sobrevivía el Imperio hasta el año 1463, cuando los
turcos se toman Constantinopla. Como señalábamos, Diocleciano puso fin
a la anarquía militar y a las invasiones que rebalsaban todas las fronteras del
Imperio.
Al sistema de gobierno llamado tetrarquía le pone fin Constantino que
fue emperador único. En el año 312 D.C. Constantino libró una batalla
decisiva en contra de Majencio, el otro emperador; las tropas de
Constantino usaron como distintivo las iniciales en griego del nombre de
Cristo. El emperador atribuyó la victoria a la protección del Dios de los
Cristianos y, en el 313 dictó el Edicto de Milán, que establecía la plena
tolerancia para el ejercicio y culto del cristianismo. Constantino, también,
era un buen estadista y comprendió que el cristianismo y sus seguidores iban
a levantar la moral del Imperio y del ejército.

Posteriormente, por iniciativa de este emperador se reúne en el 325


D.C. el Concilio de Nicea que redactó el credo, como una reafirmación de
los dogmas cristianos debatidos por la herejía arriana.

En el año 330 D.C. Constantino inauguró oficialmente Constantinopla,


se formó un Senado y se le concedió los mismos privilegios que Roma.
Los emperadores que siguieron a Constantino se vieron enfrentados a
graves conflictos internos, invasiones bárbaras y luchas religiosas.
La desmembración del Imperio que ya había proyectado Diocleciano
se produce a la muerte de Teodosio"El Grande", quien dividió definitamente
el Imperio entre sus dos hijos en el año 395 D.C. A Honorio le correspondió el
Occidente y a Arcadio el Oriente.
Honorio era un niño cuando subió al trono de Occidente, por lo que
gobernó su tutor, un vándalo llamado Estilicón;éste fue un buen militar y
estadista, pero la fuerza de las invasiones godas eran irresistibles.
A las violentas incursiones de los godos se agregaron otros pueblos
bárbaros empujados a su vez por los hunos.
Probablemente los romanos pactan con los godos, quienes ofrecen
ayuda militar al Imperio.

España es invadida en el 409 D.C. por varios pueblos a los que se


suman después los vándalos. Entretanto los bárbaros pacificamente se
instalaban en el Imperio y formaban el ejército. En el intertanto, los hunos al
mando de Atila, se unifican e irrumpen en Italia.León pactó con Atila quien
se retiró de Roma, muriendo poco tiempo después y desapareciendo con
él su gigantesco Imperio.
A fines del s. 5 D.C. se produce otra grave crisis en el Imperio de
Occidente, que se tradujo en una sucesión de emperadores que eran

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atacados por las tropas bárbaras asesinados hasta que la lenta agonía del
Imperio de Occidente terminó con el ascenso de los ostrogados al trono de
Roma.
Entretanto en el Imperio de Oriente, los emperadores intentaban
desviar las invasiones bárbaras y transaron con los Hunos, sin embargo, se
producían graves conflictos teológicos en los que se centró la controversia
y la reflexión de obispos, monjes y emperadores.
En el año 408 D.C. asume como emperador Teodosio II, quien ordenó
la primera recopilación oficial de leyes, la que es conocida como el Código
Teodosiano.
Las continuas revueltas internas del imperio de Oriente impidieron que
éste fuera en apoyo de Occidente, acabando por reconocer los nuevos
reinos germanos que se asentaban en lo que fue el imperio.
A Teodosio II lo suceden varios emperadores que deben hacer frente
a conjuras e intrigas, como asimismo el peligro persa.
En el 527 D.C. asciende como emperador Justiniano, casado con
Teodora, la que tenía un oscuro pasado, pero una brillante inteligencia.
Justiniano fue el último emperador que tuvo el latín como lengua
materna; después de él se heleniza definitivamente el Imperio y se
abandona definitivamente la idea de volver a unificarlo.
El reinado de Justiniano fue notable en muchos aspectos; logra
grandes triunfos militares que permiten temporalmente reconquistar Italia;
en materia de obras públicas elevó el famoso templo de Santa Sofía; trató
de erradicar la herejía arriana para imponer un sólo credo en su Imperio y,
por último, ordenó la compilación jurídica más importante, llamada el
Corpus Juris Civilis, base de todos los ordenamientos jurídicos de los países
que se cuentan dentro de los sistemas romano-germanos.

- LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA EPOCA POST-CLASICA

Como ya señalábamos, los romanos no derogaban sus leyes; se


limitaban a dejarlas en desuso. Es así como en la época post-clásica las
fuentes se agotaron, porque el sistema político autocrático no iba a permitir
que el poder normativo se generara por muchas vertientes. Los comicios ya
no se reunían desde hacía casi dos siglos; el Pretor ya no proponía su Edicto
renovado cada año, porque Salvio Juliano lo había plasmado para siempre,
siguiendo las órdenes de Adriano, las opiniones de los Juris-consultos ya no
se consultaban porque éstos ya no tuvieron el brillo de los juristas clásicos,
ora porque el jus respondendi sólo lo detentaba el Emperador que absolvía
consultas de Derecho a través de su Concilio: y, finalmente, el Senado era
un órgano meramente asesor, sin ningún poder ni prestigio.

El sistema político del Post-clásico sólo admitía que el derecho brotara


de una fuente: la Constitución Imperial, que Gayo definió "como lo que el
Emperador establece por decreto, edicto o rescripto. El dominado revistió la
forma de una monarquía absoluta, lo que hizo decir a Ulpiano: "Lo que el
príncipe establece tendrá el valor de la ley " (Dig.1,4,1)

Clases de Constituciones Imperiales: La voluntad del Emperador se


manifestaba de diferentes formas según el tipo de norma que ésta creaba.
Las constituciones podían ser:

45
a) Edictos: Eran ordenanzas de carácter general dictadas por el Emperador
para todo el Imperio o parte de él ejerciendo el Jus edicendi. Estas normas
eran,
generales y obligatorias; los publicaba cada vez que lo estimara
necesario.Primitivamente el edicto tenía vigencia durante la vida del
emperador que lo emitía, después adquirió permanencia mientras no fueran
derogados.
b) Decretos: Eran las decisiones judiciales del emperador que recaían en
causas que eran elevadas ante él en primera o segunda instancia
(apelación) . Las decisiones del emperador sentaban jurisprudencia.
c) Mandatos: Eran instrucciones de tipo administrativo impartidas a
funcionarios o gobernadores provinciales, las que en algunos casos podían
contener reglas de derecho privado y,
d) Rescripto: Eran la expresión imperial del antiguo "jus respondendi" del que
gozaron los juristas clásicos. Se podría definir como las respuestas del
emperador a las consultas jurídicas de los particulares y de los funcionarios.
Adoptaron diversos nombres tales como:

a) Suscripciones, cuando la respuesta a la consulta era dada al pie


de la súplica o escrito de consulta.
b) Epístola, cuando la respuesta la daba en una carta que dirigía al
peticionario.
c) Pragmáticas, cuando estaba dirigido a una sociedad o a una
corporación

La Costumbre: La ley imperial trató de derogar los "mores" pero la costumbre


es tan fuerte que sobrevivió y sobrevive en cualquier ordenamiento.
En la época clásica se concedió la ciudadanía a todos los habitantes
del Imperio (212 D.C.) y esta Constitución fue el refuerzo más vital para la
costumbre, ya que el derecho romano pudo ser invocado por todos los
pueblos del inmenso imperio y, superpuesto a sus derechos, produjo la
vulgarización de la normatividad romana. Las costumbres se introdujeron en
todas las instituciones erosionando el sólido edificio del jus civile y el
armonioso sistema del pretor, pese a que el emperador la relegó a fuente
subsidiaria del derecho, negándole todo valor en contra de ley.

La Ley de Citas,. El Emperador Constantino pretendió poner fin a las


divergencias que se suscitaban al aplicar los criterios jurisprudenciales. En el
año 321 D.C. este emperador dictó una constitución que quitaba toda
fuerza a las notas que Paulo y Ulpiano habían escrito, cuando existía la
opinión de Papiniano respecto a un punto de derecho; prácticamente
quedaba sin valor la obra de Paulo, jurista de gran prestigio en occidente,
por lo que el mismo emperador en el año 327 le restituyó su vigencia, pero
manteniendo sobre estos escritos, la preferencia que gozaba Papiniano.
Este antecedente determinó que en el año 424 Teodosio II, emperador de
Oriente, dictara una Constitución, que Valentiniano III publicó en Occidente,
que es conocida como la Ley de Citas. La constitución de Teodosio II y
Valentiniano III le dió valor de ley a las obras de Papiniano, Paulo, Cayo,
Ulpiano y Modestino, a las que debían ajustarse los jueces en sus resoluciones
judiciales. Si las opiniones que estos cinco juristas eran diferentes, el juez
aplicaba el criterio de la mayoría; si había empate debía preferir el criterio
de Papiniano; en caso de silencio de éste o carencia de parecer de alguno
de los juristas citados sobre el asunto, el juez resolvía aplicando su criterio.

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Cabe hacer presente que a la época de la dictación de la Ley de Citas, los
cinco juristas mencionados habían muerto hacía más o menos dos siglos, de
modo que el juez sólo se limitaba a contar los votos de este tribunal de
difuntos.

La Interpretación en la Epoca Post-Clásica:


El trabajo de los juristas de la época post-clásica no tuvo el brillo ni la
genialidad de la obra de los prudentes de la época clásica, pero su labor
no es menos importante, ya que se estudió la generalización de las normas,
se trabajó en las clasificaciones y divisiones del Derecho y se creó un sistema
distinto, que enlazó el sistema de las acciones de la ley con el sistema de los
derechos subjetivos, base del derecho privado actual.
la Ley de Citas, ya mencionada, representó la paralización de la
creación jurisprudencial por una parte y, por otra, el reconocimiento y la
búsqueda en el derecho jurisprudencial clásico de la esencia misma de la
ciencia jurídica.

Procedimiento en el Período Post-clásico:

Desapareció el procedimiento formulario, los medios procesales


dejaron de ser la entraña del derecho privado. Apareció el procedimiento
extraordinario ante jueces funcionarios y diversas instancias. (cognitorio
extraordinem)

Características del Derecho Romano Post-Clásico:

El Derecho se generalizó, desapareciendo el estudio del caso


particular. En Occidente se agudizó la vulgarización, desfigurándose los
conceptos, confundiéndose las figuras jurídicas y decayendo la función de
los juristas, ya que el Derecho pierde interés frente a la discusión teológica.

Las Compilaciones:
Fueron iniciativas privadas y públicas tendientes a reunir y ordenar,
primeramente las leges y, después no sólo las leges, sino también el iura; esto
es el derecho comprobado y transmitido por los jurisconsultos.
Recordemos que gran parte de la época post-clásica transcurre con
el Imperio dividido, de manera que hay que distinguir los esfuerzos que en
este sentido se realizaron en el Oriente antes de Justiniano, que se
materializaron en los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, de
las leyes Bárbaras o Leyes Romanas de los bárbaros en el Imperio de
Occidente, que se tradujeron en tres compilaciones; El Edicto de Teodorico,
El Brevario de Alarico y la Ley Romana de los Borgoñones.

Compilaciones del Imperio de Oriente.

Los Códigos Gregoriano y hermoginiano:


El primer intento de compilación de leges fueron las colecciones de
las Constituciones, llamadas Códigos. Esta iniciativa tuvo un carácter
privado y fue obra de dos jurisconsultos, de donde tomó el nombre de estos
códigos Gregoriano y Código Hermogeniano. El Código Gregoriano, se
publicó en el reinado de Diocleciano y fue completado por el jurista

47
Hermógenes. Estos Códigos no llegaron hasta nosotros, pero ha sido posible
reconstruir parcialmente su contenido. La Constitución más antigua que
recoge estas recopilaciones es la del año 196 D.C.
- El Código Teodosiano: El Emperador de Oriente Teodosio II en el año
429 D.C. encargó a una comisión reunir y clasificar todas las constituciones
imperiales desde Constantino y recoger los extractos de los trabajos de los
Jurisconsultos; fue el primer intento tendiente a promulgar la jurisprudencia y
la ley. En el año 435 D.C. designó otra comisión, en vista que la primera no
realizó su cometido. En el año 430 D.C. entró a regir en todo el Imperio el
trabajo de la segunda comisión, conocido como el Código Teodosiano, el
que también fue reconocido en el Occidente por el Emperador
Valentiniano III.

- Compilaciones del Imperio de Occidente:

Los bárbaros que invadieron el Imperio de Occidente terminaron por


provocar su caída y, de sus ruinas, se fundaron nuevos pueblos. Los reyes y
caudillos germánicos adoptaron el sistema de la personalidad de la Ley,
conservando sus costumbres y leyes nacionales, mientras los romanos
vencidos se regían por su propia legislación. Los jefes bárbaros ordenaron
modificaciones del derecho Romano para sus súbditos romanos; este es el
origen de las leges romanas barbarorum. Estas compilaciones fueron: El
Breviario de Alarico, que rigió en España y las Galias sometidas a los
Vicigodos; la ley romana de los borgoñones, dictaba para la Galia Oriental
y el Edicto de Teodorico, que reglaba en el reino de los ostrogodos
implantado en la península itálica.

1º- El Brevario de Alarico, fue redactado por una Comisión de


Jurisconsultos y aprobada por una asamblea de obispos y nobles en el año
506 D.C.: Contenía esta compilación: Las constituciones tomadas del
Código Teodosiano; Novelas de Emperadores posteriores a Teodosio; un
compendio de una parte de las Instituciones de Gayo, un extracto de las
sentencias de Paulo y fragmentos de las respuestas de Papiniano. Las partes
que forman la compilación se comentaron e interpretaron adecuándolas a
la época, con excepción de la parte de las Instituciones de Cayo. El Brevario
de Alarico o ley romana de los vicigodos continuó vigente por largo tiempo
en España y en el sur de las Galias y, hoy día, tiene importancia, porque a
través de él se conoció los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y las
Sentencias de Paulo.

2º- Ley Romana de los borgoñones o Papiniani responda: Fue


dictada para la Galia Oriental y regía las relaciones de los súbditos romanos
del reino de los borgoñones. Fue dictada entre los años 517 y 534 D.C. y
estaba basada en el Breviario de Alarico, los Códigos Gregoriano,
Hermoginiano y Teodosiano, sentencias de Paulo y las Instituciones de Gayo,
pero tiene el defecto de mezclar preceptos romanos con borgoñones. Este
cuerpo legal cayó en desuso en el año 534 D.C. y fue reemplazado por el
Breviario de Alarico.

3º- El Edicto de Teodorico: Fue publicado por Teodorico en Italia a


principios del s. VI, siendo este el rey de los ostrogodos que dominaban Italia.
La colección contenía constituciones posteriores a Teodosio , las sentencias
de Paulo y reglas tomadas de los Códigos Gregoriano, Hermoginiano y

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Teodosiano. El Edito de Teodorico tiene la particularidad que estaba
destinado a regir no sólo a los romanos, sino también a los ostrogodos, pero
tuvo una corta duración. Narces, general del Imperio de Oriente, logra en la
época Justineana conquistar Italia y , a partir del 554 D.C se aplicó la
legislación Justineana en la península.

El Corpus Iuris civilis:

En el año 527 D.C.asumió el emperador de Oriente, Justiniano quien realizó


la gran compilación de la ley y de la jurisprudencia. Esta obra fundamental
se condensó en: El Codex, las Instituciones, las Pandectas o Digesto y las
Novelas. Justiniano emperador de Oriente fue destinado a materializar la
aspiración de Teodosio II, ésto es, reunir en un cuerpo legal "Los iura y las
leges, sin confundirlos".
Las leges eran las constituciones imperiales y los Jura comprendían todas
las demás fuentes de derecho romano, especialmente las doctrinas
contenidas en las obras de los jurisconsultos.
Esta obra se realizó entre el año 528 y 533 D.C. con el concurso de
Triboniano,Teodora y otros juristas, animados por el espiritu del emperador
que pretendía la unidad, pese a que habían transcurrido tantos siglos desde
la fundación de Roma. La obra respetó, por lo tanto, la tradición clásica
aunque los compiladores estaban autorizados a alterar los textos tanto en la
forma, como en la sustancia. Estas alteraciones, que consistieron en
adiciones y omisiones, se conocen como interpolaciones o emblemata
triboniana.
El 13 de Febrero del año 528 D.C., la Constitución "Se hace
necesario" encargó a una comisión de 10 miembros, de la que formaba
parte Triboniano, la tarea a redactar el Codex. Esta obra se basó en
compilaciones anteriores (Códigos Gregoriano, Hermoginiano y
Teodosiano), agregándole las constituciones que posteriormente se
hubieren dictado. En el año 529 se promulgó el Codex, que no llegó hasta
nosotros debido a que fue sustituído muy prontamente.
En el año 530 Justiniano ordenó a Triboniano que formara una
Comisión para reunir "Los jura", vale decir la enorme obra jurisprudencial de
los juristas clásicos, lo que se llamó Pandectas o Digesto. Esta Comisión fue
integrada por 16 miembros, que cumplieron su encargo en el breve plazo
de 3 años. El Digesto adquirió fuerza de ley y entró en vigencia en el año
533 D.C.
Pese a que el Codex recogió todas las constituciones, la actividad
legislativa es imposible de detener, de modo que las constituciones
posteriores fueron recogidas en una obra que se denomina "Novelas".
Justiniano creyó tener el Derecho perfecto, ordenado y completo por
lo que prohibió que se comentara y confrontara su obra con cualquiera
opinión.
El conjunto de la obra compiladora de Justiniano se llama "Corpus
Iuris" y consta de: El Codex, El Digesto o Pandectas, Las Instituciones y Las
Novelas.

- El Codex: La obra Justineana se inició con las leyes.Se reunieron los


codex (ver compilaciones del imperio de oriente) y las constituciones post-
teodosianas, abreviándolas, suprimiendo lo que había caído en desuso,
alternando si era necesario el texto y ordenando las materias
cronológicamente bajo diferentes títulos. Esta Comisión terminó su tarea en

49
14 meses. Este primer Codex se conoce como el Código Antiguo y no llegó
hasta nosotros. Cuatro años más tarde fue revisado, y, como se había
continuado legislando, esas constituciones formaron una colección
conocida como la Quinquaginta Decisiones, cuyo origen tampoco se
conserva.
Código nuevo:Después que se recopiló el Digesto y las Instituciones,
Justiniano dispuso en el año 534 que otra Comisión, encabezada por
Triboniano, reconstruyera el Codex para que fuera armónico y coherente
con el trabajo ya realizado. La labor de Triboniano y sus colaboradores
quedó terminada ese mismo año y fue confirmada por la Constitución Cordi
Novis, la que prohibía que en adelante se invocaran ante los jueces la
quinquaginta decisiones, ni las posteriores, sino sólo la autoridad de la
obra que se publicaba.
Este nuevo Codex contenía las constituciones dictadas desde Adriano
(119 D.C.) hasta Justiniano; el mayor aporte lo hacían las constituciones de
Diocleciano y Maximiano.
La obra estaba dividida en doce libros, subdivididos en títulos. En cada
título se ordenaron las materias cronológicamente. El orden de las materias
sigue al Digesto; el libro I trata las fuentes del Derecho, los poderes de los
magistrados y las relaciones de la Iglesia y el Estado; Los libros II a VII tratan
el derecho privado en general: derechos reales, personales, contratos y
sucesiones; el libro IX regula el derecho penal y los libros X a XII tratan el
derecho administrativo y financiero.
- Las Instituciones: Es la obra ordenada en libros, títulos y párrafos que
constituyó un texto elemental destinado a las obras de Paulo, Ulpiano,
Marciano y Florentino y fragmentos de constituciones imperiales. Se trata de
un resumen del Digesto y de las leges que expresan el derecho de la época,
con la particularidad de no mencionar a los autores de sus textos, porque es
el emperador mismo, quien en ellas habla, dirigiéndose a los jóvenes que
inician el estudio del derecho. La sistematización de la obra se ordena por
la clasificación de las Institutas de Gayo; el libro I trata las Personas, los libros
II , III y los cinco primeros títulos del libro IV se ocupan de las cosas, en el resto
del libro IV, de las Acciones.
- El Digesto Pandectas: El Digesto consta de 50 libros, ordenados en
títulos y éstos en párrafos, ordenados según el Edicto Perpetuo. La obra
contiene el material jurisprudencial de los "Iura" . Se compilaron 2.000 textos,
acogiéndose 1.625 de ellos. Los juristas más invocados son: Ulpiano, Paulo,
Papiniano y Juliano. El digesto va precedido de un Index con las obras
seleccionadas.
Los libros I a IV contienen menciones generales de derecho y
jurisdicción; los libros V a XI tratan las acciones que tutelan la propiedad, el
resarcimiento por los daños en las cosas, y la indivisión; los libros XII a XIX
reproducen las disposiciones edictales referentes a los créditos; los libros XX
a XXVII contemplan los contratos, tratan la hipoteca, la prueba y el derecho
de familia; los libros XXVIII a XXXVI se ocupan de la herencia y los legados;
Los libros XXXVII a XLIV se refieren a la bonorum possessio, la propiedad y la
posesión; y los libros XLV a L establecen las normas sobre las obligaciones
verbis, la fianza, los delitos públicos y privados, terminando con los títulos que
contienen reglas interpretativas de la codificación.
Ha sido un punto que preocupa a la ciencia jurídica y a la historia del
derecho, investigar la metodología que emplearon los juristas en la
compilación de esta obra gigantesca, que se llevó a cabo en tan sólo tres
años. Según algunos autores existían recopilaciones privadas que fueron la

50
base de las Pandectas; estos investigadores postulan la existencia de un
PreDigesto. Arangio-Ruiz propone la teoría que las Pandectas o Digesto fue
el resultado de varias antologías particulares de materiales clásicos,
realizadas para impartir el estudio del derecho en las Universidades. El
romanista alemán Federico Bluhme estudió cuidadosamente el contenido
del digesto y advirtió que estaba conformado por series de determinados
juristas, a las que llamó "la masa sabiniana", "la masa edictal" y la "Masa
papiniana", postulando que debieron haberse reunido subcomisiones que
trabajaron por separado este material, corrigiéndolo, ordenándolo e
interpolándolo. Cualquiera haya sido el método, la mayoría de los estudiosos
del derecho romano creen que existieron obras anteriores al Digesto que
permitieron a las comisiones realizar su trabajo en tan corto tiempo.

- Las novelas: La labor legislativa de Justiniano continuó después de la


promulgación del Codex y, es así como se dictaron nuevas constituciones
con posterioridad al año 535 D.C. Las colecciones de estas constituciones
fueron obra de iniciativas privadas, y las más conocidas son:
a) El Epitome Iuliano: Es un estracto en latín de 125 novelas;
b) Colección de Novelas Griegas: De autor desconocido, contiene 168
novelas.
c) Authenticae: También de autor desconocido, formada por 134 novelas.
En materia de Derecho Privado tienen gran importancia las novelas
118 y 127 que reglaban la sucesión intestada.
Pese a la prohibición justineana, la necesidad y la docencia obligaron
a continuar el comentario del Corpus Iuris, especialmente el Digesto.

MODO DE CITAR EL CORPUS IURIS:

a) Las Instituciones: Libros, títulos, párrafos (4 libros)


b) El Digesto: Ordenado conforme al Edicto: Títulos, fragmentos, párrafos (50
libros)
c) El Codex: Títulos y párrafos (12 libros); y
d) Las Novelas: Capítulos y párrafos.

Justiniano pretendió dar reglas de derecho conforme con la civilización y


costumbre de su época y finalizar con la incertidumbre que existía en
materia de legislación, estableció normas más equitativas. Además de
codificar, le dió fuerza de ley a todas sus colecciones derogando toda otra
fuente del derecho. Con la muerte de Justiniano, el año 565 DC.(84 años)
termina la historia externa del derecho romano. EL CORPUS JURIS CIVILIS rigió
en el oriente hasta el año 1453 DC.

II.- DERECHO DE LAS PERSONAS

Concepto de personas: El “homo” hombre, es el ser dotado de inteligencia,


con un lenguaje articulado, clasificado entre los mamíferos del orden de los
primates. En este aspecto, no interesó a los juristas romanos; sino
considerado en su aspecto social como sujeto de derechos políticos y civiles:
como persona. En el Derecho Romano existían dos clases de personas: las
físicas y las jurídicas o morales.
En el lenguaje jurídico, persona connota dos sentidos: 1. persona es todo ser
real considerado como capaz de ser el sujeto activo o pasivo de un
derecho y será capaz de tener derechos y obligaciones; denominándosele

51
también “singulares personae, certi homines o singuli”. Los esclavos no se
cuentan dentro de las personas, el derecho los cataloga dentro de las cosas
“mancipi”. 2. persona señala cierto papel que el individuo desempeña en
sociedad, como padre de familia, comerciante y magistrado.

Capacidad Jurídica.
Es la aptitud legal que tiene una persona para ejercitar los derechos cuyo
disfrute le competen. Existe la capacidad de goce y la de ejercicio de los
derechos, si no se tiene la primera, no se es persona; la de ejercicio no es
capital; los menores y los locos son personas no obstante que no ejercitan
sus derechos, sino a través de sus tutores o curadores. La capacidad es la
regla general, la incapacidad es la excepción. En Roma pocas personas
tenían plena capacidad de goce.
La capacidad Jurídica:
Es la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. La tienen las
personas naturales, que sean varones, tengan estado de libertad, de
ciudadanía y de familia, es decir , que son hombres libres, ciudadanos
romanos y sui juris. También la tienen las personas jurídicas, pero con
limitaciones.
La capacidad de obrar:
Independientemente de la capacidad jurídica, está la capacidad de
obrar, que es la facultad de producir efectos jurídicos por la actividad del
sujeto que realiza un acto, o de ser responsable por los actos ilícitos que
comete. La tienen personas a las cuales les faltan todos o alguno de los
estados que determinan la capacidad.
Supone voluntad razonada y consciente en el individuo. Si bien éste la
tiene, los efectos del acto se regulan por la posición de la persona en Roma.
Así ,si el hijo adquiere un bien, el acto es válido, porque el hijo tiene
capacidad de obrar, pero no adquiere para sí, lo hace para su pater. Lo
mismo sucede con el esclavo que adquiere para su amo.

Clasificación de las Personas.


1.- Desde el punto de vista de su naturaleza:
a) personas individuales o físicas: Son los individuos humanos que reúnen
ciertos requisitos, tales como su existencia (nacimiento con separación
del cuerpo de la madre, viabilidad y forma humana) y capacidad
jurídica (posesión del status de libertad, ciudad y familia)
b) personas jurídicas, morales o sociales. Son aquellas entidades, sin
naturaleza individual humana, que personificadas por ley son
susceptibles de tener derechos y obligaciones

2.- Desde el punto de vista de la situación de la persona en la sociedad


romana:
a) esclavos y personas libres: La más grande división de las personas es
que todos los hombres o son libres o son esclavos. Esta división tiene
como base la posesión o pérdida de la libertad. La esclavitud es un
derecho de propiedad que la ley reconoce a un hombre sobre otro
hombre, por lo que la libertad consiste en no ser propiedad de nadie.
La libertad es la facultad natural de hacer todo aquello que
queramos, salvo los obstáculos de la fuerza o de la ley.
b) Las personas libres se subdividen en ciudadanos romanos y no
ciudadanos y en ingenuos y libertinos. Son ciudadanos los que gozan
de todas las prerrogativas que constituyen el ius civitatis, es decir,

52
participa de todas las instituciones del derecho civil romano1. Son
libertinos los que han sido manumitidos de justa esclavitud. Ingenuas
son las personas que han nacido libres y que no han sido esclavas.

3.- Según la situación de la persona en la familia: Otra división son las


personas independientes (“sui iuris”) y las sometidas o dependientes (“alieni
iuris”). Las independientes son las que no dependen de ninguna otra
persona, las sometidas, las que están sujetas a la potestad de otra persona.
Las independientes pueden estar en tutela o curatela, o ser completamente
capaces. Las personas sometidas se subdividen en esclavos, hijos de familia,
personas libres “in mancipio” y mujeres “in manu”.

LAS PERSONAS FÍSICAS O NATURALES.


REQUISITOS DE EXISTENCIA Y CAPACIDAD
REQUISITOS DE EXISTENCIA
Estos son:
1. Haber nacido, efectividad del nacimiento: el nuevo ser debe estar
totalmente desprendido del vientre materno.
2. Que haya nacido con vida: para los proculeyanos era necesario haber
escuchado el grito del recién nacido llamado vagido, y para los
sabinianos, cualquier signo vital como respiración, vagido, movimientos
del cuerpo, etc. Los que nacen muertos no se consideran nacidos o
procreados. Esto tiene importancia en materia sucesoria. El derecho
romano coge la teoría de la viabilidad, que consiste en que el nacido
debe tener posibilidad de vivir después de nacer, siendo aquellos que
han cumplido con el periodo normal de gestación.
3. Que presente forma humana: los monstruos no se consideran personas

Situación jurídica del que está por nacer. El nasciturus

Nasciturus es el término jurídico que designa al ser humano desde que es


concebido hasta su nacimiento. Para el derecho romano este no existe
jurídicamente, no obstante se considera su situación. Se le reservan y tutelan
determinados derechos, especialmente de tipo sucesorios. En caso de ser
necesario se le nombraba un curador para velar por los bienes que puedan
corresponderle al que está por nacer. (curador ventris).
El infante concebido se tiene por nacido, siempre que sea
en su beneficio. Esta regla es importante en derecho sucesorio. Auque la
personalidad jurídica principia con el nacimiento y se extingue con la
muerte, en beneficio del infante se le considera en algunas ocasiones como
vivo, retrotrayendo su capacidad jurídica al tiempo de su concepción.
Luego, ante un nasciturus tiene importancia determinar si una criatura pudo
tener por padre a un determinado sujeto o bien si su padre es ilegítimo.
Según la época del nacimiento se colige la de la concepción,
presumiéndose de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento
en no menos de 180 días cabales y no más de 300, contados hacia atrás
desde la medianoche del día en que principie el día del nacimiento. Esta
presunción tiene importancia, entre otros efectos, para determinar si está o
no sometido a patria potestad y si tiene o no derechos en su sucesión.

1 A los romanos se le otorgaban facultades únicas, como: formar parte de las autoridades o IUS
HONORUM, o poder votar, IUS SUFRAGII; se podían casar, IUS CONUBIIS; tenían el derecho recurrir al
procedimiento romano mediante acciones o defensas, IUS ACTONEM; adquirir y transferir propiedad y realizar
actos y contratos, IUS COMERCIUM.

53
Principales derechos del que está por nacer
1.- Puede ser instituido heredero o legatario, permaneciendo los derechos
en suspenso hasta el nacimiento. A la criatura que está por nacer, cuyo
padre legítimo muere se le conserva sus derechos en la herencia diferida
hasta el nacimiento. Derechos que en todo caso, están condicionados a
que la criatura llegue a nacer y reúna los requisitos.
2.- Puede designársele un curador ventris.
3.- Está prohibido y sancionado el aborto.
4.- No se puede aplicar pena de muerte a mujer embarazada. No se puede
enterrar a la mujer embarazada sin extraerle el hijo.

REQUISITOS DE CAPACIDAD
Se refieren a los status, aspectos de la personalidad
jurídica inherentes al derecho romano. La plena capacidad jurídica
corresponde a aquellos individuos de la especie humana que sean libres,
ciudadanos romanos y sui iuris.

STATUS LIBERTATIS
Implica previamente establecer quienes eran los que carecían del estado
de libertad.
LA ESCLAVITUD.
Concepto.
Es la condición de los hombres que están bajo la potestad y la propiedad
de un dueño. El amo tenía derecho de vida y muerte sobre el esclavo.
También se lo puede definir como aquel hombre que por una justa causa
conforme al ordenamiento jurídico romano está privado de libertad y debe
servir a un hombre libre. Por esta institución se despoja a un ser humano de
toda personalidad, siendo asimilado a una cosa, específicamente una cosa
mancipi. (cosa susceptible de propiedad privada adquirida por
mancipación).
Condición social y jurídica del esclavo
La situación social de los esclavos fue variando a través
de la historia de Roma. En época primitiva eran escasos y su situación era
parecida a la de los hombres libres trabajadores. Sin embargo, en los
primeros tiempos de la República comienza la cosificación del esclavo (en
la Lex Aquila –siglo III a.C.-, las lesiones a un esclavo eran considerados como
daños en las cosas), cuando van surgiendo las grandes explotaciones
agrícolas, el auge de las manufacturas y la minería. El esclavo es la fuerza
del trabajo, y carece de derechos.
En época imperial, con la aparición del ideal de
humanitas y del cristianismo, las condiciones de vida del esclavo se
suavizaron y mejoraron.
En el aspecto jurídico, participaba del culto familiar y
público y se reconocían sus dioses. Aunque no tenía personalidad jurídica,
podía realizar actos jurídicos en la medida que actuara por su amo, pero
sólo en la medida que beneficiara a éste (adquiriera bienes o lo
transformara en acreedor). Podía disponer de alguna pequeña cantidad de
bienes (peculium) en disfrute, pero no en propiedad. No tenía derecho al
matrimonio legal, pero la unión entre esclavos (contubernium) era de
carácter estable y monogámica. En el ámbito penal, el esclavo era capaz
penalmente y podía ser condenado; las penas eran de mayor rigor que las
de un hombre libre. Las consecuencias patrimoniales del delito recaían en

54
el amo el que estaba obligado a reparar el daño, pero se liberaba de
responsabilidad entregando al esclavo. En el ámbito judicial debía
necesarimante ser representado por un adsertor libertatis.
Causales de esclavitud.

1. Por nacimiento
2. Posteriores al nacimiento

 En razón del nacimiento.

Eran esclavos los hijos cuya madre fuese esclava al momento del parto.
La esclavitud se comunica a la descendencia sólo por vía materna. El padre,
cualquiera que sea, es siempre legalmente desconocido. Por la vía del favor
libertatis se admitió que bastaba con que la mujer hubiese sido libre, aunque
fuera por un instante, durante el embarazo o gestación, para que el hijo
naciera libre.

 Posteriores al nacimiento.

Se distingue entre causales del:

1. Ius Gentium
2. Ius Civile

Del Ius Gentium

La prisión o cautiverio en una guerra de acuerdo a derecho; es decir,


una guerra formalmente declarada contra aquellos pueblos con los cuales
Roma mantenía vínculos regulares, o una guerra sin declaración formal con
aquellos pueblos desconocidos por Roma. Así, los prisioneros capturados en
guerra civil o por piratas no se hacían esclavos.

Medidas Que Favorecían Al Ciudadano Romano Caído En Esclavitud Por


Prisión De Guerra

1. Ius posliminii
2. Fictio legis corneliae

1. Ius Postliminii: El ciudadano romano prisionero de guerra que escapara de


su cautiverio y traspusiera los límites del territorio romano recobraba su
libertad e ingenuidad; es decir, recuperaba su condición jurídica; status
familiae, relaciones jurídicas y su patrimonio.

Hay que distinguir dos efectos:

a. Efectos hacia el futuro del ius postliminii son el dar fin a la


esclavitud.
b. Efectos hacia el pasado; era como si nunca hubiese sido
esclavo. Este efecto dice relación con derechos y no con
situaciones de hecho (ej.: no restablece el matrimonio disuelto
ni permite recuperar la posesión de bienes).

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2. Fictio Legis Corneliae: Es la ficción de que el ciudadano romano que moría
en cautividad se consideraba muerto al momento de caer cautivo,
produciendo con ello las consecuencias de derechos sucesorios que
suceden a la muerte de un hombre libre, puesto que en materia de
testamento se exigía que el otorgante fuera capaz tanto al momento de
confeccionarlo como al momento de su muerte.
Del Ius Civile
a)Derecho Civil Antiguo. Según el derecho civil la libertad es un derecho
inalienable, nadie podrá ser esclavo por acuerdo privado o por abandono
voluntario de la libertad; el derecho civil puede imponer la esclavitud como
pena, cuando: 1. Los que no se inscribían en los registros del censo; 2. Los
que rehusaban prestar servicio militar, eran vendidos en provecho del
pueblo; 3. El deudor condenado que no había cumplido la sentencia; 4. El
ladrón sorprendido “infraganti”.
b) Derecho Clásico. En el derecho clásico las causas de reducción a la
esclavitud son: 1. La condenación a las minas o el internamiento en una
escuela de gladiadores; 2. Por disposición del SC Claudiano, la mujer libre
que conciente de su condición tenía relaciones con el esclavo de otro y
persistía en ellas, no obstante tres advertencias que debía hacerle el
propietario del esclavo, se hacía su esclava; 3. El liberto ingrato, pudiera ser
reducido a la esclavitud; 4. El mayor de veinte años que se dejara vender
como esclavo, para cobrar el precio, se le impedía reclamar su libertad;
pero en ocasiones se permitió que lo hiciera, si restituía el precio cobrado.

Esquema de causales de esclavitud

Posteriores al nacimiento En razón del nacimiento

Ius gentium Ius civile


(prisión de guerra) 1. Venta trans tiberim
Dº antiguo 2. Soldado desertor
3. Ladrón sorprendido in
fraganti

Dº clásico y
post-clásico 1. Condena a pena
capital
2. Hombre libre que se
hacía vender como
esclavo por un cómplice
para compartir el precio.
3. Senado consulto
claudiano
4. Abandono que el
Estado romano hacía a
una civitas extrajera de
los culpables de ofensas
graves contra los
representantes o
embajadores de la
misma.
5. Ingratitud del antiguo
esclavo con su antiguo
dueño que le había

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concedido la libertad
(revocatio in servitutem)

Dº Justinianeo 1. Prisión de guerra


2. Nacimiento
3. Hombre libre que se
hacía vender como
esclavo por un cómplice
para compartir el precio.

4. Ingratitud del
antiguo esclavo con su
antiguo dueño que le
había concedido la
libertad (revocatio in
servitutem)

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FORMAS DE ADQUISICIÓN DE LA LIBERTAD

1.Por disposición de la ley 1. Libertad al esclavo que


denunciaba una conspiración de
homicidio en contra de su amo o
que reveló el nombre de su
asesino.
2. Libertad al esclavo que era
abandonado por su dueño por
viejo o por enfermo.
3. Libertad al esclavo que había
prestado servicios destacados al
Estado romano, por ej. servicios
de guerra
4.Libertad a la esclava que una
vez vendida con cláusula de no
ser prostituida era destinada a
aquello.
5. Senadoconsultos que tenían
por finalidad conseguir la libertad
de los esclavos ordenados
manumitir en fideicomiso, cuyo
fiduciario no puede o aparenta no
poder cumplir el encargo

Solemne
2.Por manumisión
No solemne (distinguir si es antes de la ley
Junia Norbana)

Manumisión: Acto jurídico unilateral mediante el cual el dueño confería la libertad a su


esclavo.

Manumisiones solemnes Manumisiones no solemnes


(Reconocidas por el ius civile) (Reconocidas por el ius honorarium)
1. Per censu 1. Inter amicos
2. Per vindicta directa 2. Per mensam
3. Por testamento indirecta 3. Per epistolam
4. In ecclessia

LA MANUMISION:
Es un acto solemne por el cual el amo concede al esclavo su libertad, vale
decir, le concede dominio de sí mismo.
Clasificación:
1. Solemnes.( del ius civile )
2. Menos solemnes o pretorias.
1. Las solemnes:
 Inter vivos
 y Mortis Causa;

I -Manumisiones solemnes intervivos:


a. La manumisión per vindicta.
b. La manumisión per censu.
c. La manumisión in sacro santa eclessia o in eclessia.

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a. La manumisión per vindicta:
Operaba a través de la celebración de una vindicatio in libertatis
simbólica. Se realizaba un proceso fingido, el cual consistía en que el amo
junto con el esclavo, puesto previamente de acuerdo, concurrían ante el
magistrado, y frente éste, un tercero llamado “Adsertor Libertatis” tocaba
al esclavo con una varilla llamada Vindicta y afirmando que el esclavo
era libre (lo hacía en nombre del esclavo) pronunciando palabras
sacramentales. El amo presente, no se oponía al reconocimiento de esa
libertad, guardando silencio o bien reconociendo la justicia de la
demanda de libertad, todo ello mediante otra frase sacramental,
entonces el magistrado frente a esta situación concedía al esclavo, la
libertad que reclamaba.
Posteriormente esta fórmula desaparece, basta para otorgar la
libertad sólo la declaración del amo ante el magistrado y el
pronunciamiento de la libertad por parte del magistrado, lo que incluso
podía hacerse fuera del tribunal.
b. La manumisión per censu:
Consistía en la inscripción en las listas del censo como ciudadano libre
al que antes figuraba en ellas como un esclavo. Se requería la
autorización del dueño.
Esta forma de manumisión cayó en desuso junto con la desaparición
del censo.
c. La manumisión in eclessia o in sacrosanta eclessia: Fue introducida por el
Emperador Constantino (con el cristianismo), y se llevaba a cabo
mediante una declaración solemne del amo de su intención de darle la
libertad al esclavo, en la iglesia ante las autoridades eclesiásticas y el
pueblo fiel.

II_ Manumisión solemne mortis causa: producía sus efectos después de


la muerte del testador.
Podía revestir a su vez 2 maneras:
1-.Manumisión testamentaria directa.
2-.Manumisión testamentaria indirecta o fideicomisaria.

1-Manumisión testamentaria directa: Se verificaba de 2 formas:


 Instituyendo heredero al esclavo, pasaba inmediatamente a ser
persona libre.
 Mediante una cláusula testamentaria redactada en términos
imperativos y en la cual se le confería la libertad al esclavo. El esclavo
recobraba ipso jure su libertad, (de pleno derecho), inmediatamente
después de muerto el testador.

2-Manumisión testamentaria indirecta o fideicomisaria: Tenía lugar cuando


el testador le encargaba en su testamento a un legatario o a un heredero,
manumitir al esclavo que le dejaba. El heredero o legatario para que el
esclavo obtuviera la libertad, debía proceder él a la manumisión de ese
esclavo utilizando cualquiera de las formas de manumitir solemnes o menos
solemnes intervivos .

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En los comienzos de esta institución ese encargo no tenía fuerza
obligatoria, era sólo un simple ruego entregado a la voluntad del fiduciario.
Pero, durante el Imperio, varios Senadoconsultos establecieron que si el
fiduciario se negaba a conferirle la libertad al esclavo, éste podía recurrir al
pretor y pedirle que se le concediera la libertad. El pretor se la daba.
Entre estas manumisiones existen 2 diferencias importantes:
1. El amo o testador sólo podía manumitir en forma directa a los esclavos
propios, en tanto que podía imponerle la carga de manumitir al
legatario o heredero, tanto de esclavos propios como esclavos ajenos.
2. Esclavo que es manumitido directamente por el difunto, pasa a ser
liberto del difunto .En cambio el esclavo que es manumitido por virtud
de un fideicomiso pasa a ser liberto del fiduciario a quien se encarga la
manumisión.
Las manumisiones que se hacían por testamentos podían ser Puras y
Simples o Sujetas a Modalidades, a Condición suspensiva o a Plazo
suspensivo. En estos casos, el esclavo tomaba el nombre de “Statu liber”.
Cumplida entonces la condición o llegado el plazo, el esclavo adquiría
“ipso jure” (de pleno derecho) la libertad y aunque hubiere pasado a ser
propiedad de diferente dueño en el intertanto.
El esclavo a quién un señor romano libertaba por alguno de estos medios
solemnes, adquiría la libertad y la ciudadanía; si el amo era peregrino, el
libertado también era peregrino.

MANUMISIONES MENOS SOLEMNES O PRETORIAS.


1. La manumissio per epístolam: Se producía cuando el amo le escribía
una carta al esclavo declarándole su libertad.
2. La manumissio inter amicos: Se producía cuando el amo manifestaba
su voluntad de declarar libre a un esclavo frente a testigos y en forma
verbal.
3. La manumissio per mensam: Se producía cuando el amo permitía al
esclavo sentarse a la mesa y concluida la comida manifestaba frente
a los comensales su voluntad de darle la libertad al esclavo.

En estos casos el esclavo era libre de hecho, no ciudadano romano. Él


así manumitido, sigue perteneciendo al dueño carece de derechos y los
bienes q pueda obtener se consideran como peculium.

EFECTOS DE LAS DIFERENTES CLASES DE MANUMISIONES.


Para el ius civile , la única manumisión que le daba la libertad, era la
solemne hecha por el amo que tenía sobre el esclavo el dominio quiritario.
Los esclavos manumitidos por medios menos solemnes adquirían la
libertad de hecho, pero continuaban siendo jurídicamente esclavos. El
pretor priva, en este caso, al amo de la VINDICATIO IN SERVITUTEM.A
comienzos del Imperio la Ley JUNIA NORBANA reconoce al manumitido por
medios menos solemnes la calidad de LATINO COLONIARI.
Con el emperador Justiniano se establece que todas las formas de
manumisión sin excepción, (incluida las pretorianas o menos solemnes)
confieren al manumitido la ciudadanía romana, con la salvedad de que las
manumisiones que llamamos “menos solemnes”, se hicieran ante un mínimo
de 5 testigos.
RESTRICCIONES LEGALES A LA FACULTAD DE MANUMITIR:
El aumento del número de libertos dio lugar a que a principios del Imperio
se crearan leyes que restringían la manumisiones.

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I. La ley Fufia Caninia: Creada el siglo II A.C . Se refiere a las manumisiones
testamentarias, permitiendo manumitir por testamento hasta 100
esclavos propios. Considerando nulas las que pasen de ese número.
Esta ley fue obligada por Justiniano.
II. La ley Aelia Sentia: Fue dictada en el siglo IV DC y contempla varias
disposiciones que se refieren a las manumisiones intervivos y mortis
causa.

1-Prohíbe al amo menor de 20 años manumitir, porque considera que no


tiene la madurez suficiente para darle el verdadero alcance de este acto,
salvo que haya “justa causa”, debidamente apreciada y determinada por
un consilium, como por ejemplo, si se trata de una esclava con la que desea
casarse. Debían hacerse per vindicta.
2-También prohíbe manumitir esclavos menores de 30 años, salvo la
excepción de “justa causa”.También debían hacerse per vindicta.
3- Declara ilícita y por lo tanto nula la manumisión hecha en fraude a los
acreedores, es decir como los esclavos eran bienes del amo, al
manumitirlos se producía un empobrecimiento su patrimonio, y este amo
se transformaba en un deudor insolvente para los acreedores, por ello
esta manumisión no tenía valor.

4-Si el esclavo durante su esclavitud ha sufrido penas infamantes o


corporales a consecuencia de un delito, sólo adquiere la calidad de
manumitido dediticio.(Dediticci Aeliani)

III- Ley Junia Norbana: Estableció que los esclavos manumitidos por medios
menos solemnes, fueran libres pero no ciudadanos romanos sino latinos , a
los que la ley los denominó latinos junianos.( ya dijimos que posteriormente
Justiniano estableció que podían ser ciudadanos romanos cuando la
manumisión menos solemne se hacía ante 5 testigos como mínimo.)

SITUACION DE LOS LIBERTOS


Los hombres libres se dividen en libertos e ingenuos:
1. Libertos: Han obtenido su libertad de justa esclavitud.
2. Ingenuos: Son los que han nacido libres y nunca han dejado de serlo.
1. Libertos: Se encuentran ligados al ex-amo o patrono por ciertas relaciones
especiales llamadas “Derechos o Relaciones de Patronato”, que consiste
en deberes y derechos recíprocos entre patrono y liberto.

El liberto le debe al patrón la vida jurídica, como el hijo al padre. Estos


deberes y derechos recíprocos se transmiten hereditariamente a los hijos
del patrono, pero no a los hijos del liberto. Así al menos fue durante el
imperio.
Todo liberto con excepción del liberado por disposición de la ley, tiene
su patrono.
El patrono o manumitente le da por una parte al liberto su
nacionalidad y su domicilio, su origen y su nombre. Además el patrono le
debe alimentos al liberto, en caso de necesidad.
A la vez este liberto le debe gratitud a su patrono, la que se manifiesta
de diversas maneras (deberes):

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a. El deber de reverencia: Respecto de una acción criminal el liberto no
podía demandar judicialmente a su ex-amo, pero respecto de las
demás acciones podía hacerlo sólo con la previa autorización del
magistrado y si lo hacía sin esa autorización, incurría en una sanción
económica.

b. El deber de servidumbre: Conforme a esto, el liberto debía prestar a su


ex-patrón algunos servicios como:
 Cuidar de su casa en ausencia.
 Acompañarlo en sus viajes.
 Administrar sus negocios, etc.

c. Obligación de alimentos: El liberto tenía la obligación de dar alimentos


a su patrono y a los hijos de éste. También en caso de necesidad.
d. El patrón se hace prometer por el liberto bajo juramento ciertos servicios
llamados “Opera Oficialis”, servicios que podían exigir, incluso
mediante una acción especial llamada “Actio Operarium”. Eran
trabajos relacionados con la profesión del esclavo.
e. Derechos de próximo Agnado, que tiene importancia sucesoria y para
las tutelas y curatelas.
f. El patrono tenía ciertas facultades disciplinarias sobre el liberto, que se
fueron atenuando con el correr del tiempo. En los primeros tiempos
tenía un poder de vida o muerte sobre el liberto. Poder que fue usado
discrecionalmente, actuando como un juez lo mismo que hacía
respecto de sus hijos.

CONDICION SOCIAL DEL LIBERTO DENTRO DE ROMA

Los libertos se diferencian de los ingenuos desde 2 puntos de vista:


a. Quedaban ligados con su patrono por las relaciones de patronato.
b. Jurídicamente tienen un puesto inferior en la sociedad, ya que no
gozan de ciertos derechos; de más o menos derechos según sea la
clase de libertos de que se trate.
Desde la época del Emperador Augusto.
1. Los manumitidos o libertos ciudadanos.
2. Los manumitidos o libertos latino junianos.
3. Los manumitidos o libertos dediticios.
1. Los manumitidos ciudadanos: Son los más favorecidos porque al
mismo tiempo que adquieren la libertad, adquieren la ciudadanía
romana. Estos son los esclavos manumitidos por medios solemnes ( y
con Justiniano también los manumitidos por medios menos solemnes
ante a lo menos 5 testigos). Pero ellos se encuentran en un plano
inferior a los ingenuos.
En lo que respecta al derecho público :
1-No gozan del “jus Honorum, o sea, no pueden postular al cargo de
magistrado.
2-El “Jus Sufragium” sólo les permite votar en los comicios por tribus.
3-Quedaban excluidos del servicio militar que era propio de los ingenuos.
4-No podían optar a cargos sacerdotales.

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En relación al derecho privado,
 Tuvieron el “Jus Commercium” y el “Jus Connubium”. Pero a pesar de
esto les quedó prohibido el contraer matrimonio con ingenuos, situación
que cambió con Augusto.
 Tampoco tenía derecho de llevar el anillo de oro de los caballeros.
 Estos manumitidos ciudadanos durante el Imperio podían adquirir
individualmente y por concesión del Emperador una condición igual a la
de los ingenuos por medio del “Jus Aureorum Annulorum” o de la
“Restitutio Natalium”.

2. Los manumitidos latinos junianos: Tienen la misma condición que los


latinos de las colonias. Esta especie de libertos está constituida por
aquellos manumitidos por medios menos solemnes o pretorios.
Adquirían con la manumisión la libertad pero no la ciudadanía
romana. En cuanto al derecho público, carecían de derechos políticos.

En cuanto al derecho privado o civil no tenía “Jus Connubium”, si tenía


el “Jus Comercium” pero sólo lo tenían para los actos entre vivos, y no los
actos mortis causa.
La ley Julia Norvana estableció con respecto a estos manumitidos ciertas
incapacidades especiales, como por ejemplo:
 No podían hacer testamento y a su muerte sus bienes volvían a su
patrón.
 No podían recibir una sucesión testamentaria o un legado a menos
que se hicieran ciudadanos romanos dentro de los 100 días siguientes
a la muerte del testador.
 No podían ser nombrados tutores testamentarios ni tampoco tutores
por el magistrado (tutores dativos).

A partir del Emperador Augusto y los Emperadores que le siguieron, estos


libertos pudieron adquirir la calidad de ciudadanos romanos.
Así por ejemplo se transformaba en ciudadano romano mediante la
“Interaccioni”, que consistía en obtener que su antiguo amo lo liberara
utilizando un medio solemne.

5. Manumitidos dediticios:
Eran los libertos menos favorecidos . No tenían derechos políticos ni
“Jus Commercium” ni “Jus Connubium” y les estaba prohibido internarse
en Roma o en un radio de 100 millas a la redonda bajo pena de caer
nuevamente en esclavitud y de ser vendidos ellos y sus bienes con la
cláusula de no poder ser manumitidos jamás.
La ley “Aelia Sentia” creó esta clase de manumitidos, cuando dispuso
que todo esclavo que durante su cautiverio hubiere sufrido algún castigo
corporal por algún delito cometido o por haber ejercido algunas
profesiones consideradas deshonrosas o infamantes.

FORMAS DE ADQUIRIR LA CALIDAD DE INGENUOS POR PARTE DE LOS LIBERTOS:


Existieron 2 formas para adquirirla:
1. La Restitutio Natalium: Se concedía mediante un decreto dictado por
el Emperador con el consentimiento del patrono. Quedaba liberado el
manumitido de todas las restricciones de su libertad, incluso de los
derechos de patronato. Se transformaba al liberto por completo en
ingenuo.

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2. El Jus Aureorum Annulorum se concedía por el Emperador que le
otorgaba al liberto el derecho de usar el anillo de los caballeros, anillo
que llevaban todos los hombres libres. Esta concesión le otorgaba al
liberto la plena libertad aunque dejaba subsistentes los derechos de
patronato.

Justiniano a este respecto dictó la “novella ‘78”, a virtud de la cual los


libertos quedaban equiparados en todo orden de cosas a los ingenuos,
salvo la reserva de los derechos de patronato, derecho de los cuales podía
renunciar el patrón.

STATUS CIVITATIS

Se distingue entre ciudadanos romanos y no ciudadanos. A la vez, los


no ciudadanos se dividían en peregrinos o extranjeros y latinos. El derecho
romano en principio, no tiene carácter territorial sino personal, se aplica sólo
a los ciudadanos romanos y sólo a ellos pertenecen la plenitud de los
derechos tanto en el ámbito público como en el privado. El derecho romano
se reserva a lo ciudadanos romanos. La capacidad jurídica plena estaba
condicionada, entre otros factores, a que el individuo fuese ciudadano
romano. Los ciudadanos romanos vivían según su derecho nacional lo
mismo si residían en Roma, que en los municipios itálicos o provinciales o
esparcidos por las provincias.

Los no ciudadanos se encontraban en una situación de inferioridad.


Durante la primera época esta distinción revestía gran importancia, puesto
que la ciudadanía estaba muy restringida, pero posteriormente fue
concediéndose con más facilidad porque las condiciones políticas y
económicas exigieron la existencia de mayor número de ciudadanos.

ADQUISICIÓN DE LA CIUDADANÍA ROMANA

 POR NACIMIENTO:

Se sigue el sistema de ius sanguinis, es la nacionalidad de los padres la


que confería la ciudadanía. En todo caso, se debe precisar si existía iusta
nupcia.

- Si existía iusta nupcia, eran ciudadanos los hijos de padre ciudadano


concebidos en iusta nupcia.

- Fuera de iusta nupcia, los hijos seguían la condición jurídica de la madre al


momento del parto.

Se aplica el principio de que los hijos legítimos siguen la condición del


padre al momento de la concepción, y los ilegítimos la de la madre al
momento del nacimiento.

 HECHOS POSTERIORES AL NACIMIENTO:

I POR MANUMISIÓN SOLEMNE: Se adquiría la ciudadanía romana, pero sin


plenitud de derechos, pues se quedaba en condición de liberto. En caso
de omisión de los requisitos de la ley Aelia Sentia, la condición del

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manumitido era la de latino. Las manumisiones no solemnes no concedían
la ciudadanía romana.

II POR LEY: Existieron algunas leyes de carácter general que la otorgaron a


ciertos conjuntos de personas. Destacaremos:

1. A todos los que se fueren a vivir a Roma (quedó sin efecto a fines de la
República)

2. A aquéllos que habían prestado servicios importantes para Roma.

3. Nerón confirió la ciudadanía romana al latino que tuviera un patrimonio


determinado y que edificara una casa en Roma, invirtiendo la mitad de
su patrimonio.

III POR CONCESIÓN DE LA AUTORIDAD PÚBLICA: Ejemplo: Constitución de


Antonino Caracalla de 212 d.C.

ADQUISICIÓN DE LA CIUDADANÍA ROMANA

Por nacimiento (ius sanguinis) Por hechos posteriores al


Debiendo precisar si existía o no nacimiento:
iusta nupcia. 1. Manumisión solemne
2. Por ley
3. Por concesión de la
autoridad publica

CONSTITUCIÓN DE ANTONINO CARACALLA

En el año 212 d.C. el emperador Antonino Caracalla, mediante una


edicta otorgó con algunas excepciones (dedicticios y latinos junianos,
aunque no todos los autores están de acuerdo en cuanto a estos últimos) la
ciudadanía romana a todos los hombres libres del imperio, excepto los
dedictitios.

Esta constitución habría puesto término a todas las diferencias


existentes entre ciudadanos, latinos y peregrinos que habitaban el imperio.

Motivaciones de la concesión de ciudadanía:

 Otorgar unidad política al imperio


 Aumentar la recaudación de impuestos
 Aplicar el derecho de una manera uniforme

PÉRDIDA DE LA CIUDADANÍA ROMANA

1. Por caída en esclavitud o capitis deminutio máxima.


2. Por deductio in coloniam latinam (el ciudadano romano es enviado a
habitar una colonia fundada en el Lacio, adquiriendo el status de
latino coloniarii.

Prohibición de agua y fuego


3. Por ciertas condenas Deportación

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Trabajos forzados y perpetuos en obras
públicas

4. Por dicatio (el ciudadano abandona


voluntariamente la patria para hacerse ciudadano de una ciudad
extranjera).

DERECHOS QUE CONLLEVA LA CIUDADANÍA ROMANA: PLENA CAPACIDAD.

Hay que distinguir entre el Ius Publicum y Ius Privatum.

 DERECHOS DEL IUS PUBLICUM

1. IUS SUFRAGII: Derecho de participar en los comicios y votar en ellos, y a


elegir a los distintos magistrados romanos.
2. IUS HONORUM: Derecho de los ciudadanos romanos a ser electos o a
acceder a los cargos públicos y religiosos (ius sacrorum). Para poder ser
elegido para una magistratura superior se requería pertenecer a los
comicios y cursus honorum; es decir, haber desempeñado previamente
una magistratura inferior. Para pertenecer a los comicios y votar en ellos
se requería la edad militar, 18 años.

3. MILITIA: Es el derecho a servir en las legiones. Para los ciudadanos


romanos servir en el ejército más que un deber era un derecho.

4. PROVOCATIVO AD POPULUM: Facultad que tenían los ciudadanos


romanos que habían sido condenados por un magistrado a una pena
capital para solicitar a los comicios que la dejasen sin efecto.

5. IUS SACRORUM: Posibilidad de acceder a los colegios sacerdotales.

Ius sufragii
Ius honorum
Dº a servir a las
legiones
Dº conferidos por la ciudadanía en el dº público Provocatio ad
populum
Ius sacrorum

 DERECHOS DEL IUS PRIVATUM

1. IUS CONNUBII: Derecho de contraer iusta nupcia, legitimo matrimonio


romano, único aceptado por el ius civile capaz de crear patria potestad
y vínculo agnaticio.

2. IUS COMERCIUM: Facultad de adquirir y transferir la propiedad quiritaria


de las cosas y de realizar actos y contratos de orden patrimonial dentro
del ius civile romano y así obligarse y obligar civilmente. Además, la
posibilidad de otorgar testamento, y de ser instituido heredero o
legatario.

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3. IUS ACTIONEM: Derecho de poder recurrir al procedimiento romano
mediante acciones y de defenderse en caso de ser demandado;
derecho de actuar en un proceso como demandante o demandado.

4. IUS NOMINEM: Derecho al nombre. Los romanos tenían tres nombres : El


preanomen (Cayo), el nomen ( Julio) y el cognomem (César). El
praenomen era el nombre de pila, el nomen era el de la propia gens
que pertenecía y que así le identificaba, y el cognomen era un
apelativo que en algún momento se puso a un miembro distinguido de
la gens, y que aludía generalmente a alguna característica física.
Ejemplo: César significa cabellera

Ius connubii

Ius commercium
Dº conferidos por la ciudadanía
en el Dº Privado Ius actionem

Ius nominen

CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS NO CIUDADANOS; DERECHOS DE LOS


PEREGRINOS Y LATINOS

Desde el punto de vista romano los "non Cives" carecen de derechos, sólo
participan de las instituciones que son propias del derecho de gentes.

Los no ciudadanos se conocen con el nombre de peregrinos.


Se clasifican en dos grupos:

a. Los peregrinos propiamente tales, y


b. Los latinos, que estaban divididos en Veteri, Juniani y Coloniari.

a. Los peregrinos propiamente tales: Eran los habitantes de los pueblos


que han celebrado tratados de alianza con Roma o se han sometido más
tarde a su dominación, reduciéndose en estos casos sus respectivos países
a la condición de las provincias romana.

Los peregrinos no gozaban en Roma de derechos políticos, no tenían el


Jus Connubium, ni el Jus Commercium ni el Jus Honorum.

Podían adquirir estos derechos ya sea por concesión completa del


derecho de ciudadanía o concesión especial de algunos elementos que
integran el derecho de ciudadanía.

Los peregrinos, en todo caso, se regían por el Jus Gentium y por el


derecho propio de sus respectivas provincias.

Habían algunos de los peregrinos que no pertenecían a ninguna


provincia y para ellos regía sólo el Jus Gentium; no gozan de ningún derecho
propio, éstos eran los peregrinos Dediticios, pueblos que se rindieron a Roma
y a los cuales los romanos les quitaron toda autonomía. A estos peregrinos
les ocurría lo mismo que a los libertos dediticios, pues les estaba prohibido

67
habitar en Roma o en 100 millas a la redonda, bajo sanción de caer en la
esclavitud.

b. Los Latinos: También eran peregrinos, pero más favorecidos por el


derecho romano, ya que se les concedieron derechos comprendidos en el
jus civitatis; gozaban de más o menos derechos según la clase de latinos a
las que pertenecían.

Se subclasificaban en 3 grupos:

1. Los latinos veteri o prichi:( latinos viejos) Eran los habitantes del antiguo
Lazio. Roma celebró algunos tratados con ellos formándose la poderosa liga
latina, formando una alianza perpetua entre Roma y el Lazio, en el año 493
A.C. Estos latinos, fueron los más favorecidos, tenían Jus Commercium, Jus
Connubium y el Jus Sufragium, pero no podían ser magistrados ni servir en
las legiones romanas. Pero, tenían amplias facilidades para poder adquirir la
ciudadanía romana, Por ejemplo:

1ª - Si habían desempeñado en su ciudad natal alguna magistratura.

2ª -si se establecen en Roma, siempre que dejen en parientes en su patria


para asegurar la descendencia.

A fines de la República desaparecen cuando se les concedió la


ciudadanía romana a todos los habitantes de toda la península italiana por
disposición de las leyes Julia y Plautia Papiria.

1. Los latinos coloniarii: Uno de los procedimientos empleados por los


romanos para afianzar su dominación sobre los pueblos vencidos fue el
de crear colonias en medio de los antiguos habitantes y sobre una parte
del territorio conquistado. Estas colonias eran de dos especies: a) unas
eran compuestas por romanos escogidos generalmente de la parte más
pobre y lejana de la población, b) las otras estaban formadas por latinos
veteri y romanos que voluntariamente abandonan su patria perdiendo
su ciudadanía y convirtiéndose en latinos coloniarii.
Roma les concedió el "Jus Lati", es decir, sólo gozaban del Jus
Commercium. Este privilegio le fue concedido a ciudades y países
enteros.

3. Los latinos junianis: La ley junia Norbana dio a los libertos manumitidos por
medios menos solemnes la condición de latinos. Eran los menos favorecidos;
también gozaban del Jus Commercium pero bastante restringido porque les
estaba prohibido otorgar testamento y adquirir herencias o legados. No
podían tampoco ser nombrados tutores por testamento ni por el magistrado.
Sólo podían adquirir dominio quiritario y transferirlo por acto entre vivos.( no
gozaban de derechos políticos).

Cabe señalar que los bárbaros son aquellos que viven fuera de los límites
del Imperio, por lo cual no se les considera. Pero, después de la Constitución
de Caracalla 212 D.C. pasaron a ser peregrinos.
La discusión acerca del estado de ciudadanía de un hombre libre,
se resolvía administrativamente y no en un juicio. Cicerón hablaba de un

68
jurado especial creado durante la República. Durante el Imperio, la
usurpación del título de ciudadano se castigaba con la muerte.

HOMBRES LIBRES

No ciudadanos Ciudadanos
(romanos)

Alicuius civitatis (pertenecen a


ciudades que mantenían
relaciones con Roma)
1. Peregrinos o extranjeros
(se rigen por el derecho de
su propia ciudad de origen) Dedicticios (se rigen por el ius
gentium y tienen prohibición de
acercarse a una distancia
inferior de 100 millas de Roma)

1.Veteres
2. Latinos (ciudadanía limitada) 2.Coloniarii
3.Junianos

69
STATUS FAMILIAE

El status familiae determina la situación jurídica en que se encuentra


un individuo libre y ciudadano con relación a una determinada familia,
dividiéndose las personas en sui iuris y alieni iuris.

Sui iuris: Hombre libre, ciudadano romano que no está bajo a la potestad
de un pater familia.

Alieni iuris: Hombre libre, ciudadano romano que está bajo la potestad de
un pater familia.
Los alieni iuris no pueden otorgar testamento por carecer de patrimonio,
pero pueden adquirir herencias y legados con la autorización del pater,
pero lo adquirido pasa a manos del aquél, sin perjuicio de las excepciones
que surgen del reconocimiento del peculio adventicio.

Durante gran parte de la historia de Roma la familia es la unidad legal.


Su cabeza, el pater familias es la única persona a la cual el derecho le
reconoce plena capacidad jurídica, siendo necesariamente un varón, libre,
ciudadano romano y sui iuris.

Familia communi iure: Es el conjunto de personas libres que estarían


sometidas a la potestad del mismo pater si éste viviera. El vínculo que los une
es el agnaticio, que tiene importancia en materias sucesorias.

Familia propio iure: Es el conjunto de personas libres que por legítimo


nacimiento o en virtud de un acto jurídico se encuentran actualmente
sometidas a la potestad de un mismo pater familias. Los integrantes de esta
familia se encuentran unidos por el parentesco cognaticio.

La potestad del pater familias recibe distintos nombres según el


individuo sobre el que se ejerce:

1. Manus: Potestad sobre la mujer casada cum manus.


2. Patria Potestad: Potestad sobre hijos e hijas y demás descendientes
legítimos por vía de varón, y los adoptados y arrogados.
3. Mancipium: Poder que se detentaba sobre otro hombre libre que le
había sido entregado in mancipi por haber cometido un delito o para
garantizar el cumplimiento de una obligación.
4. Dominica Potestas: Poder del pater sobre los esclavos.

A estas personas sometidas a la potestad de un pater se les denomina


alieni iuris y el pater es sui iuris.

CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS SUI IURIS Y DE LOS ALIENI IURIS

Hay que distinguir entre ius publicum y ius privatum.

IUS PUBLICUM: No existe diferencia entre un sui iuris y


un alieni iuris.

Condición jurídica de
los sui iuris y de los

70
alieni iuris
IUS PRIVATUM:

1. IUS COMERCIUM: Los sui iuris tienen plena capacidad jurídica; los alieni
iuris tienen su capacidad restringida.

2. IUS CONNUBII: Ambos lo poseen, siempre que sean púberes (varón


mayor de 14 y la mujer mayor de 12), pero en caso de pretender
contraer matrimonio los alieni iuris requieren la autorización del pater.

3. IUS ACTIONEM: Sólo los alieni iuris carecen de capacidad para


intervenir en juicios como demandantes o demandados, pero con el
tiempo, con la introducción de los peculios, se reconoció la
capacidad obligacional de los alieni iuris.

DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LOS ALIENI IURIS Y LOS ESCLAVOS

SEMEJANZAS DIFERENCIAS
1. Los alieni iuris son personas; los
1.Ambos carecen de capacidad de goce esclavos, cosas.
2. Solo los alieni iuris, cumpliendo con los
2.Ambos poseen capacidad de ejercicio, requisitos exigidos a todo ciudadano,
puesto que pueden poseen el
disponer de un peculio (profecticio). ius sufragii y el ius honorum.
3. Solo los alieni iuris tenían derecho en la
sucesión
3.Ambos no podían ser acreedores ni del pater, no así el esclavo cuyos bienes
deudores, pues pasaban
carecían de patrimonio y del ius actionem. al dominio de su amo.
4. Ambos podían participar en cualquier acto 4. Siendo púberes y contando con la
jurídico autorización del
conducente a la adquisición del dominio o de pater solo los alieni iuris podían contraer
derechos reales, pero todo lo que adquirían iusta nupcia,
beneficiaba únicamente al pater. pues gozaban del ius connubii.
5. Ambos no pueden otorgar testamento por
carecer de
patrimonio.
6. Siendo mayores de 7 años ambos se
consideran civilmente
responsables de las obligaciones derivadas de
los delitos
que cometían.

PECULIO: Conjunto de bienes cuyo dominio y/o administración


corresponden al hijo de familia.

CLASES DE PECULIO:

71
 Profecticio: Conjunto de bienes que el pater entrega al hijo para
que éste los administre. La administración corresponde al hijo y el dominio al
pater.

 Castrense: Conjunto de bienes que el hijo de familia adquiere


durante su servicio en el ejército y con ocasión de él. El dominio y la
administración pertenecen al hijo.

 Cuasi castrense: Conjunto de bienes que el hijo de familia


adquiría con el producto de ciertas funciones y luego de ciertas profesiones.
El dominio y la administración pertenecen al hijo.

 Adventicio: Conjunto de bienes que el hijo recibe como


consecuencia de su participación en la herencia de su madre o de algún
pariente materno. El dominio corresponde al hijo, el usufructo y la
administración al padre.

El principio del ius civile en virtud del cual el pater aprovechaba las
utilidades de un negocio celebrado por el hijo, pero no respondía por las
deudas o pérdidas, conducía a situaciones de injusticia, especialmente
para aquellos casos en que el hijo de familia actuaba con autorización
expresa o tácita del pater. Esto determinó la intervención de los pretores, los
que crearon una serie de acciones procesales llamadas Actiones Adjectitia
Qualitatis.

PRINCIPALES ACTIONES ADJECTITIA QUALITATIS

FUNDAMENTO ¿POR SUPUESTO FINALIDAD ¿PARA


ACCION QUE? ¿CUANDO? QUE?
Opera en el
supuesto de que el
pater entregara al
hijo o al esclavo la
administración de
un peculio
profecticio,
endeudándose el
ACTIO DE PECULIO hijo o el esclavo en
VEL IN REM VERSO su gestión
Opera en el evento
de que el pater
autorizara un
negocio que
generara deudas
por parte del hijo de
ACTIO QUOD IUSSU familia.
Hay un fundamento de Opera en el evento Hacer responsable al
justicia que permite a de que el pater o pater de las
los acreedores amo colocara al obligaciones
perjudicados, que hijo o esclavo al adquiridas por sus
ACTIO contrataron con el hijo frente de un hijos, esclavos o
EXCERCITORIA o el esclavo, intentar negocio marítimo. terceras personas

72
una acción en contra cuando actuaban en
del pater para hacer su nombre
efectivas las
obligaciones.
Opera en el evento
de que el pater o el
amo encomendara
a su hijo o esclavo
un negocio
terrestre, comercio
ACTIO INSTITORIA o industria.
Opera en el evento
de que el pater
autorizara a un
tercero a actuar en
su nombre frente a
ACTIO QUASI un negocio
INSTITORIA determinado.

CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LOS SUI IURIS.

En principio, son plenamente capaces en Roma los que reúnan las


siguientes condiciones:

1. Ser libres,
2. Ser ciudadanos y
3. Ser sui iuris,

Pero para determinar si el sujeto puede ejercer por sí solo los derechos
del los cuales es titular es necesario determinar si no hay causal de
incapacidad jurídica. Las principales causales son las siguientes:

EDAD: Se distingue entre púberes e impúberes:

A- Impúberes: Son aquéllos que no han alcanzado la edad para


engendrar. Son impúberes los varones menores de 14 años y las mujeres
menores de 12.

A su vez los impúberes se clasifican en:

1. Infantes e
2. Impúberes infantia maiores.

- Infantes: Aquéllos que no han cumplido 7 años. Es absolutamente incapaz


de realizar actos jurídicos, lo que no significa que no tengan capacidad de
goce. Un tutor suplirá su incapacidad en cuanto al ejercicio de sus derechos.
No tienen responsabilidad por los actos delictivos.

- Impúberes infantia maiores: Entre los 7 y los 14 o 12 años. Podían realizar


actos patrimoniales con la autorización del tutor y aún, sin el consentimiento
cuando eran para ellos ventajosos. Dentro de los impúberes infantia maiores

73
es posible distinguir entre infantie proximi, varones mayores de 10 años y
medio y puberti proximi, varones mayores de 10 años y medio, distinción que
tiene importancia por cuanto los últimos tenían que responder por actos
ilícitos.

Existen diferencias entre los impúberes mayores y menores de 7 años.


Esto explica además ciertas diferencias en cuanto a la actuación de tutor.
Así, en el caso de los infantes, en el mundo jurídico siempre deben actuar
representados por su tutor quien obra por ellos (negotiorum gestium), en
cambio en el caso de los impúberes infantiae mayores, en algunos actos el
tutor podía autorizar la celebración de un acto por parte del infante mayor
(auctoritas interpositio).

Por último, existen ciertos actos que los impúberes no pueden realizar;
no pueden otorgar testamento ni contraer matrimonio.

B- Púberes: Con anterioridad al siglo II a.C., el ciudadano romano, varón, sui


iuris , púber, tenía plena capacidad de obrar, pero muy pronto se
percibió que la plenitud de la capacidad tan tempranamente resultaba
perjudicial, pues normalmente eran víctimas de engaños producto de su
inexperiencia, por lo cual en el año 191 a.C. se introduce la Lex Plaetoria
de cirscunscriptione adolecentium, que introduce en Roma un juicio
público en contra de aquéllos que en relaciones patrimoniales con
púberes de menos de 25 años fraudulentamente hubiesen obtenido
ventajas de su inexperiencia.

De esta forma surge un nuevo límite de edad, a los 25 años,


denominado menor adulto.

Esta ley confiere a los menores una actio privada para dejar sin efecto
el acto llevado a cabo con mayores de edad, si éste acarreaba alguna
desventaja patrimonial. El pretor completó la protección de los menores
concediendo al menor demandado en juicio una excepción, exceptio legis
plaetoria, con la que obtenía el rechazo de la acción intentada en su
contra. Luego, a finales de la República, el menor adulto, dentro del año
siguiente a la conclusión del negocio jurídico, podía exigir la restitutio in
integrum alegando haber sido perjudicado, lo que equivale a la nulidad del
negocio mismo.

Si un mayor de 25 años contrataba con un menor de esa edad, sólo


el primero resultaba obligado a cumplir, pues el menor podía hacer uso de
alguno de los remedios antes señalados y sustraerse al cumplimiento sin
necesidad de una conducta propiamente fraudulenta de la contraparte,
dado que la finalidad de los remedios creados en su favor es proteger al
menor de su propia inexperiencia.

De esto resulta que los menores sui iuris son plenamente capaces,
pudiendo sus actos ser dejados sin efecto, valiéndose de los remedios
creados por el pretor. Esto provocó que los mayores evitaran celebrar
negocios con los menores, resultando por tanto los menores púberes sui iuris
limitados en su capacidad de obrar. Para salir al paso de tales
inconvenientes, los mayores exigían que los menores estuvieran asistidos por
un curador, de forma de tratar de evitar el otorgamiento de la restitutio.

74
En los tiempos de Marco Aurelio se permitió a los menores poder
facultativamente pedir el nombramiento de un curador permanente que
procedía dentro de los límites del encargo de éste. Justiniano establece que
los menores de 25 años deben estar sometidos obligatoriamente a un
curador, convirtiéndose al sui iuris menor de 25 años en un verdadero
incapaz y asimilándose la curatela de los menores a la tutela de los
impúberes. En resumen, la plena capacidad se ha elevado los 25 años. En
los tiempos de Justiniano la condición del púber menor de 25 años no difiere
mayormente de la del impúber, salvo en cuanto el púber puede otorgar
testamento y celebrar matrimonio.

H >14

Púberes M >12

Edad
Infantes (menor 7 años)
Impúberes

Impúberes infantiae maiores


(entre 7 y 14 años)

Puberti proximi infantiae proximi

H>10,5 años M>9 años

Porque a esa edad responden por actos ilícitos.

RESUMEN DE LA CAUSAL DE EDAD

1. Los infantes (menores de 7 años) son absolutamente incapaces.


2. Los impúberes infantiae maiores (entre 7 y 14), así como los menores
adultos (menos de 25) son relativamente incapaces.
3. Los que tienen 25 años o más son plenamente capaces, si son sui iuris.
4. La diferencia entre el púber menor de 25 años y el impúber, es que el
primero puede testar y celebrar matrimonio.
5. Los infantes no tienen responsabilidad por los actos delictivos.
6. Los puberti proximi (H>10.5; M>9) pueden responder por actos ilícitos.

ENFERMEDAD MENTAL

Esta causal se refiere a aquellas alteraciones mentales que provocan


un oscurecimiento o perturbación de la inteligencia y voluntades necesarias
para la realización de actos jurídicos. Los enfermos mentales son
absolutamente incapaces, por lo cual requieren de un curador que actúe
en su representación. De allí que no sea posible la auctoritas interpositio
(autorización) del curador para que éste celebre actos jurídicos, debiendo
siempre actuar por él (negotiorum gestium).

75
Loco o furioso (puede tener intervalos
lúcidos, durante los cuales sus actos son
reconocidos como válidos)

Enfermos mentales
Deficiente mental, mentecato o idiota

PRODIGALIDAD: El pródigo era aquella persona que dilapidaba sus bienes


sin motivo justificado de forma de caer en riesgo de pobreza, lo que
determinaba que se le pudiera declarar interdictio*, prohibiéndosele el ius
comercium.

Era una incapacidad relativa, estando autorizado para realizar aquellos


actos que le significaren un beneficio patrimonial. Conserva su capacidad
delictual.

* Interdictio: Resolución judicial por la cual se priva a una persona de la


administración de sus bienes.

ENFERMEDAD FÍSICA

Los monstruos no eran considerados personas. Se encontraban en una


situación especial por sus problemas físicos:

Sordomudos: no podían celebrar stipulatio.


Ciegos: No podían testar por escrito.
Impotentes y castrados: No podían contraer matrimonio. El castrado no
podía adoptar.

FALTA DE HONORABILIDAD

Infamia: Degradación del honor civil; pérdida de la reputación social del


individuo.
El menoscabo del honor y la disminución de la estima social podía llevar a
una limitación de la capacidad jurídica. Así, en Roma el desempeño de
ciertas actividades, la ejecución de ciertos hechos, la comisión de
determinados delitos o el no cumplimiento de ciertas obligaciones se
tachaba con nota de infamia, la que impedía el acceso a las
magistraturas, poder votar en los comicios, el poder actuar en juicio en
lugar de otro y desempeñar ciertas funciones en el derecho privado (ser
tutor o curador).

Inmediata Ej. Bígamo


Infamia
Mediata Ej. Condenado por obrar dolosamente

SEXO (solo el femenino)

En el antiguo derecho la mujer es incapaz aún siendo sui iuris y mayor


de 25 años. En el ámbito del derecho público no tuvo capacidad de
ninguna especie. En el ámbito del derecho privado la mujer tenía

76
capacidad de goce pero no capacidad de ejercicio y se encontraba
sometida a una tutela perpetua, situación que se explicaba por su debilidad
física, que le impide cumplir con la ardua tarea de jefe de familia y por su
debilidad o ligereza de juicio o carácter que las suele hacer víctimas de
engaños. Ya en la época clásica estas razones son objetadas por ciertos
juristas y su incapacidad vista como poco justificable.
La naturaleza de la tutela perpetua sobre la mujer fue variando con
el tiempo. Así, en un comienzo era muy estricta, estando la mujer, por así
decirlo, sometida a su tutor y era más un beneficio para el tutor y los
parientes agnados de la mujer que para ella. Más adelante, se transformó
en una institución a favor de la mujer, dándosele facultades para remover
al tutor si no estaba conforme y para proponer a la persona que iba a ser
designada. La función del tutor consiste en dar su auctoritas interpositio pero
no en la gestión de negocios de la mujer. Finalmente habría desaparecido
en el año 410 d.C. cuando una constitución de Honorio y Teodosio concedió
el ius liberorum a todas las mujeres.

RELIGIÓN

Hasta Constantino no se establecieron diferencias de capacidad


entre las personas por motivos de religión. Cuando se impuso el cristianismo
como religión oficial se impusieron normas que disminuían en ciertos casos
la capacidad de herejes, judíos, paganos, que no podían ejercer cargos
públicos ni poseer esclavos cristianos. Además, los judíos no podían contraer
matrimonio con mujeres cristianas.

CUASI ESCLAVITUD

Las personas pueden encontrarse en situaciones que sin borrar su


capacidad de goce limitan su capacidad de ejercicio. Son categorías de
personas en una situación semejante a la de los esclavos. Las situaciones son
múltiples y de efectos diversos; entre otras podemos señalar:

1. Deudor insolvente desde el momento en que el magistrado lo entrega al


acreedor hasta que se saldase su deuda o fuese vendido trans Tiberim.

2. Personas libres vendidas por su pater familias, in causa macipi, dentro de


Roma o entregadas en reparación de un delito que cometieron. En las
relaciones patrimoniales se le considera como esclavo.

3. El hombre libre que arrienda sus servicios como Gladiador, a un


empresario, obligándose bajo juramento a dejarse quemar, sujetar y
morir con el hierro.

OTRAS CAUSALES:

Ej. Condición social o cargo, origen; etc.

Es necesario expresar que fuera de las causales mencionadas, existen


otras. Así, la condición social o cargo impide celebrar ciertos actos jurídicos.

77
ESQUEMA RESUMEN: CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD JURÍDICA
DE LOS SUI IURIS

1. EDAD (ver esquema) Loco furioso (intervalos lúcidos).


2. ENFERMEDAD MENTAL Deficiente mental
3. PRODIGALIDAD
4. ENFERMEDAD FÍSICA (Ej. Sordomudos, ciegos, impotentes, castrados)
5. FALTA DE HONORABILIDAD (Infamia: pérdida del honor civil)
6. SEXO sólo femenino (fundamentalmente en el ámbito del derecho
privado; mujer sui iuris. Argumentos: ligereza de juicio y protección de la
mujer por considerársele débil)
7. RELIGIÓN
8. CUASI ESCLAVITUD (Ej. Deudor insolvente; persona libre vendida por su
pater familia; colonos; hombre libre que arrienda sus servicios como
gladiador)
9. OTRAS (Ej. Condición social o cargo; origen).

¿CUÁLES DE ESTAS CAUSALES AFECTAN LA CAPACIDAD DE EJERCICIO Y EN


QUÈ FORMA?

1. EDAD: Si se trata de infantes menores (menores de 7 años) la


incapacidad es absoluta; si se trata de infantes mayores y menores adultos
la incapacidad es relativa.

2. ENFERMEDAD MENTAL: Incapacidad absoluta, salvo en aquellos casos


de intervalos lúcidos del loco o furioso.

3. PRODIGALIDAD: Incapacidad relativa.

4. SEXO: (femenino):Incapacidad relativa.

TUTELAS Y CURATELAS
O
GUARDAS

Concepto : Son cargos impuestos a ciertas personas a favor de personas sui


juris que no pueden dirigirse a sí mismas o administrar competentemente sus
negocios.

Las personas sui juris no se encuentran sometidas a ninguna de las cuatro


potestades, ni la manus, ni la patria potestad, ni el mancipium, ni la dominica
potesta.

Hay personas sui juris que teniendo capacidad jurídica (libertad,


ciudadanía y familia) se encontraban imposibilitadas para administrar lo
suyo, eran incapaces de hecho y su incapacidad se suplía por las tutelas y
curatelas.

INCAPACIDADES DE HECHO:

1.- Falta de edad, se les da un tutor a los impúberes y desde cierta


época un curador a los menores de 25 años púberes.

78
2.- El sexo, las mujeres en el derecho antiguo estaban en tutela
perpetua.

3.- La alteración de las facultades intelectuales, todo aquel que


padecía de este tipo de enfermedades estaba sometido a una curatela.

4.- Prodigalidad, el pródigo quedaba bajo curatela por hallarse


impedido de administrar sus bienes.

La guarda se diferencia de la Manus y de la Patria Potestad, porque el


que ejerce la tutela o la curaduría no tiene derecho de corrección sobre el
incapaz, porque el incapaz es Sui Juris.

Las Guardas se clasifican en:


La Tutela
La Curaduría.

Evolución histórica de las tutelas y curatelas:

Derecho antiguo: En Roma esta institución del derecho civil une el


interés del incapaz y el de la familia, porque conservar los bienes era un
asunto vital para el grupo agnaticio. La Ley de las 12 tablas confiaba la
tutela, como un cargo privado , a los agnados, después a los patronos en
el caso de los manumitidos y, por último a los gentiles.

En la República: A fines de la República comienza un cierto control


gubernativo y la tutela pierde su carácter anterior para convertirse en una
deber o carga impuesta al tutor en beneficio del incapaz.

LAS TUTELAS:

Personas Sometidas a la Tutela:

Los Impúberes
Las Mujeres (término en el Siglo IV DC)

1. Tutela de los Impúberes:

Son impúberes los hombres menores de 14 años y las mujeres


menores de doce. Se trata de una institución del derecho de gentes
porque es común a todos los pueblos, aún cuando el derecho civil
romano la organiza y la reglamenta. El tutor puede ser designado en
testamento, por ley o por un magistrado.

b. Tutela de las Mujeres:

79
Es una institución propia del Derecho Civil Romano en lo que respecta
a su origen y a su organización, de modo que la mujer, cualquiera sea su
edad, y siempre que no se halle sujeta a la Patria Potestad o la Manus estará
sujeta a la tutela. La que tiene por fin conservar los bienes para los agnados
varones de la familia, llamados a sucederla cuando ella muera.

En Roma, la mujer estaba sometida a la tutela común del impúber


y a la especial y perpetua de la mujer si tenía 12 años y era sui juris.

Las vestales quedaban excluídas de esta tutela.

Esta institución evoluciona en el tiempo y su rigor primitivo se fue


suavizando y ya en tiempos del imperio era una mera formalidad. Así,
posteriormente las leyes Julia Et Papia Popea liberan a las mujeres de la
tutela y gozan del Jus LIBERORUM.

El JUS LIBERORUM era una concesión que se le hacía a la mujer


ingenua que tenía tres hijos y a la liberta que tenía cuatro hijos.

Luego una ley Claudia suprimió la tutela legítima o legal en razón del
sexo, hasta que finalmente el año 410 de la era cristiana una constitución de
los Emperadores Honorio y Teodosio le conceden a todas las mujeres el JUS
LIBERORUM.

El Tutor de la mujer podía ser designado por testamento, por quién tenía
sobre ella la patria potestad o la manus.Si no hay testamento, la ley asigna
a los agnados, a los gentiles o a quien la manumitió y a sus hijos. La tutela
dativa de la mujer procedía según las disposiciones de las leyes Alilia y Titia,
la mujer pedía un tutor a la autoridad.

Funciones del tutor El tutor no realizaba la negotiorum gestium, sólo la


autoritas interpositio, porque la mujer sólo tenía incapacidad de obrar, ésto
es no podía obligarse válidamente sin la autorización que el tutor le prestaba
en determinados negocios de trascendencia patrimonial, que se debían
realizar por la mujer en presencia del tutor y con su autorización. Estos actos
eran:

-La enajenación de las res mancipi.


-para manumitir de un modo solemne.
-obligarse como deudora.
-hacer la acceptilatio de un crédito.
-designar heredero en testamento.
-para aceptar una herencia.
-constituir dote.
- para condonar una deuda.
-En general, cualquier acto que representaba una disminución de su
patrimonio.

La tutela de la mujer púber sólo termina con la muerte, la capite


deminutio, cuando caía in manus y cuando era dada en adrogación.

CURATELAS:

80
Es una institución que implica una simple administración y es de
aplicación general para los casos en que procede representar y proteger
personas incapaces de obrar. Es una ficción del jus civile que existía desde
la Ley de las XII tablas, que dispone el nombramiento de un curador para el
furioso y el pródigo. Los curadores cumplen funciones similares a los tutores
al velar por los intereses patrimoniales de las personas sometidas a su
curatelas y de los derechos eventuales de los futuros herederos de éstos.

Personas sometidas a Curatela o Curaduría:

1. del Furioso
2. del pródigo.
3. del menor púber y
4.otras curatelas especiales; ausente y derechos eventuales del que está por
nacer.

1: Curatela del furioso o demente

Creada por la ley de las 12 tablas.(la del mentecato y sordo se crearon


posteriormente).La curatela se producía ipso iure al ocurrir el desequilibrio
mental, sin necesidad de intervención del magistrado y esta curaduría no
cesa en los intervalos lúcidos, aún cuando el enfermo recupere su
capacidad, así lo dispuso Justiniano, el curador no intervenía.

Según la ley de las doce tablas , la curatela podía ser legítima, para el
agnado más próximo, o dativa, designada por el magistrado. En el caso del
loco no existía la curatela testamentaria, pero el pater podía designarlo en
el testamento y ser confirmado por el magistrado. Esta curatela se mantiene
con Justiniano.

El curador del furioso lo cuida y administra sus bienes como gestor, sin que
preste jamás su auctoritas debido a la absoluta incapacidad de éste.

El curador debe esperar para poner fin a su cargo, que el loco muera o
recobre la razón.

2: Curatela del Pródigo: Creada por la Ley de las 12 tablas.

Pródigo es él que dilapida sus bienes. La prodigalidad debe ser


declarada por un magistrado, mediante un decreto de interdicción.

Este interdicto por prodigalidad no puede por sí mismo, realizar actos


que disminuyan su patrimonio u obligarse válidamente, pero puede adquirir
y aceptar herencia. Se permitió celebrar actos jurídicos al pródigo, que
significaran un aumento de su patrimonio, ejemplo: recibir una donación,
pero no testar.

El pródigo es quien realiza los actos jurídicos, acompañado del curador


quien lo autoriza.

81
3: Curatela de los Menores de 25 años:

La tutela terminaba cuando el pupilo llegaba a la Pubertad, desde ese


momento tenía libertad de obrar civilmente, pero con la corrupción de las
costumbres se tendió a abusar de estos SUI JURIS menores de 25 años
púberes y entonces se dictaron normas para protegerlos.

1.- Se dictó la ley PLETORIA DE CIRCUNSCRIPTIONE ADOLESCENTIUM .


Otorgó una acción pública, para que cualquier persona pudiera denunciar
que un menor había sido engañado con dolo en la celebración de un acto
jurídico. Se seguía un proceso contra esta persona y se le condenaba con
penas pecuniarias y con tacha de infamia, pero la validez del contrato
permanecía.

Por ello, el pretor otorgó al menor la IN INTEGRUM RESTITUTIO, con la


cual éste podía solicitar que las cosas volvieran al estado anterior a la
celebración del contrato, y así éste quedaba nulo. Esta acción sólo operaba
cuando había falta de experiencia del menor y no cuando éste actuaba
con dolo.

Nadie quería contratar con el menor para no verse expuesto a esta


acción. Fue así, como los menores podían solicitar un curador a manera de
auctoritas, es decir debía dar su consentimiento en cada acto jurídico.
Marco Aurelio impuso esta curatela en forma permanente, para que los
terceros no desconfiaran.

A los 25 años cesa esta curatela y el curador debe rendir cuentas de su


administración.

La Venia de edad: Es un beneficio especial que se concedió a los


menores de 25 años, a través de un rescripto imperial y que consistía en
autorizar a un varón de 20 años y a una mujer de 18 a vender bienes raíces.

La Curatela del Pupilo:

Podía suceder que un impúber sujeto a tutela, al celebrar un acto


jurídico no pudiera ser representado por su tutor. Entonces se le nombraba
un curador especial, cuando su tutor se encontraba legalmente
imposibilitado, por ejemplo, cuando tenía intereses contrapuestos o
temporalmente imposibilitado ,por viaje o enfermedad, etc.

El curador debe rendirle cuentas al pupilo de su administración.


El pupilo podía exigírselo mediante la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM
DIRECTA. Con esta acción el pupilo podía obtener que el curador le
transfiera los bienes que se había hecho propietario durante su
administración.

El curador podía exigir al pupilo que lo libere de las obligaciones que


había adquirido y que tenía con él, mediante la ACTIO NEGOTIORUM
GESTORUM CONTRARIA. El pupilo debe devolverle lo que invertió durante la
administración de los bienes o bien la debida indemnización.

82
Designación de Tutores y Curadores

Existían diversas formas de designar:

1º GUARDA TESTAMENTARIA:

Lo normal era que el tutor o curador fuera designado por testamento.


Este derecho a nombrarlo por testamento emana de la patria potestad y de
la manus, el padre puede designar tutor a su hijo impúber o designarlo para
su mujer in manus.Posteriormente el marido pudo facultar a su mujer la
elección del tutor.

2º GUARDA LEGITIMA:

Tenía lugar a falta de la testamentaria. La ley la ley de las doce tablas,


a este respecto llamó a la tutela del impúber y de la mujer y a la curatela
del pródigo y del demente al pariente agnado más próximo del incapaz, o
bien uno de los gentiles.

En la legislación Justinianea priman los derechos de la familia


cognaticia por sobre los de la agnaticia o civil, de modo que la guarda del
incapaz le es asignada lo mismo que la sucesión al pariente más próximo,
sea éste cognado o agnado y aún la madre o abuela pueden obtener la
tutela del impúber con preferencia a otros parientes colaterales.

3º GUARDA DATIVA:

Tiene lugar sólo a falta de las otras dos. La designación le corresponde


al pretor y a la mayoría de los tribunos de la plebe( s.II A.C.Ley Atilia),a los
cónsules desde el emperador Claudio y desde Marco Aurelio al pretor
tutelar. En provincias la hace el presidente(Leyes Julia y Titia año 51
A.C.),sujetándose a ciertas formalidades especiales.

Podían pedir la designación de un guardador, todos los que tuvieran


interés en ello, pero estaban obligados a hacerlo, la madre del menor so
pena de perder la sucesión, y el liberto respecto de los hijos impúberes de su
patrono.

Incapacidades y excusas para ejercer las guardas.

Hemos dicho que la tutela y curatela son una carga, es decir una
obligación de desempeñar el cargo, sin embargo, hay causales que lo
incapacitan o le permiten excusarse.

INCAPACIDADES:

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1) Los que no tienen el Jus Commercium.
2) Aquéllos que por sí mismos se hallan sometidos a tutela o curatela.
3) Las mujeres salvo excepciones.
4) Los Infames.
5) ser deudor o acreedor del pupilo.
6) enemigo del pupilo.
7) En el Derecho Justinianeo los menores de 25 años.

EXCUSAS:

1) tener más de 65 años;


2) ser tutor o curador de 3 o más pupilos.
3)ausencia del lugar por negocios del Estado
4)servicio militar
5)número de hijos,
6)ciertos cargos o dignidades.

No es necesario ser sui juris para ser guardador, el hijo de familia por
tanto podía ser nombrado tutor o curador. Y aquellos que tienen la
capacidad necesaria para desempeñarla, están obligados a hacerlo a
menos, que aleguen una excusa o incapacidad.

OBLIGACIONES de los tutores y curadores:

a- Antes de asumir:

1-Debía rendir caución de restitución: SATISDATIO. Prometen al pupilo, por


Stipulatio conservar intacto el patrimonio del pupilo y presentar fiadores
solventes que tomen el mismo compromiso. No están obligados a rendirla los
guardadores testamentarios y los nombrados después de información de
solvencia y honorabilidad por magistrados superiores. Sólo se impone a los
guardadores legítimos y los que fueron nombrados por magistrados locales
sin información alguna.

2- Hacer inventario: listado de todos los bienes del pupilo. Si no lo hacía sin
excusa legítima, era culpable de dolo y debía indemnizarlo de perjuicios. Se
presumía como válido el inventario que hiciera el pupilo bajo juramento, al
término de la guarda.

b- Durante el cargo:
El tutor o curador representaba al pupilo mediante dos procedimientos:

84
1.La Auctoritas interpositio: Se llama así, a la cooperación del tutor al acto
realizado por el pupilo, sea un infantis mayoris sui juris o mujer púber sui juris o
por el curador por los actos realizados por el menor adulto púber , y el
pródigo y ello para completar de esta forma con su presencia la voluntad
del incapaz.

Requisitos:

1.el tutor debe estar presente en el acto, de modo que el auctoritas no


puede darse anticipadamente o por mensajero. El tutor presente puede
oponerse al acto y el menor no podía celebrarlo.
2.no admite plazo ni condición.
3.debe ser dada voluntariamente , el magistrado no puede obligar al tutor
a dar dicha autorización.

Efectos de los actos jurídicos realizados por estos incapaces con la


auctoritas interpositio:

La auctoritas sólo operaba respecto de la mujer y los pupilos salidos de la


infancia (infantis mayoris), menores de 25 años y pródigos y los efectos del
actos se radicaban en ellos.

Era necesario que comprendieran el alcance de lo que hacían, situación


que no operaba respecto de los infantes y los dementes.

El menor que había salido de la infancia, respecto de los contratos en que


pudiera resultar deudor o disminuir su patrimonio, necesitaba el auctoritas,
en cambio los que no le producían menoscabo patrimonial , si no que lo
aumentaban , el pupilo podía celebrarlos por sí mismo.

Cabe hacer notar que los efectos de los actos realizados directamente por
el incapaz con la autorización de su guardador, se radican directamente en
el patrimonio del incapaz que personalmente celebró el acto jurídico. En
consecuencia él se hace directamente acreedor o deudor , propietario de
un bien por ejemplo.

2.La negotiorum gestium o Gestio: Es la función que cumple el tutor o


curador de un infante, de un ausente, y de un demente. En este caso no hay
una colaboración del tutor o curador que complete la voluntad del incapaz,
porque éste no la tiene, sino que es el mismo guardador él que celebra el
acto y recibe sus efectos, y en virtud de esto, se hace propietario, acreedor
o deudor según el caso. El tutor era el que celebraba el acto Jurídico por su
pupilo, quien no intervenía.

Al radicarse los efectos del acto en el tutor o curador, éste posteriormente


se los transfería al pupilo cuando terminara su guarda.

Restricciones en el desempeño del cargo:

1º Los guardadores no pueden hacer donaciones, ni convalidar con su


auctoritas donaciones de bienes hechas por el incapaz, sólo les está
permitido hacer regalos en casos de acostumbrados y proporcionales a la
fortuna del incapaz.

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2º Un senado consulto de la época de Septimio Severo, prohibió enajenar o
hipotecar los predios rústicos pertenecientes al incapaz,,por tratarse de
tierras de cultivo, si lo hace la enajenación es nula y el adquirente no puede
usucapir.

3º el guardador no puede servirse para su uso personal de las rentas y capital


que administra del incapaz. Debe invertirlos en inmuebles o colocarlos a
interés. Es decir administrarlos útilmente.

Pluralidad de tutores y curadores:

Varias personas pueden desempeñar la misma tutela o curatela, , pueden


ser nombrados por testamento, o por tener igual grado de parentesco con
el incapaz.

Término de las guardas.

1º por causas que provienen de los incapaces y por tanto la guarda termina
definitivamente. Por ejemplo se hace mayor de edad.

2º por causas provenientes del guardador y si es un guardador, se designa


otro, si son varios siguen los demás.
Causas:
- muerte o capite deminutio máxima y media.
-llegada del plazo o el evento de la condición que pone fin a la guarda.
-la renuncia aprobada por la autoridad, en virtud de una causal de excusa
sobreviniente.
-remoción del tutor o curador.

c- Después del cargo: al finalizar el cargo el guardador debe rendir cuentas.

Rendición de cuentas del Tutor y Curador:

1.- El guardador debe restituir al incapaz su patrimonio según el inventario


que hizo al asumir la administración.

Debe también traspasarle todos los bienes que haya adquirido


durante la gestión y las rentas que hayan percibido, como administrador.

Debe indemnizarle de todo perjuicio que haya podido causarle una


mala administración.

Las obligaciones del Tutor se hacen efectivas mediante la ACTIO


TUTELA DIRECTA que ejerce el pupilo o sus herederos y las obligaciones del
curador se hacen efectivas mediante la ACTIO NEGOCIORUM GESTORUM
DIRECTA.

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2 - El incapaz debe indemnizar al tutor por todos los gastos hechos ( expensas
útiles y necesarias), descargándolo también de las obligaciones contraídas
en interés del pupilo. El tutor puede obligarlo a ello mediante la ACCIO
TUTELA CONTRARIA y el curador mediante la ACCIO NEGOCIORUM
GESTORUM CONTRARIA.

OTRAS ACCIONES DEL PUPILO:

1º la accusatio sospecti tutoris.


Acción con tacha de infamia contra el tutor testamentario que actuó
dolosamente. En la época imperial se le remueve del cargo y se nombra un
nuevo tutor, lo que también puede hacerse si actúa con ineptitud o tiene
abandonada la gestión. En el derecho Justinianeo puede intentarse contra
todo tutor que incurre en una administración dolosa.

2º la actio rationibus distraendis:


Es la que protege al pupilo contra las sustracciones del tutor legítimo y la
pena que conlleva es el duplo de lo sustraído . En el derecho Justinianeo se
puede ejercer contra cualquier tutor.

No obstante todas estas acciones, el pretor concedía siempre al pupilo


y al menor que saliera perjudicado, sea por disminución o no acrecimiento
de su patrimonio, una in integrum restitutio, para que las cosas retornaran a
la situación anterior al perjuicio sufrido por el incapaz.

FIN O EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD

La extinción de la personalidad puede producirse por:

MUERTE: Así como el nacimiento constituye el principio de la existencia de


una persona, la muerte determinará su fin.
La muerte es un hecho jurídico de importantes consecuencias, produce la
transmisión de los bienes del difunto a otras personas, o sea, su patrimonio se
transmite a los herederos o a los legatarios.
En Roma, se comenzaron a llevar registros de nacimiento, pero no de
defunciones. La muerte es un hecho que debe ser probado por la parte que
pretenda fundar en él sus derechos y podía probarse por cualquier medio.
En Roma no se conoció “la institución jurídica de la muerte presunta”,e n
virtud de la cual se presume muerta a una persona luego de un tiempo de
ausencia más o menos prolongado y con la concurrencia a ciertos
requisitos.
Pero no obstante en los últimos tiempos del derecho romano se estableció
una regla de “derecho Consuetudinario”, basándose en que la edad de 70
años era el término ordinario de la vida humana. La regla decía: “Se
presume muerto al ausente de quién se ignora si vive”, si en el caso de vivir
hubiere ya cumplido 70 años y si ya tenía esa edad cuando se ausentó, se
le tiene por muerto después de transcurridos 5 años de su partida, salvo
naturalmente que se pruebe lo contrario.

87
En Roma también se consideraba muerto al que se transformaba en esclavo
y de sujeto de derecho pasaba a ser objeto de derecho.

TEORIA DE LOS COMURIENTES.

Se trata de personas llamadas a sucederse unas a otras y es imposible


llegar a establecer cual de ellas falleció primero, cuando los fallecimientos
ocurren como consecuencia de un mismo hecho, por ejemplo: Un
terremoto, una batalla, etc.
La regla general establece que en estos casos debe procederse “Como
si estas personas hubiesen muerto en el mismo momento y ninguna de ellas
hubiera sobrevivido a las otras”.
Este es el principio que acepta nuestro Código Civil frente a la teoría de
los comurientes. Pero en el derecho romano esta regla varía cuando se trata
de padres e hijos que mueren en el mismo acontecimiento y no se puede
establecer el orden en que estas muertes ocurrieron; en tales casos rigen las
siguientes reglas:
1. 1 Si el hijo o hija es púber, se entiende que lo ha sobrevivido al padre. Se
supone que el hijo púber tiene mayor tendencia a salvarse.
2. Si en el mismo acontecimiento muere el padre y el hijo impúber, se
presume que primero murió el hijo impúber antes que el padre. Las
razones que se dan dicen relación con la mayor resistencia física que
podía oponer a la muerte un hijo púber que un hijo impúber.

CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA o caída en esclavitud:

Según las Institutas: Cambio del estado anterior.


Según el Digesto: Variación de estado.

a) Capitis deminutio máxima: Extingue la personalidad cuando se perdía el


status de libertad y conllevaba una capitis deminutio media y un una
capitis demuinutio mínima. El afectado quedaba en condición de
esclavo. Tratándose de un ciudadano romano es conveniente recordar
el ius postliminium y la fictio legis corneliae. Afectaba la libertad y por
consiguiente la ciudadanía y la situación familiar.

b) Capitis deminutio media: Afectaba la ciudadanía romana.

Se producía en caso de imposición de ciertas penas como cuando se


castigaba al ciudadano al destierro voluntario, deportación a alguna isla o
se le condenaba a trabajos forzados, o bien cuando voluntariamente
abandonaba la ciudadanía romana al ingresar a otra civitas o a una
colonia no romana.

c) Capitis deminutio minima: Afectaba la situación familiar (Ej. pasar de sui


iuris a alieni iuris o viceversa)

Existía en todos los casos en que la persona sin perder el status civitatis
cambiaba de familia, ya sea por ingresar a una nueva o bien por salir de
aquélla a la cual pertenece sin ingresar a otra.

88
LAS PERSONAS JURÍDICAS

Concepto: Creaciones ideales a las que la ley les reconoce capacidad


jurídica. Colectividad de hombres o de bienes jurídicamente organizadas y
elevadas por el O.J. a la categoría de sujetos de derecho.

UNIVERSITAS PERSONARUM: Persona jurídica que tiene como base a un


conjunto de personas físicas asociadas con vistas a la obtención de un
determinado fin u objetivo.

UNIVERSITAS RERUM: Persona jurídica que tiene como base a un conjunto de


bienes aportados por alguien para ser dedicados a algún fin.

MUNICIPIOS: Al igual que el populus romanus es un cuerpo organizado de


personas con variable número de miembros, sin que alguno de ellos pueda
disponer del patrimonio común.

MUNICIPIA: Ciudades extranjeras que fueron incorporadas a la ciudadanía


romana, perdiendo su anterior condición de soberanas, aunque
conservando cierta autonomía.

CORPORACIONES: Asociaciones voluntarias de hombres con vistas a un


objetivo común colectivo a las que el O.J. concede una individualidad
jurídica propia y una personalidad jurídica diferente de las personas físicas
e individuales que las componen, pero que a diferencia de las societas no
persiguen fines de lucro.

Requisitos para su existencia:

1. Contar en su reunión constitutiva por lo menos con 3 miembros.

2. Tener un estatuto que reglamentara el funcionamiento.

3. Tener un fin lícito.

Extinción: Tanto las societas como las corporaciones se extinguen por:

 Haber conseguido el fin perseguido


 Porque el fin se hace ilícito
 Falta absoluta de miembros.
 Por disolución voluntaria.
 Por así disponerlo en los estatutos.
 Por disposición de la autoridad estatal.

POPULUS ROMANUS: Es lo que hoy entendemos por Estado romano. Se


identifica al Estado con el populus romanus, con la totalidad de los
ciudadanos. La concesión de la personalidad jurídica al populus romanus y
a otros órganos públicos se realiza gradualmente.

89
SOCIETAS: Son colectividades de personas unidas entre sí para la
consecución de un fin a las que la ley reconoce como sujetos de derecho.

Se exigía:

1. Un número mínimo de 3 integrantes para elegir con mayoría.

2. Un estatuto que rija la organización y funcionamiento de la entidad,


determinando derechos y obligaciones de los miembros.

3. Existencia de un fin lícito.

4. Formación de una caja común para solventar los gastos de la sociedad.

5. Representante que actuara en la gestión de negocios comunes.

FISCO: A comienzos del Imperio apareció el Fiscus Caesaris, que no debe


ser confundido con el erario o tesoro del populus romanus.

El fiscus es un patrimonio especial del príncipe, que en una primera


época se identifica con el patrimonio personal del emperador, pero con el
paso del tiempo, después de la división de las provincias en senatoriales e
imperiales y de la concesión al emperador de otras entradas fiscales, el fisco
toma la apariencia de un patrimonio simplemente público, que se forma por
lo aportado en carácter de tributos por los habitantes de las provincias
asignadas a su cargo y del cual el emperador disponía con total
independencia del populus y del Senado. Este patrimonio del príncipe en
parte se sometía al ius privatum, e incluso es posible hablar de deudores del
fisco, pero goza de privilegios.

Poco a poco entran a formar aparte del fisco todas las rentas
estatales de forma que el aerarium populi romani va desapareciendo,
pasando el fisco a ser la única caja del Estado y destinado a proveer
objetivos públicos. Así se afirma que el fiscus llegó a absorber el erario. Es
necesario distinguir el Fiscus de la res privata principis. El Fiscus, ya en la
época del bajo imperio es en apariencia un instituto público con
administración separada y en la que el titular no es ya la persona física del
emperador sino aquél que detenta el poder imperial.

HERENCIA YACENTE: Es el patrimonio dejado por un difunto desde el


fallecimiento del causante hasta que es aceptada la herencia por el
heredero voluntario. Es el estado en que se encuentran los bienes
hereditarios antes de ser aceptada por el heredero y constituye una
universalidad jurídica carente de titular a la que el derecho romano
consideró como una persona jurídica. La herencia yacente no tiene dueño.

Gayo nos dice que: “es un conjunto de bienes que carece de sujeto.”

No debe confundirse la herencia yacente con la herencia vacante, que es


aquélla en que no hay herederos. En caso de ser declarada vacante la
herencia los bienes son de propiedad del erario en una primera época, y
luego del fisco

90
III.- DERECHO DE FAMILIA

FAMILIA ROMANA

El derecho de familia se relaciona con el estudio del lugar que


una persona ocupa dentro de la familia. En Roma, el concepto de familia
fue evolucionando y así en una primera época, implica pensar en un grupo
más o menos amplio de personas subordinado a la autoridad de un jefe,
pater familias, las que estaban unidas a éste ya sea por filiación legítima, ya
sea por vínculo jurídico. El surgimiento de la familia responde a las
necesidades de subsistencia de la civitas, se trata de una unidad de
carácter política, social y económica sobre la cual descansa la civitas
romana. . Ella se convirtió en un organismo vital dentro de la civitas, pues la
confederación de familia constituía una gens que tenía por base presuntos
orígenes comunes. A semejanza de la gens se organizó bajo la potestad de
un jefe, parte familias, con poderes absolutos de orden político, judicial y
religioso. Esta importancia de la familia va a ceder frente al avance de los
órganos genuinamente políticos, constitutivos de la civitas.

Dentro de la familia agnaticia civil podemos distinguir entre


familia comune iure y propio iure, fundadas ambas en el parentesco
agnaticio. La familia, en todo caso, en un sentido restringido corresponde al
conjunto de personas sometidas a la potestad del pater familias. Cuando el
pater muere, las familias se multiplican, surgiendo nuevas familias propio iure
autónomas alrededor de los hijos varones convertidos por tal hecho en sui
iuris y por tanto, pater familias.

La familia fue sufriendo variaciones con el devenir de la


evolución de la legislación romana, llegándose en la época justinianea
acercarse a la concepción actual. Con el tiempo se terminó reconociendo
la existencia e importancia de la familia cognaticia o natural, teniendo su
primer reconocimiento legal en materia de impedimentos matrimoniales
para más adelante tener importancia en derechos de alimentos y derechos
sucesorios.

ESTRUCTURA DE LA FAMILIA PROPIO IURE:

a) PATER FAMILIAS: Significa cabeza libre, varón no sometido a la potestad


de otro y no alude a la generación sino a la ausencia de potestad. Ejerce
poder absoluto sobre las personas a el sometidas y es el único sui iuris.

b) PERSONAS SOMETIDAS AL PATER:

1. Mujer casada cum manus con el pater o con una persona a el sometida.
Entraba a la familia del marido como filia loco, hija de familia, o neptis
loco, nieta.

2. Hijos e hijas legítimas del pater familias y los descendientes legítimos de


sus hijos varones, mientras no sean emancipados. Los hijos de las hijas
pertenecían a la familia del pater si eran legítimos y si eran ilegítimos
nacían sui iuris.

91
3. Hijos adoptivos, adoptados y arrogados.

1. Hijos e hijas legitimados.

2. Personas libres que se encuentran en condición de in causa mancipi.

3. Esclavos.

c) PODERES QUE DETENTA EL PATER:

MANUS: Sobre la mujer casada cum manus.

PATRIA POTESTAD: Sobre hijos e hijas legítimos, descendientes legítimos de sus


hijos varones, adoptivos y legitimados.

MANCIPIUM: Sobre hombres libres sometidos a el.

DOMINICA POTESTAS: Sobre los esclavos.

PARENTESCO

Es la relación o vínculo que existe entre personas que pertenecen a


una misma familia. Savigny nos dice que parentesco es un genero de
relación permanente entre dos o más personas, que puede tener como lazo
aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley.

TIPOS DE PARENTESCO

AGNACIÓN O COGNATIO CIVILIS: Parentesco civil o jurídico que se


fundamenta en la potestad del pater. Los agnados son aquellas personas
que estarán sometidas a la potestad del pater o que lo estarían si viviese aún
este. En efecto, la mujer no es agnada de sus hijos a menos de haberse
casado cum manus, caso en el que su condición es de hermana agnada
de sus hijos.

Para que se dé agnación no es necesario que se dé un vinculo de


sangre entre los parientes agnaticios.

El parentesco agnaticio solo se transmite por vía de varón. Por


razones económicas y sociales el pater se interesa de manera particular en
la crianza de los varones y control d la prole masculina y para ampliar el
numero de los varones dentro del grupo familiar se mantiene un sistema de
dependencia de los hijos a perpetuidad.

La muerte del pater no disuelve el parentesco agnaticio, los


agnados conservan el vinculo agnaticio todos los que habían estado
sometidos a la potestad del difunto al igual que todos los que lo hubieran
estado de no haberse producido su deceso.

El parentesco aganticio tuvo mayor importancia en los aspectos


religioso y político que en el derecho privado, en el cual fue muy pronto
suplantado por el parentesco cognaticio.

92
COGNATIO O NATURALIS COGNATIO: Parentesco basado en la comunidad
de sangre, se da por vía paterna y materna. Descansa en una base natural,
no jurídica. Este parentesco sólo se toma en principio en consideración en
lo referente a impedimentos para contraer matrimonio. Poco a poco esta
especie de parentesco termina por prevalecer, especialmente en materia
sucesoria. La familia justinianea encuentra su fundamento e la cognatio.

PARENTESCO POR AFINIDAD: Vinculo que une a un cónyuge con los


parientes consanguíneos del otro. En el Digesto se señala que son los
cognados del marido y la mujer.

COGNATIO SERVILIS: SE basa en el contubernio, tipo de union que se daba


entre esclavos y siervos, que determinaba que las personas procreadas a
través de esta unión estaban ligadas a sus padres y entre si mediante la
cognatio servil.

LINEAS Y GRADOS DE PARENTESCO

La línea es la manera en que se da el parentesco, puede ser recta o


colateral.

Línea recta o perpendicular entre parientes uno de los cuales es


ascendiente del otro.

Línea colateral o transversal es la formada por las personas que


provienen de un tercero o tronco común.(ej, hermanos, primos, tio-sobrino)

El parentesco puede ser más o menso próximo y se computa por


grados o generaciones, el grado es la medida utilizada para medir la
distancia en generaciones entre dos parientes. El computo de los grados se
hace por el numero de generaciones que los separa. En línea recta se sube
del descendiente al ascendiente y se cuentan las generaciones. El línea
colateral, se sube desde un pariente hasta el tronco común, se baja hasta
el otro y se cuentan las generaciones que los separan. De un modo práctico,
los grados son tantos como personas haya que considerar, incluidas aquellas
de cuyo parentesco se trata menos una.

MATRIMONIO

CONCEPTOS:

Ulpiano: Unión del varón y de la hembra que implica plena comunidad de


vida.

Modestino: Unión del varón y de la hembra que conlleva tanto compañía


para toda la vida como comunicación del derecho divino y humano.

Justiniano (Institutas): Las nupcias son la unión entre el hombre y la mujer con
la intención de continuar la vida en común.

93
Se conceptualiza también como la cohabitación de personas de
distinto sexo, con la intención de ser marido y mujer, de procrear y educar a
sus hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida.

Estas definiciones expresan más bien el matrimonio en los tiempos


arcaicos o un ideal de la institución. Desde finales de la república y durante
todo el imperio, el matrimonio es una unión entre un hombre y una mujer,
esencialmente disoluble, que no conlleva casi nunca la potestad del marido
sobre la mujer, ni hay entre ellos ninguna comunicación de derechos divinos
y humanos.

IUSTA NUPTIAE: Matrimonio que está de acuerdo con las normas del D°
Romano.

NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO

Este ha sido un tema discutido. Durante mucho tiempo se sostuvo


que el matrimonio fue considerado por los romanos como un contrato, esto
es, que surgía en virtud de un consentimiento con carácter contractualista,
por considerársele cual acto inicial de voluntad del que se originaba un
vínculo jurídico. En este sentido se llegó sostener que los contratos pueden
ser obligatorios y no obligatorios y que el matrimonio es de estos últimos Sólo
a finales del siglo XIX surgieron criterios disidentes y así que el consentimiento
que se exige en materia de matrimonio no puede entenderse como
contractual, esto es, como creador de un vínculo que pudiese existir
independientemente de su causa, siendo por tanto el matrimonio una
simple situación de hecho que subsiste mientras se mantenga el
consentimiento.

Se ha dicho que el matrimonio romano es un hecho social que se


justifica y fundamenta en la existencia y permanencia de la affectio
maritalis, es decir, no importaba un acto jurídico que nace por una
declaración de voluntad, sino una situación de hecho fundada en la
convivencia, cuyo comienzo no estaba marcado por una formalidad, a la
que debe agregársele la affectio maritalis, esto es, la intención permanente
y recíproca de tratarse como marido y mujer. De todas maneras, hay
quienes insisten en considerar al matrimonio común contrato, que sólo exige
que los contratantes sean capaces de consentir, que sea un consentimiento
serio y no simulado y que no admite condición ni plazo. Otra parte de la
doctrina identifica el consentimiento que se da en el matrimonio con el que
se da en los contratos de sociedad, señalando que el consentimiento es el
único elemento esencial del matrimonio, que surge y persiste por este.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO

Como relación de hecho no exige formalidades especiales, sólo que


al lado de la affectio maritalis concurrieran los requisitos de pubertad, jus
connubi, capacidad o ausencia de impedimentos para contraer
matrimonio, y consentimiento.

94
1- PUBERTAD: Se exige por ser la edad apta para procrear, exigencia
explicada por el fin del matrimonio. Se sigue el criterio proculeyano de
varones 14 años y mujeres 12 años.

2- JUS CONNUBI: Capacidad o aptitud jurídica para contraer justa nupcia o


legítimo matrimonio romano. Ambos contrayentes debían poseer jus
connubi. En los inicios sólo gozaban del jus connubi los ciudadanos romanos,
luego se fue concediendo a oros y con la Constitución de Antonino
Caracalla sólo carecen de el los esclavos y bárbaros.

3- CAPACIDAD o ausencia de impedimentos para contraer matrimonio:


Circunstancias en razón de las cuales el D° prohibe el matrimonio. La teoría
de los impedimentos no es romana sino que surgió al amparo del derecho
canónico. Distingue entre impedimentos absolutos, aquellos que
imposibilitan que alguien contraiga matrimonio con cualquier persona, e
impedimentos relativos, aquellos que imposibilitan que alguien contraiga
matrimonio con ciertas y determinadas personas.

IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS :

a) Impubertad.

b) Castración: Establecida en época tardía. En el D° Romano tenían


impedimento absoluto los castrados y esterilizados, aunque no los que
nacían impotentes. En Chile la impotencia perpetua e incurable es
impedimento.

c) Vinculo matrimonial no disuelto.

d) La Viuda antes que transcurriera el año de luto: Esto para impedir la


incertidumbre de paternidad.

e) Demencia.

IMPEDIMENTOS RELATIVOS:

a) Parentesco:

Se impedía el matrimonio en toda la línea recta.

En la línea colateral no siempre se aplicó un mismo criterio.


Primitivamente llegaba hasta sexto grado, más adelante hasta el cuarto
grado, luego al tercer grado (tíos y sobrinos).

En lo referente al parentesco por Afinidad, no podían celebrar justa


nuptia la madrastra viuda o divorciada con su hijastro, el padrastro viudo o
divorciado con su hijastra, la suegra y el yerno, el suegro y la nuera, y con el
cristianismo, se prohibió el matrimonio ente cuñados.

Se prohibe el matrimonio entre adoptante y adoptado y entre el


adoptante y la mujer se su hijo adoptivo.

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Justiniano prohibió el matrimonio entre padrino y ahijada, en razón del
vínculo espiritual.

b) Diversidad de religión. El D° romano pagano no estableció prohibiciones


de esta índole. Con el Cristianismo se prohibió el matrimonio entre cristianos
con herejes y judíos.

c) Posición social y cargo. El D° primitivo prohibía el matrimonio entre


plebeyos y patricios, lo que se eliminó el año 445 a.C. con la Ley Canuleia.
Se impedía el matrimonio entre libertos e ingenuos, situación en parte
remediada por las leyes Julia y Papia Popea en la época de Augusto, las
que restringían la limitación a la clase senatorial, lo que desapareció con
Justiniano.

En relación al cargo se prohibe matrimonio entre quien ejerciera


un cargo de importancia en provincia y mujer que por origen o domicilio
perteneciera a esa provincia. Cuando hubiera terminado el ejercicio del
cargo podían casarse. Las personas de rango senatorial y sus hijos no podían
casase con personas que ejercieran ciertas profesiones, lo que fue abolido
por Justiniano.

d) Tutela y curatela. El tutor o curado y sus descendientes no podían casarse


con la pupila antes de rendir cuanta de la administración de sus bienes y
sólo después de terminada la guarda.

e) Adulterio y rapto. La ley Julia Adulteris prohibió el matrimonio entre el


adúltero y su cómplice. Posteriormente se prohibió el matrimonio entre el
raptor y la raptada.

4- CONSENTIMIENTO: El consentimiento en la justa nupcia debía cumplir con


los requisitos de :
1) Ser serio y no simulado.
2) No estar afecto a error con respecto a la identidad del otro contrayente.
3) Ser puro y simple, esto es, no admite modalidad.

La manifestación no estaba sujeta a ninguna formalidad, el solo


consentimiento bastaba, no se exigía la concurrencia de ningún ministro de
fe, se perfección por la affectio maritalis, la que se demostraba por una
manifestación exterior, llamada honor matrimonii, que era el modo de
comportarse en sociedad de los cónyuges, y especialmente el trato que el
marido dispensaba a la mujer. La affectio maritalis (consentimiento en el
matrimonio) tiene carácter permanente y se exige para comenzar y
mantener el matrimonio. Cuando cesaba el affectio maritalis, la mutua
intención de ser marido y mujer, terminaba el matrimonio. Esto vario con el
cristianismo, otorgándosele mayor importancia al consentimiento inicial y
llegándose a postular por algunos el carácter indisoluble del matrimonio.

Cuando uno de los contrayentes está bajo patria potestad se


requiere además el consentimiento del pater, este tampoco está sujeto a
formalidad u puede ser tácito, el silencio del pater implicaba la aceptación
del matrimonio. Se señala por algunos que en el caso de la mujer alieni iuris
el consentimiento no era necesario pues los hijos que nacieran de la unión
formarían parte de la familia agnaticia del marido.

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En los primeros tiempos la norma que exigía la autorización del
pater era absoluta, pero a comienzos del Imperio, con las leyes Julia y
Papia, se atenuó esta norma y se generalizaron las siguientes soluciones:

1. Si el hijo se había casado sin la autorización del Pater este podía


confirmarlo o ratificarlo con lo que se subsanaba cualquier vicio que
derivara de la falta de autorización.

2. Si el pater no puede prestar su consentimiento por encontrase ausente,


prisionero de guerra o padecer algún impedimento que le imposibilitare
otorgarlo puede prescindirse de tres años o antes si pareciere verosímil
que el pater no se opondría al matrimonio.

3. Si el pater no pudiere otorgar el consentimiento por padecer alguna


enfermedad mental el consentimiento lo otorgará el magistrado,
oyendo al curador y a los miembros más importantes de la familia.

4. Si el pater de la contrayente niega su consentimiento sin que haya motivo


suficiente, puede suplirle el magistrado, lo que no ocurre en caso del
contrayente varón. Justiniano equipara ambos sexos.

Respecto de los sui iuris se exige para el matrimonio de las hijas menores de
edad el consentimiento del padre, de la madre y a falta de esta, de los más
próximos parientes.

RITUALIDADES MATRIMONIALES

El matrimonio romano no era concebido como una relación jurídica,


por lo que su celebración no equivalía a la de un negocio jurídico, por esto
no se requerían formalidades especiales. No obstante ello, los usos sociales
determinaron algunas ritualidades, una de ellas es la deductio in domun
maritii o conducción de la mujer a la casa del marido, en medio de un
cortejo nupcial, cuando la mujer traspasaba el umbral de la casa, el marido
le ofrece agua y fuego, considerados elementos de vida. En todo caso, era
requisito que la affectio maritalis se hiciera pública, distinguiendo así el
matrimonio de otras uniones.

PRUEBA DEL MATRIMONIO


Podían utilizarse todos los medios de prueba contemplados en la ley,
testigos, instrumentos, confesión, etc. Con el cristianismos, en el derecho
justinianeo se facilita la prueba, por la presentación de las “partes” a la
bendición.

LA MANUS

Es una de las manifestaciones del poder del pater, en cuya


virtud, la mujer que entra a formar parte en la familia agnaticia del marido
queda bajo la potestad del pater, dejando de pertenecer a su familia
agnaticia originaria. Si su cónyuge era el pater ocupaba el lugar de hija
(loco filiae) o de nieta (loco neptis) si su marido estaba bajo potestad

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paterna. Para contraer matrimonio cum manus, la mujer sui iuris requiere
autorización del tutor, o del pater si es alieni iuris.

Primitivamente el matrimonio necesariamente conllevaba la


adquisición de la manus, pero a partir de las XII tablas se reconoce al
matrimonio sine manus, los que terminaron por prevalecer, los matrimonios
con manus desaparecen en el siglo III d. C.

MODOS DE ADQUIRIR LA MANUS.

CONFARREATIO: Ceremonia religiosa solemne propia de los patricios que


consistía en un sacrificio en el que se ofrecía a Júpiter una torta de harina,
al tiempo que los contrayentes pronunciaban ciertas palabras sagradas
sentados sobre la piel de una res que acababa de ser sacrificada. Para
destruir la manus así creada era necesaria una ceremonia análoga, la
difarreatio.

COEMPTIO: Es una adaptación de la mancipatio. Consistía en que en


presencia del librepens (persona que portaba una balanza y de cinco
testigos, el marido golpeaba la balanza con una moneda de cobre que
entrega luego al que aparece simbólicamente como vendedor de la mujer
(pater familias o tutor), intercambia algunas apalabras con este, y luego
preguntaba a la mujer si quería formar parte de su familia. Para extinguir
la manus así adquirida debía realizarse un remancipatio. La compito
desapareció a comienzos del Imperio.

USUS: En caso de que no se adquiriera la manus en el momento de


celebrarse el matrimonio, esta podía adquirirse por el usus, la forma menos
solemne de adquisición de la manus, que vendría siendo una especie de
Usucapión o prescripción adquisitiva, esto es, por haber estado la mujer un
año continuo bajo la dependencia o posesión del marido. Para impedir que
el marido adquiriese la manus la mujer tenia la tricnoctii usurpatio, que
consistía en que antes de cumplido un año, esta dormía tres noches
seguidas en la casa de su pater, con lo cual interrumpía la usucapión. Para
extinguir la manus adquirida por usus, se debía proceder por el pater
familias a una remancipatio de la mujer a un tercero, el que la manumitía
luego. El usus desapareció a comienzos del Imperio.

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LA MUJER

Es necesario distinguir entre matrimonio


cum manus y matrimonio sine manus. Sin perjuicio de esto, existen algunos
efectos jurídicos independientes de la manus.

El matrimonio establece entre los cónyuges una societas


vitae que determina los siguientes efectos:

1) Los cónyuges se deben mutua fidelidad.


2) El marido tiene derecho de perseguir con la actio in iuriarum las ofensas
infligidas a la mujer.

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3) Los cónyuges no pueden ejercer el uno contra el otro acciones que
conlleven pena infamante.
4) El marido tiene derecho a exigir que la comunidad conyugal de vida sea
respetada por todos.
5) Mario y mujer deben cohabitar y la mujer tiene por casa a la del marido,
siendo ese su domicilio. La mujer estaba obligada a seguirlo siempre, a
menos que él se hiciese reo de algún delito.
6) El marido tenía que dar protección a la mujer.
7) Entre los cónyuges procede el beneficio de competencia.
8) El marido, independiente de la manus, detentaba la potestad marital,
por lo cual la mujer estaba en una situación de sumisión. La mujer
adquiría el nombre y la dignidad del marido, que conservaba aunque
quedara viuda, mientras no se casara nuevamente.

EFECTOS DEL MATRIMONIO CUM MANUS

Respecto de la persona de la mujer.

1. La mujer sale de su familia agnaticia e ingresa a la familia agnaticia de


su marido.

2. Es considerada hija de su marido o del pater familias, jurídicamente, en


considerada hermana de sus hijos (loco filiae o loco neptis)

3. El marido o pater familias tiene poder o facultad para corregirla, venderla


en esclavitud e incluso matarla. Con el tiempo estas facultades se fueron
atenuando, y finalmente la facultad de darle muerte desapareció. En
todo caso, algunos autores señalan que si bien la condición jurídica de
la mujer es la de loco filiae, la potestad ejercida sobre ella no tenia la
misma intensidad que la ejercida sobre los hijos y que nunca habría
poseído el derecho de matarla o venderla.

4. El marido debe protección a la mujer y debe representarla en juicio.

5. El marido o pater familia dispone de un interdicto llamado uxore


exhibenda et ducenda.
Respecto de los bienes de la mujer.

1. Todos los bienes que la mujer tenia al momento de casarse, o los que
adquiera durante el matrimonio pasan a dominio del marido o pater.

2. Todas las deudas de la mujer anteriores al matrimonio se extinguen por la


capitis diminutio que esta sufre, lo cual se prestaba para fraude, por lo
que el pretor intervino concediendo a los acreedores una acción
especial, un in integrum restitutio, en virtud de la cual se tenia por no
celebrada la conventium in manus en lo referente a los bienes de la
mujer.

3. Durante el matrimonio la mujer no puede obligarse contractualmente por


ser alieni iuris.

4. La mujer tiene derechos sucesorios sobre los bienes del marido.

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EFECTOS DEL MATRIMONIO SINE MANUS

Respecto de la persona de la mujer.

1. La relación entre marido y mujer es de comunidad, de coordinación y no


de subordinación, sin perjuicio de que la mujer de todas maneras esta
bajo la potestad marital.

2. La capacidad de la mujer no varía. Permanece sui iuris o alieni iuris, según


fuera su condición antes del matrimonio.

Respecto de los bienes de la mujer.

Los bienes de la mujer, adquiridos antes o durante el matrimonio eran de


su propiedad. En todo caso, se presume que durante el matrimonio los
bienes eran adquiridos por el marido (presunción musiana), y quien alegara
lo contrario debía probarlo.

Subsisten las deudas u obligaciones contraídas por la mujer antes del


matrimonio.

La mujer podía disponer de sus bienes en la misma forma que lo hacía antes
del matrimonio. Pero puede confiar a su marido l administración de todos o
parte de sus bienes lo que ordinariamente se haría bajo inventario. Estos son
los Bienes Parafernales, y significaban los que no se incluían en la dote. La
mujer podía recuperar estos bienes cuando se cumplían los requisitos para
ser devueltos y en caso de que el marido se negara a devolverlo, existían
las acciones procesales de mandato y de depósito para exigirlos.

Tardíamente se acepta que el cónyuge sobreviviente heredaba al pre


muerto.

Se prohiben las donaciones entre cónyuges.

El marido tiene la obligación de procurar a la mujer los medios de


subsistencia necesarios y de soportar las costas de la vida en común.

LA DOTE O REGIMEN DOTAL Conjunto de bienes que por la mujer o alguien


a nombre de ella se entregan al marido para contribuir a sostener las cargas
del matrimonio.

Su origen lo encontramos en el derecho antiguo, puesto que en


los matrimonios cum manus la mujer perdía los derechos sucesorios respecto
de su pater original y así para suplir esta pérdida se acostumbró entregar al
marido una cierta cantidad de bienes para ayudarlo a sustentar las cargas
del hogar, costumbre que luego se extendió a los matrimonios sine manus.
Esto era primero una obligación moral pero luego se establece para el
padre u otros ascendientes paternos la obligación legal de dotar.

CONSTITUCIÓN DE LA DOTE:

Según quien la constituye se clasifica en :

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DOTE PROFECTICIA: Constituida por el padre de la mujer o algunos de los
ascendientes paternos.

DOTE ADVENTICIA: Constituida por la madre de la mujer o alguno de sus


ascendentes maternos o por un tercero.

Existen dos formas de constituir la dote:

A. DATIO DOTIS: Por la entrega de los bienes al marido, el que para adquirir
el dominio de estos debía valerse de una mancipatio o una in iure cessio
(venta simbólica y juicio reivindicatorio simbólico propios del ius civile)

B. PROMISSIO DOTIS: El constituyente se obliga a dotar sin existir entrega.


Esta se efectuaba verbalmente y tenía dos modalidades:

1. Dictio Dotis. Contrato verbis mediante el cual el que constituía la dote se


obligaba a dotar a la mujer. Sólo podía hacerlo antes del matrimonio.
2. Promissio Dotis. Tenía la forma de una estipulatio pero era un simple
pacto, pues no estaba dotado de acción para exigir su cumplimiento.
Podía constituirse antes y después de la celebración del matrimonio.

Durante el derecho justinianeo se admite la constitución tácita de


la dote, que se produce cuando la mujer, luego de divorciada, vuelve a
contraer matrimonio con el antiguo marido, sin haber obtenido la restitución
de la que le fuera conferida a éste con ocasión de las primeras nupcias.
Finalmente el la última época se estiló la constitución de la dote mediante
escritura.

SITUACIÒN DE LOS BIENES DOTALES:

En un principio los bienes pasaban a propiedad del marido, pero con el


tiempo y por el numero de divorcios, se hizo costumbre que el marido al
recibir la dote prometiera mediante estipulación restituirla en caso de
divorcio, y por otra parte, a fines de la República se considera que el marido
es sólo usufructuario de la dote y se creándose la actio rei uxoriae, para que
la mujer pidiese la restitución. De todas maneras es necesario, para precisar
la situación de los bienes dotales distinguir entre:

DOTE DURANTE EL MATRIMONIO:

De la ley Julia de fundo dotali de la época de Augusto, que señala que está
prohibido al marido enajenar o hipotecar los fundos itálicos incluidos en la
dote con la sola excepción de aquellos fundos que antes de haber sido
entregados al maridos fuesen tasados para que este a su arbitrio devuelva
ya el fundo mismo o bien su valor en dinero conforme a la tasación hecha
antes de constituirse la dote, resulta que a la época justinianea, los derechos
del marido en la dote eran:
a) Los inmuebles dotales itálicos y provinciales no podían ser enajenados,
esto es, vendidos o hipotecados., aunque la mujer consintiera.
b) Los inmuebles dotales itálicos y provinciales podían ser vendidos o
hipotecados si habían sido estimados, y en caso de disolución del
matrimonio debía devolverse el valor de estimación.

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c) Los bienes dotales muebles podían ser enajenados, señalándose por
algunos que el dominio del marido sobre estos era perfecto.

DOTE DEPUES DEL MATRIMONIO:

En una primera época, por ser los bienes dotales de propiedad del marido
la disolución del matrimonio no afectaba su situación, pero a partir del
época clásica, en la mayor parte de los casos el marido tenia la obligación
de los bienes dotales al constituyente de la dote, restitución que en un
principio se establecía al constituirse mediante cláusula de restitución,
dando lugar a la DOTE RECEPTICIA, cuestión que finalmente se convirtió en
norma legal para el evento de muerte del marido o divorcio por causa no
imputable a la mujer.

Justiniano, para garantiza r la restitución, concedió a la mujer una


hipoteca tácita y privilegiada sobre los bienes del marido, desde la fecha
de constitución de la dote, que prevalecería por sobre todos los acreedores
del marido. Este goza del beneficio de competencia por lo que no puede
ser condenado a devolver más allá de los limites de su activo patrimonial.

En ciertos casos, el marido podía retener pater de los bienes


dotales, por ejemplo:
 En los casos de divorcio por culpa de la mujer.
 Cuando el marido enviudaba y tenía un cierto número de hijas.
 Por concepto de los gastos útiles que tiene el marido.
 Por cosas que hubiera sustraído la mujer.
 Por inmoralidades graves y leves que hubiera cometido la mujer, por
ejemplo, en el adulterio, en un principio el marido tenía derecho a
conservar toda la dote pero luego se limito a un sexto.

En los tiempos de Justiniano, se debe distinguir la causa de


disolución del matrimonio. Así si esta se produce por muerte de la mujer, la
dote adventicia pasa a sus herederos y la profecticia al ascendiente que la
he constituido si la mujer ha fallecido siendo filia familias, esto es hallándose
bajo la potestad de aquel y faltando a los herederos de la mujer. En cuanto
a la acción para reclamar la dote Justiniano sólo mantuvo la acctio
stipulatio, quitándole en este caso el carácter de estricto derecho.

EFECTOS DEL MATRIMONIO CON RESPECTO A LOS HIJOS

Consideraremos las instituciones de Filiación y Patria Potestad

FILIACIÓN

Es el vínculo que une al hijo con su padre o madre y puede ser


legítima, si el hijo es concebido dentro de iusta nupcia, o ilegitima, si el hijo
es concebido fuera de iusta nupcia.

FILIACIÓN LEGÍTIMA: Aquella en que el nexo entre el hijo y sus progenitores


deriva del legítimo matrimonio.

Requisitos.

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1- Iusta nupcia entre los progenitores.

2- Concepción dentro del matrimonio. Al no ser posible determinar con


precisión el día de la concepción, la ley lo presume partiendo del hecho
conocido del parto. En atención a esto de establece una presunción de
derecho (no admite prueba en contrario) según la cual la concepción
ha precedido al nacimiento en no menos de 180 y no más de 300 días
cabales contados hacía atrás desde la medianoche en que principie el
día del nacimiento.

3- Maternidad. Que la madre sea el cónyuge del padre. La maternidad es


fácil de demostrar y supone dos elementos: que la mujer haya dado a luz
un hijo y que el hijo que pasa por suyo sea realmente producto de ese
parto (identidad del parto) de allí que para impugnar la maternidad
basta con destruir uno de ellos.

4- Paternidad. A este respecto se establece una presunción legal (admite


prueba en contrario). Se presume que el marido de la madre es el padre
cuando el parto se produce después de expirados los 180 días
subsiguientes después de la celebración del matrimonio o dentro de los
300 días siguientes a la disolución del matrimonio. Por tratarse de un
presunción legal el marido puede destruir la presunción de paternidad,
demostrando por ejemplo, que durante todo el tiempo en que es dable
presumir la concepción estuvo en absoluta imposibilidad de tener
acceso a la mujer. Esta presunción de paternidad se funda en los
supuestos de relaciones sexuales durante el matrimonio y fidelidad de la
mujer. En Roma se estableció una regla según la cual la mujer que se
cree embarazada al momento del divorcio está obligada a comunicarlo
a su marido dentro de los 30 días siguientes, extendiéndose luego al caso
de muerte del marido en que debía comunicarlo las personas con
derechos en la sucesión del marido, si embargo, en ambos casos, el hijo
podía hacer valer sus derechos mediante la actio liberi agnoscendo
(derechos sucesorios y alimentos).

Así tenemos que son hijos legítimos los concebidos dentro de iusta
nupcia, reuniéndose los requisitos comentados.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN LEGÍTIMA.

1- Da lugar a la agnación.
2- Crea la obligación recíproca de darse alimentos.
3- El infante debe respeto a sus ascendentes.
4- El padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su
condición social.

FILIACIÓN ILEGÍTIMA: Se divide en:

FILIACIÓN NATURAL: Vínculo que une a los hijos nacidos en concubinato con
su madre y sus parientes maternos. Se les denomina liberis naturales. El hijo
sigue la condición de la madre. Jurídicamente carece de padre, sin
perjuicio de que este es conocido (el concubinato es una relación estable).
A partir de Justiniano se les reconoce vínculo con el padre y la posibilidad

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3
de ser legitimados en caso de posterior matrimonio de los padres. Además
el derecho de reclamar alimentos y a suceder en los bienes del padre.

FILIACIÓN ILEGÍTIMA PROPIAMENTE TAL: Vinculo que une al hijo de un padre


desconocido con su madre. Sigue la condición jurídica de la madre.

FILIACIÓN ESPUREA: Es la situación de los hijos nacidos de relaciones


ilegítimas por razones de parentesco, adulterio, etc. Son únicamente
cognados de la madre.

Para terminar con el estudio de la filiación diremos que los hijos


nacidos dentro de iusta nupcia siguen la condición del padre y los nacidos
fuera e iusta nupcia la condición de la madre.

LA PATRIA POTESTAD

En sentido amplio es el poder del pater sobre todas las personas


libres bajo su dependencia. En sentido estricto es el conjunto de facultades
que tiene el pater sobre la persona y bienes de los hijos de familia, ósea,
sobre sus hijos o hijas legítimos, descendientes legítimos por vía de varón y
sobre los que admitiera en la familia por adopción, arrogación o
legitimación.

CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD.

1- Sólo pertenece al jefe de familia, el pater, que podía ser el padre, el


abuelo u otro ascendiente. Vale decir, se requería ser sui iuris.

2- Sólo corresponde a los varones.

3- Es una institución propia del ius civile y sólo puede ejercerla un


ciudadano romano varón sobre otro u otra, también ciudadano romano.
4- Era perpetua, la edad no liberaba al hijo de la potestad mientras viviera
el pater familia. Con el tiempo esto varió, haciéndose costumbre que
cuando los hijos llagaban a una determinada edad el padre los
emancipara.

5- Es una institución a favor del padre y no del hijo.

FUENTES O MODOS DE ADQUISICIÓNDE LA PATRIA POTESTAD.

1. POR PROCREACIÓN EN IUSTA NUPTIA.

Todo hijo procreado en iusta nupcia es legítimo y los hijos legítimos


están bajo patria potestad. No sólo los hijos legítimos del pater se encuentran
sometidos sino también los descendientes legítimos de sus hijos varones.

2. POR LEGITIMACIÓN.

La legitimación es un hecho o acto jurídico propio del ius civile


mediante el cual los hijos naturales (liberi naturalis), esto es, los nacidos de

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concubinato, adquieren la condición de legítimos. Esta institución se aplica
sólo a los hijos naturales, y no a los demás ilegítimos pues implica certidumbre
legal de la paternidad (el concubinato es una relación estable).

Al legitimado ficticiamente se le va a considerara como nacido


de legítimo y en base a esta suposición adquiere el título y condición jurídica
de un hijo legítimo quedando bajo patria potestad. La legitimación requiere
el consentimiento del hijo cuando este tiene edad suficiente para otorgarla,
puesto que ella conllevaba una capitis diminutio mínima. Además, se
requiere una forma legal de legitimar.

FORMAS DE LEGITIMACIÓN.

1- POR SUBSECUENTE MATRIMONIO DE LOS PADRES: Se distinguen dos casos:


a. Cuando el padre natural contrae iusta nupcia con la concubina madre
de ese hijo, por este solo hecho el hijo adquiere la condición de legitimo.
b. Los hijos concebidos fuera de matrimonio pero nacidos en el, se
legitimaban ipso iure por el solo ministerio de la ley.

2- POR OBLACIÓN A LA CURIA: Una constitución de Teodosio II y


Valentiniano III faculta al pater para legitimar a un hijo natural si lo ofrecía
para integrar al curia de su ciudad, como decurion, siempre que no
tuviera hijos legítimo, a este ofrecimiento se le llamaba oblación a la
curia. Además, el padre podía legitimar a una hija si la casaba con un
decurión, y además, la dotaba. En principio no era un legitimación pues
sólo atribuía derecho en la sucesión intestada a la muerte del padre pero
Justiniano le asigno los efecto de una legitimación al conceder al padre
la patria potestad sobre este hijo.

3- POR RESCRIPTO IMPERIAL: Introducida por Justiniano que requería una


resolución imperial y se usaba en caso de no ser posible el matrimonio
con la concubina. Sólo podía utilizarse si el padre no tenía hijos legítimos.

4- POR ADOPCIÓN:

La adopción es el acto jurídico mediante el cual un extraño ingresa


a una familia sometiéndose a la potestad del pater de ésta y uniéndose a él
por vínculo de parentesco agnaticio.

Esta institución tiene gran importancia en Roma debido a los


intereses políticos y religiosos. En efecto, como la familia sólo se desarrolla
por vía de varón, podía darse que una familia pudiera extinguirse, y para
evitarlo se recurría a la adopción, permitiendo al pater perpetuar su nombre,
familia y culto privado y evitar que la herencia quedara en manos extrañas.
La adopción en sentido amplio comprende al arrogación y adopción
propiamente tal y en ambos casos el adoptado pierde todo vínculo con su
familia originaria y entra a la familia agnaticia del adoptante con todos los
derechos y deberes de un hijo de familia.

Capacidad para adoptar. Se partía del principio que la adopción servía


para producir a la patria potestad, y así, sólo podían adoptar los ciudadanos
romanos sui iuris, púberes, sin hijos naturales ni adoptivos. En una primera
etapa sólo los varones podían adoptar, luego Dioclesiano permitió adoptar

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a las mujeres, siempre que todos sus hijos hubieran muerto, pero esta
adopción no daba lugar a patria potestad ni agnación, sólo derechos
alimenticios y sucesorios.

No podía adoptar los peregrinos, los alieni iuris, los castrados,


quienes tuvieren descendientes legítimos, los tutores y curadores mientras no
rindieran cuentas, y aquellos cuya fortuna fuera inferior a la del adoptado,
salvo casos excepcionales. Tampoco quien luego de adoptar a una
persona la había emancipado. En el caso de arrogatio se exigía que el
arrogante tuviera menos de sesenta años.

Requisitos para ser adoptado. Los adoptados debían ser ciudadanos


romanos, varones y púberes. Con Justiniano se aceptó la arrogación de
impúberes y mujeres. No podían adoptarse los hijos propios susceptibles de
ser legitimados. Se exigía que el adoptado tuviera 18 años menos que el
adoptante si entraba a la familia como hijo y treintiséis si entraba como
nieto. No podía adoptarse a plazo ni a condición.

CLASES DE ADOPCIÓN.

ADOPCIÓN PROPIAMENTE TAL O DATTIO IN ADOPTIONE.

Es la adopción de un alieni iuris. Podían ser adoptados hombres y


mujeres. Era un acto jurídico de derecho privado por el cual el adoptado
pasaba a formar parte de la familia agnaticia del adoptante como hijo o
nieto, adquiriendo la calidad de heredero. No determinaba la extinción de
la familia agnaticia ni del culto doméstico del adoptado.

Procedimiento de adopción:

EPOCA ANTIGUA: Era necesario que el pater mancipara tres veces al hijo,
con lo que perdía la patria potestad y el hijo ingresaba a la familia agnaticia
del supuesto adquirente (adoptante). En el caso de una hija o nieto
bastaba una sola mancipatio.

EPOCA JUSTINIANEA: Bastaba con que el adoptante se presentara junto


con el paterfamilias y su filius ante el magistrados que ante la declaración
concorde de los tres sujetos intervinentes declaraba la adopción.

ARROGACIÓN

Era la adopción del personas sui iuris. En sus inicios sólo pueden
arrogarse varones, ya que los incapaces y las mujeres no pueden participar
en los comicios, y además, la adopción de una mujer no servía para
perpetuar una familia agnaticia, pero ya en la época post clásica, la
arrogatio se hace extensiva a las mujeres.

Procedimiento de arrogación:

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EPOCA ANTIGUA: Ya que la arrogatio determinaba la extinción de una
familia agnaticia y de un culto doméstico, era un acto jurídico, político y
religioso, siendo necesaria la intervención de los pontífices, que debían velar
por la conveniencia de la arrogatio para el posible arrogado. De ser
procedente, debía aprobarse por los comicios curiados, convocados por el
pontífice máximos, quien consultaba al pueblo, luego de interrogados
arrogante y arrogado, su conformidad con la arrogación (rogatio).
Aprobada la arrogación, los pontífices procedían a la detastio sacrorum,
que era el acto solemne por el cual se extinguía todo vínculo entre el
arrogado y sus antiguas genes.

IMPERIO: En e Imperio se autorizó la arrogación de los impúberes por decreto


del magistrado y de una consejo de familia, como también la arrogatio, por
esta vía, de mujeres.

Dº JUSTINIANEO: La arrogatio se aprueba mediante simple rescripto imperial,


previa comparecencia de arrogado y arrogante, quienes debían manifestar
su aceptación.

EFECTOS DE LA ADOPCIÓN.

a)Efectos comunes a la adopción propiamente tal y a la arrogatio.


Ambas producen una capitis diminutio mínima. Se adquiere la
situación de hijo unido por vínculo agnaticio y derechos sucesorios. Se
conserva el vínculo cognaticio.

b)Efectos de la adopción propiamente tal.

Si el adoptante emancipaba al adoptado, este perdía todos los


derechos sucesorios, y como también, por la adopción, había perdido los
derechos en la sucesión de su padre natural, quedaba desamparado. Esto
llevo al pretor a disponer que en ese caso, se consideraba a la adopción
como no realizada. Luego Justiniano distinguió entre adopción plena y
adopción minus plena:
Adopción plena: El adoptado es un descendiente del adoptante. Se
producían todos los efecto de la dattio in adoptionem.
Adopción minus plena: Su efecto fundamental era dar al adoptado un
derecho de heredas abintestato al adoptante. No existe capitis diminutio,
pues el adoptado conserva su situación familiar anterior y no queda sujeto
a patria potestad del adoptante.

c)Efectos de la arrogación.

El arrogado sufre una capitis diminutio mínima, pasando con todo su


patrimonio y personas sometidas a el al poder del arrogante, adquiriendo el
culto de la familia del arrogante. En un primera etapa los bienes pasaban a
título del arrogante, pero Justiniano determino que pasaran sólo en
usufructo y no en dominio.

FACULTADES QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD

A. EN RELACIÓN A LA PERSONA DEL HIJO.

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1. Derecho de venderlo y abandonarlo (ius vendi, ius exponendi y ius noxae
dandi).

En un comienzo podía venderlo trans tiberim como esclavo, pero luego sólo
se acepto su venta in mancipium. La Ley de las XII tablas estableció que tres
mancipaciones realizadas por el pater producían la liberación del hijo. La
jurisprudencia interpretó que para las hijas y nietos bastaba una sola lo que
luego se extendió a los hijos. Caracalla y Dioclesiano declararon ilícitas,
deshonestas y nulas las ventas de hijos, pero para evitar el infanticidio o
abandono de los recién nacidos, Constantino habría autorizado la venta en
el momento mismo del nacimiento. Por su parte, Justiniano determinó la
abolición del abandono noxal conjuntamente con la causa mancipi,
permitiendo la venta de hijos solo en caso de extrema necesidad,
facultando al padre a recuperar la libertad del vencido mediante oferta al
comprado del pago de un rescate.

El derecho de abandonar al hijo fue abolido en el Bajo Imperio, y


Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese tenido bajo potestad de
quien lo recogiese, como alumnus (alimentado,libre) o esclavo, a elección
de quien lo recogiese. Justiniano dispuso que el hijo abandonando fuese
libre, sui iuris e ingenuo.

3. Derecho de corrección y castigo.

Las facultades del pater en un principio eran omnímodas, teniendo derecho


incluso a darle muerte, sin otra limitación que la conciencia. Esto se modera
en la República pero en el Imperio aumentan los abusos en el ejercicio de
la patria potestad. En todo caso, Trajano obligó al padre que maltrataba a
su hijo a emanciparlo y lo privó de derechos en la sucesión del hijo, Adriano
señala que la patria potestad debe consistir en la piedad y no en la
atrocidad y finalmente Constantino estableció que quien mata a su hijo sería
condenado como parricida. Ya en el siglo IV el padre tiene sólo un derecho
de corrección moderado.

4. Derecho de reclamar al hijo de cualquiera que lo retenga.

En una primera etapa el padre sólo tenía, para obtener la


devolución del hijo, una acción llamada Vindicatio in Patria Potestatem.
Lego, el pretor concedió dos acciones más, interdictos, los que tenía la
ventaja procesal de tramitarse más rápido y con más urgencia que otras
acciones. Estos eran:
a)Interdicto de liberis exhibendia: Tenía por finalidad que se le mostrase el
hijo.
b)Interdicto de liberis ducendis: Tenía por objeto que se le entregase el hijo.
Si quien lo retenía alegaba patria potestad, debía resolverse en juicio
previo.

B. EN RELACIÓN A LOS BIENES DEL HIJO.

Si bien a los alieni iuris no se les reconoce aptitud de ser titulares de


derechos, sí se les reconoce acierta capacidad de hecho, pero todos los

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actos que celebran aprovechan al pater familias. El rigor de este principio
fue atenuándose y así, el hijo de familia pudo tener un peculio.

PECULIO: Cierta cantidad de bienes cuya administración y/o dominio


corresponde al hijo. Los peculios se clasifican en:

1- Peculio Profecticio. Consiste en una cierta cantidad de bienes o dinero


que el padre entrega a un hijo o a un esclavo para que este goce de
ella y la administre, pero no puede disponer de esos bienes (el dueño
continua siendo el pater). Es esencialmente revocable y a la muerte del
hijo los bienes retornaba automáticamente al patrimonio del pater.
Cuando el hijo se emancipa, el pater recupera los bienes, pero si el hijo
continua en posesión del peculio, puede llegar a adquirirlo por
usucapión. Si bien en un principio el pater no respondía por las deudas
contraídas por el hijo, el pretor y la jurisprudencia admitieron que fuera
responsable por estas dentro del monto del peculio o en la medida del
enriquecimiento.

2- Peculio Castrense. Constituido por los bienes que el hijo adquiría en su


condición de militar. Su origen se encuentra en el afán de los
emperadores de fomentar el servicio militar, Augusto permitió a los hijos
de familia disponer por testamento de los bienes adquiridos por el en la
guerra, pero sólo podía hacerlo mientras fuese soldado, pero luego
Adriano elimino esta limitación. Justiniano estableció que en caso de
morir sin testar estos bienes no pertenecían a los ascendientes sino a los
descendientes. En los que respecta a este peculio el hijo de familia se
reputa sui iuris, teniendo el dominio de4 los bienes que lo componían, el
pater no puede pretender ningún derecho salvo los sucesorios de
acuerdo a las reglas generales.

3- Peculio Cuasi Castrense. Corresponde a lo que el hijo adquiere en el


ejercicio de un cargo público eclesiástico o por donaciones del
emperador. Está completamente asimilado al peculio castrense, salvo en
que no puede disponer de el por testamento, limitación eliminada por
Justiniano.

4- Peculio Adventicio o Bona Adventicia. Constituido por todo los que el hijo
adquiere de su madre, abuelos maternos y en general, de cualquier
forma que no sea del padre o en calidad de castrense o cuasi castrense.
Sobre estos bienes el hijo tiene el dominio y el padre la administración y
el usufructo. Ultimo derecho que el padre no tiene si el constituyente del
peculio lo prohibe expresamente. Si bien el hijo es el dueño, no puede
disponer de estos bienes por acto entre vivos sin consentimiento del pater
y era incapaz de testar. En su origen el peculio adventicio, en caso de
muerte del hijo pasaba al pater, pero Justiniano dispuso que estos se
distribuyeran según las reglas de derechos sucesorio. Solía ocurrir que el
padre no emancipara al hijo para conservar el usufructo, lo que se trato
de evitar permitiendo que el padre retuviera el usufructo de un
porcentaje de los bienes.

Así, a la época de Justiniano el régimen de peculios se resume:

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Pertenecen en propiedad del hijo todos los bienes no procedentes
del pater, con excepción del los comprados con dinero paternos o los
donados al hijo en consideración al pater. Respecto de estos bienes el pater
tiene la administración y usufructo, salvo que por disposición legal u otra
causa se hubiese excluido al pater de la administración y el goce.

Siguen siendo propiedad del pater, los bienes que este entrega ala hijo, los
que este adquiere con los bienes que el pater le suministra y los que son
donados al hijo en consideración o gratitud al pater.

CAUSALES DE TÉRMINO DE LA PATRIA POTESTAD

CAUSALES FORTUITAS.

1. Muerte del paterfamilias.

2. Muerte del hijo.

3. Pérdida de ciudadanía del hijo.

4. Capitis diminutio mínima del pater.

5. Diversas causales (ej. Cuando el hijo asumía ciertos cargos o dignidades,


cuando la hija asume los votos vestales o se casa cum manus)

CAUSALES VOLUNTARIAS.

1. Entrega de un hijo en adopción, o en caso de una conventium in manus


tratándose de una mujer.

2. Por emancipación.

La EMANCIPACIÓN es un acto jurídico unilateral en virtud del cual


el pater familia libera a un alieni iuris de su potestad, dejándolo en condición
de sui iuris.

Requisitos para que opere la emancipación.

1. Voluntad del pater. En general, la mancipatio sólo depende de la


voluntad del pater, pero en ciertos casos, podía obligársele a emancipar
al hijo, por ejemplo, cuando lo maltrataba o corrompía, si lo
abandonaba, cuando aceptaba una herencia bajo condición de
emancipar al hijo, o bien cuando un hijo adoptado siendo impúber, ya
púber lo solicitaba. El pater podía emancipar a un hijo sin emancipar al
nieto y viceversa.

2. Formalidades.

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a) EMANCIPACIÓN ANTIGUA O CLÁSICA: El pater enajena al hijo a una
persona de su confianza (pater fiduciarius o coemtionator), con el
compromiso de manumitirlo, valiéndose de tres mancipatios fiduciarias,
para que luego de la última el adquirente lo manumitiera, quedando en
calidad de sui iuris, tratándose de hijas y nietos bastaba una sola
mancipación. Con al tercera mancipatio se producía la ruptura de la
potestad, y el tercero adquiría el derecho de patronato, tutela y
sucesión. Para evitar esos efectos, el coemtionator se obligaba mediante
un pacto de fiducia a remanciparlo al pater para que este fuera quien
lo manumitiera y así correspondieran a el los derechos mencionados.

b) EMANCIPACIÓN ANASTASIANA: En el año 502 se simplifica el


procedimiento, estableciendo que el padre debía dirigirse al emperador
solicitándole la emancipación del hijo, la que este declaraba, si
aceptaba, mediante un rescripto.

c) EMANCIPACIÓN JUSTINIANEA: Se efectuaba ante un magistrado, ante el


cual concurrían el pater y el hijo. El pater le solicitaba la emancipación
del hijo, de lo cual el magistrado tomaba nota.

EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN.

1. El hijo alieni iuris se convierte en sui iuris.

2. En el antiguo derecho el hijo deja de ser agnado de su padre pero


avanzado el derecho clásico el parentesco agnaticio se conserva. A la
época justinianea esto pierde toda importancia puesto que lo
considerado para efectos sucesorios y derechos de los hijos es el
parentesco cognaticio.

3. Al pasar a ser sui iuris adquiere capacidad de goce y de ejercicio.

4. El hijo conserva el peculio profecticio si el padre no se lo quita, en


posesión eso si y no en propiedad, por lo que puede llegar a adquirir estos
bienes por usucapión. En lo referente al peculio adventicio, al la época
de Justiniano el padre conserva el usufructo de la mitad de los bienes
que lo integran.

5. En el caso de la emancipación clásica, el padre queda en condición de


patrono y por tanto con derechos en la sucesión del su hijo en caso de
no hacer este testamento y además tiene derecho a ser su tutor legítimo
y es impúber y en todo caso cuando se trata de una mujer.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

CAUSALES.

1- Por muerte de uno o ambos cónyuges.

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2- Por capitis diminutio máxima de uno o de ambos cónyuges. El ius
postlimini no extinguía el efecto de la separación material de los
cónyuges.

3- Por capitis diminutio media de uno o ambos cónyuges (pérdida del ius
conubii) Justiniano elimino esto.

4- Por la incapacidad sobreviniente de uno o ambos cónyuges En principio


la capitis diminutio mínima (emancipatio, adoptio y arrogatio) no afectan
el matrimonio, salvo que de alguna manera cree un parentesco que lo
transforme en insubsistente.

5- Por cesación de la affectio maritalis, voluntad de los cónyuges o divorcio.

DIVORCIO

Como la afecttio maritalis no solo rige el perfeccionamiento del


matrimonio, sino también su permanencia, cesando esta debe cesar
también el matrimonio. Esta terminación debe exteriorizarse, y así, se llama
divortium la manifestación externa de cualquiera del los cónyuges, o de
ambos de consumo en orden a poner fin al estado conyugal.

Naturaleza jurídica del divorcio. Es un hecho con efectos jurídicos, no un


acto jurídico.

FORMALIDADES. En la época antigua y clásica no se requieren formalidades


y basta un declaración de cualquiera de los cónyuges, verbal o por escrito
por medio de un nuncio, entre presentes o entre ausentes, lo mismo que
cualquier conducta incompatible con la vida marital. La ley Julia de
Adulteris prescribió que un divorcio unilateral debía ser declarado por medio
de un liberto del que se divorcia o de sus ascendientes, en presencia de siete
testigos, pero su inobservancia p no implicaba privar de efectos al divorcio.
En la época post clásica se introdujo el uso de redactar un documento
escrito que formalizara el divorcio , costumbre que mas tarde se tornó
exigencia legal, sin perjuicio que Justiniano permitió el divorcio mediante
declaración frente a siete testigos. La manus se disuelve por
ceremonias si similares a las que la crearon, así, por difarreatio o
remancipatio. Los cónyuges sometidos a potestad no requieren autorización
del pater para divorciarse, el que tampoco puede divorciarlos, salvo a la
hija, excepción eliminada por Marco Aurelio. El divorcio era libre e
incausado (aunque con el cristianismo se impusieron penas a los divorcios
sin motivos legalmente tipificados)

MODALIDADES DE DIVORCIO (Regulación efectuada por Justiniano, antes de


el no hay mayor sistematización)

1- Divorcio ex communi consensu. Por común acuerdo de los cónyuges. Fue


prohibido por Justiniano pero restablecido inmediatamente después de
su muerte.

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2- Divorcio por voluntad de uno solo de los cónyuges. Se le llama repudio.
En una primera época solo se podía repudiar al marido en el matrimonio
sine manus. La ley Julia de Adulteris estableció que aquel que repudiara
debía notificar al otro de su repudio. Otra ley de la época prohibió el
repudio a la liberta casada con su ex amo.

3- Divorcio ex iusta causa. Fundado en causal de culpa de uno de los


cónyuges. El repudiado pierde la dote o la donatio propter nupcias, y si
se trata de una adultera, es encerrada en un convento.

4- Divorcio bona gratia. Uno de los cónyuges decide ponerle termino


matrimonio alegando una causal que justificara ponerle termino, pero
que no era imputable al otro. Ej.: el caso del marido que iba a recibir
ordenes sacerdotales.

LAS SEGUNDAS NUPCIAS: En los primeros tiempos la sociedad romana era


contraria a las segundas nupcias, lo que vario con el tiempo y con el
cristianismo volvió a ser desfavorable. En todo caso, nunca se prohibieron.
Cabe recordar que la viuda debe guardar un año de luto antes de contraer
nuevo matrimonio y en caso de hacerlo se le tacha con nota de infamia.
Siempre que una mujer contraía segundas nupcias, todo lo que había
adquirido de su cónyuge premuerto pasaba en dominio a sus hijos y ella
conservaba el usufructo solamente.

LEGISLACION MATRIMONIAL DE AUGUSTO

A.- LEX IULIA DE MARITANDIS ORDINIBUS.

Establece varias prohibiciones de contraer matrimonio entre personas de


distinta condición, por ejemplo:
- Entre un ingenuo y cualquier mujer que trabaje en espectáculos públicos
o que haga ganancia con el cuerpo.
- Entre senadores o sus descendientes por vía de varón hasta el tercer
grado con libertino o libertinas y con los hijos o hijas de aquellas que
ejercen artes reñidas con la moral.

B.- LEX PAPIA POPPAEA.

- Establece la obligación de casarse a los varones mayores de 25 y


menores de 60 y la las mujeres mayores de 20 y menores de 50.
- En caso de disolución del matrimonio los hombre debían casarse
inmediatamente y las mujeres en un lapso de 18 meses, y las viudas en un
plazo de dos años.

Fomenta la natalidad estableciendo beneficios, así:


- La ingenua con mas de 3 hijos y liberta con mas de 4 goza del ius
liberorum.
- A los hombre, por cada hijo se descuenta un año de la edad requerida
en ciertos cargos públicos.
- Se libera al hombre y la mujer de la obligación de contraer matrimonio y
tratándose de un liberto podía ser liberado de la obligación de prestar
servicios (por los hijos).

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3
Los que permanecen solteros son sancionados en lo referente a sus
derechos sucesorios, amenos de casarse dentro de los próximos cien días,
al igual de los casados sin hijos o con uno solo, los que solo adquieren la
mitad de las herencias y legados a su favor, correspondiendo la otra parte
a oros herederos testamentarios o legatarios que tengan al menos un hijos y
si no al fisco.

Para incentivar el matrimonio se impide al pater prohibir el matrimonio de sus


descendiente in potestate y se declara nulo el juramento del liberto o liberta
al patrono en orden a no casarse.

C.- LEX IULIA DE ADULTERIS COERCENDIS.

- Tipifico los delitos de adulterium (la mujer que interviene en una relación
sexual es casada) y de stuprum (relación sexual fuera de legitimo
matrimonio, lo que no sucede cuando la mujer es esclava, liberta,
prostituta, de baja condición social, anteriormente adultera o
condenada en juicio publico)
- Confiere al marido la facultad de matar a la mujer y a su correo cuando
los sorprende en el acto mismo, o de retenerlo para asegurar las pruebas.
- Obliga al marido de repudiar a la adultera y de acusarla dentro de los 60
días siguientes al divorcio, bajo sanción de considerarlo reo de lenocidio.
- Tiene importancia en cuanto a ciertas formas de divorcio y de regulación
o reconocimiento del concubinato.

Estas, pese a su impopularidad, estuvieron vigentes durante toda


la época clásica y solo a partir de Constantino se comienza un proceso de
derogación por influencia del cristianismo. A la época de Justiniano solo se
encuentran vigentes las prohibiciones establecida o la ley Julia.

CONCUBINATO

Es la unión estable entre un hombre y una mujer sin intención o sin


posibilidad de ser marido y mujer.

En principio no produce efectos patrimoniales ni personales.


Normalmente se daba cuando entre el hombre y la mujer existían
diferencias sociales o bien en razón de un cargo que impedía la iusta
nupcia, en todo caso, el concubinato era socialmente aceptado. Adquiere
relevancia can el cristianismo, llegando a constituir una unión similar pero
inferior al matrimonio.

Esta unión adquirió mayor elaboración con las leyes Iulia de adulteris y Iulia
et Papia Papaea, las que, sin ser la intención del legislador, incentivaron el
concubinato, pudiendo sostenerse que era la única forma posible de unión
de libertos y personas de clase senatorial con libertos y mujeres sancionadas
con tacha de infamia, sin violar las disposiciones de las mencionadas leyes.
Como consecuencia de estas leyes estaba sancionado todo comercio con
toda joven o viuda fuera de iusta nupcia con excepción del concubinato y
entre las cuales no exista vinculo de parentesco, pero estaba sólo permitido
entre púberes. No se puede tener sino una concubina, no puede vivir en
concubinato aun persona casada y no es posible que una mujer honesta en

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4
ingenua viva en concubinato (estrictamente debía ser condenada por
stuprum, pero de hecho no recibía ninguna sanción).

El Digesto señala que se presume concubinato cuando se cohabita


con una prostituta, una liberta ajena o una mujer de baja extracción. En
cambio, si en una mujer honesta o ingenua se requiere una manifestación
expresa del hombre para que no se admita la existencia de matrimonio
legítimo.

Constantino les concedió a los hijos habidos en concubinato la


calidad de naturales. Justiniano les confirió derechos alimenticios y
hereditarios respecto de su padre. Este estableció además que se prohibía
el concubinato con mujeres ingenuas y respetables y también que un soltero
tuviera varias concubinas. La concubina de un hombre no podía serlo de un
descendiente de este, reputándose su infidelidad como adulterio.

PRINCIPALES EFECTOS DEL CONCUBINATO.

1- El padre no adquiere al potestad de los hijos, es jurídicamente e


desconocido.
2- Los hijos siguen la condición de la madre y son llamados hijos naturales.
3- A partir de Constantino podían ser legitimados.
4- Se les termino por reconocer derechos alimenticios y sucesorios respecto
del padre.
5- Los efectos en cuanto a las personas y bienes de los concubinos son
insignificantes. La mujer no goza del trato marital ni se le reconoce la
condición social del concubino. En las Novelas se habría reconocido
ciertos derechos sucesorios ab intestato a favor de la concubina.

MATRIMONIO SINE CONNUBII


(Matrimonio de Dº de gentes)

Unión o convivencia entre hombre y mujer que carecieran del ius


conubii. Aceptada por el Dº Romano, era plenamente válido pero no
producía los efectos de la iusta nupcia. Podía convertirse en legitimo si
adquirían el ius conubii. Los hijos son cognados de la madre y sus parientes,
nacen sui iuris. Si un ciudadano demostraba haber ignorado que su mujer
carecía de ius conubii al momento de efectuarse el matrimonio, este podía
transformarse en iusta nupcia.

CONTUBERNIO

Era la unión entre una esclava y un esclavo o también al unión


entre un hombre o mujer libre y un esclavo o esclava. En un principio no tenia
reconocimiento jurídico, al ser los esclavos cosas, pero en el Dº clásico, al
reconocerse la cognatio servil, se establecieron, tal como en el matrimonio
ciertos impedimentos para contraer contubernio entre esclavos vinculados
por lazos de consanguinidad. Los hijos nacidos de contubernio recibían la
calificación de hijos spurios. El hijo sigue la condición de la madre.

LOS ESPONSALES

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5
Es una promesa hecha por los novios o sus respectivos paterfamilias
para la celebración de un futuro matrimonio, es la “mención y promesa de
futuras nupcias” (Digesto).El contrato verbal y utilizado para perfeccionar la
promesa se llama sponcio.

En os primeros tiempos, de no cumplirse la promesa por uno de los esposo,


podía ejercerse la actio sponsalicia, por la que se daba lugar a una acción
de daños y perjuicios que se traducía en el pago de una suma de dinero,
pero no se podía exigir el cumplimiento de la promesa. En el Dº clásico los
esponsales no daban acción, lo que no implica que no produjeran efectos
jurídicos, y así existían requisitos.

CAPACIDAD. Los requisitos eran los mismos que para el matrimonio,


pro se aceptaba la celebración entre impúberes infanta maiores y con al
viuda antes de transcurrido el año de luto.

IMPEDIMENTOS. La celebración de esponsales constituyo un


impedimento matrimonial. Se prohibía contraer nuevo esponsales antes de
disolver la anterior promesa, bajo pena de infamia. Además se considero
adultera a la prometida que no era fiel.

OTROS EFECTOS JURÍDICOS:

ARRAS. En la época cristiana se impuso la costumbre de garantizar el


cumplimiento de los esponsales mediante el establecimiento de
arras(entrega de dinero o bienes), las que eran perdidas por quien las había
dado y no cumplido la promesa, en tanto que el prometido que las había
recibido debía devolver al principio el quadruplum y con Justiniano, el
duplum.

REGALOS. Por influencia del cristianismo se estableció que los regalos que se
les hacían a los prometidos eran a condición que el matrimonio se
celebrara. Si esto no sucedía debían ser devueltos. En caso de no celebrarse
el matrimonio por muerte de uno de los esposos, debía restituirse la donación
por entero al sobreviviente o a sus herederos, a menos que hubiese mediado
el beso esponsalicio, en cuyo supuesto se recobraba la mitad.

DISOLUCIÓN. Se disolvían por muerte, por capitis diminutio de uno de los


prometidos, por haber sobrevenido a su celebración algún impedimento de
matrimonio, por mutuo disenso y hasta por el desistimiento de uno solo.

IV.- DERECHO SUCESORIO

INTRODUCCION.
La adquisición que tiene por objeto un patrimonio, todo
entero o una cuota parte de él, recibe el nombre de adquisición PER
UNIVERSITATUM, la cual puede tener lugar INTER VIVOS y MORTIS CAUSA.
Aquí nos preocuparemos de la que tiene lugar por mortis
causa (por causa de muerte), esto es, la adquisición por SUCESIÓN POR
CAUSA DE MUERTE.
Hablamos de “patrimonio” pero, ¿ qué es el patrimonio,
qué es lo que lo conforma. El patrimonio de una persona comprende la

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totalidad de sus bienes, esto su activo y la totalidad de sus deudas, que es
el pasivo.
Ahora bien, en tanto el dueño del patrimonio esté con
vida, sus acreedores se encuentran garantizados, tanto en los bienes
presentes como futuros de este dueño deudor. ¿ Y qué ocurre si muere este
deudor , en que situación quedan sus acreedores. Para resolver estas
interrogantes, el derecho romano estableció un continuador de la persona
del deudor, llamado HEREDERO y que en su lugar queda dueño del
patrimonio del difunto y obligado a pagar todas las deudas de éste, como
si este heredero las hubiere contraído.
De esta forma, los acreedores del difunto tienen a su favor
a este nuevo deudor que es el heredero; a lo anterior se agrega que estos
mismos acreedores tienen como garantía el patrimonio del difunto unido
ahora al patrimonio del heredero.
El heredero adquiere íntegro el patrimonio del difunto,
salvo los derechos personalísimos, intrasmisibles que se extinguen con su
persona, tales como los derechos de usufructo, etc.
Si bien es cierto que el heredero, sustituyendo al difunto,
puede ejercer sus acciones, también puede ser perseguido por los
acreedores del difunto.

LA HERENCIA O SUCESIÓN.
El patrimonio adquirido por el heredero, tiene el nombre
de HERENCIA o SUCESIÓN.
Con todo lo anteriormente señalado, se puede
conceptuar la “Sucesión Universal por causa de muerte”, como la
adquisición del patrimonio de una persona, producida por su fallecimiento
(Francisco Hernández-Tejero, obra cit.).

DESIGNACIÓN DEL HEREDERO.


Se admite la existencia de dos modos de designar al
heredero: por el causante, esto es el difunto, y por la ley.
a) El heredero testamentario.
A este respecto, el derecho romano privilegia la voluntad
del difunto por sobre la voluntad de la ley. Tal es así que, la Ley de las XII
Tablas, confiere al padre de familia, el derecho de elegir el mismo a quién
deba continuar su personalidad, a partir de su fallecimiento.
Al efecto, el padre de familia en un acto solemne,
conocido como TESTAMENTO, manifestaba su voluntad, designando a su
heredero. Así, al heredero testamentario, nombrado como tal en dicho acto
solemne, y con su aceptación, a nadie más pertenece la sucesión.
b) El heredero intestado o ab intestato.
Si el padre de familia muere INTESTATO, es decir, sin haber
hecho testamento, entonces – solamente en este caso – la ley designa
heredero, llamado HEREDERO AB INTESTATO.
Sobre el particular, la Ley de las XII Tablas, es la que hace
esta designación, sin tener en cuenta para nada el vínculo de la sangre y
las afecciones presuntas del difunto, sino que descansaba únicamente
sobre la constitución de la familia civil (Eugene Petit, obra cit.).
La superioridad de la sucesión testamentaria sobre la
sucesión intestada, la muestra esta misma ley al establecer “LOS HEREDEROS

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AB INTESTATO SOLO PUEDEN TENER LA SUCESIÓN NO HABIENDO HEREDERO
TESTAMENTARIO.
En consecuencia, según el derecho civil, existían dos
clases de sucesiones: La sucesión testamentaria regida por la voluntad del
difunto y la sucesión ab intestato o intestada, regulada por la ley.

LA SUCESIÓN PRETORIANA.
Paralela a la Herencia Civil, el Pretor estableció un sistema
conocido como BONORUM POSSESSIO o Herencia Pretoriana, organizadas
tanto para los casos de sucesión testamentaria como sucesión ab intestato
o intestada.
La existencia de esta institución se explica como
consecuencia de la tarea del pretor de corregir el derecho civil, atendida
la circunstancia de que su misión habitual era confirmar, completar y
corregir el derecho civil (Eugene Petit, obra cit,).
Para explicar su origen, se señala que el Pretor tenía la
costumbre de conceder el título de poseedor de la sucesión, aún fuera de
todo litigio, a quién se lo pidiera apoyándose en un testamento regular o
probando que era el heredero más próximo ab intestato.
Fue así como, en sus inicios la bonorum possessio
confirmaba el derecho civil favoreciendo el éxito del heredero cuando le
era concedida, puesto que le permitía tener la posesión de los bienes
hereditarios, a través de un interdicto especial llamado quórum bonorum.
Más tarde, en ausencia de herederos, el pretor concede a los cognados la
bonorum possessio, impidiendo que la sucesión quede vacante.

REQUISITOS QUE DAN LUGAR A LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.


1.- Muerte de una persona.
2.- Que el fallecido sea capaz de tener herederos,
3.- Que existan personas con capacidad de heredar.

1.- Muerte de una persona: A este respecto, todo pacto o contrato que
tuviese por objeto la adquisición de la herencia de una persona viva, era
absolutamente nulo.

2.- Que el fallecido sea capaz de tener herederos: Esta capacidad se


basaba en la libertad, ciudadanía romana e independencia familiar del
difunto. En un principio, el hijo de familia alieni juris no podía dejar herederos,
en razón de su incapacidad patrimonial, lo cual se fue modificando poco a
poco, a través de diversos peculios personales que podía manejar el hijo de
familia, (peculio: pequeña hacienda o caudal fue el Padre o Señor permitía
al hijo o esclavo para su uso y comercio).
3.- Capacidad de heredar. Se trata de la TESTAMENTI FACTIO, capacidad
para suceder. Este requisito se cumple con la concurrencia de las siguientes
circunstancias: Existencia del heredero al momento de la muerte del
causante y que el sucesor goce de libertad y de ciudadanía romana. Esta
última circunstancia no era exigible a los herederos instituidos en el
testamento de un militar.

CAUSALES DE INDIGNIDAD PARA SUCEDER.


Una persona es indigna de suceder cuando carece de
méritos, por acciones reprobables impropias de uno. Estas causales eran:

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- Faltas contra la persona del difunto.
- Comportamiento contrario a la voluntad del difunto, y
- Conducta ilegal del heredero.

LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA.
Es la regida por la voluntad del difunto, manifestada en
un acto llamado TESTAMENTO.
Para Ulpiano, el testamento es la justa manifestación de
nuestra voluntad hecha con las solemnidades debidas, para que surta
efectos después de nuestra muerte.
Según Modestino, el testamento es la justa manifestación
de nuestra voluntad sobre lo que uno quiere, que se haga después de su
muerte.

CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO.


1.- Constituye un acto del derecho civil.
2.- Es un acto personalísimo. No puede ser jamás realizado por la
intervención de un representante.
3.- Es formal. En efecto, siempre requirió de solemnidades, aunque éstas
fueron sufriendo variaciones. El objeto de las solemnidades es que no existan
dudas sobre la precisión y alcance de la voluntad del difunto.
4.- Es unilateral. Esto es, inexistencia de pacto o acuerdo entre testador y la
persona instituida heredera.
5.- Es esencialmente revocable, ello, como consecuencia de constituir un
acto basado en la voluntad del testador y sólo y únicamente surte eficacia
a la muerte del testador.

FORMAS DE TESTAR.
Primitivamente, y por la solemnidad que envolvía, la
primera forma de testamento es ante los Comicios Curiados que se reunían
dos días al año y con intervención de los Pontífices (magistrados
sacerdotales que presidían los ritos) .
Más adelante, el pretor concedió la bonorum possessio a
quién estuviese instituido heredero en un testamento que llevase los sellos y
la firma de siete testigos, prescindiendo de toda otra formalidad, lo que dio
lugar al nacimiento del testamento pretorio.
En el año 413 de nuestra era, se establecen dos formas de
testamento público: Uno lo constituía la manifestación del testador
contenida en la declaración ante la autoridad municipal o judicial, que
levanta el acta, y la otra consistía en la entrega de la declaración para ser
registrada y depositada en los archivos del Estado.
Luego, en el año 439 se establece el testamento privado,
conocido como TRIPERTITUM.
También existieron testamentos especiales, que eran los
otorgados en tiempo de epidemias, guerras, etc.

LOS CODICILOS.
Constituyen un acto de última voluntad que no está
sometido a ninguna de las formalidades del testamento, y que se podían
dejar más de uno.
Constituye una institución, a través de la cual, se permitía
añadir ciertas disposiciones a un testamento ya hecho, lo que no se hubiera
podido realizar por un nuevo testamento, sin revocar el primero. Un codicilo

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no puede contener ni institución de heredero, ni sustitución, ni revocación
de institución ni desheredamiento (Eugene Petit, obra cit.).

LA INSTITUCIÓN DEL HEREDERO.


Es la designación de un heredero por testamento. De esta
forma el heredero es la persona designada por el testador para que le
suceda.
La institución del heredero fue considerada por los
romanos, como la cabeza y el fundamento de todo el testamento,
estimándose que éste obtenía de aquella su existencia y fuerza.
En el año 399, Constancio establece, como requisitos que
la institución del heredero debe hacerse con cualquier expresión que revele
la voluntad del testador.
A lo anterior, se agrega otro requisito, que la persona del
heredero se pudiere identificar y de que la institución se hiciera personal y
expresamente por el testador.

LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA.
La adquisición de la herencia podía tener lugar de
diferentes modos.
A este efecto existían dos clases de herederos.
1.- Herederos necesarios: Adquieren la herencia, quieran o no, por el solo
hecho de estar vivo y ser capaz cuando le es deferida y no tienen necesidad
de manifestar su voluntad.
Ejemplo, el esclavo instituido heredero y manumitido por el testamento de
su señor- la manumisión es el acto por el cual el señor confiere la libertad a
su esclavo, renunciando a la propiedad que ejercía sobre él – y de esta
forma el testamento hacía libre y heredero al esclavo.
A estos herederos que les era impuesta la sucesión, se
agregan los herederos suyos y necesarios (heredes suis), son las personas
sometidas sin intermediarios a la potestad paterna o a la manus del testador,
y que se hacen sui juris a su fallecimiento.
2.- Herederos voluntarios. Son todos los herederos no comprendidos en las
categorías anteriores. Son herederos externos o voluntarios. Externos porque
estaban fuera de la potestad del testador; voluntarios, porque la herencia
no la adquirían de pleno derecho, siendo libres de aceptarla o rehusarla. Se
trata de un derecho personalísimo.

CONDICIONES PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA HERENCIA.


Primero, que la sucesión le sea deferida, que le sea
comunicada. En suma que el derecho a esta sucesión esté abierto en
beneficio del heredero.
La delación de la herencia, esto es, el llamado de la ley
a aceptarla o rehusarla, tiene lugar a la muerte del testador, si la institución
de heredero es pura y simple.
Si es condicional, la delación tiene lugar al momento de
cumplirse la condición. En consecuencia realizada la condición se acepta
o se repudia la sucesión.
En segundo lugar, el heredero debe estar informado de
la delación.
Tercero, el heredero debe gozar de la testamenti factio.

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Finalmente debe tener la capacidad de obligarse,
puesto que debe pagar las deudas hereditarias.
En consecuencia, la persona incapaz de aceptar, es
incapaz de repudiar.

EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA.


Todos los bienes de la sucesión se hacen bienes del
heredero, formando con sus bienes personales una sola masa y un solo
patrimonio. Salvo los derechos que se extingan con la persona del difunto,
como el caso del usufructo.
Además, todas las deuda del difunto pasan al heredero y
vienen a aumentar sus deudas personales.
Asimismo, los derechos que existían entre el heredero y el
difunto se extinguen por la consecuencia de la confusión de los patrimonios.
Finalmente, el heredero está obligado a pagar, sobre el
activo neto de la sucesión, las cargas que le sean impuestas por el testador.

LA SUCESIÓN AB INTESTATO O INTESTADA.


Es la regulada por la ley. La apertura de esta sucesión se
rige por los siguientes principios:
1.- Sólo hay sucesión legítima si no hay sucesión testamentaria.
2.- La sucesión legítima se abre al momento en que es cierto que no hay
heredero testamentario.
3.- En el momento de la apertura de la sucesión legítima, debe apreciarse
la capacidad, la cualidad y el grado de parentesco de los herederos ab
intestato.
Es necesario que el heredero ab intestato esté
concebido por lo menos en el momento de la muerte de aquel a quien
sucede. En estos casos se admite en su favor la suposición de gestación más
larga, esto es, diez meses.

ADQUISICIÓN DE LA SUCESIÓN AB INTESTATO.


Se aplican las mismas reglas que rigen la adquisición de
la herencia en la sucesión testamentaria.

EL ORDEN DE SUCESION LEGÍTIMA.


La ley de las XII Tablas dispone el siguiente orden de
sucesión:
1.er Orden: Los Sui Heredes, esto es, son llamados en primer lugar estos
herederos, que son los descendientes legítimos o adoptivos, bajo la potestad
DIRECTA del difunto, las mujeres in manum los póstumos suyos.
2.do Orden: A falta de heredero suyo, las XII Tablas llamaban a la sucesión
ab intestato al AGNADO MAS PROXIMO. Recordemos que la agnatio es el
parentesco civil fundado sobre la autoridad paterna o material. Al efecto,
se ha señalado que los agnados son los descendientes, por la vía de
varones, de un jefe de familia común, colocados bajo su autoridad o que le
estuvieran sometidos si aún viviera.

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Conforme este orden de sucesión legal, los HEREDEROS
SUYOS, llamados en primera línea, no son más que agnados privilegiados:
Los DESCENDIENTES del difunto.
Los agnados llamados en segundo orden, son
COLATERALES.

LOS LEGADOS.
Introducción:
En derecho, se distinguen dos clases de asignatarios:
1.- A título universal: Son los herederos que representan a la persona del
difunto, para sucederle en todos sus derechos y obligaciones, son obligados
a las cargas testamentarias, esto es, las que se constituyen por el testamento
y que no se imponen a determinadas personas. El heredero a título universal
no recibe bienes determinados, sino que la universalidad jurídica que
constituye el patrimonio, ya sea la totalidad de éste o una cuota de él.
2.- A título singular o legatarios. Se caracterizan esencialmente porque no
suceden, como los herederos, en la universalidad del patrimonio, sino que
en bienes determinados, por ej.. un fundo, etc.
Asimismo no representan al difunto y suceden en bienes
determinados.
Los legados constituyen siempre asignaciones
testamentarias.

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LOS LEGADOS.


Hasta la época clásica, estas características fueron:
El legado sólo podía ser dejado por testamento y debía
estar formulado en términos imperativos, por constituir una ley para el
heredero y sólo podían ser impuesto al heredero testamentario.
Lo anterior, sin perjuicio de que en esta etapa histórica
aún regían cuatro clases de legados surgidos de la época antigua.
Posteriormente, las reformas de Justiniano establecen
que los legados tuviesen en lo sucesivo un sola naturaleza, cualquiera que
fuere la fórmula empleada por el testador, y que el legatario tuviera a su
favor tres acciones a su disposición: la acción real, la acción personal y la
acción hipotecaria.

EL ACTO JURÍDICO EN EL DERECHO ROMANO

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

Los romanos no conocieron una teoría general del acto jurídico como
tal. La teoría general de acto jurídico fue una creación de los Pandectistas
alemanes del siglo XiX. Los romanos no trataron esta teoría en forma general,
eran hombres más bien prácticos y estudiaban esta teoría en los casos
concretos y reales. Pero con el objeto de lograr una exposición ordenada
de estas materias, es posible recoger estas soluciones que los romanos
dieron en casos sistematizándolas en una teoría general del acto jurídico y
sin violentar en ello los rasgos característicos que ofrecen las soluciones
particularizadas de los jurisconsultos clásicos.

HECHOS JURIDICOS

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Los sucesos que acaecen a diario en el mundo y que pueden poner
en movimiento al derecho pueden o no pueden, tener consecuencias
jurídicas. Podemos definir un hecho como todo suceso de la naturaleza o
del hombre.

1. HECHOS SIMPLES, MATERIALES O NEUTROS: Es todo acontecimiento


del hombre o la naturaleza, no producen consecuencias jurídicas, que no
pone en movimiento al derecho. Por ejemplo, un paseo, el amanecer, el
saludo.

2. HECHOS JURIDICOS: Podemos definir al hecho Jurídico, como todo


suceso de la naturaleza o del hombre que produce efecto jurídico: pueden
consistir en la adquisición, la modificación o la pérdida de un derecho
subjetivo. Como por ejemplo: la celebración de un contrato, la muerte, el
nacimiento de una persona, el otorgar un testamento, etc.

Clasificación de los hechos jurídicos:

a) Hechos Jurídicos propiamente tales.

b) Hechos Jurídicos voluntarios realizados CON la intención de


producir consecuencias jurídicas.

c) Hechos Jurídicos voluntarios realizados SIN la intención de producir


consecuencias jurídicas.

1.a. Hechos jurídicos propiamente tales: son los acontecimientos de la


naturaleza que producen consecuencias jurídicas, como por ej: la muerte
de un persona (la apertura del testamento, transmisión de la herencia), el
nacimiento de una persona (se inicia la personalidad), o el granizo que
destruye la cosecha.

2.b. Hechos jurídicos voluntarios realizados CON la intención de producir


consecuencias jurídicas: Son hechos producidos por el hombre, estos son los
llamados ACTOS JURIDICOS (Negocio jurídico) y son aquellos actos
voluntariamente realizados por el hombre, con la intención de crear,
modificar o extinguir derechos, como por ej: los contratos, el testamento, la
adopción ,etc.

3.c. Hechos jurídicos voluntarios realizados SIN la intención de producir


consecuencias jurídicas: aquí se encuentran por ej: los delitos y los
cuasidelitos, pues el que comete un delito no lo hace con la intención de
que lo procesen y condenen.

De acuerdo con la concepción clásica, los actos jurídicos se diferencian


de los otros 2 hechos jurídicos, en que el acto jurídico se realiza con la
intención de producir consecuencias jurídicas, en cambio los hechos

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jurídicos propiamente tales y los hechos jurídicos del último grupo no se
realizan con tal intención, los primeros porque arrancan de la naturaleza y
los últimos porque el hombre los lleva acabo sin esa intención.

ACTO JURIDICO (Negocio Jurídico)

Se define como la manifestación de voluntad de una o más personas,


que se hace con la intención de producir consecuencias jurídicas, es decir
crear, modificar, o extinguir un derecho. De esta definición emanan sus
características:

1. Es la manifestación de voluntad de una o más personas, ello lo


diferencia de los hechos jurídicos propiamente tales que son obras de la
naturaleza y como esta no tiene voluntad no puede manifestarla.

2. Es la intencionalidad, o sea, que la manifestación de voluntad


se haga con la intención de producir efectos jurídicos. Esta característica
diferencia al acto jurídico de los hechos simples o materiales,(que no
producen consecuencias jurídicas)y de los otros hechos jurídicos voluntarios
realizados sin la intención de producir consecuencias jurídicas y también
difieren de los hechos jurídicos propiamente tales que no tienen voluntad ni
intención.

- Se dice que el Acto Jurídico crea : cuando da nacimiento a derechos y


obligaciones, como todos los contratos. Así, por ej: él que vende algo quiere
crear en su patrimonio el derecho de cobrar el precio de venta y el que
compra por su parte quiere crear el derecho de exigir la cosa vendida, uno
y otro tienen un derecho y una obligación, el vendedor , el derecho a cobrar
el precio y la obligación de entregar la cosa vendida, y el comprador el
derecho de exigir esta cosa y la obligación de pagar el precio.

-El acto Jurídico modifica un derecho, cuando altera una situación jurídica
determinada, cuando estudiemos las personas veremos la emancipación,
que es una Institución que pone término a la Patria potestad, modificando
la situación jurídica en que se encuentra el hijo de familia ( allieni juris), que
es un incapaz sometido a la potestad de su padre quien tiene derechos
sobre su persona y bienes, con la emancipación pasa a ser sui juris no
sometido a potestad alguna, y en la mayoría de los casos plenamente
capaz.

ANALISIS DE LA DEFINICION:

-el Acto Jurídico extingue un derecho: cuando le pone fin.


Por ej: el comprador que paga el precio extingue su obligación de pagar y
consecuencialmente el derecho del vendedor a cobrarlo, y cuando el
vendedor entrega la cosa vendida extingue la obligación de entregar, y por
ende el derecho que tiene el comprador de exigirla.

CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS

1. Acto Jurídicos unilaterales y bilaterales.


2. Acto Jurídico patrimoniales y de familia.

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3. Acto Jurídicos patrimoniales gratuito y oneroso.
4. Acto Jurídicos intervivos y mortis causa.
5. Acto Jurídicos Solemnes o no solemnes.
6. Acto Jurídicos puros y simples y sujetos a modalidades.
7. Acto Jurídicos Principales y accesorios.
8. Acto Jurídicos causados y abstractos.
9. Acto Jurídicos de estricto derecho y de buena fe.

1- actos jurídicos unilaterales y bilaterales, esta clasificación atiende al


número de partes o personas cuyas voluntades son necesarias para que el
acto se forme, para que nazca a la vida del derecho.

PARTES: son personas que hacen declaraciones de voluntad en los actos


jurídicos y que persiguen un mismo beneficio legal o consecuencia de
derecho. Por ej: la "Parte compradora" o la "parte vendedora", cada parte
puede ser una o más personas.

- Son actos jurídicos unilaterales: aquéllos que para formarse, para


nacer a la vida del derecho, requieren de la manifestación de voluntad de
una sola persona o parte, como por ej: el testamento, reconocimiento de
un hijo, renuncia de un derecho en una comunidad, aceptación de una
herencia, la ocupación, la especificación etc...

- Son actos jurídicos bilaterales: aquéllos que para formarse, para nacer
a la vida Jurídica, requieren del acuerdo de voluntades de dos o más partes .
por ej. La compraventa , el mutuo, la sociedad.

Esta clasificación toma en consideración al número de personas o


partes necesarias para que el acto nazca y no al número de partes y
personas necesarias para que el acto produzca efectos. Así el testamento
Acto jurídico típicamente unilateral, puesto que su existencia (para que se
forme) depende en forma exclusiva de la voluntad del testador, pero para
que ese testamento produzca el efecto de hacer transmitir los bienes del
testador al heredero, debe dicho heredero aceptar la herencia que se le
deja por dicho testamento, de lo contrario ese testamento no surtiría efecto.
La aceptación del heredero no transforma al testamento acto jurídico
unilateral, en un acto jurídico bilateral.
Por regla general se les da el nombre de PARTES, a las personas que
hacen declaraciones de voluntad en los actos jurídicos bilaterales, y el
nombre de AUTOR a la persona que celebra u otorga un acto jurídico
unilateral.

Al acto jurídico bilateral se le llama también CONVENCION, que se


define: como el acuerdo de voluntades de 2 o más personas que tiene por
objeto, crear, modificar o extinguir un derecho.
Cuando esa convención, ese acuerdo de voluntades, tiene por objeto crear
derechos, toma entonces el nombre específico de CONTRATO. En términos
generales, el contrato es una convención dirigida a crear derechos.
Concluimos que la convención es el género y que el contrato es la especie.
De tal suerte que todo contrato es una convención, pero no toda
convención es un contrato. Será contrato una convención cuando tenga
por objetivo crear derechos.

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Así como por Ej: el pago es una convención, pero no es un contrato. Es
convención porque proviene de un acuerdo de voluntades, pero no es un
contrato porque el objetivo del pago es extinguir obligaciones, no crearlas.
En cambio la Compraventa sí que es contrato, porque el acuerdo de
voluntades que la genera va dirigido precisamente a crear derechos.
Nuestro código civil hace sinónimos los términos Contrato y
Convención, siguiendo la corriente imperante en la época en que se dictó.
Ahora y en atención a que a los actos jurídicos bilaterales se les da el
nombre de convenciones, la expresión "Acto Jurídico", se reserva para
denominar a los actos jurídicos Unilaterales. Así entonces la locución acto
jurídico tiene 2 acepciones: una Genérica y la otra específica o restringida.
La genérica se refiere a todo acto voluntario realizado por 1 o más personas
con la intención de producir efectos jurídicos y la restringida para referirse a
los actos jurídicos unilaterales.

UNILATERALIDAD Y BILATERALIDAD
DE ACTOS JURÍDICOS Y CONTRATOS

Todo contrato es un acto jurídico bilateral porque para formarse


necesita del acuerdo de voluntades de dos o más partes, lo que significa
que necesariamente todo Contrato es una Convención. Pero los contratos
a su vez y atendiendo al número de partes que se ven obligadas pueden ser
también, unilaterales o bilaterales.

- UNILATERAL: Será unilateral el contrato cuando una de las partes


contratantes se obliga para con la otra, la que no contrae obligación
alguna, como por ejemplo ocurre en el Mutuo o préstamo de consumo, que
es contrato típicamente unilateral en que si bien es cierto, para su
generación se requiere del acuerdo de voluntades de 2 o más personas,
por ser un acto jurídico bilateral, una de esas partes resulta obligada y la otra
no contrae obligación alguna, como por Ej: el Mutuo o Préstamo de
Consumo en que la persona que recibió el dinero prestado se obliga a
devolverlo.

- BILATERAL: Será bilateral cuando las partes contratantes se obligan


recíprocamente , como por Ej: en la Compraventa ambas partes resultan
obligadas, el vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio;
luego, este contrato se perfecciona en el momento del acuerdo de
voluntades, aunque no haya tradición, es decir entrega.

Esta clasificación de los contratos en Unilateral y Bilateral como


dijimos, se hace atendiendo al número de partes que resultan obligadas, no
al número de partes cuyas voluntades se necesitan para que nazca a la
vida del derecho, porque para ello siempre será necesario el acuerdo de
voluntades de 2 o más partes.

2. actos jurídicos Patrimoniales y actos jurídicos de Familia; clasificación que


se hace atendiendo al fin del acto jurídico, o a su contenido.

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- Los actos jurídicos de familia: Son aquéllos que dicen relación con un
individuo dentro del grupo familiar y a sus relaciones con los demás
miembros de ese grupo.

" Son aquéllos actos Jurídicos que se refieren a la adquisición , modificación


o pérdida de los derechos relativos a la persona o a la familia."
Las partes no pueden alterar sus efectos ya que la ley los establece y no
pueden modificarse. Son actos de familia: la adrogación, la adopción, la
emancipación, el matrimonio, la dote, etc.

- Los actos jurídicos patrimoniales:" Son aquéllos destinados a adquirir,


modificar o extinguir derechos pecuniarios, son evaluables en dinero" y son
en general los derechos reales y los derechos personales.
Las partes pueden libremente reglamentar las exigencias que
mutuamente se imponen, pero no pueden convenir ninguna obligación
contraria a la ley, moral y buenas costumbres: Son actos jurídicos
patrimoniales por ejemplo: el arrendamiento, el mutuo, la compraventa, el
depósito, la tradición, etc...

3. Los actos jurídicos Patrimoniales, pueden ser gratuito y oneroso. Esta


clasificación se hace desde el punto de vista del beneficio o utilidad .

a. El acto jurídico es gratuito, cuando una sola de las partes procura


a la otra una ventaja, un beneficio, sin recibir de ella nada equivalente,
como por Ej: la donación, el comodato, el testamento, etc.

b. El acto jurídico es oneroso, cuando cada parte recibe una ventaja


a cambio de lo que la otra parte le procura, como por Ej: la compraventa,
el arrendamiento, etc.

En suma el acto jurídico oneroso entraña un empobrecimiento y un


enriquecimiento recíproco, en cambio en los actos jurídicos gratuitos hay un
enriquecimiento para una de las partes y empobrecimiento para la otra.

4.acto jurídico Intervivos y Mortis Causa. esta clasificación atiende al


momento en que van a producir sus efectos.
a.Acto Juridico mortis causa, cuando la muerte de su autor es el
evento esencial para que el acto jurídico produzca sus efectos propios. El
acto o negocio jurídico puede existir de manera perfecta, pero los efectos
de ese acto jurídico no se van a producir, mientras no muera su autor, como
por ejemplo: el testamento, que es el acto jurídico en el cual en Roma el
testador designaba herederos. El testador dispone de sus bienes para el fin
de sus días, pero mientras esté vivo, los efectos de este testamento quedan
en suspenso, por ello el testamento es esencialmente "revocable" mientras
vive su autor, se hace "irrevocable" y produce sus efectos cuando muere su
autor.

b. acto jurídico intervivos, son aquéllos llamados a producir sus efectos


en vida de sus autores es decir de quienes los celebran o ejecutan, sin
necesidad de la muerte de uno de ellos.

5. Actos Jurídicos solemnes o Formales y Actos Jurídicos no solemnes


o no Formales. Esta clasificación se hace atendiendo a las formas externas

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en que se manifiesta la voluntad, a si se requieren o no, formalidades
especiales para que el acto se genere.

a. Los actos jurídicos solemnes: Son aquéllos en que la ley en consideración


a la naturaleza del mismo, exige la concurrencia de ciertas formalidades
indispensables para la existencia del acto.

- Los actos jurídicos no solemnes: Son aquéllos en que la voluntad, el


consentimiento, puede expresarse de cualquier forma, la ley no exige
ninguna formalidad para considerar existente al acto jurídico.

Si los actos solemnes se celebran sin cumplir las formalidades exigidas


por la ley, el acto no existe, no nace a la vida del Derecho.

En el derecho romano antiguo, todos los actos jurídicos eran de


carácter solemne, sacramental, revestidos de formalidades más o menos
complicadas. En los contratos verbis, la formalidad necesaria era la verbal
(Oral) ya sea expresada en forma simple, como era la Stipulatio, por Ej:
consistía en una pregunta seguida de una respuesta, empleando un verbo
determinado, con el que el deudor quedaba obligado. Esta formalidad
verbal en otros casos se acompañaba de actos naturales externos como la
mancipatio, si fallaba una formalidad el acto no existía.

La forma escrita en los primitivos tiempos del derecho romano, tuvo un


carácter secundario, sirvió fundamentalmente como medio probatorio y no
tenía fuerza constitutiva.

A través de una larga evolución, en que tuvieron gran influencia el


pretor y el derecho de gentes, los actos jurídicos de derecho romano se van
transformando de negocios solemnes formales y abstractos, en negocios
jurídicos no solemnes y causales.

6. Actos Jurídicos Puros y Simples y Actos Jurídicos Sujetos a


Modalidades. Esta clasificación atiende a la forma de producir sus efectos.

- Los actos jurídicos puros y simples: Son aquéllos que producen sus
efectos inmediatamente de celebrados y para siempre, son aquéllos que no
están sujetos a ninguna modalidad, como por Ej: la compra de un lápiz al
contado.

- Los actos jurídicos sujetos a modalidades: Son aquéllos que están


sujetos en sus efectos a circunstancias o cláusulas restrictivas, las más
comunes son la condición, el plazo y el modo, que se conoce con el nombre
de modalidades de los actos jurídicos, y son elementos accidentales de los
mismos.(Los veremos más adelante.)

7. Actos Jurídicos Causados y Actos Jurídicos Abstractos.

Cuando estudiemos los requisitos de existencia de los actos jurídicos,


veremos que uno de ellos es la causa, sin estos requisitos, según la
concepción clásica, el acto jurídico no puede formarse.

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- La causa se define como el motivo jurídico que induce al acto o
contrato.

Acto Jurídico causal: Es aquél para cuya existencia la ley exige juntamente
con otros requisitos la causa, si no hay causa , el negocio jurídico no existe.
Es decir, al causa aparece de manifiesto o está indicada en el acto. Por Ej:
en la compraventa aparece de manifiesto la causa, el motivo jurídico que
induce al comprador a contratar es que va a recibir la cosa y al vendedor
es que va a recibir el precio.

- El Acto o negocio jurídico abstracto: Es aquél en que la Ley solamente


exige la manifestación de voluntad cumpliendo ciertas formalidades.
Para su eficacia ,la ley solamente se ocupa de que se cumplan las
formalidades externas de la expresión de voluntad para darle valor al acto
jurídico, sin importarle tener o no tener causa. El ejemplo típico de acto
jurídico abstracto en el derecho romano, lo fue la Stipulatio ,que el acto
jurídico sea abstracto, significa que si la pregunta va seguida de la
respuesta, el deudor queda obligado aunque no tenga causa para
devolver, en la época actual, el ejemplo típico es la Letra de Cambio.

8.Actos Jurídicos Principales y Actos Jurídicos accesorios .Se clasifican según


la relación de dependencia que puede existir entre ellos.
- El acto jurídico es principal, cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otro, como por Ej: contrato de compraventa, contrato de
mutuo, etc.
- El acto jurídico es accesorio, cuando tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de modo que no puede subsistir
sin ella, como por Ej: la fianza y la prenda, la hipoteca.

Esta clasificación tiene importancia para determinar la extinción de


unos y de otros, de acuerdo con el aforismo que dice que,"Lo accesorio
sigue la suerte de lo principal" , como por Ej: un contrato de mutuo en el que
se exige una prenda, si se paga la deuda (principal), se extingue la prenda
(accesorio): ahora bien nada impide que se libere la prenda (accesorio) y
quede la deuda (principal).

9- Actos jurídicos de estricto derecho y de buena fe: se hace esta


clasificación en cuanto a la forma de cumplirlos.

Acto Jurídico de estricto derecho: Eran propios del ius civile romano, tuvieron
vigencia hasta fines de la República, eran formales , solemnes y abstractos
y se definen "como los que obligan al tenor de lo pactado".
Producido un conflicto entre las partes, el juez estaba obligado a someterse
a lo que las partes expresaron, por ejemplo: El contrato verbis "Stipulatio"
para el préstamo de dinero, el prestamista antes de prestar hacía prometer
al deudor y éste prometía y el prestamista no le prestaba el dinero y hacía
al deudor pagarle el dinero que no le prestó. El juez le preguntaba si había
prometido o no y si había prometido,,estaba obligado a pagar, no
importaba lo que había pasado en realidad.

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Acto Jurídico de buena Fe: Son los que no sólo se limitan al cumplimiento
de lo prometido, sino que además, imponen con carácter obligatorio todo
aquéllo que sea exigible entre personas justas y leales.

Se crearon para suplir estas deficiencias de los primeros, y estaban exentos


de formalidades, se aplicaban no sólo a los romanos como los anteriores sino
que también a los extranjeros. El juez podía desatender al tenor de las
palabras de las partes y fallar conforme a los principios de justicia y equidad.

Por ej: en la compraventa de un caballo, contrato de buena fe, el vendedor


está obligado a entregar un caballo sano y de mediana calidad, en cambio
si se tratara de un contrato de estricto derecho cumpliría su obligación
entregando un caballo cualquiera, en el estado que se encuentre.

ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO.

La doctrina distingue entre los elementos que componen cada tipo


de negocio o acto jurídico. Hay 3 grupos de elementos:

1. Elementos esenciales, o de la esencia, o esenciales negocios.


2. Elementos naturales, o de la naturaleza.

3. Elementos accidentales, o accidentales negocios.

1. Elementos esenciales: "Son todos aquellos sin los cuales el acto no


produce efecto alguno o degenera en otro diferente". La falta de un
elemento esencial significa, la falta del acto jurídico mismo que se pretende
celebrar.

ELEMENTOS ESENCIALES COMUNES: Entre estos elementos esenciales del


acto jurídico, hay algunos que figuran en toda clase de acto jurídico y por
esta razón toman el nombre de "elementos esenciales comunes",que a su
vez se subdividen en:
- requisitos de existencia: Voluntad, objeto ,causa y solemnidades en los
casos exigidos por la ley.
- requisitos de validez: Voluntad no viciada, capacidad de las partes, objeto
lícito, causa lícita.

ELEMENTOS ESENCIALES ESPECIFICOS: Hay otros elementos esenciales


cuya presencia sólo es indispensable para la existencia de ciertos y
determinados actos jurídicos, presencia que no es necesaria ni figura para
nada en la vida de otros actos jurídicos, así como por Ej.: en la compraventa
un requisito esencial de ella, es que se estipule el precio, porque si no hay
precio, no hay conpraventa .Este precio no existe en otros actos jurídicos;
estos son los llamados "elementos esenciales específicos":por ej. La
gratuidad en el comodato.

2. Elementos naturales (Naturalia Negotia) de un acto jurídico: "Son


aquéllos que sin ser esenciales a él, se entienden pertenecerle sin necesidad
de una declaración o cláusula especial".

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Estos elementos naturales acompañan generalmente al acto jurídico de
que se trata, pero los contratantes pueden eliminarlos dejando constancia
de ello. Las partes no tienen que decir nada para que los elementos
naturales formen parte del acto, porque se subentienden que van incluidos
en él. La declaración de las partes, sólo es necesaria para excluirlos del acto
jurídico, como por Ej: en la compraventa en el derecho romano, el hecho
de que el vendedor deba responderle al comprador por los vicios
redhibitorios o vicios ocultos de la cosa vendida, es un elemento de la
naturaleza del contrato, si las partes nada dicen al celebrarlo, esta
responsabilidad se exigirá siempre al vendedor, aunque las partes nada
digan al celebrar el contrato, porque se subentiende en él, pero por otra
parte nada impide que si las partes así lo quieren, el comprador acepte el
riesgo librando al vendedor de esa responsabilidad, pudiendo eliminar
entonces este requisito del acto jurídico por ser un elemento de la naturaleza
y no esencial de él, y el contrato de compraventa así celebrado, puede
subsistir perfectamente sin que el vendedor deba llevar esa responsabilidad.
Lo mismo sucede con el saneamiento de la evicción :El vendedor debe
asegurar la posesión pacífica y duradera de la cosa vendida. Si el
comprador es privado total o parcialmente de esta cosa, en virtud de una
sentencia judicial dictada en un juicio iniciado por un tercero que alega
derechos sobre la cosa ,anteriores a la venta, entonces el vendedor deberá
indemnizarlo de los perjuicios sufridos al comprador.

3. Elementos accidentales del acto jurídico: "Son aquéllos que ni


esencial ni naturalmente le pertenecen y que se agregan a éste , mediante
declaraciones o cláusulas especiales con el objeto de modificar sus efectos
naturales y corrientes". Son ejemplos típicos; la condición, el plazo, el modo,
el lugar, etc.
Estos elementos no hacen ninguna falta para que el acto exista ni
tampoco la ley las supone existentes como en los naturales, pero las partes
pueden agregarlos al acto jurídico, mediante una cláusula o declaración
expresa. En la compraventa como por ejemplo, son elementos accidentales
la indicación del lugar donde se debe entregar la cosa, el plazo en el que
se pagaría el precio, etc.

De todos estos 3 elementos del acto jurídico recién estudiados, los


únicos elementos que pueden llamarse a la vez requisitos de los actos
jurídicos, son los elementos esenciales, los otros no.

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ


DE LOS ACTOS JURIDICOS

a. Condiciones o requisitos de existencia: Son aquéllos sin los cuales


el acto no puede formarse, no puede nacer a la vida jurídica.
b. Condiciones o requisitos de validez : Son aquéllos que si bien pueden
faltar en el acto, no le dan existencia sana. De lo dicho se sigue que la
omisión de algún requisito de validez no impide que el acto exista, pero lo
vicia y permite anularlo.

REQUISITOS DE EXISTENCIA:

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1. La voluntad o consentimiento
2. El objeto
3. La causa
4. Solemnidades en los casos exigidos por la ley.

REQUISITOS DE VALIDEZ

1. La voluntad exenta de vicios.


2. La capacidad de las partes.
3. El objeto lícito.
4. La causa lícita.

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Requisitos de Existencia.

I- La Voluntad : "La potencia del alma por la cual esta se mueve a hacer lo
que desea" y o también "La aptitud para querer algo".

En los actos jurídicos unilaterales hablamos propiamente de voluntad,


pero en los bilaterales la voluntad toma el nombre de Consentimiento, el
cual se define como: El acuerdo de voluntades de 2 o más personas sobre
un mismo objeto jurídico.

Requisito que debe revestir la voluntad :

a. Que sea seria: es seria cuando se emite por una persona capaz y con el
propósito de obligarse. En consecuencia no es seria la decisión que toma
un niño de 7 años. Tampoco es seria cuando se hace en broma o sin ánimo
de obligarse.
b. Que se exteriorice: Mientras el querer del individuo permanezca en su
interior, al derecho le es absolutamente indiferente. Para que el derecho
considere esa voluntad, es necesario que esa voluntad se declare, se
exteriorice.

FORMAS DE MANIFESTACION DE VOLUNTAD

La voluntad puede manifestarse de varias formas: en forma expresa y


en forma tácita y también puede excepcionalmente el silencio significar
voluntad.

 La voluntad se expresa, cuando el contenido de ella se revela en forma


directa, es decir en términos formales y explícitos, sin necesidad de
circunstancias concurrentes, como por Ej.: El acuerdo de vender esclavos
en 100 ases.
2. La voluntad es tácita, cuando el contenido de ese propósito no
está revelado en forma explícita o de modo directo, sino que se deduce de
ciertas circunstancias concurrentes. Se deduce de las conductas o
actitudes de una persona, como por Ej.: ir a una tienda, elegir un libro y decir
"envuélvalo".

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2
3. El silencio como manifestación de voluntad: En sí mismo no significa
ni aceptación ni negación. El que frente a una pregunta calla, no dice
nada, por esa razón el silencio no puede estimarse como manifestación de
voluntad. Pero en derecho romano, los textos dan 2 ejemplos, en que al
silencio le dan el carácter de manifestación de voluntad: El primer caso fue
señalado por una disposición de un senadoconsulto Plantiano, que dispuso
que el ex-marido notificado por su mujer divorciada de su estado de
embarazo, si no declaraba que esa mujer no estaba embarazada por obra
de él, dentro de un plazo de 30 días, el silencio de ex-marido se interpretaba
como reconocimiento de la legitimidad del hijo que iba a nacer (el que
calla otorga).

El segundo caso fue señalado por una disposición relacionada con la


aceptación de la herencia. Establecía que si el heredero había pedido un
plazo para resolver si aceptaba o rechazaba una herencia y dejaba pasar
el plazo sin decir nada, el silencio de ese heredero era interpretado como
una manifestación de la voluntad de aceptarla.

REQUISITOS PARA LA EFICACIA JURIDICA DE LA VOLUNTAD

La voluntad debe ser consciente y no viciada.

Cuando hay ausencia de voluntad, el acto jurídico no existe en el mundo


jurídico, sólo tiene una existencia de hecho. Si la voluntad está viciada, el
acto existe, pero sería anulable.

- Casos en que hay ausencia total de voluntad:

a. Demencia o privación de la razón: Estado en que el individuo no puede


tener voluntad, porque sus condiciones físicas o psicológicas se lo impiden,
nos referimos a los siguientes casos:
* Demencia (furiosis).
* Infantes (entre el nacimiento y los 7 años).
* Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Los negocios celebrados por estos individuos, son inexistentes, porque


ellos no tienen voluntad, y sin ésta, un acto jurídico no puede existir.

b. Error esencial: Cuando las partes al celebrar un acto jurídico incurren en


esta clase de error, también hay ausencia total de voluntad. En este caso
nos encontramos frente a individuos que tienen toda la capacidad síquica
como para apreciar el alcance del acto que van a celebrar, pero al
manifestar su voluntad, incurren en un error de tal magnitud que no puede
dar nacimiento a un acto jurídico.
Por ejemplo: Una persona entiende compraventa y la donación.

LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS JURIDICOS BILATERALES


(CONSENTIMIENTO)

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Consentimiento viene del latín "Cunsentire"; Cun: compañía, sentire: sentir
con otro, ponerse de acuerdo.

Consentimiento: Definición: el acuerdo de voluntades de 2 o más personas


sobre un mismo objeto jurídico.

El consentimiento se forma por la concurrencia de 2 actos jurídicos


siempre copulativos: la oferta y la aceptación.

a. La Oferta:
Definición:” Es un acto por el cual una persona le propone a otra, la
celebración de un acto jurídico determinado, en términos tales que
para que ese acto quede perfecto basta con que el destinatario de
esa oferta, simplemente la acepte.”

El que hace la oferta también llamada propuesta o policitatio; se llama


oferente, proponente o policitante. La oferta puede ser:
- Oferta verbal o escrita: Es oral, por palabras dirigidas al aceptante y
cuando es escrita por medio de documento escrito.

- Oferta expresa o tácita:


Es expresa: Cuando ella revela en forma explícita y directa el deseo de
contratar.
Es tácita: Cuando ese deseo se revela en forma indirecta, pero inequívoca
por la concurrencia de ciertas circunstancias, como por ej: la circulación de
vehículo de la locomoción colectiva.

- La Oferta hecha a Persona Determinada: Se Produce cuando va


dirigida a un sujeto perfectamente individualizado, o a Persona
Indeterminada: cuando va dirigida al público en general, de manera que
cualquiera puede aceptarla y el que la acepte tendrá el derecho de exigir
el cumplimiento del contrato, como por EJ: grito de los vendedores
ambulantes.

b. La aceptación:
Definición: “ Es el acto por el cual una persona a quien va dirigida la oferta
se adhiere a ella, manifiesta su conformidad en ella”.Esa persona se llama
aceptante.

La aceptación puede ser:

- Aceptación verbal o escrita, y expresa o tácita. Un ejemplo de


aceptación tácita sería subirse a un bus y sentarse luego de pagar.

_ La aceptación puede ser pura y simple o condicional:

Aceptación pura y simple: Cuando esa aceptación es coincidente en


todos sus términos con la oferta.

Aceptación condicional: Se produce cuando el aceptante al dar su


aceptación altera los términos de la oferta, o sea, cuando no hay
coincidencia con la oferta que le hace. La aceptación condicional significa
una nueva oferta.

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La oferta por si sola obligaba (derecho romano antiguo).
La regla general, nos dice que una simple oferta no aceptada no
obliga al oferente. Pero tiene 2 excepciones en derecho romano.
En Roma obliga la promesa hecha a una ciudad, aunque no haya sido
aceptada aún (por Ej: si una promete que se es elegido magistrado
construirá un puente, esta promesa puede exigirse en forma legal, lo mismo
si lo comienza y no lo termina. También es obligatoria la oferta o policitatio
hecha para un fin religioso o de piedad.

Requisitos para que la aceptación forme el consentimiento:

1- la aceptación debe darse mientras la oferta esté vigente. La oferta pierde


vigencia por retractación o caducidad.
Por retractación: Cuando el oferente revoca la oferta.
Por caducidad: Se entiende que la oferta caduca y por lo tanto deja de
estar vigente cuando el oferente muere o está incapacitado legalmente.
2- la aceptación debe ser oportuna. Es decir debe darse dentro del plazo
correspondiente.
3-la aceptación debe ser pura y simple. Debe adherirse enteramente a las
condiciones del contrato ofrecido.

MOMENTO EN QUE SE FORMA EL CONSENTIMIENTO:

Cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación.

LOS VICIOS DE QUE PUEDE ESTAR AFECTADA LA VOLUNTAD:

Los vicios de la voluntad son hechos que hacen que la voluntad o


consentimiento que se dio para dar nacimiento a un acto jurídico sea
ineficaz y que el acto pueda ser invalidado, ellos son los siguientes:

- El error.
- La fuerza.
- El dolo

1-EL ERROR:

El Error: Es la disconformidad del pensamiento con la realidad. No hay


que confundir el error con la "ignorancia", que es el estado de una persona
que desconoce un hecho real; él que emite un juicio erróneo está afirmando
algo; el ignorante nada puede sostener. El que está en error conoce una
cosa, pero la conoce mal; en cambio el ignorante no tiene idea de esta
cosa. En el derecho esta distinción no tiene importancia porque la ley
equipara el error con la ignorancia.
En el ámbito del derecho, la ignorancia queda comprendida dentro
del concepto de error, el error sería la "ignorancia o el concepto

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equivocado que se tiene de la ley, de una persona, de una cosa o de un
hecho".

De acuerdo con esta definición se desprenden dos clases de error:


1-El Error de Derecho: La ignorancia o concepto equivocado que se
tiene de la ley. Por ejm: comete error de derecho , él que contrata con un
infante, creyendo que la ley los declara capaces.

1-El Error de Hecho: La ignorancia o concepto equivocado acerca


de una persona, una cosa o un hecho.
ejm: Comete error de hecho , él que contrata con una persona creyendo
que es mayor de edad( 25 años) cuando en realidad es menor.

EL ERROR DE DERECHO

“Efectos que produce en el acto jurídico el error de derecho:”

El código civil chileno en su artículo 1452 dice que "el error sobre un
punto de derecho no vicia el consentimiento". Esto significa que si una
persona ha contratado con otra teniendo un concepto equivocado de la
ley, o bien ignorando una disposición legal, no puede después alegar este
error, para excusarse de cumplir con sus obligaciones ni para pedir la nulidad
del negocio jurídico celebrado.

Esta disposición del código civil, no es sino una consecuencia del


principio según el cual la ley se presume conocida por todos, de manera
que no puede alegarse ignorancia de la ley después que entra en vigencia
(artículo 8).

El derecho romano contenía los mismos principios del código civil. El


error de derecho no viciaba el consentimiento. En Roma, un error de
derecho era siempre inexcusable.
Según un texto del jurisconsulto Paulo "El error de derecho viciaba al
consentimiento cuando incurrían en él, cuatro tipos de personas:

a. Los menores de 25 años.


b. Las mujeres.
c. Los soldados.
d. Los Campesinos (rústicos).

Estas personas son tratadas con más indulgencia que los demás en
cuanto al error de derecho por 2 razones:

- Por la menor oportunidad de conocer la ley.


- Por la menor aptitud en que se hallan para entenderla.

Exceptuadas estas cuatro personas, las demás no podrán invocar el


error de derecho.

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Ejemplo de error derecho: Conforme lo dispone en Roma la ley
Falcidia, el heredero tiene el derecho de retener para sí la cuarta parte del
monto de la herencia, aun cuando el testador hubiere dispuesto por
legados del total de la masa hereditaria. Si ese heredero paga por completo
todos los legados que le impuso el testador y agota con ello la masa
hereditaria porque ignoraba la disposición de la ley Falcidia, este heredero
incurrió en un error de derecho y en consecuencia no puede pretender la
devolución de esa cuarta parte que debió retener para sí.

Hay error de derecho en dos casos:

a. Cuando se desconoce el contenido o la existencia de una norma


jurídica.

b. Cuando se interpreta el significado de esa norma de modo distinto


al verdadero.

EL ERROR DE HECHO

Reglas aplicables: cuando la ley habla de error , se refiere al error en el


hecho ajeno, no al error en el hecho propio, porque no se equivoca sino que
miente él que alega desconocer algo que le es propio. Tampoco se refiere
al error craso, que es la ignorancia indiscutible, como confundir un pino con
un perro, o un caballo con una vaca, ni tampoco acepta el error en el
hecho notorio como sería pretender que Napoleón esta vivo. La ley exige
sólo una mediana diligencia o cuidado no exige demasiado cuidado, ni
perdona demasiado descuido.

clases de error de hecho:


- Error esencial.
- Error minus esencialis o error nulidad.

El principal ;es el error esencial e importa una ausencia total de


voluntad, lo indicamos cuando dijimos que casos hay ausencia de voluntad,
lo que impide el nacimiento del acto jurídico.
Hay que considerar otras clases de error menos graves, que si bien es
cierto no impiden que el acto nazca, lo vician y permiten anularlo (errores
minus-esencialis).

1. Error esencial: se presenta en dos casos:

a.Error in negotio: Estamos frente a esta clase de error, cuando éste recae
en la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra. Por ejemplo:
Si una parte entiende entregar una suma de dinero en calidad de mutuo y
la otra persona piensa que se la están donando, en este caso no hay ni
mutuo ni donación.

b.Error in corpore: Es el error que recae en la identidad de la cosa específica


de que se trata.

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Por Ejemplo.: Voy a una venta de esclavos y el vendedor cree que me vende
a la esclava Sabrina y yo creo que le estoy comprando a la esclava Carlota;
no puede haber consentimiento porque en las convenciones, las voluntades
de las partes tienen que ser acordes y aquí son divergentes, en
consecuencia no puede existir el acto jurídico porque no hay voluntad. Este
error impide que se forme el acto jurídico.

2. Error Minus-esencialis: Son errores menos graves que no impiden


que el acto nazca a la vida jurídica, pero que lo vician y permiten anularlo.
Ellos son varios:

a. Error in Sustancia o in materia.


b. Error en las cualidades accidentales o incualitate.
c. Error in cuantitate
d. Error in persona
e. Error en los motivos.

a. Hay error sustancial en el acto jurídico cuando la sustancia o


cualidad esencial del objeto es diversa a lo que se cree. Como si por alguna
de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, en circunstancia
que se trata simplemente de una barra de otro metal semejante. O si por
ejemplo se toma una barra de cobre por una de oro. Pero no sería error si
por ejemplo, el oro que se creía puro contiene una aleación.
Sustancia: Es la materia de que se compone el objeto, sobre él recae
la obligación y cualidades esenciales, que son aquéllas que le dan al objeto
una fisonomía propia que lo distingue de los demás.
Este error no sólo puede recaer sobre la composición de la cosa, sobre
la sustancia , sino también sobre cualquier otra cualidad que es
determinante para la celebración del contrato, como por Ej: La antiguedad
o el valor artístico de la cosa. Por ello el error sustancial se define como :
"aquel que recae sobre la materia de que está hecha la cosa o sobre
cualquier cualidad del objeto que mueve a las partes a contratar; de tal
modo que si falta ella, las partes no habrían contratado ".

No hay que confundirlo con el error esencial in corpore, por cuanto el


error sustancial recae sobre la composición de la cosa en su caso y no sobre
la individualización de la cosa como ocurre en el error esencial.

Efectos del error in sustancia: debemos distinguir entre los actos Jurídicos
de estricto derecho y buena fe:

Los actos de estricto derecho: Se pueden definir como aquéllos que


obligan al tenor de lo pactado.
El campo de la obligación en estos contratos, está determinada
exclusivamente por aquello que taxativamente manifestaron prometer las
partes contratantes. El juez en esta clase de contratos debe atenerse a la
letra del mismo y no puede inspirarse en consideraciones de equidad como
puede hacerlo respecto de los contratos de buena fe.
En la interpretación de los actos jurídicos de estricto derecho, no podía
tomar en cuenta los elementos extraños al contrato mismo, en cambio en
los de buena fe, el juez tenía mayor amplitud de interpretación.

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En consecuencia en Roma, este error en los negocios de estricto
derecho, no tenía influencia en la manifestación de voluntad, el negocio
jurídico era válido aún con este vicio.

Los actos de buena fe: Son aquéllos que no sólo se limitan al


cumplimiento de lo pactado, sino que además imponen con carácter
obligatorio, todo aquéllo que sea conforme a la buena fe, se hayan o no
referido a ello los contratantes, como por Ej.: La compraventa.

En los negocios de buena fe, habían opiniones divergentes. Juliano y


Ulpiano sostenía que viciaba el consentimiento y que se declaraba nulo el
negocio jurídico. Marcelo y León señalan que la concurrencia de este error
no viciaba el consentimiento, y el acto Jurídico era válido.

b. Error in cualitate: Es aquél que recae sobre una cualidad no


substancial de la cosa, sino sobre cualidades accidentales, que son aquéllas
que ordinariamente son indiferentes para determinar el consentimiento de
las partes. En Roma este error no vicia el consentimiento.

En nuestro derecho positivo la regla general es, que el error sobre las
cualidades accidentales no vicia el consentimiento. Ej.: Si voy a una librería,
compro un libro creyendo que es de papel fino y no lo es, este error en la
cualidad accidental del objeto, no vicia el consentimiento. Pero hay 2
excepciones en que este error lo vicia, siempre que concurran dos requisitos:

a) Si es el principal motivo que induce a las partes a contratar.


b) Si ese motivo ha sido conocido por la otra parte.

Concurriendo estos 2 requisitos y produciéndose el error, ese error vicia


el consentimiento.

c. Error in cuantitate: Cuando el error recae en la cantidad hay que


distinguir:
- si el acto o contrato es de estricto derecho: Lo que importa es el
cumplimiento de las formalidades, por tanto no vicia el consentimiento y no
puede anularse.
Pero hay una excepción en la stipulatio: aquí el error en la cantidad si vicia
el consentimiento, porque la respuesta debe ser congruente con la
pregunta. Por ej. el acreedor:¿me prometes dar 150 ases?, Respuesta del
deudor: te prometo dar 100 ases. Es nulo, cuando el acreedor pide más al
deudor, pero si el acreedor pide menos es válido, por la cantidad inferior.

- si el acto o contrato es de buena fe: Aquí es válido siempre que el


acreedor exija una cantidad inferior al deudor, pero puede anularse
cuando exija una cantidad superior. ej: en el arrendamiento.

d. Error in persona:
La regla general es que no vicia el consentimiento. Esto porque la
persona con la cual se quiere contratar es de ordinario, indiferente para los
fines que se persigue al celebrar un acto jurídico, porque el contratante aún

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cuando sufriere error con respecto de la persona, siempre hubiera
celebrado el acto jurídico. Por Ej.: El vendedor al vender una casa, se la
vendió a una persona distinta, es indiferente porque sólo le interesa el
precio.
Excepcionalmente hay casos en que la persona con la cual se
celebra un acto jurídico, es la causa principal y determinante de dicho
acto . Estos actos se celebran "Intuito personae", es decir, en consideración
a la persona, y por ello el otro contratante no hubiera celebrado el contrato,
si se hubiera tratado de una persona distinta. En estos casos el error de
contratar con una persona diversa, vicia el consentimiento y anula el acto.

El error sobre las cualidades de la persona no lo viciaría y sería


indiferente al derecho. El autor Maynz, acepta los errores en la identidad y
las cualidades, teniendo en cuenta para ello, cuál es el elemento esencial
de la prestación que es objeto de la obligación, así como por ejemplo: una
persona contrata con otra el encargo de pintar un cuadro porque cree que
el pintor es famoso, en circunstancias que no lo es, bastará ese error en la
cualidad del pintor para que el consentimiento se vicie, aún cuando no
exista error acerca de su identidad. Otros autores nada dicen sobre esta
materia.

e. Error en los motivos:


La regla general, es que no afecte la validez del acto jurídico el error sobre
los motivos que inducen a una persona a contratar, como por ejemplo: si
compro un lápiz creyendo el mío se había perdido, luego la encuentro, no
puedo dejar sin efecto el negocio. Esto porque los motivos que inducen a
una persona a contratar sólo los conoce esa persona, son extraños al acto
mismo. Pero hay una excepción en derecho romano, en que este error vicia
la voluntad cuando ese error es determinante.

Excepción:
En la época imperial el jurisconsulto Paulo, cita un caso de negocio
"Mortis causa", en que el error en los motivos vició la voluntad. Una madre
que había oído decir que su hijo militar había muerto en campaña,
aceptando como cierta la versión, que era falsa, instituyó en su testamento
a otros herederos. Como el hijo apareció, el Emperador Adriano dispuso que
el testamento fuera nulo y la herencia pasara al hijo.

Conclusión final: "Basta que una sola de las partes contratantes padezca
de error, para que este error vicie el acto en su caso, no es necesario que
ambas partes incurran en él.”

LA FUERZA:

Se define como: “la presión física o moral ejercitada contra una persona
para determinarla a celebrar un acto o contrato que la perjudica."

Esta presión puede ser de dos clases:

1.- Fuerza Física: (vis absoluta)

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Concepto:
“Es aquella fuerza que consiste en el empleo de procedimientos materiales
de violencia, que priva a la persona de libertad y la reduce a un estado
pasivo.”
Por ejemplo: cuando una persona se la obliga a firmar un contrato
sujetándole la mano. Aquí no hay voluntad, por tanto esta fuerza no vicia el
consentimiento.

2 - Fuerza Moral:( vis compulsiva)

Concepto:

“Es aquella fuerza que consiste en amenazar a la víctima, en que si no


consiente en celebrar un acto jurídico sufrirá un daño mayor”.
El "miedo o metus", es un estado psicológico derivado de la amenaza de
un daño próximo, este tipo de fuerza cuando cumple ciertos requisitos si vicia
el consentimiento. Por ello, cuando nos referimos a la fuerza como vicio del
consentimiento, se refiere sólo a la fuerza moral.

Porque la persona amenazada puede escoger entre dos determinaciones


y si escoge la determinación de celebrar el acto jurídico obligado por la
fuerza moral, estamos frente a una declaración de voluntad verdadera,
pero influida por la amenaza , en tal caso el legislador permite a ésta pedir
la nulidad del negocio jurídico, celebrado bajo presión.

EFECTOS DE LA FUERZA:

Para analizar sus efectos hay que distinguir :

1- Actos y contratos de estricto derecho: Eran solemnes y formales.


En el derecho civil, Si el acto o contrato había cumplido con todas las
formalidades, era válido, sin contar si había vicio de fuerza o violencia. La
voluntad coartada era igualmente voluntad. Si ambas partes habían dado
su consentimiento, el contrato era válido. Así era en la época clásica y para
el derecho civil romano.

Pero el derecho pretoriano, otorga a la víctima perjudicada por el


negocio, determinados medios de protección gracias a los cuales esa
persona puede tener una reparación pecuniaria por el daño sufrido o bien
rescisión del negocio celebrado bajo los efectos del miedo. El pretor otorga
estos medios de defensa, porque estima a la violencia moral como un acto
ilícito, contrario a las buenas costumbres y merecedor de alguna sanción al
igual que lo que ocurre con la violencia física, que se encuentra sancionada
como un delito público, por una ley de tiempo de Augusto "La Lex Julia de
Vi Pública Et Privata".

REQUISITOS PARA LOGRAR ESTA PROTECCION:

 la fuerza debe ser grave, es decir capaz de producir un justo temor a


un a persona capaz, normal y seria.
Las fuentes romanas señalan como Ejemplo: El temor a la muerte,
daños o tormentos en el cuerpo.

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2.Que sea injusta, ilegítima, ello implica que sea contraria al derecho,
que el daño con que se amenaza sea ilícito o ilegítimo. No sería injusta por
ejemplo: La amenaza que hace el magistrado al deudor de que si no paga
la deuda se le embargarán los bienes e irán a remate.

3. Que sea actual: la amenaza debe consistir en un daño próximo a la


persona y no amenazas a un futuro lejano o simplemente imaginario.

4. Es necesario que el daño o amenaza sea mayor que el daño que


puede producirse al realizar el negocio jurídico.

5. Determinante: Es necesario que la celebración del acto jurídico se


encuentre en relación de causa - efecto con la amenaza, vale decir que la
fuerza sea determinante para la celebración del negocio jurídico, la
amenaza lleve necesariamente a la celebración del acto jurídico, sin la
amenaza no habría contratado.

También existe el temor reverencial, que es el respeto que nos


merecen las personas que están sobre uno, éste en sí mismo no es violencia
ni fuerza. Por ejemplo: El respeto de los hijos al padre o del pupilo al tutor
etc..

Ahora cumplidos estos 5 requisitos, el edicto del pretor concedía


estos 3 medios de protección.(contratos de estricto derecho).

a.-Exceptio quod Metus causa: la víctima puede ampararse en ella antes


que se cumplan las obligaciones estipuladas en el contrato. Se oponía por
la misma víctima de la fuerza, para rechazar la demanda entablada por el
otro contratante exigiendo el cumplimiento del contrato.

b.- In integrum restitutio propter metus: Esta acción era para lograr la
rescisión del negocio jurídico que había sido celebrado por medio de la
fuerza, las cosas volvían al estado anterior a la celebración del contrato, es
decir, se borran los efectos del negocio como si nunca se hubiere
celebrado.
La víctima para poder ejercer esta acción, debía haber sufrido un
perjuicio con la fuerza y no tener otra acción civil o pretoriana que le
permitiera cobrar los perjuicios causados.
La víctima podía rescatar la cosa, incluso de manos de un tercero,
mediante una "actio rescisoria, similar a las "acción reinvindicatoria".

c- La actio quod metus causa: El objeto de esta actio, era que el perjudicado
lograra una indemnización. .

En el derecho clásico para que esta acción fuera concedida por el


pretor, se necesitaban 3 requisitos:

1° Que la prestación a que se había obligado a la persona


amenazada se hubiera cumplido.

2° Que la persona que se aprovechó de la prestación que recibió, se


negara a restituir su contenido.

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3° Por tratarse de una acción penal, era necesario que esa acción se
ejercitara precisamente contra la persona que realizó la intimidación y
contra cualquiera que se haya beneficiado con ella.
Esta acción era penal porque se exigía una multa y civil porque se pedía
una indemnización.

El monto de esa indemnización era distinta, según si la acción se


interpone dentro de un año a partir de la fecha en que la coacción se
produjo, o según si la acción se interpone después del plazo, transcurrido el
año.

Si se interpone dentro del año, su finalidad es conseguir una reparación


pecuniaria bastante fuerte equivalente al cuadruple del valor del objeto
entregado.

Si se ejercitaba después de un año, sólo se tiene derecho a exigir el Simplo,


o sea, el valor de la cosa. Pero el pretor le otorga al demandado la facultad
de eximirse de la pena si restituye lo recibido.

2- ACTOS Y CONTRATOS DE BUENA FE: Aparecen en Roma a fines de la


República, sin formalidades, el consentimiento de las partes es lo más
importante. En estos contratos, producida la fuerza , la víctima directamente
podía solicitar la nulidad del contrato porque existía el vicio de la fuerza, lo
hacía ejerciendo la acción que emana del contrato, y además pedir
indemnización de perjuicios. Todo ello siempre que la fuerza cumpliera con
los 5 requisitos.

EL DOLO:

Según nuestro código civil, el Dolo consiste en "la intención positiva de


inferir injuria en la persona o propiedad de otro".(dolo malo)

El jurisconsulto Labeón citado por Ulpiano nos dice que el Dolo Malo
es "toda astucia, toda falacia o maquinación fraudulenta empleada para
sorprender, engañar o defraudar a otro".

El efecto propio del dolo es en consecuencia, inducir a error a la


persona que es víctima de él, para que consienta en la celebración del
negocio jurídico.

Campos de aplicación del dolo:


El dolo se aplica en varios campos, pero en cualquier campo en que
se aplique, el concepto no varía, es siempre el mismo.

1.Campo pre-contractual: Se llama dolo pre-contractual. Se aplica


en la celebración de actos y contratos y en este caso constituye un vicio del
consentimiento.

2.Campo contractual: Dolo contractual. Se aplica después de


celebrado el contrato, en la ejecución de los contratos, actúa como

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agravante de la responsabilidad del deudor y tiene por fin evitar el
cumplimiento de sus obligaciones. Se le llama también Fraude.

3. Campo de los delitos civiles: lo veremos al estudiar los delitos como


fuente de las obligaciones. En cualquier campo que se aplique su concepto
siempre es el mismo.

Clasificación del dolo:

1. Dolo bueno y dolo malo: El derecho romano distinguía entre Dolus Bonus
y dolus Malus.

a. El dolo bueno: Consiste en artificios más o menos hábiles de que


una persona puede valerse para llegar a un resultado lícito
Por ejemplo: El vendedor de una tienda que dice que sus productos son los
mejores de la plaza.

No hay mala fe, ni intención de defraudar y por esa razón el derecho no


considera al dolo bueno como vicio del consentimiento.

b. El dolo malo: El dolo malo ya ha sido definido, y es el que considera


la ley como vicio del consentimiento.

2. Dolo positivo y dolo negativo:

a. Positivo: Consiste en un hecho.


b. Negativo: Consiste en una abstención.

Esta clasificación no tiene mayor importancia, pues se le aplican las


mismas reglas.

3. Dolo principal y dolo incidental:

a. Dolo principal o determinante: Es aquél de tal naturaleza ,que


fatalmente induce a la persona a celebrar el acto jurídico, de tal suerte que
al no mediar este dolo la persona no habría celebrado el acto o contrato.
Por ejemplo: una persona quiere comprar un reloj de oro, y se le vende a
sabiendas un reloj de otro metal.
c. Dolo incidental: Es aquél que solamente influye en las circunstancias del
acto o negocio jurídico, de forma que si la víctima lo hubiera conocido,
siempre habría dado su consentimiento, pero tal vez en condiciones
menos onerosas, que si las maniobras artificiosas no hubieran existido.
( pagar más caro algo que igual habría comprado).

Por ejemplo: si sólo se desea comprar un reloj , diciendo el vendedor que es


de oro, pero realmente es de bronce.

Efectos del dolo:

1- negocios de estricto derecho

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En el derecho romano antiguo, el dolo no afectaba la validez del
negocio .Ello no sólo por el formalismo típico de la época ,sino también
porque se pensaba que el deudor no había usado la suficiente diligencia
para evitar el engaño. Por tanto este contrato era válido.

Pero sólo en la Stipulatio, se podía insertar una cláusula mediante la cual


el deudor o promitente se comprometía a no actuar con dolo en momento
alguno del negocio. Mediante esta cláusula (cláusula doli),sólo se favorecía
al acreedor y no al deudor, entonces el pretor, creó tres medios procesales
para proteger a la persona engañada de los perjuicios económicos que el
dolo pudiera causarle:

a.- Exceptio Doli: Se suponía que la víctima del dolo, todavía no había
cumplido con las obligaciones del contrato. Este medio de defensa podía
ser opuesta por el deudor cuando era demandado por el acreedor, autor
del dolo o por sus herederos para el cumplimiento de su obligación y tenía
por objeto desestimar las pretensiones del demandante, obteniendo el
rechazo de la demanda.

b. Restitutio In Integrum Propter Doli: Por medio de ella, el pretor


declaraba nulo el negocio jurídico ,y las cosas volvían al estado anterior a la
celebración del acto o contrato viciado. Se concedía siempre que se
cumplieran ciertos requisitos:
1º-que la víctima hubiera experimentado perjuicios de cierta gravedad.
2°-debía interponerse también dentro del año útil.
3º-Que el perjudicado no tenga otra acción que interponer.

Consecuencias de esta acción:


- si se trataba de una obligación de hacer, el deudor quedaba liberado de
cumplirla y
- si se trataba de una transferencia de dominio, se estimaba que el
enajenante jamás había dejado de ser propietario de ese bien.

c.- Actio Doli: Mediante ella, se le procuraba a la víctima del engaño (dolo),
una indemnización o reparación pecuniaria por el daño sufrido.

- Era una acción "subsidiaria", sólo puede recurrirse a ella, a falta de otra
acción de qué valerse (Cláusula Doli por ejemplo) y que se pueda dirigir en
contra del autor del dolo.
- Era "anual", duraba un año útil a contar desde que se descubrió el engaño.

- Es "Personal" porque debe dirigirse contra el autor del dolo, ya fuera el otro
contratante o un tercero.

-el autor del dolo caía en infamia: no podía optar a cargos públicos.

-era noxal: porque se intenta contra el pater familia , por el dolo cometido
por su hijo o esclavo.

Esta actio doli tendía a obtener el valor del daño patrimonial sufrido, es decir,
el Simplo.

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El pretor Aquilio Galo probablemente en el año 68 D.C. creó la actio y la
exceptio doli.

En los negocios jurídicos de buena Fe:


En estos negocios el juez estaba obligado a considerar el dolo sufrido por la
víctima, quien podía pedir la nulidad del contrato y también la
indemnización de los perjuicios causados por el dolo por medio de la actio
que emanaba del contrato celebrado con dolo.

Requisitos del dolo para ser vicio de consentimiento:

1. Que sea dolo malo.


2. Que se tratara de dolo principal o determinante.
3. Que sea obra de una de las partes, es decir que proviniera del otro
contratante cuando se tratara de un acto Jurídico bilateral.

Si el dolo malo y determinante y emanaba de un tercero, el negocio


jurídico era válido, pero contra dicho tercero procedía la acción de dolo
( actio doli)para exigirle la reparación de los perjuicios sufridos por el dolo.
Si el dolo era incidental ya sea obra de una de las partes o de un tercero
sólo procede la indemnización de perjuicios.

EL OBJETO DEL ACTO JURIDICO

El objeto es un elemento esencial, es un requisito de existencia del acto


jurídico y el objeto lícito es un requisito de validez.

El objeto del acto jurídico "Es el conjunto de derechos y obligaciones que el


acto crea , modifica o extingue".

El objeto de la obligación se identifica con la prestación que las partes deben


cumplir y que puede consistir en dar , hacer o no hacer.
El objeto de la obligación es el hecho positivo o negativo que debe
realizar una de las partes o bien las dos cuando ambas resultan
recíprocamente acreedoras y deudoras al celebrar el acto Jurídico.

Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer, o no hacer.

El objeto puede recaer en una cosa material o en un hecho:

1. Si la declaración de voluntad tiene por objeto una cosa, esta cosa


debe cumplir con
3 requisitos: Debe ser real, comerciable y determinada.

1. REAL: Debe tener una existencia en la naturaleza ya sea actual o futura.


Cuando el acto o contrato que se celebra recae en una cosa que existe
no hay problema, pero cuando el contrato se celebra con una cosa futura,
que se espera que exista, puede recaer sobre la cosa futura misma, aquí el
contrato es condicional tiene que llegar a existir la cosa.

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Por ejemplo: Se compra la próxima cosecha de porotos del Fundo El Sauce,
aquí al acto nacerá sólo si los porotos llegan a existir, si sobreviene una helada
y quema las plantas, no hay acto jurídico, por falta de objeto. Si el agricultor
a recibido algún dinero a cuenta de la venta, deberá restituirlo.

Pero el objeto puede recaer sobre la contingencia de que la cosa llegue a


existir, se compra la suerte no la cosa misma, es un acto jurídico aleatoreo.
Aquí el contrato es puro y simple y completamente válido.

Por ejemplo: Comprar un número de la lotería, los que no obtienen el premio


no pueden alegar que les devuelvan lo pagado alegando que la
compraventa no hubo objeto, si lo hubo , fue la suerte.

2-COMERCIABLE: Que sea susceptible de ingresar al patrimonio privado,


susceptible de posesión privada ,de ingresar el comercio humano.
Las cosas extracommercium (fuera del comercio humano)no pueden ser
objeto de acto jurídico. ejemplo: La plaza de armas.

3-DETERMINADO: El objeto debe estar precisado en cuanto al género y


número, sin esta determinación no sería valido el contrato.
Por ejemplo: Te vendo 3 caballos, pero no sería válido si digo" te vendo hartos
caballos."
No importa que el objeto no esté determinado en cuanto a la especie,
será determinado en especie, por ejemplo: Te compro la esclava
Elena.(puede estarlo pero no es indispensable).
El objeto debe estar determinado en el momento de celebrar el acto o
contrato, pero no hay inconveniente que el objeto sea determinable es decir
que se determine con posterioridad, pero aquí se exige que el contrato
contenga los elementos o antecedentes necesarios para hacer tal
determinación.
También se puede decir por ejemplo: Te compro en 600 ases las ovejas que
indique Pedro.

La determinación la puede hacer el deudor, el acreedor o un tercero, pero


hay que especificarlo. Generalmente son ambas partes hacen la
determinación. Si nada se dice al momento de celebrar el contrato , y no hay
una cláusula en contrario, la determinación la hace el deudor.

B- Si esta declaración de voluntad tiene por objeto un hecho del deudor,


debe reunir 4 requisitos:

1-El hecho debe ser físicamente posible.


El hecho es físicamente posible cuando no es contraria a la naturaleza, por
ejemplo, es físicamente imposible vender el sol.

2- El hecho debe ser legalmente posible. Es legalmente posible, él que está


de acuerdo a las leyes, a las buenas costumbres o al orden público. No
puede tratarse de un hecho ilícito , ( prohibido por la ley).

Es legalmente imposible la prestación que si bien es cierto puede


naturalmente realizarse ella está prohibida por la ley positiva, como por

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ejemplo la dación de una cosa sagrada, porque esas cosas la ley las ha
colocado fuera del comercio humano.

3. El objeto debe estar suficientemente determinado Debe tratarse de una


acción singularizada. Si no puede ser precisado de una manera absoluta al
momento de celebrar el contrato, debe ser posible su determinación ,
mediante antecedentes conocidos. Puede también conformarse esta
determinación a un tercero, a las partes o al juez.

4- Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero. La regla


general es que sea una ventaja para el acreedor, no un sólo capricho de
éste, pues la Obligación restringe la libertad del deudor, además debe ser
apreciable en dinero, ello porque deberá indemnizarse de perjuicios al
acreedor ,si el deudor no cumple su obligación.

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LA CAUSA EN EL ACTO JURIDICO:

La causa es un elemento esencial y requisito de existencia del acto


jurídico, la causa lícita es un requisito de validez.

La palabra causa se empleaba por los juristas romanos en materia de


obligaciones en 3 diversos sentidos:

1-como Causa o fuente de las obligaciones, y así decían, por ejemplo, que
los contratos y los delitos eran causas civiles de obligaciones. Se utilizaba en
consecuencia esta expresión como sinónimo de un "hecho generador de
obligaciones" o como fuentes de obligaciones (fuente: hecho de donde
emanan obligaciones).

2.Designaban la expresión causa a la formalidad que debía necesariamente


agregarse a la convención para la perfección de ciertos contratos, así por
ejemplo, en la stipulatio el deudor o promitente quedaba obligado por haber
contestado afirmativamente al acreedor usando el verbo Spondere.

Son los llamados contratos abstractos en los cuales no se investiga la


finalidad que se ha tenido al obligarse, sino sólo si se ha cumplido con la
formalidad. Pero aún en estos contratos el pretor hace prevalecer un sistema
más equitativo, dando medios para defenderse de la acción del acreedor,
al que se le obliga sin causa, materia que nos referiremos en el párrafo
siguiente.

3. Finalmente la expresión causa se toma como motivo o finalidad jurídica


que tiene en vista la persona que se obliga o como dice la terminología
moderna, la Causa Final. En este sentido la "causa" se define como el motivo
jurídico que induce al acto o contrato. Es desde este punto de vista desde el
cual los autores modernos, distinguen los actos causados , que tienen causa,
y los abstractos, que carecen de ella. Para estudiar la causa distinguen los
siguientes tipos de contratos:(causados)

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a) Los contratos bilaterales o sinalagmáticos: En ellos la causa de la obligación
contraída por cada una de las partes, es la obligación recíproca que contrae
la otra.
Así por ejemplo, en la compraventa , la causa del vendedor de entregar la
cosa, es la obligación que contrae el comprador de pagar el precio.

b) Los contratos reales: Estos contratos, como veremos más adelante se


perfeccionan por la entrega de la cosa. Así, por ejemplo, si Pedro le pide
prestado a Juan un lápiz, el contrato nace cuando Juan entrega el lápiz a
Pedro.
En este tipo de contratos , la causa de la obligación del deudor radica en
la entrega de la cosa, en el ejemplo propuesto, la causa de la obligación de
Pedro, de devolver el lápiz, es la entrega previa que de él le hizo Juan.
Diríamos: ¿ Porqué Pedro devuelve? Porque antes había recibido el lápiz de
Juan. Si nada recibió, nada debe, porque su obligación carece de causa.

c)Los contratos gratuitos: En éstos la causa de la obligación es la mera


liberalidad, elemento subjetivo, que se llama animus donandi.( deseo de
donar algo a una determinada persona) .

D) Los contratos unilaterales : Aquí la causa del único obligado es la


prestación que hizo el acreedor en el momento de la formación del contrato.

( fin clasificación moderna)

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En los contratos abstractos o no causados, la obligación nace por el


cumplimiento de la formalidad especial de cada uno de ellos, sin que importe
que tenga o carezca de causa o ella sea ilícita. Así, por ejemplo, si una
persona se obliga por una stipulatio a devolver un dinero no recibido, la
obligación carece de causa. Sin embargo, el deudor debe pagar, porque
pronunció las palabras solemnes (spondere), que son suficientes y necesarias
para el nacimiento del acto. Pero aún en estos casos el Pretor , da medios de
defensa al que se obligó sin causa.

LA CAUSA EN EL DERECHO ROMANO

LA TEORÍA DE LA CAUSA es más moderna que romana, ya que los


jurisconsultos romanos eran prácticos y se ocupaban más de solucionar casos
concretos que de las teorías.
En la evolución histórica de las intituciones romanas es necesario
previamente distinguir entre negocios jurídicos de derecho estricto y negocios
jurídicos de buena fe.

En el antiguo derecho romano( durante la monarquía y a principios de la


República) los negocios jurídicos eran de derecho estricto, abstractos y se
caracterizaban en que si se promovía un litigio en torno al mismo, el juez no
podía examinar si ese negocio tenía o no causa, o bien si esa causa era lícita
o no, tampoco podía examinar si el acto jurídico estaba afectado de dolo o

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violencia. Es decir, el cumplimiento estricto de las formalidades del respectivo
acto fijaban la validez o la nulidad del mismo.
Así por ejemplo, en los contratos verbis el pronunciamiento de las palabras o
en los contratos litteris, la escritura fijaban la validez o nulidad del respectivo
negocio. Esto completamente al margen de si ese acto fue causado o no y si
tenía causa, esta era ilícita.

Esta situación del derecho civil romano, fue atenuada con la


intervención del pretor, vale decir cuando se pretendía cobrar una obligación
nacida de una stipulatio que no tenía causa, le concedió a ese deudor una
"Excepción de dolo malo"(exceptio doli) mediante la cual se le permitió al
deudor obligado sin causa o por una causa ilícita, oponerla al acreedor para
paralizar de esta manera su acción.

Más adelante el propio derecho civil romano, gracias a la intervención de


pretor, terminó por admitir la necesidad de que un negocio jurídico tuviese
causa y además que esa causa fuera lícita, de tal suerte que si la causa no
existía o existiendo era ilícita, el derecho concedió acción para repetir lo
pagado( pedir devolución de lo pagado),es decir que si la persona se había
enriquecido sin causa o con causa ilícita en desmedro de otra, debía
devolver lo recibido de esa otra persona.
Basados en este principio del enriquecimiento indebido, los pretores
romanos crearon armas procesales (las condictios) que obligan a la persona
que se ha enriquecido injustamente a devolver todo aquello en que se
enriqueció. Las acciones procesales creadas fueron varias y se aplicaron a
todo tipo de actos sean causados o abstractos.

1. La Condictio sine causa: Procedía cuando la prestación no tenía


causa, podía el deudor pedir la devolución de lo pagado. Ejemplo: los actos
de los incapaces.

2. La Condictio ob turpen causa: Esta condictio se da para la causa


ilícita, procedía en consecuencia cuando una persona se había enriquecido
con la prestación que otra le había hecho con la finalidad de que ejecutara
o se abstuviera de realizar un hecho inmoral. En estos casos el deudor que
pagó puede pedir repetición de lo que pagó al acreedor.

3.La Condictio causa data causa non secuta: Procede esta acción cuando
el enriquecimiento de la persona resultaba de una prestación hecha por otro,
en vista de una finalidad que no se realizaba, como por ejemplo, la donación
hecha por causa de matrimonio cuando ese matrimonio no de llevaba a
efecto. Una permuta en que uno de los contratantes cumple con su
obligación con la mira a que el otro cumpla la suya y éste no cumple, con
esta condictio el que cumplió puede recuperar lo pagado del que no
cumplió.

4. La Condictio ex injusta causa: Esta condictio tenía lugar cuando se


exigía algo contrariando una regla de derecho.Por ejemplo, cuando él que
pactó intereses usureros pretendía cobrarlos sobrepasando los intereses
legales. Mediante esta condictio el deudor puede negarse a pagar, y si pagó
que le devuelvan los intereses usureros, siempre que pruebe que la causa de
su obligación es injusta.

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5.La condictio indebiti: Procedía cuando se daba por error lo no debido,
en contra del que recibió el pago y hasta el monto del enriquecimiento. El
que recibió el pago debe hacerlo de buena fe, es decir, debe creer que se
está pagando por ser acreedor, pues él que sabe que no es acreedor y recibe
el dinero ,se la castiga por hurto.

6.La condictio obren data:


Procede respecto de los contratos innominados o negotia nova, "es una
convención bilateral , no clasificada entre los contratos nominados, y
ejecutada por una de las partes con la mira a obtener una prestación
recíproca a cambio".Esta prestación de cada una de las partes puede
consistir en una datio(dar) o en un hecho ( Hacer).
Por ejemplo: la permuta.
Así, La causa de la obligación de una parte era la prestación de la otra.
Entonces, si una de las partes no cumplía con su prestación y la otra sí, esta
última podía ejercer esta condictio para obtener la devolución de lo
pagado en razón del enriquecimiento injusto obtenido por la otra que no
había cumplido.

Los negocios jurídicos de buena fe: Como ya hemos señalado, éstos al


contrario de lo que ocurría con los de estricto derecho no subordinaban su
validez al cumplimiento de solemnidades. Llevaban en sí mismos la causa
por su propia naturaleza, y si esa causa faltaba el negocio era nulo, a este
respecto se distinguía, entre los contratos bilaterales perfectos, en que la
causa de la obligación de una parte era la obligación de la otra. Ejemplo la
compraventa.
En los contratos reales, la causa de la de devolver la cosa, era la entrega de
ésta hecha previamente.
En los contratos Unilaterales, la causa de la obligación del deudor, era la
prestación realizada por el acreedor al momento de nacer el contrato.

En cuanto a la prueba:
Respecto de los contratos formales, si el deudor alegaba que el acto era
nulo por falta de causa, él debía probarlo, pero en los contratos de buena
fe si el deudor alegaba que el acto era nulo por falta de causa, el acreedor
debía probar que el contrato tenía causa.

LA CAPACIDAD.

Es un elemento esencial y requisito de validez del acto Jurídico.

DEFINICION: La aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos por


sí misma, sin el ministerio o autorización de otra.

La capacidad puede ser de "goce" y de ejercicio.

*Gozar de un derecho es estar investido de ese derecho.


**Ejercer un derecho es realizar los actos jurídicos a que ese derecho da
opción, es poner en práctica el derecho.

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En consecuencia las personas que no pueden gozar un derecho son los
incapaces de goce; y los que no pueden ejercerlo son los incapaces de
ejercicio.

La capacidad de goce: Es la aptitud legal para adquirir derechos.


Esta capacidad se puede concebir sin la capacidad de ejercicio, o sea,
hay personas que aún cuando poseen el goce de los derechos civiles, no
tienen su ejercicio, son las personas a las que la doctrina llama incapaces
propiamente tales.

Actualmente, la capacidad de goce es un atributo de la personalidad y


la tienen todos individuos, cualquiera sea su sexo, edad, estado civil,
nacionalidad, tienen el goce de derechos civiles.

En Roma ,por regla general los esclavos eran incapaces de goce, no


tenían derecho a goce, eran considerados objeto de derecho, no sujeto de
derecho.

La capacidad de Ejercicio: es la aptitud legal de una persona que le permite


celebrar por si mismo un negocio o acto jurídico, sin el ministerio o
autorización de otro.

La capacidad en el derecho romano:

Las personas debían tener una doble capacidad para que pudieran
celebrar por sí mismas un negocio jurídico, debían tener primero la
capacidad jurídica o derecho y segundo la capacidad de Hecho.

1. LA CAPACIDAD DE DERECHO: Esta capacidad ,se formaba por la


reunión de dos requisitos: Naturales y Civiles.

a. Requisitos naturales: eran los exigidos por la naturaleza (nacer vivo


y tener forma humana).

b. Requisitos civiles: eran los exigidos por la ley, decían relación con
los diversos "Status" (estados):

1- Status Libertatis: Implica que el individuo fuera libre y no esclavo; este


esclavo también carecía de los otros dos estatus.

2-Status Civitatis: Para tener este estado, debía ser ciudadano romano o
extranjero que gozara del jus commercium.
Los peregrinos eran los extranjeros que habitaban Roma y que no eran
esclavos. Son incapaces de derecho, pues todas las normas del derecho
civil se aplicaban exclusivamente al ciudadano romano. Esta situación
mejoró posteriormente, y los peregrinos pudieron celebrar actos y contratos
del derecho civil, pero con ciertas condiciones, por ejemplo, en la Stipulatio
se le permitió celebrarla, pero no utilizando el verbo Spondere.

3-Status familiae: Se requería que fuera Pater Familia.(sui juris)


Los allieni juris: Son personas sometidas a la potestad de un pater, ya que
no tienen estatus familiae. En los primeros tiempos no podían por sí mismos

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2
celebrar ningún acto o contrato, pero luego fueron adquiriendo
independencia.

Pero hay que distinguir entre la hija y el hijo:

-La hija estaba sometida a la potestad del pater, si éste fallecía, quedaba
bajo la tutela de un tutor, y si se casaba pasaba a la potestad del marido.
-El hijo desde muy temprano se dio la capacidad para contratar,
capacidad dada por el padre y éste le daba un peculio profecticio:
Conjunto de bienes que el padre le daba al hijo para realizar una
administración independiente a la del padre.
También existieron otros peculios que estudiaremos más adelante.

Ahora bien, podemos decir que en Roma , hay incapacidades de


derecho, que corresponden a personas que no tienen todos o algunos de
los estados que determinan la capacidad jurídica(esclavos, peregrinos y
allieni juris) y también hay Incapacidades de hecho: que corresponden a
personas que teniendo los tres estados, es decir , siendo libres ,ciudadanos
romanos y sui juris, no podían administrar libremente sus bienes.
Por tanto el hecho de ser titular de la capacidad de Derecho no
siempre suponía ser titular de la capacidad de Hecho.

2. LA CAPACIDAD DE HECHO: Al hablar de capacidad de hecho nos


referimos a la capacidad de obrar, de poder celebrar actos jurídicos por sí
mismo, y que éstos produzcan efectos jurídicos.
Por lo tanto la incapacidad de hecho se refiere a aquellas personas que
tienen los tres estados (libertatis, civitatis familiae),pero les falta un elemento
necesario para celebrar un acto Jurídico por sí mismo, esta capacidad
supone una inteligencia y voluntad razonada.

Causales de incapacidad de Hecho:

1. La edad.

2. La prodigalidad.

3. La demencia.

4. Las mujeres púberes sui juris:

I. La Edad: Es una de las circunstancias de mayor gravitación ,porque


la celebración de un acto jurídico, presupone necesariamente una
intención y una voluntad desarrollada plenamente.

Los romanos en cuanto a la edad relativo a la capacidad, distinguieron


las siguientes categorías:

Impúberes y púberes:

1-Los Impúberes se subclasifican en :

a)infantis

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b)infantis mayoris o impúberes salido de la infancia.

2-Los púberes: se subclasifican en:

a)los menores de 25 años


b)los de 25 años o más.

1. Los impúberes son las personas que aún no han alcanzado la


aptitud biológica para la procreación. En la época imperial se fijó la edad
de la pubertad en los 14 años para el hombre y en 12 años para las mujeres.

a. El infante: Era la persona que tenía una edad entre el nacimiento


hasta el cumplimiento de los 7 años y carece de capacidad, es incapaz
absolutamente de celebrar actos jurídicos, y actúa por él su tutor. Sus
declaraciones de voluntad carecen de eficacia y no cometen actos
delictivos.

b.Los infantis mayoris o Los impúberes salidos de la infancia: dentro


de esta categoría estaba comprendido el hombre mayor de 7 años y menor
de 14 años y la mujer mayor de 7 años y menor de 12 años.

El impúber salido de la infancia, y que no está sometido a ningún poder


o potestad es un sui juris, pero en este caso debían quedar bajo la tuición
de un tutor.

*- Podían celebrar por sí mismos cualquier negocio jurídico que le


mejorase su situación patrimonial, que le implicara un beneficio patrimonial,
y para celebrar estos actos no precisaban de la autorización del tutor.
Por ej: el apoderamiento de una cosa sin dueño, aceptar un regalo etc.

**- Respecto de los negocios jurídicos que trajeran como consecuencia


una disminución de su patrimonio o les impusiera un gravamen. Respecto
de estas dos especies de actos jurídicos, no podían celebrarlos por sí mismos,
requerían para ello de la intervención de su tutor, dando su auctoritas.

2. Los Púberes:
a- El púber menor de 25 años de edad Sui Juris (No sometido a potestad)
fue plenamente capaz por un tiempo, pero desde el imperio, como eran
numerosos los abusos por la inexperiencia , se crearon en Roma tres
instituciones para defender al menor de edad púber:

1. Ley plaetoria de circunscriptione adolescentium .Protegió a los


menores de 25 años púberes contra los fraudes y peligros, dispuso:

a. Otorgó una acción pública para que cualquier persona pudiera


denunciar que un menor había sido engañado con dolo en la celebración
de un contrato y que los que hubieren engañado a un menor, incurrían en
una pena pecuniaria e infamante (multa más infamia).Pero la validez del
contrato permanecía.

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b. Que el menor podía oponer una Exceptio Legis Pletoria a las
demandan contra él, como consecuencia de un contrato que le resultare
perjudicial.
Mediante esta excepción obtenía el rechazo de la demanda y se liberaba
de cumplir las obligaciones del contrato perjudicial.

c. Esta ley estableció que se concedía al menor la facultad de pedir


al pretor que le nombrara un curador especial para que lo asistiera en
determinados negocios.

2. In integrum restituido en razón de la edad: Si un menor de 25 años salía


perjudicado por un acto y el derecho civil no le concedía remedio,
intervenía el pretor, concediéndole la "in integrum restitutio". Consideraba
el acto como no celebrado y restablecía las cosas al estado anterior a la
celebración del acto perjudicial.
El menor perdía derecho a la restitución cuando de su parte hubiere
existido inmoralidad en el acto celebrado, por ejemplo, si se hubiere hecho
pasar por mayor de edad.

3. Curatela del menor de 25 años: Consistió en la designación de un


curador, bajo cuya autoridad quedaba este menor de 25 años, éstos podían
celebrar por sí mismos actos jurídicos, cuando resultaban acreedores, pero
cuando eran deudores, solamente a través de su curador o con su
autorización.

4.-El hombre que cumplía los 25 años y era Sui Juris, pasaba a ser
plenamente capaz.

II. La prodigalidad:( 2º causal de incapacidad) El pródigo es él que


habitualmente dilapida sus bienes sin finalidad lógica alguna. La
incapacidad del pródigo es la misma respecto del impúber salido de la
infancia o infantis mayoris. Al pródigo se le nombra un curador.

III. La demencia: Los estados patológicos del individuo influyeron en su


capacidad de obrar: ocurre con los furiosos y mente captis). Estos estados
patológicos dificultan la exteriorización de la voluntad propia y la recepción
de la voluntad ajena" .

La ley de las XII tablas, estableció la curatela del furioso, que era aquél
completamente privado de razón, tenga o no intervalos lúcidos .Cuando el
furioso tenía intervalos lúcidos, en ellos era plenamente capaz( podía
contraer matrimonio); en estado de locura era incapaz absolutamente.

También existía el mente captis o mentecato: persona cuyas facultades


mentales intelectuales se encuentran atrofiadas, tienen sólo un poco de
inteligencia.

El pretor estableció varias curatelas, añadió la del mudo, del sordo, del
idiota o mentecato y en general la de toda persona que por grave
enfermedad no puede administrar sus bienes.

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Respecto de algunas situaciones, la incapacidad podría ser relativa,
como por ejemplo: el mudo no podía celebrar el contrato Stipulatio que era
un contrato esencialmente verbal, y el sordo tampoco.

4- Las mujeres púberes sui juris: Son las mujeres que cumplieron 12 años y no
sometidas a la potestad marital o a la patria potestad.
Quedaban bajo autoridad de un tutor en forma perpetua. Podían en
general llegar a ser acreedoras , pero sólo podían obligarse con el auctoritas
del tutor. Su situación fue variando y fueron adquiriendo independencia y
bajo Justiniano fueron capaces de ejercer sus derechos.
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LA INCAPACIDAD DEL ESCLAVO:

Para el Ius Civile Romano, el esclavo era considerado como una cosa
que integra el patrimonio del amo.
El esclavo no tenía ninguna capacidad para contratar para sí. Al celebrar
un contrato no podía ser ni acreedor ni deudor, pero el interés del amo hizo
moderar el rigor de este principio, porque el esclavo podía ser un instrumento
de adquisición para el amo; por ello se admitía que el esclavo podía "tomar
prestada" la capacidad de su dueño para contratar, pero los efectos se
radicaban en el patrimonio del amo. Solamente podía actuar como
acreedor y no para obligarse por el amo, vale decir, no para hacer deudor
al amo.
Gracias a esta capacidad "prestada",el esclavo podía al contratar
hacer nacer en provecho del dueño una obligación civil, pero su
capacidad no podía ser más extensa que la capacidad de su amo; y el
esclavo sin dueño quedaba incapaz.

LAS SOLEMNIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS:

Requisito de existencia de los actos jurídicos solemnes.

Concepto: Las solemnidades o formalidades son ritualidades o requisitos


externos que deben cumplir algunos actos jurídicos para nacer a la vida del
derecho.

Los Actos Jurídicos se clasifican en: Solemnes y No solemnes.

Actos Jurídicos Solemnes: Son aquéllos en que la ley exige la concurrencia


de ciertas formalidades para la manifestación de la voluntad o el
consentimiento y que son indispensables para la existencia de ese acto, y
las exige en consideración a su naturaleza.

Actos Jurídicos no solemnes: Son aquéllos en que la voluntad o el


consentimiento puede expresarse en cualquier forma, debido a que la ley
no le impone el cumplimiento de ninguna formalidad para considerarlo
existente.

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En nuestro derecho actual, si un acto jurídico solemne se celebra sin
cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es inexistente o nulo
absolutamente. Por Ejemplo, la compraventa de un bien raíz debe hacerse
necesariamente por escritura pública, de lo contrario el acto no existe.

En Roma, en la época antigua, todos los actos jurídicos se hallaban


revestidos de formalidades; la simple manifestación de voluntad sin sujeción
a formas no tenía efecto alguno. Para que el acto naciera y tuviera efecto
debía tener ciertas formalidades, más o menos complicadas, según el acto
jurídico que se tratara.
Así, la mancipatio, la in jure cessio, el testamento, la adrogación, los
contratos verbis como la stipulatio, etc., requerían por ejemplo: la presencia
de testigos, intervención del Pontífice y del pueblo, presencia de la balanza,
el librepens, del magistrado, etc.
Posteriormente, con la extensión de las actividades mercantiles que
exigió formas más simples de contratación.
Así por ejemplo, la mancipatio que revestía muchas formalidades, fue
reemplazada por la compraventa ,contrato consensual, que requería sólo
el acuerdo de voluntades, para nacer a la vida del derecho.
Además se estimó que la validez del acto debía residir en la intención
de las partes contratantes que manifestaban su voluntad, y no en la forma
como esa manifestación de voluntad se formulaba.

En el derecho romano antiguo, la forma verbal fue el medio


corriente de la expresión de voluntad. La escritura tuvo una importancia muy
secundaria, se la utilizó en la stipulatio como prueba de ella.

Excepcionalmente, en la época Republicana se usó la escritura ya


no como prueba sino que, como requisito de existencia en los litteris.

En el período clásico romano se exigió la escritura para ciertos


negocios jurídicos tales como:

1. Para la donación entre vivos cuyo monto excediera de cierto valor.


2. Para el divorcio, mediante el envío al otro cónyuge de un libelo de
repudio.
3. Para la transformación de un concubinato en Justa nupcia, debiendo
entregarse al efecto un instrumento dotal o tábula nupcial.

En todo caso la regla general fue que la escritura se utilizó como


prueba. Sin embargo, actualmente el principio dominante del derecho
privado es el llamado: "AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD", en virtud del cual los
particulares pueden libremente, regular sus relaciones jurídicas y en
consecuencia pueden sujetarse a las formalidades que ellos quieran, o bien
no sujetarse a ninguna.

Clasificación de las Formalidades:

a .SOLEMNIDADES PROPIAMENTE TALES O SOLEMNIDADES DE EXISTENCIA: Son


requisitos externos o ritualidades que la ley exige cumplir para la celebración
de un acto o contrato y son indispensables para su existencia. Si se omite el
acto es nulo o inexistente.

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b .SOLEMNIDADES HABILITANTES: En ciertos casos ,el acto o contrato se
celebra por personas cuyo desarrollo mental, de la voluntad no es perfecto,
en tal caso, la ley exige que se cumplan determinadas formalidades, cuyo
motivo es proteger los intereses de las partes contratantes.
Su finalidad es habilitar a un incapaz que va a celebrar un acto jurídico. Si
se omiten , el acto jurídico nace a la vida del derecho, pero con una
deficiencia y posteriormente puede anularse.

3 . SOLEMNIDADES AD PROBATIONEN O PROBATORIAS: Su finalidad es probar


la existencia de un acto jurídico. Por ejemplo, la obligación de que
determinadas obligaciones deban constar por escrito. Si no constan por
escrito no tienen valor.

4 . SOLEMNIDADES DE PUBLICIDAD: Son aquéllas exigidas para que los


terceros que no hayan participado en el acto jurídico tengan conocimiento
de él. Si no se cumplen con estas solemnidades, el acto jurídico no tiene
valor para los terceros a quienes pueda afectar. Se dice, en tal caso, que el
acto le es inoponible.

“MODALIDADES DEL ACTO JURIDICO.”

Al mencionar la clasificación de los actos jurídicos dijimos que habían


actos jurídicos puros y simples, que se llaman así , porque producían sus
efectos desde que se otorgaban y actos jurídicos sujetos a modalidad, que
eran aquéllos que podían ver modificados sus efectos por las modalidades.

Los efectos del acto jurídico se producen desde que el acto jurídico se
otorga o realiza, sin embargo sus efectos pueden modificarse sea en cuanto
a su nacimiento , ejercicio o extinción, y ello mediante la incorporación de
cláusulas especiales llamadas modalidades.

Estas modalidades son elementos accidentales del Acto jurídico, no son


ni de la naturaleza , ni de la esencia y tienen por objeto modificar los efectos
naturales que la ley ha previsto. Hay tres elementos principales: La
Condición, el Plazo y el Modo.

Características:

1. son elementos accidentales del acto jurídico, vale decir, pueden o


no hallarse incorporadas a un acto, sin que por ello tenga influencia en su
existencia o en la validez del mismo.

2.son de carácter excepcional, es decir, la regla general es que los


actos jurídicos sean puros y simples, vale decir, que ellos produzcan sus
efectos inmediatamente después de celebrados y para siempre, y que no
se halle limitado por modalidades ya que las partes al celebrar el acto
jurídico pretenden lograr su objetivo lo antes posible.

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3. no se presumen. Esta característica es consecuencia de lo anterior,
por ello para que haya modalidades es necesario que las partes lo declaren
expresamente, de lo contrario no se subentienden.

Hay el caso excepcional de la condición resolutoria tácita que va envuelta


en todo contrato bilateral y que consiste en no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado, pero en tal caso el otro contratante diligente
puede pedir a su arbitrio o la resolución del contrato o su cumplimiento pero
en ambos casos con indemnización de perjuicios.).

Ciertos actos pueden estar sujetos a modalidades y ciertos actos no


pueden estarlo. Para este efecto hay que distinguir entre:

1. Actos patrimoniales.
2. Actos de familia.

- En los actos patrimoniales, la regla general es que ellos pueden estar


sujetos a modalidades, porque en derecho privado puede hacerse todo lo
que la ley no prohíbe, ya que la voluntad tiene esencial importancia.

- En los actos de familia, el principio general es que no admite


modalidades porque los efectos de los actos de familia están señalados
taxativamente por el legislador y no pueden modificarse por voluntad de
las partes.

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LA CONDICION:

Definición: La condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el


nacimiento o extinción de un derecho.
Por ejemplo: te regalo mi paraguas si llueve mañana.

Características:

1. FUTURIEDAD: que el hecho sea futuro.

2. INCERTIDUMBRE: que el hecho sea incierto.

3. El nacimiento o extinción de un derecho.

1- Que el hecho sea futuro quiere decir que el hecho debe realizarse en
el tiempo que está por venir, vale decir, después de la celebración del
negocio jurídico condicional; por tanto no hay condición cuando las partes
hayan subordinado la existencia de una obligación a un hecho presente o
pasado.
Entonces si el hecho existe o ha existido, el acto jurídico se considera puro
y simple, o sea que en esos casos la condición se miraba como no puesta
(no escrita).

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Ahora, si ese hecho presente o pasado no existe o no ha existido, se
considera al acto jurídico como no válido, es decir que no tienen eficacia.

Ej.:Te doy 100 ases si ayer llegó un barco de Roma.


Aquí se pueden dar dos hipótesis:

1º- el acontecimiento en que consiste la condición no se cumplió, esto es,


ningún barco llegó ayer de Roma, en este caso el acto Jurídico carece de
validez.
2ª_efectivamente, ayer llegó un barco de Roma, aquí el acto Jurídico es
puro y simple.

2 - Que el hecho sea incierto significa que debe tratarse


necesariamente de un acontecimiento que puede o no suceder, esta
incertidumbre es un elemento esencial de la condición y que la diferencia
del plazo ya que este es un hecho futuro pero cierto, que irrevocablemente
tiene que ocurrir.

Por ejemplo: La muerte de una persona, siempre va a ocurrir, por lo tanto


es un plazo, pero si le agregamos otra circunstancia puede perfectamente
constituir una condición, así por ejemplo:
" Te regalaré mi fundo si se muere José," sería un plazo. En cambio, si digo:
Te regalo mi fundo si José se muere de Cáncer, sería una condición.

CLASIFICACION DE LA CONDICION

1. Positivas y negativas.

2. Posibles e imposibles.

3. Suspensivas y resolutorias.

4. Potestativas, casuales o mixtas.

1.a- la condición positiva :Consiste en que un hecho futuro e incierto


acontezca, se produzca efectivamente.

b- la condición negativa: Consiste en que un hecho futuro e incierto


no acontezca, ni ocurra.

Lo que determina esta clasificación es el hecho mismo en que consiste la


condición, no teniendo ninguna influencia la forma gramatical en que se
expresa ese hecho, así por ejemplo es positiva si te digo: Te regalo mi esclava
Antonia, si te casas, lo mismo que si digo: Te regalo mi esclava Antonia si no
permaneces soltero. (en los dos casos debe casarse, hay una variación de
la realidad actual)

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Por el contrario la condición sería negativa ,si digo: te regalo mi casa
si no tienes más hijos, o si digo: Te regalo mi casa si te quedas con los tres
hijos que tienes,
( aquí no debe acontecer el hecho de tener más hijo, debe abstenerse de
ello, es decir la realidad actual permanece igual.)

2. condiciones posibles e imposibles;

A- Es posible: Cuando se trata de un hecho que está conforme a la


naturaleza, la ley y la moral.

B_ es Imposible: cuando el hecho es físicamente imposible, legal y


moralmente imposible.

-Es físicamente imposible la condición que consiste en un hecho


contrario a la leyes de la naturaleza física como por Ej. si digo: "Te regalo mi
caballo si tomas una estrella con la mano.

En derecho romano, con respecto a la condición físicamente


imposible, en cuanto a sus efectos, son diversos según se trata de contratos
o testamentos.

a.- En los contratos la colocación de una condición físicamente imposible


produce el resultado de anular la manifestación de voluntad, porque dicen
los autores, que es evidente que si se prometen 1.000 ases bajo la condición
de que se toque el cielo con la mano no se ha prometido en verdad nada.

En el ejemplo la condición físicamente imposible ha sido impuesta


positivamente, ahora si en un contrato esa condición físicamente imposible
ha sido impuesta negativamente, como por ejemplo si se dice: te daré 1.000
ases si no tocas el cielo con la mano, en tal caso la condición no anula el
acto jurídico, el acto es válido y se considera puro y simple.

b.- En lo que se refiere a disposiciones testamentarias, en cambio, si se han


sujetado a una condición físicamente imposible se ha estimado estas
disposiciones testamentarias se han hecho puro y simplemente, ya que la
condición físicamente imposible se mira como no escrita, y el testamento
vale o sea, surte el mismo efecto que la condición físicamente imposible,
impuesta en un contrato en forma negativa.

-Es moralmente imposible la condición: cuando el hecho en que consiste


es contrario a la moral, o al orden público, o a las buenas costumbres o
consiste en un hecho ilícito.
En este caso el acto jurídico es nulo.
Por ejemplo: Te doy 100 ases si matas a Juan o bien te doy 100 ases si no lo
matas. En el primer caso es claramente una condición que con lleva a un
hecho ilícito y el acto es nulo y en el segundo también el acto es nulo porque
nadie tiene derecho a ser remunerado por ser honrado.

Excepcionalmente es válido el acto jurídico, cuando la promesa esté


sujeta a la condición de que quien promete cometa un delito, en este caso
la condición tiene plena validez y el acreedor puede exigir el cumplimiento
de la prestación. Ejemplo: Si yo mato a Juan , te regalo mi fundo.

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-es legalmente imposible: Cuando el hecho en que consiste la condición es
contrario a la ley. El Acto jurídico es nulo.
Por ejemplo: Si compras el sepulcro de Cayo , te doy mi fundo.

3. condición suspensiva y resolutoria:

a. La condición suspensiva se define como el hecho futuro e incierto,


del cual depende el nacimiento o la adquisición de un derecho, Ejemplo: Te
regalo esta casa si te recibes de abogado.

b. La condición resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual


depende la resolución o extinción de un derecho, Ejemplo: Te regalo mi
casa pero si te casas con María me la devuelves.

La condición ya sea suspensiva o resolutoria puede encontrarse en tres


estados:

La condición suspensiva se puede hallar:

1-PENDIENTE:
La condición suspensiva está pendiente cuando aún no ha acontecido el
hecho futuro e incierto, existiendo incertidumbre acerca de si sucederá o
no.

Ejemplo: "te regalo mi Fundo, si Juan se recibe de abogado."

Mientras Juan no se reciba de abogado, la condición está pendiente, el


acreedor no puede exigir la prestación, porque no tiene derecho ,el
nacimiento del derecho está en suspenso.

El derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de la prestación, nacerá


sólo cuando se cumpla la condición.

a.- Si bien aún no nace el derecho para el acreedor, sí tiene una


espectativa , un germen de derecho, que se puede transmitir a los
herederos, por ejemplo: Si se cumple la condición después que el acreedor
se muera , los herederos tendrán derecho a exigir su cumplimiento.( derecho
a exigirme el fundo si Juan se recibe de abogado, después que muera el
acreedor.)

b.- También, el acreedor puede exigir medidas conservativas respecto de


la cosa sobre la cual tiene un derecho condicional. Por ejemplo: impedir que
yo venda o hipoteque el fundo.

c.- Ahora, Si por error el deudor paga antes de que la condición se cumpla,
paga mal, y tiene derecho a repetir lo pagado, es decir que le devuelvan
lo pagado esto mediante la condictio indebiti o sine causa.

2- CUMPLIDA: La condición suspensiva está cumplida cuando el


acontecimiento en que consiste ha ocurrido.

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En este caso , nace el derecho, y por lo tanto el acreedor puede pedir el
cumplimiento de la prestación sujeta a condición suspensiva. Cumplida la
condición, el acto cumple todos sus efectos como si fuera un acto puro y
simple.

El problema que se presenta es saber desde cuando se van a producir los


efectos de este acto Jurídico condicional; puesto que desde la fecha de
celebración del acto o contrato hasta el cumplimiento de hecho sobre que
recae la condición, transcurre un lapso , ¿sus efectos se retrotraen a la fecha
de celebración del acto jurídico? o por el contrario ¿los efectos del acto
condicional se producirán desde que se cumple el hecho sobre que recae
la condición?

En Roma en el periodo Clásico, se aceptó que la condición suspensiva


cumplida no operaba con efecto retroactivo. Por tanto los efectos del acto
o contrato condicional se producirán a partir del cumplimiento del hecho
futuro e incierto.

Justiniano cambió este criterio, y sentó el principio de que la condición


suspensiva cumplida opera con efecto retroactivo, es decir, los efectos del
acto o contrato se remiten a la fecha de la celebración de éste, y no a la
fecha del cumplimiento del hecho sobre que recae la condición.

3- FALLIDA: Cuando llega a ser cierto que el hecho en que consiste la


condición no ocurrirá de ningún modo.

Por ejemplo: Te regalo mi caballo si Juan se casa con María, y María se


muere.

Efectos:
Si la condición suspensiva es fallida, se extingue la espectativa y todo
transcurre como si jamás hubiese habido acto jurídico alguno.

Los romanos establecieron algunas normas especiales para determinar que


la condición falló:

a. -Si el hecho en que consiste la condición se cumple parcialmente, se


debe entender que la condición falló, ya que la condición es indivisible.

b. -Si se señaló un plazo dentro del cual debió cumplirse el hecho sobre
que recae la condición, y se cumple fuera de ese plazo, hace que la
condición falle.

c. -Si el hecho futuro e incierto no se cumple por una acción del deudor, en
virtud de la cual el hecho en que consiste la condición es imposible
cumplirlo, en este caso se da por cumplida la condición, pasa a ser una
condición suspensiva cumplida, aunque en realidad no se haya cumplido,
por consiguiente debe cumplirse la prestación.

d. -Si la condición está constituida por varios hechos que deben cumplirse
copulativamente, es decir deben cumplirse todos a la vez, en este caso, si
alguno de los hechos no se cumplió , se debe decir que la condición falló.

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- La condición resolutoria, también se puede hallar en 3 estados:

1:PENDIENTE: el hecho futuro en incierto en que consiste la condición


resolutoria no se ha verificado, y existe duda de si ocurrirá o no.
En esta situación el acto o contrato produce sus efectos de inmediato,
como si fuera puro y simple, por tanto el acreedor puede de inmediato
exigir el cumplimiento de la obligación al deudor.

El acto o contrato es plenamente válido y produce sus efectos, pero la


duda es hasta cuando será válido este contrato, la incertidumbre consiste
en saber si sus efectos se van a extinguir o no.

Por ejemplo: Te regalo mi casa pero si te casas con María me lo devuelves.


El acreedor puede exigir que se le entregue la casa, y tendrá la casa
mientras no se case con María.

2.CUMPLIDA: El hecho en que consiste la condición se verifica, ocurre. El


acto Jurídico condicional deja de tener efecto, se extingue el derecho del
acreedor.

En Roma, había que distinguir entre los contratos de estricto derecho y los
de buena fe.

Respecto de los actos jurídicos de estricto derecho, especialmente en la


Stipulatio, la condición resolutoria cumplida no producía la extinción del
derecho del acreedor, el cual era perpetuo.

Por ejemplo: Se estipulaba: acreedor:" prometes darme 1000 ases


mensuales, mientras no me case con María.
Deudor: " Si prometo"

El acreedor se casaba con María, es decir se verificaba la condición, en


la estipulación, a pesar de cumplirse la condición resolutoria, el derecho del
acreedor no se extinguía, y podía exigir la entrega de los 1000 ases
mensuales, porque se decía que el contrato era puro y simple, ya que se
había formado cumpliendo las palabras solemnes.( sólo se podía extinguir
por los medios civiles de extinción de las obligaciones, por ejemplo: el Pago.)

Pero para evitar que el acreedor, ya casado exigiera el cumplimiento de


la obligación, ( que le paguen los 1000 ases al mes), el Pretor le concedió al
deudor la excepción de pacto o dolo, y así no cumplir con tal obligación si
el acreedor lo demandaba.

Respecto de los contratos de buena fe, el cumplimiento de la condición


resolutoria extinguía el derecho del acreedor y si se casó con María ya no
tenía derecho a los 1000 ases y no podía seguir exigiéndoselos al deudor.

EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA CUMPLIDA.

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Cuando se cumple la condición resolutoria, hay que determinar si opera o
no con efecto retroactivo.

En el derecho clásico, se determinó que la condición resolutoria cumplida


no tenía efecto retroactivo, es decir empieza a producir sus efectos el acto
jurídico, desde que se verifica el hecho futuro e incierto, es decir desde que
se cumple la condición.
Verificándose la condición se extingue el derecho del acreedor, de ahí
en adelante, antes se consideraba dueño de la cosa.
Pero Justiniano, señaló posteriormente que la condición resolutoria si
tiene efecto retroactivo, y el acto o contrato es válido , y produce sus efectos
desde su celebración.

Esto significa , que cumplida la condición resolutoria, se extingue el


derecho del acreedor sobre la cosa, y debe restituirla, por una ficción se
supone que ella siempre ha estado en poder del otro contratante.

3- FALLIDA:
Cuando el hecho futuro e incierto no ha acontecido y ya es cierto que no
acontecerá. Falló la condición.

En este caso, cuando la condición resolutoria está fallida, el derecho del


acreedor se consolida y al acto jurídico se transforma definitivamente en
puro y simple.
Ya se sabe que el derecho del acreedor no se va a extinguir.

por ejemplo: Te regalo mi casa, pero si te casas con María, me lo devuelves,


y María muere. En este caso , el acreedor tiene consolidado su derecho y la
casa será de él para siempre.

LA CONDICION RESOLUTORIA puede ser de TRES clases:

1-ordinaria
2-tácita
3-pacto comisorio

1-CONDICION RESOLUTORIA ORDINARIA: Es aquella que consiste en


cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de las
obligaciones que emanan típicamente del acto o contrato.

Por ejemplo: En un contrato de arrendamiento, la obligación del


arrendador es permitir el uso y goce temporal de la cosa arrendada, y la
obligación del arrendatario es pagar la renta. Esas son las obligaciones
contraídas y que emanan típicamente del contrato.

Pero la condición resolutoria ordinaria consiste en el incumplimiento de otra


obligación. Por ejemplo si se arrendó una parcela y se le prohíbe plantar
pinos, en esa prohibición consiste la condición resolutoria ordinaria. Si se viola
esta prohibición se puede pedir la resolución del contrato.

2-CONDICION RESOLUTORIA TACITA: Es la que va envuelta en todo contrato


bilateral, de no cumplirse lo pactado por una de las partes.

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Por ejemplo: El arrendador no permite el uso y goce de la parcela o el
arrendatario no paga la renta.

La condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza del acto


jurídico, es decir se entiende incorporada al acto jurídico sin necesidad de
cláusulas especiales, aunque las partes nada digan.

Por ejemplo: En un contrato de compraventa, la obligación del vendedor es


entregar la cosa y la del comprador pagar el precio.
Hay condición resolutoria tácita si el vendedor no entrega la cosa o el
comprador no paga el precio, en este caso, si alguno de los contratantes
no cumple con su obligación el otro contratante diligente cumplidor, puede
exigirle al negligente que cumpla , empleando las herramientas que la ley
le da ,o bien puede hacer efectiva la condición resolutoria tácita y pedir
que se deje sin efecto el contrato. En ambos casos puede exigir además,
indemnización de perjuicios.

Según Claro Solar , jurista chileno, la condición resolutoria tácita no tuvo su


origen el Roma sin que en el derecho canónico.

3- CONDICION RESOLUTORIA DE PACTO COMISORIO: Consiste en la


condición resolutoria tácita, expresada. Nada impide que las partes dejen
constancia por escrito de la condición resolutoria tácita. Necesita que el juez
declare la resolución del contrato.
Aquí tenemos la Cláusula Ipso Facto o pacto Comisorio calificado: la
resolución del contrato se produce por la sola circunstancia de no
cumplirse.( no necesita que el juez la declare).

4- La condición puede ser potestativa, casual o mixta.

A-La condición potestativa puede revestir 2 formas:

I. Simplemente potestativa y
II. Meramente potestativa.

I- La condición es simplemente potestativa, cuando depende de un hecho


voluntario del deudor o del acreedor.

- El hecho dependerá del acreedor, si digo: Le doy 100 ases si usted va a


Roma mañana.

- El hecho dependerá del deudor, si digo: Le doy 100 ases , si mañana voy a
Roma.

La condición simplemente potestativa vale siempre, consista en un hecho


voluntario del acreedor o del deudor.

II-La condición es meramente potestativa cuando ella depende de la mera


voluntad del acreedor o del deudor.

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Ejemplo: Le doy 100 ases si usted quiere, aquí depende de la mera voluntad
del acreedor, esta condición es válida.

En cambio si digo: Le doy 100 ases , si yo quiero, aquí depende de la mera


voluntad del deudor, no vale la condición, el acto jurídico, se mira como
nulo.

El derecho no admite una condición que dependa no ya de un hecho


voluntario del deudor , sino de la mera voluntad del deudor. Porque en este
caso no hay una seria voluntad de obligarse.

B-Condición casual: Es aquella que depende de un acaso o de la acción


de un tercero.

Por ejemplo:
- dependerá de la acaso si digo: Te doy mi caballo, Clavel si llueve mañana.
-En cambio dependerá de un tercero si digo: Te regalo mi caballo Clavel, si
Pedro me regala un caballo nuevo.

C-La condición es mixta, cuando en parte es potestativa y en parte casual.

Es decir si el hecho en que consiste la condición , depende en parte de la


voluntad del acreedor o deudor y en parte de la voluntad de un tercero y o
de un acaso
Por ejemplo: Te regalo mi anillo si te casas con José.
aquí depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la
voluntad de un tercero, de que José quiera casarse.

INDIVISIBILIDAD DE LAS CONDICIONES.

El principio de la indivisibilidad de las condiciones en el derecho romano, se


desprenden de varios textos, uno de ellos dice: "Si le impusieren al heredero
muchas condiciones copulativamente, las ha de cumplir todas porque se
tienen por una, y si se le impusieren distintas condiciones disyuntivamente
basta que se cumpla cualquiera",

Por Ejemplo: Te regalo el fundo "Los Copihues" si te recibes de abogado y te


casas con María, estas condiciones están impuestas copulativamente y por
lo tanto debe cumplir las dos.

Sería disyuntiva si colocamos la letra "o", por Ej. Te regalo el fundo "Los
Copihues" si te recibes de abogado o te casas con María.

El aspecto más importante de la indivisibilidad dice relación con las


condiciones copulativas, en que si se cumple una sola condición no puede
pretenderse la entrega de una parte de la cosa, debido a que es necesario
el cumplimiento de todas para que la cosa se entregue.

EL PLAZO:

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Elemento accidental del acto Jurídico , destinado a alterar sus efectos.
Se define el plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el
ejercicio o la extinción de un derecho.

LOS ELEMENTOS DEL PLAZO SON:

1. Que se trate de un hecho futuro; que debe realizarse en el tiempo que


está por venir (un hecho que deba realizarse), con posterioridad a la
celebración del acto jurídico. En esto el plazo se asemeja a la condición.

2. Que se trate de un hecho cierto; que fatalmente tiene que llegar, y en


este aspecto difiere de la condición, que es un hecho futuro pero incierto,
puede o no llegar a suceder.

PARALELO ENTRE EL PLAZO Y LA CONDICION:

De lo dicho se desprende que entre plazo y condición hay semejanzas y


diferencias.

Se asemejan en que los dos son hechos futuros y en que los dos son
modalidades y elementos accidentales de los actos jurídicos y en que
ambos permiten la adopción de medidas conservatorias.

Difieren en que el plazo es un hecho cierto, inevitable, que sin lugar a


dudas tiene que realizarse, la condición es un hecho incierto, no se sabe si
se va a realizar o no.

Por esta misma razón solamente podemos hablar de plazo pendiente y


de plazo cumplido, nunca de plazo fallido. Difiere también en cuanto a los
efectos de uno y de otro (plazo y condición). Así la condición suspensiva y
resolutoria afecta a la existencia misma del derecho, ya sea para suspender
el nacimiento del derecho, o para extinguirlo, en cambio el plazo suspensivo
no afecta la existencia del derecho, el derecho existe desde un principio,
pero suspende su ejercicio, su exigibilidad.

Una última diferencia radica en que todo lo que se hubiere pagado


antes de cumplirse la condición suspensiva podrá repetirse mientras la
condición no se cumpla.

Por ejemplo: "te doy 100 ases si te recibes de abogado",


yo pago el dinero pensando que se había recibido, pero si aún no lo ha
hecho puedo exigir que me devuelvan el dinero.

En cambio lo que se paga antes de cumplirse el plazo suspensivo, no está


sujeto a restitución porque en el plazo el derecho nació para el acreedor,
en cambio en la condición no sabemos si el derecho va a nacer o no.

Ejemplo: te Doy 100 ases el 31 de agosto próximo, y se lo entrego el 15 de


agosto, no puedo yo pedir que me lo devuelva.

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El plazo admite también, varias clasificaciones según el punto de vista que
se considera:

1. Expreso y Tácito.
2. Determinado e indeterminado.
3. Convencional, Legal y Judicial.
4. Suspensivo y Extintivo o resolutorio.

1-Expreso y Tácito:

Plazo expreso: Es aquél que las partes estipulan formalmente en el negocio


jurídico.
Ejemplo: Te regalaré mi casa, el 1 de Junio del 2003.

Plazo Tácito: Es aquél que resulta necesariamente de la naturaleza del


negocio jurídico celebrado.

Ejemplo: La obligación de hacer o de dar una cosa en un lugar


determinado, necesariamente implica el plazo indispensable para hacer
esa obra o para trasladar la cosa al lugar en que la prestación debe
cumplirse.
" te doy 100 ases, por llevarme este caballo a Roma, y estoy en Egipto."

2-Plazo Determinado e Indeterminado:

a. Plazo determinado: Es aquél en que se sabe que el hecho futuro y cierto


se va a verificar y además se sabe el día en que se ocurrirá.
ejemplo: te doy 100 ases, el 20 de diciembre del 2002.

b. Plazo indeterminado: Es aquél en que se sabe que va a verificar el hecho


futuro y cierto, pero no se sabe cuando se va a ocurrir.
Ejemplo: Te entregaré mi predio cuando se muera Antonio.

En el plazo determinado hay dos cosas que sabemos de partida, que el


hecho se va a verificar y el día en que ocurrirá.
En cambio en el plazo indeterminado solamente sabemos de la
verificación, de la realización del hecho, en el ejemplo, sabemos que esa
persona se va a morir.

3-Plazo Convencional, Legal y Judicial:

a- convencional: es aquél establecido por las partes en el acto o contrato,


es la regla general.

b- Legal: es aquél establecido por la ley .

c-Judicial: es aquél establecido por el juez, excepcionalmente tienen esta


facultad, normalmente los jueces carecen de esta facultad.

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4-Plazo Suspensivo y Extintivo:

a. Plazo suspensivo :Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio
de un derecho. El plazo suspensivo suspende la exigibilidad de un derecho,
no su nacimiento. El derecho existe, pero se suspende su ejercicio.

Ejemplo: En el contrato de compraventa se establece que el precio se va a


pagar 6 meses después de celebrar el contrato, después de esa fecha se
puede exigir que se pague la deuda.

b. Plazo extintivo o resolutorio: Es el hecho futuro y cierto del cual depende


la extinción de un derecho. Es aquél
que por su cumplimiento extingue un derecho, es decir verificado el
acontecimiento futuro y cierto, hasta ese momento duran los efectos del
acto jurídico.
El plazo extintivo se agrega a un contrato ,para que a su llegada se extinga
un derecho. Ejemplo: Si arriendo un fundo hasta el 31 de Diciembre del 2003,
hasta esa fecha duran los efectos del arrendamiento.

EFECTOS DEL PLAZO:

Efectos del Plazo Suspensivo:

Plazo suspensivo pendiente: En el plazo suspensivo el derecho existe desde


un comienzo, desde la celebración del acto o contrato, porque el plazo
suspensivo no suspende el nacimiento del derecho, sino su ejercicio. El plazo
posterga la exigibilidad del derecho. El acreedor es dueño de su derecho,
pero no puede ejercer ese derecho hasta que llegue el plazo.
A este respecto difiere de la condición suspensiva, en la que el derecho
nace sólo una vez que se cumple el hecho en que consiste la condición. De
lo dicho se siguen importantes consecuencias:

1. Si el plazo miraba al solo interés del deudor, éste podía pagar antes del
vencimiento del plazo (renunciar al plazo).

2. El pago anticipado hecho por error, de lo que se debe antes de la llegada


del plazo, no autorizaba al deudor para exigir la repetición de lo pagado,
ello porque el plazo suspende el ejercicio del derecho, pero éste ya ha
nacido.

3. No se podía exigir el pago( cumplimiento de la prestación), objeto del


acto Jurídico a plazo , sino una vez transcurrido el último día de plazo.

Plazo suspensivo cumplido: Una vez cumplido el plazo el acreedor puede


exigir el cumplimiento de la prestación, puesto que su derecho se hace
exigible.

Efectos del plazo extintivo o resolutorio:

Plazo resolutorio pendiente: El derecho existe y el acreedor puede ejercerlo.

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Plazo resolutorio cumplido: El derecho del acreedor se extingue una vez
vencido el plazo.

En el derecho romano había que distinguir entre negocio jurídico de


derecho estricto y de buena fe.

- En los negocios de derecho estricto, las obligaciones eran perpetuas y no


podían limitarse con un plazo y específicamente en la Stipulatio no se
admitía la limitación en el tiempo, pero posteriormente el pretor, estableció
que si al celebrarlo se había pactado un plazo, el deudor podía rechazar la
pretensión del acreedor que quería continuar con la obligación más allá
del plazo estipulado, mediante las Excepciones de pacto y de dolo.
Ejemplo: Estipulación de una renta vitalicia: Prometes darme 10.000 ases al
año mientras yo viva .

Según el Derecho Civil este plazo es ineficaz, de tal suerte que los herederos
del acreedor (estipulante) conservaban aún después de su muerte, el
derecho de perseguir al deudor.

La razón que se daba para ello era que la obligación una vez nacida, era
perpetua, lo que significa que ella no podía extinguirse sino por los medios
establecidos por el Derecho Civil, como el pago; pero que no se podía crear
la obligación con una duración limitada.

Esta solución rigurosa del Derecho Civil, violaba la voluntad de las


partes, de que terminara la obligación de pagar la renta tan pronto muriera
el acreedor.
Por esa razón interviene el Pretor, considerando esa intención de las
partes y le permite al deudor, rechazar la acción de los herederos del
acreedor después del vencimiento de dicho plazo (muerte del acreedor),
mediante las excepciones de pacto o de dolo.

- En los negocios de buena fe que se encontraban regidos por la equidad,


el deudor no necesitaba incluir en la fórmula procesal, las excepciones de
pacto o de dolo, ya que se subentendía que la llegada del plazo extinguía
la obligación.
En el Corpus Juris Civile de Justiniano se admitió la plena eficacia del
plazo resolutorio como regla general.

Retroactividad del plazo: Como el plazo suspensivo no hace exigible la


obligación antes de su llegada, no tiene efecto retroactivo en lo que dice
relación con los frutos producidos antes de su vencimiento, pero si se deben
a partir de la llegada de dicho plazo.

COMPUTO DEL PLAZO

Con la reforma de Julio César, el año constó de 365 días. Los días son
completos, es decir comienzan a las 0 horas y terminan a la medianoche de
ese mismo día.

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Forma de contabilizar el plazo: El día debe entenderse completo, comienza
desde la 0:0 horas y termina a las 0:0 horas del otro día.
ejemplo: Un martes a las 4 p.m. pactó un plazo de un día. El Plazo se inicia a
la media noche del martes y termina a la medianoche del miércoles.

El cómputo del plazo puede hacerse de varias maneras, existiendo los


siguientes: Natural, Civil, Continuado y útil.

Cómputo natural: Se cuenta de momento a momento, como por ejemplo,


para contar cinco días naturales se tomaba en cuenta la hora en que se
celebraba el negocio para hacerlo terminar a la misma hora del quinto día.

Cómputo civil: Consideraba el día como unidad indivisible, de medianoche


a medianoche.

Cómputo continuado: Se hacía sin descontar ningún día. No se suspenden


los días festivos.

Cómputo útil: En él, se descontaban los días festivos y en general, todos los
días en que no se había podido ejercer el derecho por cualquier causa.( se
llamaban días nefastos)

“EL MODO.”

El modo ,es un elemento accidental del acto jurídico. Se suele incluir en los
actos de liberalidad, de beneficencia, a título gratuito como la donación ,
el legado. Consiste en imponer al beneficiario una obligación que consiste
en destinar a algún fin o a alguien ,parte de los bienes que por dicho acto
jurídico recibió.

Se define como "una carga o gravamen que se impone al adquirente de un


derecho con el objeto de limitarlo."

por ejemplo:
- Dejo a mi tío Juan 20 millones de ases para que se compre una casa.
- Dejo 300 millones de ases a mi sobrino Pedro para que se reciba de
abogado, haga su oficina jurídica y atienda gratuitamente a los pobres un
día a la semana.

Dicen los juristas, que en el modo, este gravamen no hace perder al


acto jurídico su carácter de gratuito, no lo convierte en oneroso porque el
gravamen impuesto no reviste el carácter de contraprestación que el
beneficiario debe realizar como compensación por el beneficio recibido.

Se diferencia de la condición , en que en el modo el derecho del


beneficiario existe desde un comienzo pero con una limitación que
constituye la carga al titular del derecho.

CARACTERISTICAS:

1- El modo no suspende la adquisición del derecho.


2- El modo consiste en la aplicación de una cosa a un fin especial.

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REQUISITOS:

1-Un acto gratuito.


2-Este gravamen que se impone al asignatario modal debe perseguir un fin
lícito y posible. Si era imposible o ilícito, el derecho romano clásico, se tenía
por no puesto, y el acto jurídico era puro y simple.
3- el modo debe estar concebido en término inteligibles.

Para Justiniano, Si el modo tenía un fin ilícito o imposible al momento de


celebrar el acto jurídico, éste era nulo.

Pero, si al tiempo del celebración del Acto Jurídico modal era


naturalmente posible y después de nacer la obligación modal se hace
imposible, sin hecho o culpa del deudor,(asignatario modal),en este caso
subsiste el acto jurídico , pero sin el gravamen, es decir, puro y simple.

Ejemplo: El testador deja a Juan 10 millones de pesos ,para que parte de ello
a la educación universitaria de su hijo, y el hijo de Juan fallece, aquí no se
puede cumplir la obligación modal, se pueden dar 2 situaciones:

1- Al tiempo de celebración del acto jurídico, el hijo de Juan no existía, aquí


no vale el acto jurídico no vale la asignación, es como si nada se hubiera
adquirido.

2- si el hijo de Juan, muere después de la celebración del acto jurídico, los


10 millones subsisten, o sea subsiste el derecho del beneficiario, vale la
asignación pero desaparece el gravamen.
(Así es actualmente).

-Efectos del modo:

No hay que confundir el modo con la condición potestativa, porque la


eficacia de este acto jurídico no depende en nada que el gravamen se
cumpla o no, ya que la liberalidad tiene eficacia plena desde el primer
momento).
ejemplo:- Te lego 1000 ases si me haces un monumento(Condición
potestativa).
-te lego 1000 ases para que me hagas un monumento.
( Obligación Modal)

Así en el derecho clásico, el legado que imponía al legatario un


gravamen, era nulo y ello porque se estimaba que el legado debía estar
inspirado en una idea benévola para el legatario, y no hostil, como sería
imponerle un gravamen.

Los romanos fueron aceptando el modo con cautela, el problema que


hay que resolver, es relativo a si el cumplimiento del modo puede ser exigido
y en el caso de serlo, por qué medios. Existieron vías indirectas para lograr el
cumplimiento del modo, por ejemplo que el beneficiario de la liberalidad
otorgara una caución , o cuando se beneficiaba a una entidad religiosa o

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3
de interés público, el juez podía imponerle una multa .( por ejemplo: Lego
mi fundo a Juan para que construya en él una capilla.

Justiniano le dio plena validez a las obligaciones modales, y si el


gravamen impuesto en el legado miraba a un fin imposible o ilícito, el legado
era nulo y con ello ,el beneficiario modal perdía todo interés en hacer un
acto contrario a la ley.

En caso de que el asignatario modal no cumpla el modo, se le otorga al


disponente o a sus herederos un derecho especial para obtener la
devolución de la liberalidad de parte del beneficiario que no había
cumplido con el modo, ejerciendo la Condictio Causa Data Causa Non
Secuta. Se le concedió la posibilidad de exigir el cumplimiento de la
obligación mediante la Actio Civilis Prescriptis Verbis.

En Roma , fue difícilmente aceptado el modo, y finalmente fue reducido


a materia sucesoria.

LA EFICACIA E INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS:

Roma no conoció una teoría sobre la nulidad, ni tuvo un concepto


preciso de ella, ni distinguió- cómo lo hace el derecho moderno-entre
nulidad absoluta y relativa.

Hecha esta salvedad, podemos definir la institución de la nulidad ,


siguiendo a nuestro código civil como: la sanción impuesta por la ley a un
acto jurídico en que se ha omitido algunos de los requisitos que ella
establece para su nacimiento o valor.

Cuando en un negocio o acto jurídico concurren todos los requisitos de


existencia y validez, como asimismo sus elementos esenciales específicos,
estamos en presencia de un acto jurídico válido y eficaz.

Sin embargo puede ocurrir que el acto jurídico carezca de los requisitos
necesarios para su validez o existencia o éstos estén viciados, de modo que,
estas anomalías repercutan en él, privándolo de sus efectos normales o
debilitándolo al punto de hacerlo vulnerable, por cuanto la parte afecta
con este defecto puede optar por pedir su nulidad.

Antes de entrar a analizar los efectos de la nulidad, debemos señalar,


que actualmente existen dos clases de nulidades, la nulidad absoluta, que
los romanistas llamarían Nulidad ipso iure, y la Nulidad relativa, para los
romanos anulabilidad o impugnabilidad pretoriana.

La nulidad ipso iure , implica que el acto jurídico jamás produce


efectos, como sería por ejemplo, en el caso de un acto jurídico que carece
de un elemento esencial específico, o de un requisito de existencia, puesto
que al no nacer a la vida del derecho, tampoco puede producir efectos.
Sin embargo los romanos estimaron que si un acto adolecía de causa
ílicita y objeto ilícito, el acto si bien nace porque tiene requisito de existencia
(causa, objeto), el hecho de adolecer de ílicitud, por ser tan grave, jamás
producirá efectos, en otras palabras, nace siendo nulo ipso iure. Por ello,

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muchos autores hacen sinónimos la inexistencia y la nulidad absoluta o
nulidad ipso iure.

Cabe hacer presente que, para los romanos también eran nulos ipso iure
los actos en contra o en fraude a la ley.( leyes perfectas)
Hablamos de un acto en contra de la ley , cuando se infringe
directamente la ley. En cambio en fraude a la ley ,sería un acto que cumple
con la letra de la ley pero no con su espíritu , con su finalidad.

En cambio el acto jurídico anulable, nace a la vida del derecho produce


sus efectos , y sólo si la parte perjudicada con el vicio opta por pedir la
declaración de nulidad el acto será nulo, de lo contrario este seguirá
produciendo sus efectos.

Es anulable el acto cuando en el cual concurren todos los elementos


considerados esenciales para su existencia, pero algunos de ellos está
afectado por un vicio que permite, a la parte perjudicada, pedir la
declaración de nulidad
a través de la in integrum restitutio o paralizar la acción que entabla él que
pretende exigir su cumplimiento, mediante una exceptio. Por ejemplo el
caso del dolo o fuerza moral, etc.

La declaración de nulidad de un acto nulo ipso iure puede ser pedida


por cualquiera, sea el perjudicado por él o sea cualquiera otro. El acto es
nulo ipso jure: el juez que conoce del juicio se limita a constatar el vicio y
declarar la nulidad.
El acto anulable produce todos sus efectos hasta la declaración de
nulidad, sea pedida por la persona a cuyo favor se estableció la acción y
declarada por el tribunal. En los casos de anulabilidad el acto es
potencialmente nulo. Ello significa que la nulidad depende de que se haga
valer el vicio que afecta al acto y que mientras esto no ocurra el negocio
producirá sus efectos.

DERECHO CIVIL Y DERECHO PRETORIANO:

En el antiguo derecho civil no existió el concepto de anulabilidad debido


a que los actos jurídicos eran válidos o nulos. Si reunía todos los elementos
esenciales era válido, y si faltaba uno de ellos era nulo ipso iure.
En el derecho pretoriano, el pretor intervino corrigiendo el excesivo rigor
del jus civil, entregando medios para lograr la anulabilidad del negocio. El
Pretor a través de la in integrum restitutio directamente o a través la exceptio
indirectamente, podía dejar sin efecto el acto jurídico, y en consecuencia
dejar nulo un acto válido para el derecho civil.

Algunos defectos relacionados con la celebración del acto Jurídico:


.
a).Falta de capacidad: requisito de validez del acto jurídico, la
manifestación de voluntad debe emanar de una persona capaz de
celebrar el acto o contrato , capaz de ejercer los derechos y obligaciones
que emane de él.

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Sin capacidad de ejercicio o de obrar ,se puede anular el acto, cuando se
realiza sin el auctoritas del guardador. Pero cuando hay ausencia total de
voluntad , situación que ocurre en los actos celebrados por dementes
(furiosos) ,infantes ( menos de 7 años) y sordo mudos que no pueden darse
a entender por escrito, en estos casos el acto es inexistente y jamás produce
efectos.(nulidad ipso iure)

b).Los Vicios del Consentimiento:


La voluntad o consentimiento que adolezca de vicios, faculta a la víctima
del vicio pedir su nulidad, que deberá ser declarada por el juez. En el caso
del error esencial y la fuerza física, el acto no nace, y jamás produce
efectos, porque no hay voluntad(requisito de existencia).

c)-Inobservancia de Formalidades:
Los defecto en las formalidades externas( falta de pregunta en la Stipulatio
o de escritura en un contrato litteris) o internas del acto(falta de heredero
en un testamento) acarrean la nulidad del acto.

-Convalidación :

Los actos anulables admitían por obra del pretor, la convalidación,


cuando las partes consentían en confirmarlo para sanear sus vicios: Se llama
Ratificación del acto anulable.
Igualmente este acto podía sanearse- mejorar su nulidad - por el
transcurso del tiempo._
Ejm :En la época de Justiniano, el plazo para reclamar la in integrum restitutio
es de 4 años, en la clásica un año, pasado ese tiempo el acto se convalida.

VOLUNTAD REAL Y VOLUNTAD DECLARADA:

Regularmente, el propósito del que concluye un negocio jurídico


coincidirá con lo expresado por dicho sujeto; la voluntad interna coincidía
con su exteriorización. A veces lo que una persona quería no es
precisamente lo expresado. A este respecto se han elaborado 2 teorías.

A.-TEORIA DE LA VOLUNTAD REAL: Postula que el acto debe regirse por


lo que las partes verdaderamente quieren, y que al surgir una diferencia
entre la voluntad real y la declarada, debe permanecer la voluntad real.
Se debe amparar la voluntad verdadera , y si esta voluntad declarada
no es la verdadera, se declara nulo el acto.

B. TEORIA DE LA VOLUNTAD DECLARADA: Sostienen que lo único que se


conoce es lo que las partes declaran, lo que los contratantes expresan en
el momento de celebrar el acto o contrato y si hay una diferencia entre la
voluntad real y la declarada se está a la voluntad declarada y el acto es
válido.

Los romanos no elaboraron una teoría del acto jurídico y por lo tanto,
tampoco se pronunciaron en forma clara frente a este problema, pero es
posible deducir de la historia del Derecho Romano en un comienzo,
prevaleció el principio de que vale la voluntad declarada sobre cualquiera
voluntad real de las partes.

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En el derecho clásico, cuando aparecen los actos de buena fe, se
empezó discernir que este principio no debía ser tan absoluto y que si existía
una discrepancia entre la voluntad real y la declarada, existiendo forma de
comprobar la voluntad real, deberá prevalecer ésta y podía declararse,
nulo el acto jurídico que contenía la voluntad declarada distinta de la real.

DISCREPANCIAS ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y VOLUNTAD DECLARADA:

A- Puede deberse a un acto voluntario de alguna de las partes.


B-o a un acto involuntario.

A. Concientemente puede declarar algo que no es congruente con su


voluntad. Se pueden dar tres situaciones:

1.Declaraciones hechas en broma: No obliga a quien las hace.

a-IOCANDI GRATIA: Declaraciones de voluntad simplemente en broma ,hay


discrepancia entre lo que quiero y declaro.
b- DEMOSTRANDI CAUSA :Declaraciones de voluntad que se hacen para
poner un ejemplo, pero también en broma.

Pero puede ocurrir que un tercero que observa la actuación, sufra


algún perjuicio de carácter económico con la declaración iocandi gratia o
demostrandi causa. En este caso, si de buena fe creyó que la voluntad
declarada era igual a la querida, se le paga una indemnización por las
pérdidas sufridas.

2.RESERVA MENTAL: Esta se produce, cuando una de las partes que celebra
un acto jurídico, a sabiendas, manifiesta una voluntad que no corresponde
a su verdadera intención , reservando en su mente su verdadera voluntad.
Esta persigue engañar al otro contratante.

EFECTOS DE LA RESERVA MENTAL:

En el derecho romano antiguo, la reserva mental no tenía ningún efecto,


sólo bastaba la manifestación de voluntad.
Con Justiniano cambió esta idea de la reserva mental y podía anularse
porque existía una falsedad, y el derecho no puede amparar la falsedad.

3.SIMULACION: Es una figura frecuente en la vida jurídica.


Existe cuando ambas partes , concientemente, emiten una voluntad no real
destinada a producir, con fines de engaño, la apariencia de un acto que no
existe o es distinto de aquél que se ha llevado a cabo.
La simulación se caracteriza porque las partes que intervienen en el acto
saben que la voluntad declarada es distinta a la voluntad real.

Esta simulación puede ser absoluta o relativa:

Absoluta: Cuando aparentemente se celebra un acto jurídico, porque la


intención de las partes es no celebrar ninguno. Lo celebran de modo
perfecto, pero sólo en apariencia, con propósito de que no surta efecto.

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Relativa: Se celebra un acto jurídico que distinto al que las partes han
convenido. Aquí no se quiere el que aparentemente se realiza, pero sí otro
de contenido diverso. Por ejemplo, fingiendo una compraventa para
disfrazar una donación.

EFECTOS DE LA SIMULACION:

-En la época antigua, la simulación no produce la nulidad del acto


jurídico, lo que interesa es lo declarado.
-Con el derecho pretoriano esta situación empezó a cambiar y se
estimó que la simulación puede dar origen a la nulidad del acto jurídico en
los casos en que sean hechos ilícitos o fraude a la ley.
-Justiniano señaló que el acto simulado es nulo y el disimulado( es decir
el realmente querido) podría ser válido en el caso que reúna las condiciones
para causar efectos de la Ley.

B. Acto involuntario produce la discrepancia entre la voluntad real y la


declarada:

1- ERROR: La discrepancia producida por el error producía la nulidad del


contrato celebrado, que contenía una voluntad declarada afectada por
error y prevalecía la voluntad interna.
2- El dolo: También se produce una discrepancia entre la voluntad real y la
declarada ocasionada por engaño. El dolo cumpliendo con los requisitos
exigidos por la Ley, produce la nulidad del acto celebrado dolosamente, y
prevalece la voluntad interna.
3-La fuerza: No es tan involuntaria pero es tan grave la presión que la
víctima no puede hacer otra cosa que aceptar celebrar un acto que no
corresponde con su querer interno. Cumpliendo la fuerza las condiciones
requeridas por la ley, se produce la nulidad del contrato celebrado,
prevaleciendo la voluntad real sobre la declarada en el contrato nulo.

EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS:

La regla general a este respecto es que los actos jurídicos solamente


producen sus efectos, vale decir, derechos y obligaciones, entre las partes y
no aprovechan ni perjudican a los terceros, a las personas que no concurren
a su formación o celebración y ello porque siendo los terceros extraños a la
formación del acto jurídico mal podían esta personas quedar ligadas por sus
efectos, puesto que son relativos.

Definiciones:

Partes: Son las personas que personalmente o representadas contribuyeron


con la expresión de su voluntad a la formación del acto.
Respecto de estas personas, el acto produce todos sus efectos. En los
actos unilaterales se habla de autor y en los actos bilaterales hablamos de
partes.

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Excepcionalmente un acto jurídico puede producir efectos respecto de
quienes no concurrieron a su celebración, ellos son los terceros.

Terceros: Toda persona que no ha participado ni ha sido válidamente


representada en el nacimiento o generación del acto jurídico.

Hay que distinguir entre Terceros absolutos y Terceros relativos.

Los terceros absolutos: Son las personas completamente extrañas a la


formación del acto jurídico y que no están ni estarán en relaciones jurídicas
con las partes.

El acto jurídico no produce efectos respecto ellos, pero


excepcionalmente hay actos jurídicos que por su naturaleza producen
efectos absolutos, ellos son los actos de familia; así si el hijo de familia es
legítimo, es hijo legítimo respecto de todo el mundo.

Los terceros relativos o interesados: Son las personas que están o estarán en
relación jurídica con las partes, ya sea por su propia voluntad o por
disposición de la ley. A ellos generalmente los alcanzan los efectos del Acto
Jurídicos.

Los terceros relativos son sucesores o causa habientes:

Esta expresión "causa habiente" es una palabra genérica que se usa


para designar a cualquier persona que derive el todo o parte de sus
derechos de otra persona que se llama autor y que desde el punto de vista
de estos derechos, el causa habiente se halla en el lugar y situación de su
autor, en la misma condición Jurídica que su autor.

Estos causa habientes o sucesores pueden serlo a título universal o singular.

1. Son sucesores a título universal: Aquéllos que suceden a su autor en


todos sus bienes o cuota de ellos, como por ejemplo los herederos.

2. Sucesores a título singular: Aquellos que suceden a su autor en una o


más especies o cuerpos ciertos (el caballo clavel y la vaca Jacinta) o en
uno o más especies indeterminadas de cierto género (ejemplo: 100 sacos
de trigo).

La sucesión puede operar en actos "Entre vivos", los que son llamados:
Transferencia.

Además, la sucesión puede operar en actos "Por causa de muerte", los


que son llamados: Transmisión de los bienes.

Los sucesores reciben el derecho de su causante en las mismas


condiciones del que lo detentaba, vale decir, el derecho para con todas
las cargas y ventajas que tiene.

Los sucesores a título universal: Se encuentran representados por su autor en


el sentido que todos los actos jurídicos de dicho autor lo favorecen o

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perjudican; como por ejemplo en la herencia, pues el heredero recibe las
deudas y los beneficios.

Los sucesores a título singular: Solamente soportan los efectos de los actos
celebrados, por su autor relativos al derecho en que lo han sucedido y
deben respetar la situación jurídica creada por él. Por ejemplo: Te transfiero
mi casa con las mismas condiciones que yo la tenía.
(ejemplo: hipoteca).

DERECHO PATRIMONIAL:

La palabra PATRIMONIO, tiene dos acepciones en el lenguaje corriente:

1) Amplia: El patrimonio significa la totalidad de los bienes que una persona


adquiere por herencia de padre o parientes paternos.

2) Restringida: El patrimonio es el conjunto de bienes, derechos y


obligaciones de que es titular una persona, en cuanto éstos sean
apreciables en dinero.

Actualmente , el patrimonio es un atributo de la personalidad, es


inherente a la persona.. No se concibe que una persona carezca de
patrimonio .En cambio en Roma es distinto porque los esclavos y los allieni
juris no tienen patrimonio, salvo los peculios.

El patrimonio tiene un activo y un pasivo:

Activo: Bienes y derechos apreciables en dinero.

Pasivo: Deudas y obligaciones que se tienen con los demás.

Todo esto es una universalidad jurídica llamada patrimonio, los bienes


que componen esta universalidad pueden ser reemplazados por otros , sin
que la naturaleza del patrimonio cambie.

Para los romanos , en cambio el patrimonio era el conjunto de bienes,


derechos, créditos y acciones apreciables en dinero que tenga una persona
después de deducidas las deudas y cargas que lo gravan.

En Roma el patrimonio siempre tiene un carácter positivo y si era


negativo, se consideraba que la persona no tenía patrimonio.

El patrimonio está constituido por el saldo que resta, es decir de derechos


reales( bienes, cosas) y personales (créditos). .

a) Derechos reales: El que se tiene sobre una cosa sin respecto a


determinada persona, vale decir sin intermediario alguno.

El poder que constituye el derecho real es ejercido en la cosa ( in re) , sin


intermediario, directamente sobre la cosa.

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Por ejemplo: El derecho de dominio, Juan es dueño de un caballo, no
necesita intermediarios para ejercer su derecho de dominio.

b) Derechos personales o créditos: Son los que pueden reclamarse de


ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han
contraído las obligaciones correlativas.

por ejemplo: el que tiene el prestamista sobre el deudor para que le


devuelva el dinero, el acreedor sólo puede cobrarle el dinero al deudor, la
relación del acreedor con la suma prestada es a través del deudor.

La fuente del derecho personal puede ser un hecho o acto del deudor,
como el caso del ejemplo, o la ley, por ejemplo: derechos personales que
emanan de la ley, está la obligación de pagar impuestos, el fisco sólo puede
reclamarlos del contribuyente porque la ley lo establece.

“ Paralelo entre ambos derechos”:

1- EN CUANTO A LA RELACION; El derecho real se ejerce directamente sobre


la cosa determinada, de la cual obtiene beneficios con exclusión de los
demás. El poder que constituye el derecho real es ejercido en la cosa sin
intermediario alguno, en cambio, en el derecho personal, hay una relación
de persona a persona, en que el acreedor puede exigir al deudor una
prestación.

El derecho personal forma entre los sujetos un vínculo jurídico, una


obligación, que para el titular es un crédito y para el deudor una deuda. El
derecho personal no lo tenemos en la cosa ( in re), sino que con respecto a
la cosa (ad rem),contra el deudor.

Si el titular de un derecho real se ve perturbado en el ejercicio de su


derecho, puede reclamarlo de manos de quien esté, por eso se dice que el
sujeto pasivo de un derecho real es toda la comunidad.

En el derecho personal, siendo la relación indirecta, el acreedor, es


decir el titular del derecho, sólo puede reclamar su derecho al deudor. Este
es el único sujeto pasivo.

2- EN CUANTO AL NUMERO: Los derechos reales son limitados en cuanto a


su número, no hay más derechos reales que los reconocidos por la ley y sólo
tienen los efectos señalados por ella. Al respecto el cc en el art. 577, señala
cuales son actualmente estos derechos.

En Roma:

1-derechos reales absolutos : El dominio.

2-derechos reales limitados : Iura in re aliena


( derechos en cosa ajena).
a. servidumbres prediales , que pueden ser rústicas o urbanas.

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b. servidumbres personales, que pueden ser de usufructo de uso ,
habitación y operis servorum.
c. superficie.
d. enfiteusis.
a,b.c. y d, son derechos reales de goce.
e. prenda
f. hipoteca.
e y f que son de garantía.

Los derechos personales son ilimitados , son todos aquellos que las partes
pueden convenir siempre y cuando no sean contra la ley, el orden público
y las buenas costumbres . En efecto, el contrato que es una de las fuentes
de los créditos, puede adoptar infinitas formas y dar lugar en consecuencia
a un número ilimitado de derechos personales.

3-EN CUANTO A SU OBJETO: El derecho real necesariamente recae sobre


una cosa singularizada ,determinada y que exista actualmente. En cambio
el derecho personal es más amplio porque la relación entre personas tiene
por objeto una prestación(dar, hacer o no hacer) que el deudor debe
cumplir dentro de un término, no es necesario que la cosa exista en el
momento en que se crea el derecho, sino cuando el deudor debe cumplir
la obligación. La sola palabra crédito nos permite concebir que se puede
tratar de una cosa futura.

4- EN CUANTO A LAS ACCIONES QUE LOS PROTEGEN: El derecho real es


absoluto, porque se otorga al titular una acción para defender la cosa y
esta acción se puede ejercer contra cualquiera que pretenda desconocer
mi derecho real, y donde quiera que se encuentre la cosa, la actio in rem ,la
actio reivindicatio (acción real).

En cambio El derecho personal es relativo, sólo puede ejercitarse la


acción en contra del deudor o su representante. La actio im personam, es
personal, sólo el deudor se compromete con el acreedor a ejecutar la
prestación.

5. - EN CUANTO A SU ADQUISICION: Los derechos reales se adquieren


mediante un modo de adquirir, que a su vez requiere de un título que lo
justifique. En cambio los derechos personales nacen de las fuentes de las
obligaciones, esto es de los contratos, cuasi contratos, delitos, cuasi delitos y
de la Ley.

LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES

Cosa : Es todo lo que existe físicamente, excepto las personas.


Los romanos emplearon la expresión RES ( cosa) y los derechos reales
recaen sobre las RES.

En el lenguaje jurídico, cosa (res) es todo lo que puede ser objeto de


derecho, y en esta condición se encuentra todo lo que el hombre, ha
podido mirar como destinado a satisfacer sus necesidades.

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En consecuencia, RES se refiere a cualquier objeto corpóreo sea
animado o inanimado, con los que el ser humano puede satisfacer sus
necesidades y también los derechos que recaen sobre estos objetos forman
parte del concepto de res.

Por tanto, la expresión RES, comprende cualquier objeto que tenga


existencia y que preste alguna utilidad al ser humano, no importando que
se encuentre o no dentro del patrimonio de una persona.

Res puede ser para los romanos el alta mar, el aire etc.

Frente a la palabra RES hay otro concepto BIEN, que deriva de res y que
son aquellos objetos que pudiendo prestar alguna utilidad al ser humano,
por cuanto sirven para satisfacer las necesidades y además pueden
pertenecer a un patrimonio particular.

Clasificación de las cosas:

Se pueden clasificar desde varios puntos de vista:

1.- Res Intra Commercium y Res Extracomercium:


(Dentro del Comercio)(fuera del comercio humano)

Se hace esta clasificación atendiendo a si son susceptibles de ser


apropiadas por los particulares.

I- Las Res Extracomercium : Hay cosas que no pueden ser objeto de actos
jurídicos.
- RES HUMANI JURIS Y RES DIVINI JURIS

* ¡) RES HUMANI JURIS (Derecho Humano)


se dividen en tres clases de cosas:

A) COMUNES A TODOS LOS HOMBRES


B) PUBLICAS
C) UNIVERSITATIS

* 2)RES DIVINI JURIS, comprende tres clases de cosas:

A) SAGRADAS
B) RELIGIOSAS
C) SANTAS

1) CLASIFICACION DE RES HUMANI JURIS:

a) COSAS COMUNES A TODOS: (naturali juri) "Son aquéllas cosas que


no pertenecen a nadie y cuyo uso es común a todos los hombres en virtud
de su propia naturaleza".
Ejemplo: el mar, su lecho, las orillas batidas por las olas, el aire.

b) COSAS PUBLICAS: "El dominio pertenece a todo el pueblo Romano


y su uso es común a todos sus habitantes, sean o no romanos".
por ejemplo: las vías públicas, los puertos, los esclavos públicos.

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c)RES UNIVERSITATES: O COSAS DE LA CIUDAD O CORPORACION:
"Cosas que integran el patrimonio de una comunidad, y su uso
pertenece exclusivamente a sus miembros".
Ejemplo: los teatros públicos, los circos, los foros, baños públicos.

2) RES DIVINI JURIS :


Están fuera del comercio humano por un objetivo religioso, en general, son
aquellas cosas consagradas al culto de los dioses, están bajo su protección
y la custodia de estas cosas corresponde a los sacerdotes y pontífices.
Clasificación:

A) COSAS SAGRADAS:( RES SACRAE) "Son aquellas cosas que


mediante una ceremonia religiosa de afectación, llamada CONSAGRATIO,
han sido consagradas al culto de los dioses superiores",como los templos,
bosque sagrado y las estatuas de los dioses.
Si se quería reintegrar estas cosas al comercio humano se debía hacer la
PROFANATIO, ceremonia pública en que la que se las privaba del carácter
de RES SACRAE y con ello quedaban incorporados al comercio humano.
Con el cristianismo los templos pasaron a ser cosas sagradas al servicio
de esta religión.
B) COSAS O RES RELIGIOSAS: "Son las cosas destinadas al culto de los
difuntos, como los sepúlcros y el terreno donde están enterrados los muertos,
siempre que fuera en terreno propio o ajeno con el consentimiento del
dueño del suelo."

C) COSAS O RES SANTAS: "Cosas que si bien no están consagradas al


culto , están bajo el amparo de los dioses.

Las murallas de la ciudad, sus puertas de ingreso ,los límites de las


propiedades, eran res santa cuya violación llevaba envuelta la pena
capital( la muerte).

II- Res intra Comercium: Todas las cosas que son susceptibles de
apropiación por los particulares con excepción de las res humanas y
divinas.

Estas pueden clasificarse en :

a- cosas privadas: Son las que actualmente están en el patrimonio de


alguien.
b- Cosas que actualmente no pertenecen a nadie pero son susceptibles
de ser adquiridas en dominio. Estas se llaman Res Nullius.

Se subclasifican en :

RES NULLIUS PROPIAMENTE TALES: cosas que nunca han tenido dueño.
Por ejemplo. Las conchas de la play, los peces del mar.

RES DERELICTAE: cosas que han tenido dueño pero éste las abandonó
para que las haga suyas el primer ocupante.

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(Los sabinianos decían que el dueño perdía el dominio de la cosa al
momento de abandonarla. En cambio, Los proculeyanos lo pierde cuando
otra persona lo adquiere. Hablaban de tradición a persona incierta.

2ª clasificación . Cosas corporales y Cosas Incorporales.

COSAS CORPORALES: Aquéllas que tienen un ser real y pueden ser


percibidas por los sentidos, se pueden tocar. Por ejemplo: Los Esclavos, una
casa, un libro.

COSAS INCORPORALES: Sólo tienen una existencia ideal y que consiste en


meros derechos, sólo pueden percibirse con nuestro intelecto, no se pueden
tocar. Por ejemplo: los derechos reales y personales.

3ª clasificación : las cosas corporales se clasifican en muebles y


inmuebles.

INMUEBLE (RES SOLI): Cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro.

pueden ser de dos clases:


a) Naturaleza
b) Adherencia

a. Los inmuebles por naturaleza.: Las cosas que no pueden trasladarse


de un lugar a otro sin que sufran un detrimento, por ejm. las tierras y las minas.

b. Los inmuebles por adherencia: Son las cosas que adhieren


permanentemente a un inmueble , por ejemplo los árboles arraigados en el
suelo, los materiales de que ha haya construido un edificio. Estos inmuebles
conservan este carácter mientras se encuentran adheridos al inmueble.

Los INMUEBLES POR NATURALEZA en Roma se debe distinguir:


A).- Fundos Provinciales
B).- Fundos Itálicos

FUNDOS ITALICOS: Son los predios que se hayan dentro de la propia


Italia y son susceptibles de propiedad privada.

FUNDOS PROVINCIALES: Pertenecen al pueblo romano y pueden ser


arrendados a los particulares y no son susceptibles de Propiedad privada.

A partir de Dioclesiano desaparece la distinción de fundos Itálicos y


Provinciales y todos son susceptibles de propiedad privada.

Los predios se clasifican también:

 Predios Rústicos: Los que no tienen edificación y están


destinados al cultivo, como los campos y los prados.estén o no en la
ciudad.

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B .Predios urbanos: Los que tienen edificación,sin consideración a si están
dentro o fuera de la ciudad.
Actualmente , esta distinción atiende al lugar donde se encuentran, si
están dentro o fuera del radio urbano.

En nuestro Código Civil se contempla una tercera clase de INMUEBLE son


los:

LOS INMUEBLES POR DESTINACIÓN: "Que son las cosas destinadas


permanentemente al uso , cultivo o beneficio de un INMUEBLE". Por
ejemplo los arados en el campo, tubos de cañerías, utensilios de labranza
etc.
En Roma estos bienes son cosas muebles, no existe en Roma los inmuebles
por destinación.

COSAS MUEBLES : Son las que pueden ser transportadas de un lugar a otro
sin sufrir ningún daño.

Pueden ser de dos clases: cosas muebles por naturaleza y por anticipación.

1-COSAS MUEBLES POR NATURALEZA: "Cosas o res MOVILE que pueden


trasladarse de un lugar a otro , sin detrimento alguno." se subdividen en:

1.1- SEMOVIENTES
1.2.- INAMINADAS

COSAS MUEBLES SEMOVIENTES:"Son aquéllas que pueden trasladarse


de un lugar a otro , por sí mismas."
ej: esclavos, las vacas.

COSAS MUEBLES INANIMADAS: "Son aquéllas que pueden


transportarse de un lugar a otro pero con ayuda externa". Ej: libro, mesa, etc.

2. COSAS MUEBLES POR ANTICIPACION:"Son aquéllas que siendo inmuebles


por naturaleza o adherencia, se consideran muebles aún antes de la
separación del inmueble de que forma parte, para los efectos de constituir
derechos sobre esas cosas, en favor de un tercero , distinto del dueño del
inmueble."

Ejemplo. :
- La tierra o arena del suelo, los metales de una mina, las piedras de una
cantera. (inmuebles por naturaleza).
- Los pinos plantados en un bosque, las yerbas, la madera , la fruta de los
árboles.(inmuebles por adherencia).

4ºclasificación: COSAS FUNGIBLES y NO FUNGIBLES.

COSAS FUNGIBLES: " Son aquéllas que no están individualizadas ni


determinadas, de tal suerte que pueden ser sustituidas , reemplazadas unas
por otras".
Se dice que son aquellas que tienen el mismo poder liberatorio, el deudor
cualquiera que entregue extingue la obligación.

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Por ejemplo: una suma de dinero, 50 kilos de trigo.

Quien debe una cosa genérica debe devolver igual número de sujetos
de la especie que recibió , de la misma calidad.
COSAS NO FUNGIBLES: "Son aquéllas que no pueden ser sustituidas ni
reemplazadas unas por otras, en el cumplimiento de la obligación. Son
individualizadas, son irreemplazables.

Una cosa puede ser no fungible por su naturaleza, por ejemplo: El cuadro
de la Gioconda de Leonardo Da Vinci, el fundo La capilla.

O bien una cosa puede ser no fungible por voluntad de las partes. Por
ejemplo: un oveja marcada dentro de un rebaño.

Los romanos cuando hablaban de especie lo asimilaban a cosas no


fungibles, y cuando hablaban de genus( cosa genérica) lo asimilaban a
cosa fungible.

Esta idea de la fungibilidad tiene importancia en materia de


obligaciones, ya que son distintos los efectos que se producen cuando la
cosa debida es una cosa no fungible y esa cosa se destruye por caso fortuito
entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la obligación se
extingue dicha obligación.

Pero si se trata de cosa fungible, se tienen 10 sacos de trigo y se pierden


por un hecho fortuito, se deben pagar de igual manera, se paga igual
cantidad y de la misma calidad.

5º CLASIFICACION: COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES:

Se hace atendiendo a si estas cosas se destruyen o no se destruyen con


su primer uso.

COSAS CONSUMIBLES: "Son aquéllas de que no puede hacerse el uso


conveniente a su naturaleza sin que se destruya"
Son las que se destruyen con el primer uso.
ejemplo:- se consume una fruta.

COSAS NO CONSUMIBLES: " Son aquéllas de que pueden hacerse el uso


conveniente en su naturaleza sin destruirlas."

Por ejemplo :una casa, una cama, etc.

La Consumibilidad puede ser :


a.- Física
b.- Jurídica

Así la fruta se consume físicamente, el dinero en cambio se consume


jurídicamente porque se lo emplea transfiriéndolo y deja de pertenecer a
su dueño.

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El concepto de consumir se entiende en un sentido económico
comprendiendo con ello la enajenación, pero no son sinónimos los
conceptos de consumibilidad y de fungibilidad.

Así por ejemplo: dos ejemplares distintos de un mismo libro son


fungibles pero no son consumibles.

6ª Clasificación: Cosas Divisibles e Indivisibles.

COSAS DIVISIBLES: " Son aquéllas que se pueden fraccionar en otras


de su misma naturaleza sin detrimento de su valor."
Por ejemplo el dinero, una cantidad de él, cantidad de trigo, de vino,
de aceite, etc.

COSAS INDIVISIBLES: " Las cosas que no pueden fraccionarse en otras


de la misma naturaleza sin detrimento o disminución de su valor. "
Ejemplo : El caso típico es un animal vivo, un cuadro pintado.

Se habla de división intelectual: por ejemplo dos personas son dueñas de


un fundo , aquí más que divisibilidad hay comunidad de derechos, cada
uno es dueño de su cuota intelectual del fundo, él que permanece igual.

7ª Clasificación de las cosas Simples y Compuestas:

COSAS SIMPLES: "Es aquélla que por su naturaleza forma un todo


orgánico."
Por ejemplo, un caballo, un perro, una planta, etc.

COSA COMPUESTAS: "La unión de varias de estas cosas simples forman


una cosa compuesta, los romanos la llaman UNIVERSITAS RERUM".

Que pueden ser compactas como por ejemplo: una casa ,un buque.
O bien pueden unidas por un vínculo inmaterial que les permite conservar su
individualidad, como un rebaño, una biblioteca, etc..

8º CLASIFICACION: Las cosas Principales y Accesorias.

COSAS PRINCIPALES: Tienen existencia independiente y sin relación a


otra.
COSAS ACCESORIAS: Requieren de una cosa principal para existir.

Por ejemplo: la prenda requiere de una obligación principal a la cual debe


estar unida para que exista.
Tapas con respecto al libro. El árbol es accesorio con respecto a la
tierra.
9º Clasificación de COSAS MANCIPI y COSAS NEC MANCIPI.

Los pueblos de la antigüedad protegían rigurosamente las cosas de


mayor importancia social, protección que no era tan rigurosa respecto de
las cosas que tenían un interés más bien individual.
Esta idea primó en Roma, con las cosas que constituían la base de la
hacienda campesina y de la riqueza nacional, cosas que por esa razón

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fueron protegidas por el derecho con mayor rigor, estas son las COSAS
MANCIPI.

Cuando Servio Tulio creó el Censo, estableció que debían declararse


en ese Censo.

Estas cosas MANCIPI eran las siguientes:

1.- Esclavos

2.- Fundos Itálicos : fundos situados en Italia o en los paises fuera de


Italia, a los que se les había conferido el privilegio del Jus Italicum.

3.- Todas las bestias de tiro y de carga, decían los antiguos romanos,
los animales que se puedan domar por el lomo. ej: las mulas, los caballos, los
bueyes, etc.

4.- Las servidumbres rústicas sobre los fundos Itálicos.

De manera entonces que todas las demás cosas eran cosas nec
mancipi.
Por ej: el dinero, los camellos, las joyas .etc.

Entre las cosas mancipi y las nec mancipi hay una diferencia
fundamental en el derecho clásico es lo que dice relación con la
transferencia de la propiedad de dichas cosas.

Para transferir el dominio de una cosa NEC MANCIPI bastaba con una
simple tradición que era una forma muy simple .
En cambio para la transferencia del dominio de una cosa MANCIPI se
exigían modos de adquirir de carácter público y solemnes, como la
MANCIPATIO y la IN IURE CESSIO.
Los ciudadanos romanos eran los únicos que podían adquirirlas.

Si se utilizaba la simple tradición para querer transferir el dominio sobre una


cosa MANCIPI, esa tradición no hacía perder el dominio al enajenante sobre
esa cosa, y por otra parte tampoco hacía adquirir el dominio de la misma al
adquirente y ya que para poder transferir el dominio de una cosa MANCIPI
se requería la utilización de los modos civiles de adquirir el dominio, es decir
la MANCIPATIO y la IN IURE CESSIO.
Otra diferencia entre las cosas MANCIPI y NEC MANCIPI radica en que
las mujeres no podían enajenar las res mancipi sin la autorización o
auctoritas del tutor.
Finalmente esta distinción entre cosas MANCIPI y NEC MANCIPI fue de
capital importancia en el derecho romano antiguo y clásico, va perdiendo
paulatinamente su importancia por intervención del pretor.

Con Justiniano desaparece completamente.

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LOS FRUTOS

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"Son los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su
naturaleza, según su sustancia y destino natural de la cosa."

Hay una diferencia entre PRODUCTO Y FRUTO, el producto de una


cosa va ocasionando el deterioro de la misma, y no se dan periódicamente.

Ejemplo: Una mina de carbón, su explotación produce un desgaste, un


menoscabo de la mina.

Los frutos pueden ser:

-Naturales :si son obra de la naturaleza, con o sin la intervención del hombre.

Ejemplo: el fruto de un árbol, cosechas lana ,leche.


Se producen por un proceso natural.

-Civiles: Se producen como consecuencia o efecto de la celebración


de un negocio jurídico o Acto jurídico.

Por ejemplo: el interés de un capital, rentas de arrendamiento, utilidad


de un negocio.

Si el amo de una esclava la entregaba en usufructo a otra persona, el


hijo que nazca de esa esclava pertenece al amo no al usufructuario. Este
hijo no era fruto, porque el destino natural de la esclava no era la
reproducción sino los servicios y las adquisiciones que pueda hacer de la
esclava.

Clasificación de los frutos de acuerdo al estado en que pueden encontrarse:

Frutos Pendientes: Aquellos que todavía están unidos físicamente a la


cosa que los produjo. ejemplo: la manzana que aún está en el árbol.

Frutos Separados: Aquellos que ya están separados la cosa que los


produce.

Frutos Percibidos: Aquellos que han sido recolectados, han sido


tomados con la intención de tenerlos como propios.

Frutos no percibidos: Son aquellos que el poseedor de la cosa


fructífera habría podido percibir si hubiere empleado la diligencia debida.

Frutos Consumidos: Aquellos que ya no se encuentran en poder del


poseedor de la cosa fructífera ya sea porque lo han usado, los ha
enajenado, los ha transformado en otro objeto.

FRUTOS CIVILES pueden ser considerados:

Pendientes: Mientras se debe

Percibidos: Desde que se pagan.

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Relacionados con los frutos se encuentra una figura jurídica que se
conoce como IMPENSAS o Mejoras:"Son aquellos desembolsos hechos en
una cosa determinada o por razón de ella. "

Son de tres clases la IMPENSAS:

1.- NECESARIAS
2.- UTILES
3.- VOLUPTUARIAS

NECESARIAS: Son aquéllas indispensables para la conservación de la


cosa.
Ej. reparar el techo de una casa que estaba en mal estado.

UTILES: Son aquéllas que sin ser de estricta necesidad aumentan el


valor o rendimiento de la cosa.
por ejemplo: construir un dique, un canal de regadío en un predio.

VOLUPTUARIAS: Son aquellas mejoras que sólo tienen fines de lujo,


recreo o placer
EJ: Hacer una piscina, una cascada artificial.

DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD:

Los derechos reales de dominio y de servidumbre y sus variantes son


creación del derecho civil romano y los demás son creados por el derecho
pretorio.

Las fuentes de los jurisconsultos romanos no nos dan una definición del
dominio.
Razones:

1.- Porque eran enemigos de las definiciones abstractas de las instituciones


jurídicas, que varían en el tiempo.

2.- En roma existían varias clases de dominio porque frente al DOMINIO


Quiritario que era el más importante, existía el dominio bonitario ,la
propiedad peregrina y el dominio de suelo provincial y por esa circunstancia
no era posible dar una definición que lo englobe todo.

Por ello, los romanos sólo se limitaron a estudiar los diversos beneficios
que procura la propiedad, y estos se resumen en el jus utendi, fruendi, y
fruendi.

PARTICULARIDADES DE ESTE DERECHO REAL:

1- Es un derecho real, el titular lo ejerce con un poder directo sobre la cosa,


sin intermediario. Está protegido por una acción real : ACTIO REI VINDICATIO,
que protege al propietario que ha sido desposeído de la cosa, y pudiendo
restituirse , el tercero, poseedor de la cosa, será condenado a restituirla.

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2- En Roma, el derecho de dominio, sólo podía recaer sobre las cosas
corporales y que estuvieran en el comercio humano. Además debían ser
determinadas y tener una existencia independiente. Luego, con la
evolución del derecho, se determinó que sobre las cosas incorporales podía
recaer una especie de propiedad, así el usufructuario tiene la propiedad de
su derecho de usufructo.

3- Otorga un señorío o poder absoluto sobre el objeto o materia de dominio.


Este poder tiene limitaciones, destinadas a proteger el derecho ajeno,
también por razones de utilidad pública y por razones impuestas por la Ley.

Los comentaristas fundadores en las fuentes jurídicas romanas reunieron


los atributos o facultades del dominio en tres conceptos:

1.- JUS UTENDI


2.- JUS FRUENDI
3.- JUS ABUTENDI

JUS UTENDI: Derecho a usar de la cosa, de acuerdo a su natural


destino, sin referirse a los frutos, obteniendo de ella todas las ventajas que su
uso legítimo le pueda proporcionar, sin menoscabarla, y sin que su utilización
importe una destrucción inmediata de la cosa. El uso sólo puede caber
respecto de las cosas no consumibles, ya que las consumibles se destruyen
al primer uso. El dueño de una cosa, puede darla en arriendo, para que la
usen según su naturaleza, pero no se puede dar en uso un plato de comida.

JUS FRUENDI: ( derecho de goce)Derecho a aprovecharse de los frutos


naturales y civiles que la cosa sea capaz de proporcionar.

JUS ABUTENDI: Derecho a disponer de la cosa ,facultad que se puede


hacer a través de la enajenación o bien consumiendo o destruyendo
materialmente la cosa. Pero no abusando de ella.

Características del Derecho Real de Dominio:

El dominio o propiedad es el señorío que se otorga al titular.La máxima


utilización de la cosa sobre el cual recae el derecho de dominio, tiene las
características el ser absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable y
absorbente.

1-Absoluto porque el titular del derecho de dominio puede usar, gozar


y disponer de la cosa a su entero arbitrio, sin que nada ni nadie puede
impedir el ejercicio, es el poder más completo que puede tener el individuo
sobre una cosa.

No obstante esta característica el derecho romano ya desde la Ley


de las doce tablas le impone ciertas restricciones.

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2-Derecho exclusivo: Esto significa que supone un titular único( aunque
sean muchas personas) facultado para usar gozar y disponer de la cosa. Los
demás están obligados a respetar el ejercicio de sus facultades.
Por naturaleza el dominio tiende a que exista un propietario para cada
cosa, sin embargo , una cosa puede ser propiedad de varias personas. La
copropiedad o condominio no se opone a la exclusividad del dominio, lo
que se opone a esta exclusividad es que hayan 2 o más derechos de
propiedad independientes sobre una misma cosa. En el condominio cada
comunero tiene una parte del mismo derecho de dominio.

Esta exclusividad que otorga el dominio no impide que el propietario


le otorgue el uso y goce de una cosa a un tercero.
Si se trata de la propiedad quiritaria, está protegida por la acción real
"Acción Reivindicatoria".

3-Derecho Perpetuo: Es decir, no está sujeto a limitaciones en el


tiempo. Dura cuanto dura la cosa en que se ejerce. En Roma no se admitía
que el dominio se ejerciera por un tiempo determinado, prohibiéndose a
estos efectos constituir derecho de propiedad con un término resolutorio o
sea hasta cierto día y nada más.
La propiedad de una cosa puede pasar excepcionalmente de una
persona a otra transfiriéndose , pero sin extinguirse .

El Dominio se pierde cuando un tercero, que no es el dueño posee la


cosa , actúa como si fuera dueño y la gana por usucapión.

4-El dominio es Absorbente en el sentido de que todo lo que la cosa


produzca o se le junte a ella o se incorpore a ella, pertenece al propietario
de la cosa.

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Definición del derecho de dominio acorde con el código civil. Artículo


582.

Dominio o Propiedad: es el derecho real en una cosa corporal para


usar, gozar y disponer de ella a nuestro arbitrio no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.

Según la definición el derecho de dominio puede verse limitado por:


I .- DISPOSICIÓN DE LA LEY
II.- OBRA DEL DERECHO AJENO

I-Por Disposición de la Ley: Esta limitación afecta a los bienes raíces,


Inmuebles, predios.

Son de dos clases:


1.- Relación de vecindad de inmuebles
2.- Causa de utilidad pública.

1-Relación de vecindad:

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a. Un predio sólo puede cultivarse o edificarse hasta 2,5 pies del límite de la
línea divisoria que lo separa del predio vecino, tenemos entonces que entre
dos predios vecinos colindantes hay que dejar 5 pies. Este espacio en fundos
de tierras se llama CONFINIUM y en caso de construcciones se llama
AMBITUS.

Este espacio no puede ser adquirido por Usucapión.


b. El vecino de un fundo rural tiene que permitir que las ramas de la
propiedad del vecino se adentren hacia su predio, pero por encima de 15
pies de altura (4 metros 1/2).
El dueño del predio sobre el cual caen estas ramas puede cortarlo
hasta 15 pies de altura y quedarse con los leños.

c. Disposición que establece que se puede ingresar al fundo del vecino


cada tres días ,o sea días alternos a recoger las frutas propias que caen en
ellos .

d. El dueño de un predio inferior debe permitir que las aguas que siguen
por curso natural caigan por su predio y que provienen del predio superior.

e- En el derecho romano varias disposiciones que se refieren a las


construcciones urbanas, relativo a la altura de los edificios. Según Augusto
70 pies, Trajano 60 pies, Constantino 100 pies.
f- La acción que compete al vecino de un edificio que amenaza ruina
contra su dueño , para que éste rinda fianza por los daños que se temen, si
no efectúa las reparaciones.

2. POR CAUSA DE UTILIDAD PUBLICA:

a. Las riberas de los ríos son de uso público, y por ende deben permitir la
pasada para gozar de las riveras del río, lo mismo para las riveras del mar.

b. Graciano y Valentiniano establecieron que él que descubriera un mineral


podía explotarlo aunque se opusiera el dueño del terreno, tenía que
participar al dueño de un 10%,y al fisco de un 10% del producto. Porque
para los romanos el propietario de un fundo es dueño de lo que queda en
su superficie.

c. No se podían demoler las casas antiguas con el objeto de negociar


objetos de que hubieran en ella.

d. Cuando un camino público queda intransitable por trabajos de


reparación, los vecinos de fundos contiguos deben permitir temporalmente
el tránsito sobre su propiedad.

e. los romanos conocieron una especie de expropiación por causa de la


utilidad pública ,estableciendo que el propietario de un inmueble podía ser
privado de un parte de él, por razones de utilidad pública , previo pago de
una indemnización.

Por ejemplo: para reparar acueductos de Roma o restablecimiento de una


vía pública.

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II-OBRA DEL DERECHO AJENO (Jura IN RE ALIENA)

Definición.: Desmembraciones del derecho de Dominio en virtud de


las cuales parte de las facultades que le corresponden al propietario pasan
a un tercero.

Estas pueden comprender todo o parte del JUS FRUENDI, todo o parte del
JUS UTENDI, pero nunca el JUS ABUTENDI, siempre es exclusivo del propietario.

Estos derechos reales en cosa ajena son:

1.- SERVIDUMBRE
2.- ENFITEUSIS
3.- SUPERFICIE
4.- PRENDA
5.- HIPOTECA

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EL CONDOMINIO ( COPROPIEDAD o COMUNIDAD)

Definición: "Dominio en común que sobre una cosa tienen dos o más
personas."

Así por ejemplo Pedro, Juan y Diego son dueños del Fundo la Capilla.

Aparece en textos de Gayo y Ulpiano, la llamada propiedad por


CUOTA sobre una misma cosa, vale decir, que el derecho de Dominio de
cada Comunero no se extiende a la totalidad de la cosa ni a una parte de
ella, sino a partes ideales, abstractas de manera que en este caso todos los
comuneros tienen derecho en conjunto a toda la cosa en que son
copropietarios, ninguno es dueño exclusivo de la cosa entera .
El derecho de cada uno se halla limitado por el derecho de otros
comuneros, de modo que todos pueden gozar de la cosa común pero
limitado por el derecho de los otros.
Cada Comunero tiene derecho de transferir su cuota y a pedir la división
o partición de la cosa común, pidiendo que se le adjudique una cuota de
ese bien.

PROBLEMAS EN RELACION A LOS ATRIBUTOS DEL DOMINIO.

c) JUS UTENDI:
Cualquiera de los distintos comuneros tiene la facultad de
usar la cosa , pero los demás comuneros gozan de la facultad de prohibir u
oponerse a los actos de uso que estimen conveniente.: JUS PROHIBENDI

b. JUS FRUENDI:
Si la cosa produce frutos , todos los comuneros tienen derecho
de dominio sobre esos frutos, tienen derecho a apropiarse de ellos, pero en
proporción al derecho que tengan en la propiedad.

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c. JUS ABUTENDI:
Hay que distinguir si se trata de disponer de toda la cosa, se
requiere de la participación y voluntad de todos los comuneros.

Pero si se trata de hacer una transformación de la cosa, o se


trata de constituir un derecho real sobre la misma, también se requiere de la
participación y asentimiento unánime de todos los comuneros.

En cambio, cuando se trata de disponer de los derechos


correspondientes a su cuota , tiene toda la facultad de disponer de ella.
Puede disponer libremente de su cuota ideal pero no de lo material puesto
que aún no se ha hecho la partición.

La ley es enemiga de las comunidades, porque siempre llevan a


conflictos ,puesto que el propietario individual le da siempre un mejor uso al
bien que antes era común.

ACCIONES DESTINADAS A TERMINAR CON LA COPROPIEDAD:

1. ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE


2. ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO
3. ACTIO FINIUM REGUNDORUM

1. ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE : Dirigido a solicitar la división de la


herencia de un difunto. Tiene por objeto poner término a una comunidad
derivada de una sucesión hereditaria, es la más antigua , y no se necesitaba
de la unanimidad de los copropietarios para terminar la copropiedad.

2. ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO: Procede en todos aquellos casos en


que la comunidad tiene un origen distinto a la sucesión hereditaria.

Tiene la particularidad de que además de dividir la cosa común , también


indemniza al comunero que haya tenido que invertir para mantener o
mejorar la cosa común.

3. ACTIO FINIUM REGUNDORUM: Tiene por objeto poner límites entre


predios colindantes y así terminar con la comunidad aparente.

TERMINO DE LA COMUNIDAD: 2 formas.

1- de común acuerdo: Los comuneros podían dividir la comunidad a través


de una convención, que regulara el lote de cada uno, ésta sólo era
obligatoria en caso revestir las formas de la stipulatio. Pero si uno de ellos
había ejecutado la convención, hay un contrato innominado y el otro está
obligado civilmente.

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2- a través de un juez: En caso de no llegar a acuerdo las partes podía recurrir
a un juez para que efectuara la partición, aquí se ejercían las acciones ya
señaladas.

En Roma efectuada la partición, el comunero al cual se le adjudicaba


una cosa, se la consideraba dueño de ésta desde el acto de la partición,
en adelante, para atrás jamás había tenido derecho alguno sobre la cosa.

En cambio actualmente, se entiende que siempre tuvo derecho


sobre la cosa que se le adjudicó, desde el momento en que nació la
comunidad y que jamás tuvo parte alguna en los otros efectos de la
comunidad.

"Organización de la Propiedad Romana."

Existían 4 especies de Propiedad:

1.- Propiedad quiritaria o del derecho civil EX JURE QUIRITIUM


2.- Propiedad Bonitaria de origen Pretoriano
3.- Propiedad Peregrina o de Peregrinos
4.- Propiedad del suelo Provincial

1.- PROPIEDAD QUIRITARIA:

Los romanos desde la antigüedad conocieron esta especie de


propiedad, y"es aquélla que otorga el más amplio de los poderes que una
persona puede tener sobre una cosa, y se encuentra regida por el jus civile
romano."(definición)

-Requisitos

a.-JUS Commercium, en la antigüedad sólo los ciudadanos romanos


accedían a la propiedad quiritaria. Posteriormente, el sujeto titular podía ser
latino, o peregrino que obtuviera el Jus Commercium por concesión
especial.

b.- Idoneidad de la cosa, vale decir, que se trata de una cosa


susceptible de tener el dominio Quiritario sobre ella.

En un comienzo sólo eran las cosas Mancipi y , posteriormente, esto


cambió, siendo posible que cosas que no eran res mancipi fueran objeto de
dominio quiritario.
Si la cosa era mueble y nec mancipi e intra commercium, era susceptible de
dominio quiritario.

Los Fundos Itálicos quedaban incluidos por ser res Mancipi. Quedaban
excluidos los fundos provinciales.

c.- Legitimidad en el modo de adquirir.

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Debe tratarse de un modo de adquirir la propiedad reconocida por
el derecho Civil, cuando se tratara de cosas Mancipi, estas eran
Mancipacio, In Jure Cessio, Usucapión, Lex, adjudicatio.

Si se trataba de cosas muebles Nec Mancipi debía utilizar un modo


de adquirir del Derecho de gentes: la ocupación , la accesión, la tradición.

d.- La transmisión o transferencia de la cosa de una persona a otra o


sea, la adquisición derivada del transmitente, tenía también el dominio
quiritario de la cosa transmitida o transferida.

La propiedad quiritaria estaba protegida por la acción


reivindicatoria(actio rei vindicatio), acción real por excelencia.

Bajo Justiniano esta especie de Propiedad tenía mero valor histórico,


ya que eran ciudadanos romanos todos los habitantes libres del Imperio.
Tampoco se hacía distinción entre cosas Mancipi y Nec Mancipi.

En cuanto al modo de adquirir el dominio, era el modo natural de la


tradición, la Mancipatio y la In Jure Cessio desaparecen bajo Justiniano.

Bajo Justiniano se conoció sólo una especie de Propiedad .

2-PROPIEDAD BONITARIA O IN BONIS:

Esta propiedad operaba cuando se daban las dos primeras condiciones


del Derecho Quiritario cuando existía el Jus Commercium en el titular y la
idoneidad de las cosas pero faltaba la legitimidad en el modo de adquirir.
No se conoce en que época emergió esta especie de Propiedad.

Los Jurisconsultos Gayo y Ulpiano la explican:

Si un propietario quiritario ciudadano romano pretendía transferir el


dominio de una cosa Mancipi por tradición conservaba ese propietario
quiritario su dominio quiritario y él que había recibido la cosa por tradición
estaba expuesto a perderla por la acción reivindicatoria del dueño
quiritario, mientras no hubiera adquirido el dominio de la cosa por
USUCAPIO, que era un modo de adquirir el dominio de las cosa del Derecho
Civil.

Porque la transferencia del dominio de las cosas Mancipi debía hacerse


de un modo solemne del derecho civil; Mancipatio o In Jure Cessio y la cosa
la había recibido por voluntad del dueño por el modo de adquirir tradición,
y mientras estuviera pendiente el plazo de la usucapión esta persona era un
poseedor que tenía la cosa in bonis es decir entre sus bienes, pero no era
dueño quiritario de esa cosa y la situación incierta de esa persona fue siendo
protegida por el Pretor hasta llegó a conformar una nueva especie de
dominio que coexistía con el dominio Quiritario.
A esta propiedad in bonis se le dio el nombre de propiedad bonitaria, y
era temporal y duraba todo el tiempo necesario para adquirir el dominio
quiritario por usucapión.

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Diferencia entre la Propiedad Bonitaria del adquirente con respecto a la
Propiedad Quiritaria del enajenante.

1.- El adquirente tenía todas los atributos del dominio, es decir, usar,
gozar y disponer de la cosa, pero con la salvedad de que al disponer de la
cosa sólo transfería el dominio bonitario.

2.- Esta transferencia del dominio no podía hacerlo por los modos
civiles, sólo por los Naturales de transferencia del Dominio, por Tradición.
3.- El dueño Bonitario no podía valerse de la Acción Reivindicatoria.

4- Podía llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas mediante la


usucapión, una vez transcurrido el plazo que se exige para que opere la
usucapión.

5.- Si liberaba a un esclavo que tenía in Bonis este esclavo era sólo
latino y no ciudadano romano.

Ahora bien el propietario quiritario conservaba el Nudum JUS


QUIRITIUM que era un dominio meramente formal, desprovisto de
contenido(no tenía jus utendim fruendi ni abutendi),y que duraba todo el
tiempo necesario para que el Propietario Bonitario adquiriese en definitiva el
dominio Quiritario de esa cosa por Usucapión.

Este "propietario quiritario nudo" tiene la acción reivindicatoria y la


facultad de transmitir y transferir el Nudum Jus Quiritium.

El pretor protegió al propietario Bonitario contra de las pretensiones


propietario quiritario, a través de 3 Medios de defensa:

1- EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE: Le sirve al Propietario Bonitario


para enervar acción reivindicatoria, para paralizar la demanda de
reivindicación que le entabla el propietario quiritario que le vendió y le hizo
tradición de la cosa Mancipi.

Aquí el vendedor permanecía como propietario , hasta el momento en que


el comprador adquiera el dominio por usucapión, durante ese lapso, el
vendedor podía recuperar la posesión de la cosa que se encontraba en
poder del comprador ejerciendo la acción reivindicatoria.

por ejemplo: una persona vendía a otra un buey , cosa mancipi y luego le
hacía la tradición, no utilizaba un medio del derecho civil, el vendedor
seguía siendo propietario quiritario de la cosa y luego de mala fe, podía
reivindicarlo.

Entonces cuando el propietario quiritario le entabla la acción


reivindicatoria, el bonitario la paraliza mediante esta excepción, además
debe probar que la cosa había sido vendida y que se la había hecho la
tradición, y así quedaba absuelto de la demanda en su contra y conservaba
la posesión de la cosa vendida y luego de cumplido el plazo de usucapión,
se transformaba en propietario quiritario.

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9
Opera como su nombre lo indica en la compraventa seguida de la
tradición.

1. EXCEPTIO DOLI: Tiene como efecto enervar o paralizar la acción


reivindicatoria ejercida por el propietario quiritario de la cosa mancipi
de mala fé, pero esta excepción procede cuando la tradición es
consecuencia de un acto distinto a la compraventa como por
ejemplo cuando la tradición se ha hecho para efectuar un pago o
para hacer una donación.

3.- ACTIO PUBLICIANA: Esta acción real permitía al propietario bonitario


recuperar la posesión cuando la había perdido, ya sea porque fue
despojado de ella o por cualquier otra circunstancia.

Como éste no podía ejercer la acción reivindicatoria que le


correspondía sólo al propietario quiritario .

El pretor Publicio, le concede esta acción que se funda en una ficción,


en virtud de la cual se presume que ya ha transcurrido el tiempo necesario
para usucapir, considerando como que el propietario bonitario ya ha
adquirido el dominio quiritario de la cosa, aunque todavía no haya
transcurrido el tiempo necesario para ello.

Esta acción puede intentarse contra de cualquier poseedor de la cosa,


incluso en contra del propietario quiritario que hubiese recuperado la
posesión de la cosa, quien tenía la exceptio iusti dominii, pero el propietario
bonitario podía oponerle la replicatio doli, se le otorgaba esta acción por la
conducta maliciosa de aquél que vendió la cosa y entregó la cosa y
pretende conservarla.

Esta acción, actualmente le corresponde al poseedor para recuperar la


posesión , en caso de haberla perdido.
Justiniano consagró una sola clase de propiedad desapareciendo la
diferencia entre la quiritaria y bonitaria.

La propiedad bonitaria no era un estado permanente sino un estado


transitorio que terminaba al año o dos por la adquisición por parte del
propietario bonitario por usucapión de la propiedad quiritaria.

Hay dos casos en que se aplica el Dominio Bonitario:

a- El derecho civil romano otorgaba el derecho sucesorio , sólo a las


personas con vínculo de agnación, por lo tanto si el difunto sólo tenía
parientes cognados y no agnados , estos cognados perdían derechos
hereditarios.

Para evitar esta injusticia el pretor creó un sistema sucesorio paralelo al


sistema sucesorio del derecho civil, dando preferencia al parentesco
cognaticio.
Por siglos, en Roma estuvieron vigentes estos dos sistemas sucesorios.

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Como el pretor no era legislador , no podía modificar la legislación civil,
entonces le otorgó al heredero la propiedad bonitaria de los bienes que
componen la sucesión( bonorum possessio), el dominio quiritario le
corresponde a aquel que es llamado a la sucesión del derecho civil
romano.( los agnados)

b- Es el caso del insolvente cuyos bienes son vendidos en masa para pagar
a sus acreedores, este hombre no pierde la propiedad quiritaria de esos
bienes, el adquirente de ese patrimonio es el llamado Emptor Bonorun
adquiere solamente la propiedad bonitaria de esos bienes.

3-PROPIEDAD PEREGRINA:

Todos aquellos que no eran ciudadanos romanos y que no tenían el Jus


Commercium, no tenían acceso ni a la propiedad quiritaria ni bonitaria, pero
igualmente celebraban actos y contratos pasando a ser propietarios de los
bienes.

Pero el pretor les reconoció dentro del territorio de su comunidad, como


titulares de derechos reales regulados por sus propias leyes nacionales y
dentro de los límites que el derecho romano establecía.

El derecho romano aceptó que sobre esos bienes tuvieran un verdadero


dominio que se hallaba defendido por acciones ficticias " actio fictici", que
eran análogas a las que tutelan el dominio quiritario , en las que se finge la
condición de ciudadano romano.

Se otorgó la actio utile REI VINDICATIO, dan por hecho que es


ciudadano romano.

Con Caracalla se perdió importancia a esta clase de propiedad y


desapareció totalmente con Justiniano.

4.-PROPIEDAD PROVINCIAL:

Las provincias del Imperio romano, con excepción de aquellos


territorios a los cuales se les había concedido el jus italicum no podían ser
suceptibles de propiedad privada porque eran consideradas AGER
PUBLICUM,no así los fundos itálicos por ser res mancipi y suceptibles de
dominio quiritario.

Origen de la propiedad raíz en Roma:

Desde los primeros tiempos habían tres clases de tierras:

1.-AGER DIVINI: Territorio destinado al culto de los dioses.


2.- AGER PUBLICUM: Estaba constituido por tierras que eran dominio del
Estado Romano y aumentaron constantemente por las conquistas de Roma.
3.-AGER PRIVATUM: territorios perteneciente a los particulares, edificados o
no, rústicos o urbanos.

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En la República, no todo el suelo itálico era susceptible de dominio
quiritario, parte de él formaba parte del ager públicus que se incrementaba
constantemente con las conquistas. Algunas de estas tierras se enajenaban
en provecho de los particulares, previa delimitación hecha por
agrimensores .Se llamaban agri limitati. Se hacía de la siguiente forma:

1ºSe repartían gratuitamente a ciudadanos pobres, para trabajos agrícolas


(agri vivitani),
2º se vendían al mejor postor( agri quaestorii)
3º se asignan a veteranos por servicios prestados al estado o a ciudadanos
que fundarían una colonia( agri assignati).

Los predios del ager públicus que no eran asignados y las tierras no
cultivadas podían ser ocupadas por libremente y cultivadas por los
particulares, con la obligación de pagar al Estado una renta o censo
llamada vectigal. El ocupante de estas tierras tenía sólo la posesión y el
usufructo de ellas. Posesión que podía transmitirse hereditariamente.

Desde comienzos del imperio, por efecto de las leyes agrarias se atribuyó
a los poseedores de todas las tierras itálicas que pertenecían al ager
publicum el dominio quiritario. La jurisprudencia consideró al resto del suelo
itálico que formaba el ager públicum como susceptible de ese dominio.
Desaparece así el ager públicum en el suelo itálico, y sólo quedan estas
clase de tierras( ager públicum) en el suelo provincial.

Frente al suelo itálico quedó el suelo provincial(regiones conquistadas por


los romanos fuera de Italia),del cual el Estado era dueño y sus ocupantes
meros poseedores y usufructuarios de estos fundos provinciales, y pagaban
al estado romano, quien conservaba la propiedad de éstos, un censo
llamado TRIBUTUM o ESTIPENDIUM .
Pero gracias al pretor gozan de ciertas ventajas que le confieren a esa
ocupación el carácter de una propiedad Imperfecta.

Ventajas del suelo Provincial:

1.- El derecho se transmite a sus herederos.


2.- Puede transferirlo por acto entre vivos por simple tradición del
fundo provincial.
3.- No puede beneficiarse de la usucapión, pero tiene la exceptio Longi
Temporis Praescriptio, que es un medio de defensa ofrecido al poseedor
bajo ciertas condiciones, especialmente que su posesión haya durado
bastante tiempo y le permite rechazar la acción in rem dirigida contra él.
4- El adquirente desposeido carece de la acción reivindicatoria, se le
otorgó una acción in rem especial , que se desconoce su nombre y tiene
acción públiciana siempre que cumpliera las condiciones exigidas. ( se
otorgaba en al poseedor de buena fe y con justo título, en el caso que
perdiera la posesión del fundo provincial).
La propiedad provincial es un derecho igual al propietario de un fundo
Itálico sin más diferencia que la de pagar un tributo al Estado , diferencia
que desapareció cuando los emperadores Dioclesiano y Maximiano
gravaron con impuestos los fundos itálicos.

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Poco a poco se va modificando esta condición de las provincias ya que
a varias se les concedió el jus italicum en virtud del cual se asimilaban al
terreno de Italia. Entonces los particulares pudieron adquirir el dominio
quiritario sobre estos fundos ya que eran res mancipi, y dejaban de pagar el
impuesto territorial.

En tiempos de Justiniano desaparece la diferencia entre fundos Itálicos y


provinciales.

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EXTINCION DE LA PROPIEDAD:

1- Cuando la cosa , que es objeto del derecho de dominio, deja de existir,


por estar materialmente destruida, si la destrucción no es completa , la
propiedad subsiste sobre el resto.

2- Cuando la cosa deja de ser susceptible de propiedad privada, ejemplo:


un esclavo que es manumitido.

3- Cuando se tiene en propiedad un animal salvaje o fiera y recobra después


su libertad.

Fuera de estas hipótesis, la propiedad es perpetua. en el sentido de que


el tiempo no ejerce influencia en ella. La propiedad de una cosa puede
pasar de una persona a otra, transmitiéndose, pero sin extinguirse.

LA POSESION O POSSESIO:

De nada valdría ser propietario de una cosa si no tuviera la posesión de


ella , esto mismo se aplica a los demás derechos reales.

Poseer una cosa significa tenerla bajo su propio poder físico. Este poder
es puramente material y no depende de que el poseedor tenga o no
realmente derecho a ejercitarlo.

La POSESION y la Propiedad son cosas muy distintas. La posesión es un


hecho y la propiedad es un derecho.

La POSESION en sí misma no es un derecho , es una situación de


hecho, constituye un poder físico sobre una cosa, en cambio que la
propiedad constituye un poder jurídico, el propietario de una cosa tiene el
derecho a poseer la cosa, el poseedor en cambio ejercita de hecho ese
derecho que corresponde a ese propietario.

Para los romanos es el hecho de tener una cosa en nuestro poder, sin
considerar si se tiene derecho o no a la cosa.

Por ejemplo. El ladrón es poseedor de la cosa robada, aunque carezca de


derecho sobre ella.

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3
Tal como la entendían los romanos, la posesión puede ser definida
como "El hecho de tener en su poder una cosa corporal, reteniéndola
materialmente, con la voluntad de poseerla y disponer de ella como lo haría
un propietario."

El Código civil Chileno dice que la posesión es la tenencia de una cosa


determinada con ánimo de señor y dueño.

Lo normal es que se reúnan en una misma persona las calidades


de poseedor y dueño.

Puede darse el caso de que la posesión la ejerza una persona y el


derecho de propiedad pertenezca a otra, situación que ocurre cuando un
tercero se apodera de la cosa con el ánimo de señor y dueño.

La posesión también puede confundirse con una situación muy similar en


que se tiene la cosa pero sin el ánimo de señor y dueño, como es la mera
tenencia, reconociendo dominio ajeno.

por ejemplo: el arrendatario que tiene la cosa arrendada , el comodatario,


que tiene la cosa prestada.

Por tanto, si bien ambas situaciones son parecidas, hay que


diferenciarlas, porque el poseedor se comporta como señor y dueño, en
cambio el mero tenedor reconoce dominio ajeno.

Elementos de la POSESION :Requisitos para que una persona tenga posesión


sobre una cosa:

1.- Un elemento material el CORPUS


2.- Un elemento intencional, subjetivo que es el ANIMUS.

CORPUS: la tenencia de una cosa, el poder físico sobre una cosa.

ANIMUS POSSEDENDI: Comportarse como señor y dueño de esa cosa, la


intención de estar en relación inmediata e independiente con la misma
cosa .

Toda persona que reunía estos dos requisitos era poseedor de la


cosa de que se tratara.

Por ejemplo:
1.- El dueño que estaba en posesión de la cosa.
2.- El que había adquirido la cosa por tradición.
3.- El ladrón ya que este individuo por una retención material de la
cosa robada tiene derechamente la voluntad de disponer de ella como si
fuera el dueño de la cosa.

-Cuando falta el animus, elemento intencional no hay posesión, hay


solamente mera tenencia. Por ejemplo: el arrendatario y el comodatario son
simples tenedores de la cosa porque reconocen dominio ajeno.

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El corpus no significa que siempre se tenga la cosa en su poder, porque
si así fuera, sólo se podría ser poseedor de los objetos que uno puede traer
consigo.
La cosa se tiene que encontrar a su disposición, en el momento que el
poseedor lo desee.

Lo normal es que el poseedor tenga corpus y animus , pero no hay


inconveniente que el poseedor se desprenda del elemento corpus y se lo
entregue a un tercero , sigue siendo poseedor.

Cosas susceptibles de POSESION O POSSESIO:

Para ser susceptible de posesión la cosa debe reunir ciertos requisitos.

1.- Intra Comercio, dentro del comercio humano.

2.- Tratarse de una cosa corporal aunque el Derecho Romano acepta la


“quasi possessio” del derecho de servidumbre, es decir, un derecho
incorporal.

3.- Cosa determinada ya que no es posible tener la posesión de una cosa


indeterminada.

4.- Debe tener la cosa existencia independiente, razón por la cual no se


puede poseer partes reales de una cosa, es decir partes reales que forman
parte de un todo.

Por ejemplo: en el caso de una cosa mueble, no se puede poseer la cabeza


o las piernas de un caballo, pero se puede poseer partes reales de un predio
aunque el predio mismo sea de mayor extensión, porque las partes del
predio existen por si mismas.

Pero si se admite la posesión de partes ideales o intelectuales de cosas


muebles o inmuebles siempre que la intención del co-poseedor se refiera a
una parte intelectual determinada, por ejemplo: un tercio, una cuarta parte
etc.

ejemplo: cuatro co-poseedores poseen cada uno un 25% de un fundo.

Clasificación de la posesión:

1.- Justa o Injusta


2.- De buena fe o de mala fe
3.- Viciosa o no viciosa
4.- civil o natural
5.- Ad interdicto o ad usucapionem

1-POSESION JUSTA E INJUSTA: Esta distinción se basa en el origen de la


posesión. Se hace considerado el medio por el cual se ha llegado a ser
poseedor.

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Es Justa: Si el procedimiento por el cual se ha llegado a poseer es conforme
a derecho , de acuerdo a la ley.
Es Injusta: Cuando el procedimiento es contrario a derecho.

Por ejemplo: un ladrón que roba una cosa.

2- POSESION DE BUENA O DE MALA FE: Se considera la apreciación


personal del poseedor, el elemento subjetivo del poseedor.

A-De Buena fe: Si está convencido de que la cosa le pertenece


porque la adquirió legítimamente, no se obra contra derecho ni se perjudica
a nadie.

Por ejemplo : si se adquiere una cosa de una persona a quien se cree dueño
de la cosa, en circunstancia que no lo es, se esta poseyendo en tal caso de
buena fe.

La Buena fe debe fundarse en un error excusable, generalmente el error de


derecho es inexcusable.

B-De mala fe: Cuando ha adquirido la posesión de la cosa, teniendo


conciencia de su ilicitud o faltando a esa conciencia por un error
inexcusable.

Por ejemplo: Cuando se adquiere una cosa de alguien que la robó y sabe
que se la robó.
La posesión de buena o mala fe no debe confundirse con la posesión justa
o injusta.

Se puede ser poseedor de buena fe y poseer injustamente.


Por ejemplo, cuando alguien se apodera a viva fuerza de una cosa que
cree pertenecerle.

Por el contrario, se puede poseer justamente y ser poseedor de mala fe.


Por ejemplo: cuando se adquiere una cosa de alguno que se sabe que no
es propietario ni tiene facultad de disponer de aquélla.

Esta clasificación de Buena y de Mala fe tiene mucha importancia


para los efectos de la USUCAPION, en la adquisición de los frutos de la cosa
poseída y para determinar los efectos de la responsabilidad que le cabe al
poseedor que ha sido vencido en un juicio reivindicatorio.

3.-POSESION VICIOSA Y NO VICIOSA:

Viciosa: Es aquella que en su origen ha estado afecta por un vicio de


violencia, clandestinidad o precario.

No Viciosa : cuando no está afecta a ningún vicio.

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a.- Hay Vis o violencia: cuando el poseedor despojó al anterior
poseedor mediante fuerza física o moral, cuando se despoja al anterior
poseedor de la posesión de la cosa atropellando su existencia o bien
teniéndola mediante una amenaza grave.

b.-vicio de CLANDESTINIDAD ,: cuando el poseedor se apodera de la


cosa secretamente ocultando ese hecho a quien tenía derecho para
oponerse a ella.

c.-Se posee con el vicio de PRECARIO :él que habiendo obtenido la cosa
a título de favor y a ruego suyo de quien la poseía, para devolverla en
cualquier momento que le sea reclamada, se niega a devolverla cuando se
la piden.

4.- POSESION CIVIL Y NATURAL:

CIVIL :Es la que hemos definido, vale decir, la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor y dueño, con intención de estar en
relación directa, inmediata e independiente con la cosa.

NATURAL: Es la que se refiere a la mera tenencia, sin intención de retenerla


para sí ,reconociendo dominio ajeno, no es la verdadera posesión., por
ejemplo: el arrendatario.

5.-POSESION AD USUCAPIONEM y AD INTERDICTAM:

La posesión ad usucapionem, es la posesión que conduce a la adquisición


del dominio por medio de la prescripción o usucapión, poseyendo la cosa
1 ó 2 años , pasa a ser dueño de ella ,por ejemplo el poseedor de buena fe
que recibió la cosa de quien no era dueño.

La posesión Ad Interdicta: Es aquélla que sólo da lugar a la protección


de los interdictos posesorios.

Es alguien que no puede ser dueño por usucapión , pero protege su


posesión por medio de los interdictos posesorios o sea, de esta posesión
interdicta que tiene el acreedor pignoraticio y el secuestre .

El acreedor pignoraticio es él que toma a título de garantía , ciertos bienes


del deudor, para asegurarse el pago de su crédito.

El secuestre, es él que tiene depositada en sus manos una cosa sobre la cual
hay un litigio entre dos o más personas, con cargo de devolverla a la parte
que gane la causa.

Importancia Jurídica da la POSESION O POSSESIO:

La Posesión es un HECHO ,un poder material distinto del dominio que es


un derecho ,un poder jurídico, el dueño de una cosa por el sólo hecho de

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ser dueño tienen sobre esa cosa facultades diversas ;puede usar de la cosa,
gozar de la cosa y disponer de ella.

- El poseedor ejerce de hecho esas facultades del dueño aunque en


verdad no le correspondan.
-Puede existir propiedad sin posesión y posesión sin propiedad.
Por ejemplo. Si se roba un lápiz la persona a quien le roban el
lápiz tiene la propiedad, pero no la posesión, el ladrón tiene la posesión, pero
no la propiedad.

Pero si bien es cierto que la posesión es un hecho no es menos cierto


que tiene importantes consecuencias de derecho:

1.- Se encuentra protegida, amparada, garantizada contra toda


perturbación arbitraria, mediante INTERDICTOS posesorios y cuando reúne
ciertos requisitos está protegido incluso por una ACCION REAL LA ACTIO
PUBLICIANA.
2.- El poseedor se reputa dueño mientras otro no justifique serlo .Esta
presunción lo defiende en el juicio Reivindicatario, es el reivindicante, él que
tiene que probar su derecho. El poseedor tampoco está obligado a
devolver la cosa poseída, mientras el reivindicante no acredite que tiene
derechos a esa cosa.

3.- La adquisición de la Posesión en ciertos casos produce la inmediata


adquisición del dominio, ello ocurre por ejemplo en la ocupación.

4.- La posesión de buena fe conduce al dominio de la cosa poseída por


usucapión.

5.- El poseedor de Buena fe, hace suyo los frutos de la cosa poseída
mientras dura esta buena fe.

Adquisición de la POSESION O POSSESIO:

La posesión se adquiere por el corpus y el animus. Desde que se reúnen


estos elementos de la aprehensión y la intención se adquiere la posesión de
la cosa, pero estos requisitos deben ser copulativos.

CORPUS: (Aprehensión)No significa que se requiere el hecho material mismo,


sino cualquier hecho que permita al adquirente disponer de una cosa a su
arbitrio, no es necesario un contacto directo con la cosa, basta que esté a
nuestra disposición.

Formas de efectuar la Aprehensión de la cosa: Se distinguen tres


formas:

1.- Cuando se trata de adquirir la Posesión de una cosa que está en poder
de otro, con el consentimiento de ese otro, basta que ese otro la entregue
al adquirente dejando la posibilidad de disponer libremente de la cosa
haciéndole tradición, la entrega de la cosa.

ejemplo: Le regalo mi lápiz y se lo entrego.

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2.- Si se trata de una cosa que no está en poder de nadie: En este caso es
necesario un acto externo que demuestre de una manera clara que la cosa
esta sometida al poder del que la posee, ello ocurre con la ocupación
cuando se caza un animal vivo o muerto o el pez cae en su red.

3.- Si la cosa estaba en poder de otro, para adquirir la posesión de esa cosa
sin el consentimiento de ese otro es necesario una actitud ostensible que
demuestre claramente que la cosa está a disposición del poseedor y que se
ha extinguido que ha cesado la posesión de aquél que la poseía.
por ejemplo: Una persona que deja el diario en un banco de plaza para que
otro disponga de él.

ANIMUS Possidendi: Este requisito intencional consiste en la voluntad


de disponer de la cosa como dueño. El infante, el demente y la personas
jurídicas no podían adquirir la posesión por carecer de voluntad., esto rigió
en el derecho romano antiguo. Pero puede adquirirla el infante a través del
tutor mediante la negotiorum gestium . En cuanto al demente , éste puede
adquirirla mediante su curador. En cuanto a las personas jurídicas , los
municipios pudieron adquirirla a través de sus esclavos o incluso por personas
libres, luego se extendió a todas las personas jurídicas.

El animus puede deducirse del comportamiento externo del poseedor o


desprenderse de la causa o título de su adquisición.

En efecto, si se trata de una res nullius, era difícil determinar la intención


con que se tomaba la cosa: si era con ánimo de poseerla o de mero
tenedor. Para saberlo hay que considerar el comportamiento externo de
poseedor.

Por ejemplo:

1º Si se trata de un animal salvaje que lo domesticaba y lo guardaba en su


casa, era evidente que su animus era de conducirse como un verdadero
dueño. Pero si es una piedra que se tomaba y botaba al río, aquí no tenía
animus de poseer.

2º En cambio si la cosa se recibía de otro, bastaba con examinar el


título,( acto Jurídico) de la adquisición para saber si era poseedor o no. Si
del título se desprendía la intención de transferir el dominio era
compraventa, donación, legado, etc. Y en consecuencia, el adquirente era
poseedor. Si no se desprendía esa intención, el título era arrendamiento,
comodato, etc.. y la persona era “mero tenedor”.

ejemplo: Si Claudio dueño del esclavo Stico , lo vendía a Marcelo y se lo


entregaba, éste se hacía poseedor justo, es decir era dueño y poseedor, su
intención de señor y dueño se desprendía del título( compraventa).
Si Claudio no era dueño del esclavo pero lo vendía a Marcelo, éste no
se hacía dueño, porque no podía adquirir derechos que Claudio no tenía,
pero si se hace poseedor, su animus se desprende del título: la
“compraventa”, y será poseedor de buena fe, si no sabía que Claudio no
era dueño y será poseedor de mala fe en caso contrario.

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Adquisición de la posesión por intermediario: Es una forma de adquirirla del
pater familia cuando lo hace por medio de las personas sometidas a su
potestad, pero con su conocimiento y ánimo de adquirir.

Adquisición de la posesión por representante: Se exige que se produzca la


aprehensión y la intención de adquirir la cosa , pero no para sí mismo, si no
para otro y, en el adquirente vale decir el representado, la voluntad de
poseer y el conocimiento; de modo que no adquiría la posesión si no había
dado poder especial a su representante o si no había ratificación, en el caso
de que fuera un gestor de negocios.

Conservación de la posesión: La posesión se conserva por el corpus y el


animus o bien el mero animus aunque el corpus no se ejerza directamente.
No es necesario que el corpus se aplique en forma constante, basta disponer
libremente de la cosa en cualquier momento. Se conserva la posesión por
el mero animus sobre los fundos desocupados durante una parte del año,
pero podemos disponer de ellos libremente.

Pérdida de la POSESION:
La posesión se pierde por cesar el corpus o el animus o por ausencia
de ambos a la vez.

No basta que el corpus o el animus hayan sufrido una interrupción


momentánea, para considerar destruidos estos dos elementos, sino que
debe ocurrir un hecho contrario que nos ponga en la imposibilidad de
ejercitar aquel poder físico sobre la cosa, o demuestre la intención de no
querer poseer más.

1)-Por pérdida del CORPUS: Cuando sobreviene un obstáculo que le impide


al poseedor disponer de la cosa a su voluntad.
Por ejemplo:
1º-Cuando el lugar donde se encuentra la cosa se hace inaccesible
2º-Cuando el animal salvaje cazado recobra su libertad.
3º-Cuando la cosa sale del comercio humano.
4º-Cuando una persona deja temporalmente su finca y un usurpador lo
despoja violentamente de su casa cuando vuelve. Aquí el dueño pierde la
posesión y el usurpador inicia una posesión viciosa.

2) -Por pérdida del ANIMUS: Cuando hay pérdida de la voluntad de


poseer o la intención de tenerla para sí.

Ocurre cuando el poseedor, conservando la cosa bajo su propio


poder físico manifiesta su voluntad de no continuar poseyéndola para sí.

Situación que opera en el CONSTITUTO POSESORIO en virtud del cual


el poseedor, él que está poseyendo la cosa conviene en seguir detentando
la cosa en nombre de otro que adquiere su posesión, aquí es un instrumento
de una posesión ajena.
Por ejemplo :Si se es dueño de una casa, el poseedor la enajena y se
queda en ella como arrendatario, o sea como mero tenedor de la cosa.

3) Por pérdida de los dos elementos constitutivos( corpus y animus): 1)Se


produce cuando la cosa se destruye, 2)cuando muere el

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poseedor,3)cuando se hace tradición de la cosa o 4)cuando se abandona
una cosa con el propósito de que otro se haga dueño.

Protección POSESORIA

La legislación protege a los poseedores por el solo hecho de serlo,


antes de dilucidar si tienen derecho a ello, con ello exponiendo a brindar
esa tutela jurídica a situaciones de posesión que en definitiva resultan
ilegales.(por ejemplo: el poseedor vicioso)

La protección que el legislador le brinda al poseedor no lo transforma


en derecho.

Los romanos no se plantearon esta cuestión filosófico jurídica de


porqué proteger a la posesión, los autores modernos si respondieron a esta
interrogante.

Dos autores alemanes que dan los fundamentos de esta protección


posesoria:

Sabigny: Invoca una razón de paz social, el principio de que nadie


puede hacerse justicia por su propia mano, la ley protege al poseedor, él
que impugna esa situación debe utilizar la vía judicial para demostrar su
derecho sobre la cosa.

Von Ihering: Justifica esta protección posesoria por la necesidad de


defender a los propietarios sin forzarlos a exponer y demostrar
constantemente sus títulos. La ley protege a quien aparentemente se
comporta como señor de la cosa. La posesión es la forma más ostensible de
exteriorización de la propiedad, se presume provisionalmente que él que
está poseyendo es propietario de la cosa.

La posesión se encuentra protegida por acciones especiales


llamadas interdictos que se fundan en una situación de hecho y no en un
derecho.

Interdictos Posesorios: Definición: Aquellos medios procesales que


tienen por objeto proteger la posesión contra los ataques que la perturben o
destruyan.

Clasificación:

a.- Tienen por objeto hacer cesar los actos perturbatorios de la posesión:
RETINENDAE POSSESSIONIS.

b.- Tienen por objeto recuperar la posesión que se ha perdido:


RECUPERANDAE POSSESSIONIS.

c.- ADIPISCENDAE POSSESSIONIS, que en el fondo no son verdaderos


interdictos, pero están considerados así.

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Se dice que no lo son ,porque mediante ellos se puede adquirir una
posesión que nunca se ha tenido, pero no sirven para proteger la posesión.

CARACTERISTICAS GENERALES DE LOS INTERDICTOS:

1-Tiene por fundamento la posesión civil, es decir, la tenencia de una cosa


determinada con ánimo de señor y dueño, no importa de que tipo de
posesión sea, pero tiene que ser posesión con corpus y animus. Los
interdictos incluso protegen a los poseedores por violencia.

2- Los interdictos posesorios son medios de protección personal, porque sólo


se puede utilizar contra la persona que tiene la cosa en su poder.

3- En el juicio posesorio nunca se va a discutir quien es el dueño, sino que


sólo se discute la calidad de poseedor. No se puede alegar un interdicto
posesorio invocando un derecho de propiedad.

a.- INTERDICTO RETINENDAE POSSESSIONIS: Son aquellos que se conceden


en el caso de simple perturbación que coarta de un modo permanente el
ejercicio del poder físico sobre la cosa.

Este interdicto persigue tres finalidades:


a.- Tiene como objetivo primero obtener el reconocimiento de la
posesión.
b.- Cesación de la Perturbación
c.- Obtener una indemnización de perjuicio por los daños ocasionados
a consecuencia de la perturbación.
Interdictos de Retinendae possessionis pueden ser de dos clases:

A.- UTRUBI
B.- UTI POSSIDETIS

INTERDICTO UTRUBI: En sus orígenes se otorgó para conflictos sobre


posesión de esclavos y se extendió a todas las cosas muebles.

El pretor reconoce como poseedor, aquél que haya tenido la cosa en


su poder por más tiempo durante el año anterior al interdicto, es decir
contando un año hacia atrás, desde que se entabló el interdicto. El que
haya poseído la cosa mueble durante más tiempo en ese año , será
considerado poseedor por este interdicto y se condena al otro.
Para obtener la protección de este interdicto , la posesión debe estar
exenta de vicios de clandestinidad, violencia y precario.

Este interdicto puede servir para recuperar la posesión o para


conservarla, según triunfe el actual poseedor o quien la turbase, porque
protege al que ha poseída más tiempo el año anterior al interdicto.

INTERDICTO UTI POSSIDETIS: En el derecho Clásico se aplica exclusivamente


a los inmuebles.

Este interdicto tiene por objeto proteger , conservar y mantener al


poseedor en su posesión cuando éste se ve perturbado por un tercero, pero

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el actual poseedor a su vez debe poseer el inmueble sin violencia,
clandestinidad o precario.
Bajo Justiniano, los interdictos retinendae possessionis se refunden en
uno solo, llamándose uti possidetis que se hizo aplicable a las perturbaciones
de la posesión de una cosa sea mueble o inmueble, y triunfaba él que
poseyera sin violencia, clandestinidad o precario, al tiempo de la litis
contestatio.( al momento de incoarse el proceso)

Interdicto de Recuperandae Possessionis: Tiene por objeto recuperar una


posesión que se ha perdido.

En Roma, las tierras del Ager Públicum podían ser ocupadas y


aprovechadas por los ciudadanos, quienes carecían de la acción
reivindicatoria al no ser propietarios quiritarios. Pero era necesario proteger
esas ocupaciones de tierras contra perturbaciones arbitrarias. El pretor para
proteger esa ocupación concedió un interdicto recuperandae
possessiones.

La misma situación se presenta en Roma cuando se concedían tierras


a título de precario, cuando el dueño de la tierra entregaba un pedazo de
tierra a ruego o petición de alguien y esta cuando era requerido para
devolverla se negaba a ello.

Habían tres interdictos de RECUPERANDAE POSSESSIONIS:

1.- Interdicto UNDE VIS: Se le otorgaba a quien se le había despojado


violentamente de la posesión de un bien raíz.

El objeto de este interdicto era la restitución de la posesión inmueble


con todos sus accesorios que existían al momento de la violencia y además
por la indemnización de perjuicio consiguiente.

Hay dos tipos:

-Vi quotidiana u ordinaria: Se otorgaba al que había sido expulsado del


predio con violencia sin uso de armas. El poseedor despojado no debía ser
vicioso respecto del adversario, puesto que si su posesión fuera viciosa, el
adversario podía oponer la excepción de posesión viciosa, y el interdicto ser
rechazado.
Mediante este interdicto se reintegraba la posesión al que fue despojado
y se le indemnizaba de perjuicios.
Tenía un año para intentar este interdicto, pasado ese plazo no podía ser
usado.

-Vi armata: Es semejante al anterior, pero procede cuando una persona ha


sido despojada de la posesión de un inmueble violentamente usando
armas. No había plazo para interponerlo, y procedía aunque el poseedor
despojado tuviera una posesión viciosa con respecto al adversario.
En este caso el pretor no investigaba la situación del demandante, por
tanto también protegía al poseedor con posesión viciosa y podía intentarse
después de transcurrido un año , a contar desde que tuvo lugar la comisión
del hecho.

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Lo que se pretende con este interdicto es mantener la paz social.
Bajo Justiniano, desaparece esta dualidad clásica, y existe un solo
interdicto para cualquier tipo de violencia, denominado "unde vi", que no
puede intentarse pasado un año a partir del hecho que lo motiva y
prosperará incluso cuando el despojado hubiese adquirido la posesión por
violencia ,clandestinidad o precario respecto del demandado. Se aplica
tanto a bienes muebles como inmuebles.

2.- Interdicto CLANDESTINA POSSESSIONE: Se concedía cuando


alguien había sido despojado en forma oculta y maliciosa de la posesión
de un inmueble. De él sólo queda una cita en el Digesto, después cae en
desuso y se emplea en su lugar el interdicto unde vi.

3.- Interdicto PRECARIO POSSESSIONE: Se le concedía al que había


otorgado una cosa a título de precario y se ejerce contra el que recibió la
cosa, por haberla solicitado , y después se niega a restituirla, habiéndose
comprometido a ello, y exigiéndoselo quien se la entregó a título de
precario.
Este interdicto persigue la restitución de la posesión debida y de una
reparación del daño ocasionada por la indebida posesión.
Prescribe este interdicto en treinta años. Es decir tiene 30 años para
ejercer la acción, contados desde la negativa a restituir.

¿ Quienes en Derecho Romano podían intentar los Interdictos posesorios ?

1.- El dueño de la cosa cuando la tiene en su poder


2.- El que tiene la cosa creyéndola que es suya.
3.- El que tiene la cosa ilícitamente sabiéndolo.
4.- El acreedor pignoraticio, vale decir, el que tiene la cosa en su poder
porque el dueño de la cosa se la ha dejado en prenda o en garantía de un
crédito.
5.- El que otorgó la cosa a título de precario.
6.- El secuestre.
7.- La enfiteuta.
8.- El superficiario.

Los meros tenedores y que se ven perturbados en su situación de tales


no pueden utilizar los interdictos posesorios ellos son los siguientes:

1.- El arrendatario
2.- El depositario
3.- El comodatario
4.- El Usufructuario

c- Interdicto adipiscendae possessionis: Destinado a adquirir la posesión de


las cosas que aún no se habían poseído. Era un interdicto restitutorio, pero
no era un verdadero interdicto posesorio. Entre éstos podemos citar:

1º- Interdicto Salviano, que se le otorgaba al arrendador de un fundo rústico,


cuando no se pagaba la renta al vencimiento, para ponerse en posesión de
los objetos que el colono o arrendatario había introducido a la finca.( da
origen a la hipoteca.)

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2º-Interdicto Possessorium , se estableció en beneficio del bonorum emptor,
con el objeto de que pudiese ponerse en posesión del patrimonio, del cual
se había hecho adjudicatario a consecuencia de la bonorum venditio.

3º-Interdicto Quorum bonorum, se concede al heredero pretoriano, al que


se le reconoce la calidad de heredero(bonorum possesor).Podía suceder
que este heredero quisiera llegar a adquirir el dominio de los bienes dejados
a él. Mediante este interdicto podía recurrir a quien los tuviera , obtener la
posesión para después adquirirlos por usucapión.

4º- Interdicto Quod legatorum: que se concede al heredero civil o pretoriano


para obtener la entrega de las cosas que el legatario se hubiera apoderado
sin su consentimiento.

La Quasi possessio o Posesión de derechos incorporales.

Aunque en el Derecho Romano la posesión sólo podía recaer sobre


cosas corporales, se llegó a aceptar que este poder de hecho pudiera
ejercerse sobre cosas incorporales, como derechos reales tales como el uso ,
usufructo, y algunas servidumbres prediales.

Esta posesión es el ejercicio de hecho de un derecho real,


independientemente de si realmente existe el derecho. Tal es el caso de una
persona, que sin ser dueña de un fundo, constituya sobre él un usufructo en
favor de otra persona. El usufructuario no tendría la titularidad del derecho,
porque el constituyente no era el dueño, pero para el derecho justinianeo
tendría una quasi possessio sobre el derecho, y podría llegar a adquirirlo por
usucapión.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO:

a) Definición.: "Hechos o actos jurídicos a los que la ley atribuye la aptitud


para hacer nacer, transferir o transmitir el dominio .

Para llegar a ser titular de un derecho personal basta con la


celebración de un acto o contrato con una persona determinada. Pero
para adquirir un derecho real se necesita además de la celebración de un
acto o contrato, un modo de adquirir.

La propiedad es un derecho real , por tanto , además de la


celebración del contrato, se necesita un modo de adquirir el dominio,
porque sino sólo se tienen derechos personales respecto de la cosa.

Los contratos solamente producen el efecto de ligar a las partes entre


sí, de engendrar un derecho personal según el cual puede quedar obligada
una persona a transferir el dominio; pero no lo transfiere por sí mismo y no
son capaces de crear el derecho real de propiedad.

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Por eso se les designa con el nombre de títulos para adquirir la
propiedad, pues dan derecho a adquirirla, pero por sí mismos no se
adquiere.

Para que la propiedad se produzca es necesario un hecho más


manifiesto y que baste ante la ley para adquirir la propiedad, éste es el
modo de adquirir.

Por ejemplo: la Tradición es un modo de adquirir el dominio, Si celebramos


un contrato de compraventa, nace la obligación del vendedor de entregar
la cosa , y la obligación de comprador de pagar el precio, ( ambos
derechos personales), pero esto no es suficiente para que el comprador
adquiera el dominio de la cosa comprada, es necesaria la tradición de la
cosa, es decir que el vendedor sea el dueño de la cosa que entrega, con
facultad de enajenarla y lo haga con el ánimo de transferir el dominio, con
el ánimo de que el comprador se haga dueño, y el comprador además
debe tener capacidad para adquirir y la intención de adquirir el dominio de
la cosa comprada.

El Dominio se adquiere por un sólo modo. Si alguien se hace dueño


de una cosa por un modo de adquirir, no puede adquirirlo por otro. Una
persona no puede adquirir el dominio de algo que ya es suyo.

Clasificación de los modos de adquirir el dominio:

I.- A título Universal y Singular :

a- título Universal : son aquellos mediante los cuales se puede llegar a ser
dueño de la totalidad del patrimonio o una cuota del patrimonio de una
persona.

Por ejemplo: Un señor muere y deja un solo heredero este adquiere la


totalidad del patrimonio, y si deja cinco herederos se divide en cinco partes
el patrimonio.

En el patrimonio se comprenden bienes y deudas y el heredero ya sea


de la totalidad o de la cuota responde de las deudas y recoge los bienes
en la proporción que le corresponde.

Ejemplos:

a.- Modos de adquirir a título universal:

1.- La sucesión por causa de muerte.(excepción los


legados).Actualmente es modo de adquirir el dominio, porque en el periodo
clásico romano no lo fue.
2.- La adrogatio
3.- Convención In Manu: la adquisición por conventio in manus, el
patrimonio de la mujer casada cun manus,pasaba completo al marido a
título universal.

4.- la recaída en esclavitud del liberto propter ingratitudinem.

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5- la lex, podía ser a título universal o singular.

b-Modos de adquirir a título singular: Cuando se adquiere el dominio de uno


o más bienes determinados.

por ejemplo: adquirir una vaca, dos caballos, una casa etc.
Y tenemos los siguientes:

1.- In Jure Cessio


2.- Mancipatio
3.- ocupación
4.- la accesión
5.- la Usucapión
6.- Tradición,
7.- la lex

Pero la usucapión y la tradición pueden ser a título universal cuando se


adquiere el derecho real de herencia.

II.- Modos de adquirir Inter Vivos y Mortis Causa:


Esta clasificación se hace atendiendo si se requiere o no a la muerte
de una persona para la adquisición del dominio.

a-Mortis causa: Son aquellos que requieren de la muerte de la persona


de la cual deriva el derecho.

Por ejemplo: La sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir mortis


causa, pues el traspaso del dominio sólo opera con la muerte del titular.

En el derecho clásico no era propiamente un modo de adquirir. Se decía


que la sucesión universal mortis causa se hacía por la herencia.

b-Intervivos: aquellos que para operar no requieren la muerte del


antecesor del derecho.

III.- Modos de adquirir originarios y derivativos

a-Modos de adquirir originarios: Son aquellos que permiten adquirir la


propiedad independientemente de un derecho anterior de otra persona,
no hay relación con un transmitente o antecesor, es decir el derecho real
nace en el adquirente o constituyente, su derecho no se deriva de un
propietario anterior, porque la relación se produce directamente con la
cosa.

El que se hace dueño adquiere el dominio a través de un acto


independiente , sin que nadie le traspase el dominio.

ejemplo: la ocupación y la Accesión.

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b- Modo de adquirir derivativo: Son aquellos que se basan en un derecho
precedente que tenía otra persona.

Aquellos en que el dominio y demás derechos reales se adquieren en virtud


de un acto de transferencia del antiguo dueño al nuevo dueño.

Ejemplo : la tradición, la mancipatio, la In jure cessio, la sucesión por causa


de muerte.

El que adquiere el dominio por alguno de estos modos derivativos


recibe la cosa con todo los gravámenes que la afectan.

Ejemplo: si una persona adquiere un predio por un modo de adquirir


derivativo, se entiende que lo adquiere con las servidumbres que lo afectan,
su hipoteca .

En la tradición, si el tradente no es dueño de la cosa, no transfiere el


dominio, nadie puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene.

Si el modo de adquirir es originario el adquirente se desentiende de los


gravámenes que pueda tener la cosa.

IV.-Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso:

a.- Es a titulo gratuito: Cuando él que adquiere el dominio, no hace ningún


sacrificio pecuniario.

por ejemplo: La ocupación, la accesión, la usucapión, la sucesión por causa


de muerte y la tradición, cuando el título sea una donación.

b.- Es a título oneroso: Cuando es necesario un sacrificio, pecuniario para


adquirir el dominio.

Por ejemplo: La tradición, cuando el título que le sirve de antecedente sea


la compraventa.

V.-Modos de adquirir el derecho civil y por medio del Derecho de Gentes:


Clasificación más importante desde el punto de vista del derecho romano.

a- Del Derecho Civil: En un comienzo eran sólo aplicables a los


ciudadanos romanos, posteriormente, también a latinos y los peregrinos que
tenían el jus comercium.

Características Generales:

Son de carácter público y solemne, aplicable a las cosas mancipi.


Eran públicos porque requerían un representante del pueblo de la nación y
eran solemne porque estaban sujetos a formalidades esenciales, como la
Mancipatio ,la In jure Cessio, la Adjudicatio, Usucapión y la Lex.

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b-Del Derecho de Gentes o Naturales: Son aplicables tanto a ciudadanos
romanos o a latinos o a peregrinos y son aplicables a las cosas nec mancipi,
no exigen solemnidades ni publicidad.

Por ejemplo: La ocupación, la Accesión y la Tradición.

En derecho clásico la distinción en estos modos de adquirir del


derecho civil y de gentes tenía importancia porque los modos naturales sólo
producían efectos respecto de las cosas nec mancipi.

Los modos de adquirir del derecho de gentes, por razones prácticas y de


justicia, desplazaron a los modos de adquirir del jus civile, ya que se
concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio, y
por desaparecer la diferencia entre cosas mancipi y nec mancipi.

Justiniano, establece sólo los modos de adquirir del derecho de gentes,


conservando la usucapión y la lex.

Modos de adquirir el DOMINIO del Derecho de Gentes o modos


naturales

1.- OCUPACION
2.- ACCESION
3.- TRADICION

I.- LA OCUPACION

Definición.:
"Modo de adquirir el Dominio de las cosas susceptibles de propiedad
privada y que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión de ellas,
con el ánimo de convertirse en su propietario."

La OCUPACION da nacimiento, crea la propiedad , es un modo de


adquirir originario.

El origen de la Propiedad tuvo lugar en la ocupación. Pero a medida


que se desarrolló la propiedad privada, las cosas que no pertenecían a
nadie se hicieron cada vez menos frecuentes.

Sin embargo, en Roma la OCUPACION conservó su importancia porque


los bienes de sus enemigos y de los pueblos con los cuales no se había
celebrado tratados de alianza y amistad ,pasaban a ser res nullius
susceptibles de ocupación.

Requisitos :

1.- Que la cosa esté en el comercio humano, susceptible de propiedad


privada.
2.- Que la cosa sea res nullius, es decir no tenga dueño y nunca lo tuvo o
sea una res derelictae una cosa que tuvo dueño, pero que éste la
abandonó o puede tratarse de cosas respecto de las cuales sus poseedores
son enemigos de Roma .

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3.- Aprehensión material de la cosa, tomarla , contacto físico con la cosa,
en ese instante se produce la aprehensión.

4.- Con ánimo (intención) de adquirir el dominio.

Clases de Ocupación:

1.- Ocupación Bélica o Botín de guerra


2.- Ocupación de cosas animadas.
3.- Ocupación de cosas inanimadas.

1.-OCUPACION BELICA O LA CAPTURA BÉLICA:

Definición: La apropiación de los bienes muebles o raíces del Estado o


particulares enemigos, efectuada en guerra de nación a nación.

Todo lo que los ejércitos romanos adquirían en las guerras eran de


propiedad del Estado Romano. Los terrenos pasaban a engrosar al Ager
Publicus, y los prisioneros eran esclavos del estado y que podían ser vendidos
en pública subasta.

Para los romanos la captura bélica eran el más legítimo modo de adquirir
el dominio, pero quienes adquirían el dominio de estas cosas era el estado
romano, no los soldados.

2.-OCUPACION de cosas animadas: Comprende la caza y la


pesca.( hoy día también rige)

Para los efectos de estudiar la adquisición del dominio por ocupación


de animales estos se clasifican en :

a.- Salvajes o bravíos


b.- Domésticos
c.- Domesticados.

Salvajes o bravíos: Viven libres e independientemente del hombre,


como por ejemplo: los peces, fieras, pájaros, etc.

Domésticos: Pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo


dependencia del hombre, como por ejemplo :las ovejas, cabras, gallinas,
etc.

Domesticados: Son los que no obstante ser bravíos por naturaleza se


han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el
imperio del hombre.
Si se van por costumbre suelen regresar.

REGLAS DE LA OCUPACION:

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1-Sólo es permitida la ocupación o caza de animales salvajes y los
domesticados que han perdido la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre.

2.- Permitida la pesca o caza en aguas o terreno propio o ajeno,


claro que en terreno ajeno no se puede si el dueño prohíbe el acceso al
predio.

3.-El dominio se adquiere cuando el animal ha sido capturado vivo o


muerto, y se pierde tan pronto este recobra su libertad. Con la posesión se
adquiere el dominio de los animales salvajes.

En Roma se discutió , en qué momento se adquiría la posesión del animal,


es decir, si bastaba herirlo y perseguirlo,( y si un tercero lo toma , comete un
robo) o bien para adquirir la posesión es necesario tomarlo y capturarlo,
Justiniano optó por la segunda posición.

4.- Si el animal recupera su libertad natural, pasa a ser res nullius , y su


capturador pierde el dominio, pudiendo nuevamente ser ocupado por
otro.( sería una especie de jus Postliminium).

Respecto de los animales domésticos, éstos se encuentran bajo el


dominio de su dueño y no pueden ser adquiridos por ocupación. Si el dueño
pierde su posesión, puede reivindicarlo como cualquier cosa de su
propiedad. mientras otro no lo adquiera por usucapión.

3.-OCUPACION de cosas inanimadas: Se les llaman Invención o


Hallazgo.

Es una especie de ocupación, en virtud de la cual si alguien se encuentra


una cosa inanimada que no pertenece a nadie , adquiere su dominio
apoderándose de ella.

REQUISITOS:

1.- que se trate de cosas inanimadas.


2.- que se trate de res nullius o res derelictae
3.- quien la encuentre se apodere de ella, con intención de hacerla suya.

a.-Bienes inmuebles:

Las islas de formación reciente en el mar, que no tengan dueño son res
nullius, y por tanto pueden ser adquiridas por ocupación.

En la época post-clásica, se admitió que las tierras abandonadas en los


confines del imperio y amenazadas por la invasión de bárbaros podía
adquirirse su dominio por medio de la ocupación por dos años.

Actualmente, no se admite que los inmuebles sean adquiridos por


ocupación ya que son bienes del estado, las tierras que estando dentro de
los límites de la jurisdicción no tengan otro dueño.

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b.-LOS BIENES MUEBLES :

.-RES NULLIUS: Son cosas que no pertenecen a nadie.


Por ejemplo.(Res inventa in litoris Maris): perlas, coral que se encuentra en el
mar o en sus orillas.

.-RES DERELICTAE: Aquellas cosas que han sido abandonadas por su dueño
para que las haga suya el primer ocupante. Por ejemplo: Las monedas que
se arrojan para que las haga suya el primer ocupante.

Los Proculeyanos afirman que el dominio de las cosas abandonadas se


pierde cuando otro se apodere de ellas. Siendo para ellos, una tradición a
persona incierta.

Los Sabinianos señalan que el dominio de una res derelictae se pierde


cuando es abandonada por su dueño.
( prevalece esta opinión).

Respecto de las cosas mancipi abandonadas, existen diversas opiniones


en cuanto a si se podían adquirir por ocupación o no.

Javoleno, señalaba que para el caso de un esclavo abandonado por su


amo, que era aprehendido por otro, éste lo adquiría por ocupación.

Sin embargo, muchos opinaron que tratándose de cosas mancipi


abandonadas, el dueño perdía la posesión pero no el dominio, y si otro la
ocupaba sólo adquiría la posesión y necesitaba usucapir para adquirir el
dominio civil, entretanto era dueño bonitario.

c.- EL tesoro: El Hallazgo se refiere a la ocupación de un tesoro.

Definición: Es aquél que está formado por monedas, joyas u otro efectos
preciosos elaborados por el hombre que han estado por cierto tiempo
sepultados o escondidos sin que se tenga memoria o indicio de su dueño.

Si un objeto es escondido por su dueño no lo transforma en un tesoro, si


alguien lo toma comete hurto.

REGLAS:

1.- Se estableció que el terreno donde se encontraba el tesoro si era


terreno ajeno, se divide por la mitad entre el dueño del terreno y el que lo
descubrió.

El descubrimiento del tesoro debía ser casual, si no es fortuito y se ha


buscado sin permiso del dueño del terreno, el descubridor pierde su parte
en beneficio del dueño del terreno.

Si lo buscó con permiso del dueño del sitio, cada uno tiene la mitad. El
dueño adquirió el dominio de la mitad del tesoro , por ley no por ocupación.

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El Emperador León castigó con la pérdida del tesoro en beneficio del
Fisco a aquel que se valiera de sortilegios para encontrarlo.

2.- Si el tesoro se encuentra en terreno propio, corresponde completamente


a su descubridor.

II .- LA ACCESION:

Definición.:
" Modo de adquirir el dominio del derecho de gentes por el cual el
dueño de una cosa pasa a serlo también de lo que ella produce o lo que se
junta a ella "

Hay adquisición por accesión, cuando una cosa accesoria está unida
o incorporada a una cosa principal. La cosa accesoria al formar parte de la
principal pierde su individualidad , adsorbiéndose por la cosa principal. Por
consiguiente el dueño de la cosa principal es propietario del conjunto.

Requisitos de este modo de adquirir:

1.- Que haya cosa principal y accesoria.

Los juristas estiman que la cosa principal: es aquélla que conserva su


individualidad, aún después de la unión.

La cosa Accesoria , es la que está unida a la otra para adornarla, o


complementarla, aunque sea más valiosa.

Ejemplo:Si una cosa mueble se junta a un bien raíz, siempre será el bien raíz
cosa principal.
ejemplo: Poner una rueda a una carreta, ésta es la principal, y aquélla la
accesoria.

2.- Que la cosa resultante de la unión sea un todo homogéneo . Por


ejemplo: agregar una cuerda a un reloj.

3.- Que la unión de estas dos cosas no se produzca por voluntad común
de ambos dueños, sino por obra del azar o de uno solo de ellos, porque si
los dos dueños están de acuerdo no habría ACCESION sino tradición.

4.- Que la cosa Accesoria fuera res NULLIUS o del dominio de otra
persona.

¿ En qué momento adquiere el dominio, el dueño de la cosa principal ? La


adquisición es definitiva cuando la separación entre ambas cosa es
imposible. Si la separación es posible, el dueño de la cosa accesoria puede
exigir la separación mediante la actio ad exhibendum( acción de exhibir)y
luego reivindicar lo suyo, teniendo el dueño de la cosa principal un dominio
temporal sobre la accesoria. Sin embargo la ley de las 12 tablas niega este
derecho respecto de los materiales de construcción, de tal modo que el que

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construye con materiales ajenos en sitio propio se hace dueño del edificio.
En todo caso el dueño de los materiales puede reclamar como
indemnización el doble del valor de ellos, mediante la actio de tigno juncto.

Clases de ACCESION en Derecho Romano:

1.- Accesión de Frutos


2.- Accesión de Inmuebles a inmueble
3.- Accesión de mueble a mueble
4.- Accesión de mueble a inmueble.

1.-ACCESION DE FRUTOS: En virtud de la Accesión a quién pertenecen


los frutos de una cosa. Los frutos antes de separados no son más que parte
integrante de la cosa que los produjo.

En virtud de la accesión a quién pertenecen los frutos de una cosa:

a)Pertenecen al Propietario de la cosa fructífera.

Pero hay casos en que los frutos son adquiridos por quien no es dueño
de la cosa que los produce, y ellos son:

b) poseedor de buena fe que los hace suyos desde la separación.


c)Usufructuario de una cosa, que los adquiere como consecuencia de
su derecho real de usufructo.
d) Enfiteuta( titular del derecho real de enfiteusis)
e)Superficiario(titular del derecho real de superficie)
f) el arrendatario a veces.

2.-ACCESIO DE INMUEBLE A INMUEBLE: 4 clases

a) Aluvión o alluvio
b) Avulsión o avenida
c) Albeus derelictus o cambio de cause de un río
d) Insula In flumene nata o isla nacida en un río

Estas cuatro clases de accesión dicen relación con propiedades ribereñas


de un río.

a.-EL ALUVION: El aumento de las propiedades ribereñas ocasionada por el


lento e imperceptible retiro de las aguas o por las sedimentación que la
corriente deposita en la ribera.

b.-AVULSION: Acrecimiento de un predio que se produce cuando la fuerza


de una corriente de un río desprende parte de un predio instalado corriente
abajo y la transporta al predio de otra persona.

Actualmente se le denomina avenida.

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Discutían los jurisconsultos cuando se hacía dueño del terreno que se
desprendía, concluyeron que se hacía dueño cuando los árboles que
arrancados junto con la tierra, hubieren echado raíces en el predio
beneficiado.

c.-ALBEUS DERELICTUS (o cambio de cause de un río).


Ello se producía cuando un río cambiaba de cause y empezaba a correr
para otra parte. El antiguo lecho pasa a ser del dominio de los propietarios
que eran ribereños de ese río, ahora ribereños del cauce seco.

Estos propietarios ribereños se dividían el cauce en proporción a sus


riberas, partiendo de la línea media del río. En la práctica se trazaba una
línea por el centro del cauce y acto seguido líneas perpendiculares a ella
desde los límites entre finca y finca de cada lado.

d.-INSULA INFLUMINE NATA: Ello ocurre cuando en el cauce de un río afloraba


una isla ,en ese caso la isla pertenece a los propietarios ribereños en
proporción a sus riberas.

Se reparte de manera análoga al reparto del cauce seco entre los


propietarios de los fundos ribereños.

3.-ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE: LA MEZCLA puede ser de diversas clases.

a.- Confusión: Mezcla de cuerpos líquidos o metales en fusión, sin que


ninguno tenga el carácter de principal respecto del otro. Ejemplo. mezcla
de aceites.

b.- Conmixtio: Mezcla de cuerpos sólidos, sin que ninguno tenga el


carácter de principal respecto del otro. Ejemplo: Mezcla de arroz de
diferentes dueños.

Si la Confusión o la conmixtio de dos materiales de distinto dueño no


forma una nueva especie, entre los distintos dueños se formará una
comunidad en proporción a la materia de cada uno. Comunidad que
podrá ponerse término mediante la actio communi dividundo.

Sólo hay accesión si la confusión o conmixtio lo hace uno solo de los


dueños y de ellos resulta una nueva especie, en este caso es la nueva
especie del que hizo la confusión o conmixtio, en este caso el otro dueño
deberá ser indemnizado de perjuicios.
Si se hizo por azar , se produce una comunidad entre ambos.
Para que opere la accesión en general, no debe haber acuerdo entre los
distintos dueños, puede ser por obra del azar o de uno de los dueños. Si no
puede separarse hay comunidad entre ellos.

c.- Especificación: Se refiere a un caso especial de adquisición, en


virtud del cual un obrero o artista hace un objeto nuevo “especie nova” con
materia que transforma la cual pertenece a otra persona, y sin el
consentimiento de su propietario.

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Por ejemplo: si de la uva ajena se hace vino.

Existía la discusión entre los Proculeyanos y los Sabinianos ¿ Quién se


hace dueño el que realiza el trabajo o el dueño de la materia ?

Los Proculeyanos le concedían mayor valor al trabajo del especificador


(artista u obrero), al que hizo la nueva especie y por ende le atribuyeron a
él, el dominio de la nueva especie. Ellos consideraban sobre todo la forma,
sostenían que la materia transformada por el obrero ya no existe, y es
reemplazada por un objeto nuevo que aún no pertenece a nadie, y del cual
se hace dueño el obrero como primer ocupante, salvo indemnización para
el dueño de la materia.

En cambio los Sabinianos, le dieron mayor importancia a la materia.


Ellos opinaban que la cosa creada por el artífice, no es más que una
modificación de la materia, sin la cual ésta no hubiere podido ser hecha. ,
no admitiendo por consiguiente que hubiere mutación de la propiedad, por
eso la nueva especie queda para el dueño de la materia.

Justiniano estableció que si la nueva especie podía volver a su forma


anterior o primitiva se consideraba dueño de ésta ,al dueño de la materia.

Por ejemplo :si un artista hacía unos candelabros de bronce era lógico que
se podían fundir y volver a ser lo que eran, por lo tanto el dueño de los
candelabros era el dueño de la materia.

En cambio si la nueva especie no podía volver a la primitiva forma se


consideraba que ella pertenecía al artífice.

Por ejemplo :el propietario del bloque de mármol cualquiera que éste sea,
no se consideraba dueño y era dueño de la nueva especie el artífice de la
estatua.

En ambos casos se procedía a la indemnización de perjuicios, si el artífice


obró de buena fe.

Otras clases de ACCESIÓN de Mueble a Mueble: Estas uniones de mueble a


mueble se llaman ADJUNCION, y son:

a.- INCLUSION : cuando una cosa mueble se incorpora a otra cosa


mueble como accesoria.

Requisitos:
1.- unión de cosas muebles.
2.- Que pertenezcan a distinto dueño.
3.- conservación de la fisonomía individual de las cosas unidas.
4.- ignorancia respecto de la unión de las cosas muebles respecto de ambos
dueños o de alguno de ellos.
Ejemplo: Una rueda unida a un carro.

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Si las cosas se podían separar, cada dueño conservaba su dominio ,de lo
contrario el dueño de la cosa principal adquiría el dominio.

b.- TEXTURA: Se produce cuando una tela ya existente, que es de propiedad


de otra persona, se efectuaba un trabajo de bordado o entretejido en esa
tela, en tal caso los hilos utilizados pasaban a ser propiedad del dueño de la
tela, por ende éste pasa a ser dueño de la nueva especie, solución que dio
Justiniano porque en la jurisprudencia no hubo un criterio unánime.

c.- ESCRITURA: Lo escrito se da en favor de la materia en que se escribió, en


consecuencia el dueño del pergamino, tabla, cuero en que se escribió se
hace dueño de lo que en esa materia se consigna.

d.-PICTURA-PINTURA: La solución es distinta del caso anterior de la escritura,


en este caso el propietario de la obra pictórica adquiere por adhesión la
tabla o cuero o tela donde se pinta, indemnizando de su valor al dueño de
la tabla o tela.
Ello es así porque la obra literaria tiene una existencia individual de la
materia en que escribe , no así la pintura que está intrínsecamente unida a
la tela.

Así opinan la mayoría de los autores, Justiniano en las Institutas, señala


que es ridículo que un pintura de un artista famoso accediese a un tabla sin
valor.

e) FERRUMINATIO: Es la unión o soldadura inmediata de dos objetos del


mismo metal. El dueño de la cosa principal adquiere definitivamente la
accesoria. Ejemplo: se agrega un objeto de plata a una fuente del mismo
metal.

Adquisición del dominio e indemnizaciones.

Por regla general, el criterio para determinar cual es la cosa principal


y la accesoria, considera el mayor valor de la cosa, o la mayor especie , o
la función ornamental de una respecto de la otra, o el simple examen
concreto, será el juez quien lo determinará en cada caso.

El dueño de la cosa principal, esto es la que no pierde su individualidad,


se hace dueño de la cosa accesoria. Sin embargo, se está obligado a
indemnizar al propietario de la cosa accesoria, según las siguientes reglas:

a) Si la unión se hizo por el dueño de la cosa principal, que tiene el todo en


su poder, hay que distinguir:

1- Si la separación de la cosa accesoria es posible, el dueño de la cosa


accesoria puede ejercer la actio ad exhibendum y luego intentar contra el
poseedor la acción reivindicatoria para recuperar el dominio de la cosa que
accede a la principal.

2- Si la separación no es posible; el dueño de la cosa accesoria tiene una


acción in factum para hacer indemnizar.

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3- Si el propietario de la cosa principal era responsable de hurto, queda
sujeto a la actio furti, que sanciona este delito.

b)Si la unión se hizo por el dueño de la cosa accesoria y está en posesión


de ella, hay que distinguir:

1- Si obró de buena fe, es decir, creyéndose propietario, puede hacerse


indemnizar y goza del derecho de retención
de la cosa.

2- Si obró de mala fe , esto es, sabía que la cosa era ajena, no tiene
derecho a reclamar indemnización alguna.

4.- ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE: Habían tres clases de estas


accesión.

- Inplantatio o Plantación
- Seminatio o Siembra
- Edificatio o Edificación

Respecto de la Inplantatio y la Seminatio que lo son plantación y


siembra en suelo ajeno es del dueño del terreno desde que lo plantado ha
hecho raíces o desde que lo sembrado ha empezado a germinar desde ese
momento el dueño de la planta, semilla o árbol pierde su propiedad.

En cuanto a la edificación si se efectúa una construcción sobre el


suelo con materiales que no pertenecen al dueño de ese suelo, el dueño
del terreno hace dueño del edificio resultante mientras la construcción
permanece sin demoler.

Pero no se hace dueño de los materiales considerados en si mismos,


de manera que si el edificio se demuele dichos materiales recobran su
individualidad y el antiguo propietario puede reclamarlos como suyo, sea
cual fuere el tiempo que dure la construcción, el dueño del terreno no
puede valerse de la usucapión contra el dueño de los materiales que los
reivindicó por no haberlos poseído como objetos particulares.

El dueño de los materiales pierde el derecho a recuperarlos después de


demoler la cosa, si le han pagado su valor o si pensó en hacer una donación.

En cuanto a las indemnizaciones hay que distinguir:

a.- Que en terreno propio se construya con materiales ajenos. Aquí , el


dueño del terreno se hace dueño de los materiales, pero el dueño de los
materiales puede pedir que se le pague el doble del valor de aquellos, esto
siempre que se haya construido con esos materiales sin la voluntad del
dueño de los materiales.

b.- Que con materiales de una persona se edifique en terreno ajeno. En este
caso la construcción se incorpora al suelo, el dueño del terreno se hace
dueño de la construcción. Si el que construyó lo hizo de buena fe, sin saber
que no era dueño del terreno, tiene derecho a que se le indemnice el valor

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de los materiales. Pero si sabía que el terreno era ajeno, no tiene derecho a
indemnización.

III.- LA T R A D I C I O N

Del Derecho Natural o del Derecho de Gentes.

Acto Jurídico Bilateral, es un modo de adquirir el dominio del derecho de


gentes, derivativo, modo a adquirir entrevivos , es el más importante modo
de adquirir a título singular, puesto que para los romanos no bastaba para
transmitir la propiedad de una cosa la sola voluntad de las partes, sino que
se requiere además la tradición de la cosa o sea la transmisión de la
posesión.

DEFINICION DE TRADICION: Modo de adquirir el Dominio de las cosas que


consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro habiendo por una
parte la facultad y la intención de transferir el dominio y por otra la
capacidad y la intención de adquirirlo."( artículo. 670 de cc)

Participan siempre dos sujetos el tradente o tradens y el adquirente o


accipiens .

Tradente: Es el dueño de la cosa que la entrega a otro, con la intención de


que ese otro se pase a ser dueño de la cosa. Por TRADICIÓN TRANSFIERE el
dominio.
Adquirente: La recibe con la intención de llegar a ser dueño de la cosa. Por
TRADICIÓN adquiere el dominio.

La TRADICIÓN como institución jurídica romana tiene varias


aplicaciones.

1- Sirvió para adquirir el dominio de las cosas Nec mancipi, intra


commercium.
2-Para adquirir el dominio Bonitario de las cosas Mancipi.
3-Para la adquisición del Dominio por parte de los peregrinos de los
bienes que conformaban la propiedad peregrina.
4-Para constituir derechos reales.
5- sirvió para transferir la propiedad de los fundos provinciales
6-Desde Justiniano sirvió para adquirir el dominio de toda clase de
bienes.

De la definición se desprende a los requisitos de esta institución (4):

1.- Entrega de la cosa cuyo dominio se quiere transferir, la entrega es


el elemento material de la tradición.

2.- Que el tradens, que él que hace entrega de la cosa tenga la


facultad de transferir el dominio, es decir que sea dueño ,y que tenga la
capacidad de enajenar.

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3.- El adquirente, él que recibe la cosa por TRADICION sea capaz de
adquirir el Dominio.

4.- Intención mutua de ambos de transferir y adquirir el dominio.

“ANALISIS DE LOS REQUISITOS”:

1.-Entrega de la cosa: Consiste en que el tradens ponga a disposición del


adquirente la cosa de que se trate.
Es el acto material de desplazamiento de la cosa de uno a otro, es el
elemento material de la TRADICION.

Hay ciertas entregas que no significan tradición, porque en esas entregas no


ve envuelta la intención de transferir el dominio de la cosa entregada .

así por ejemplo : La cosa arrendada o prestada no la entregan con la


intención de transferirle el dominio a quien la recibe, no hay en ninguno de
los dos la intención de transferir el dominio , por el que la entrega , ni de
adquirirlo por él que la recibe. En cambio si le vende la casa y se la entrega
aquí hay intención de ambas partes, una de adquirirla y la otra de
transferirla.

En consecuencia la entrega constituirá TRADICION si esa entrega se le


acompaña del elemento intención.

La toma de posesión por parte del adquirente debe ir unida al abandono


por parte del propietario.

La remisión de la posesión se efectúa poniendo la cosa a disposición del


adquirente, de manera que pueda realizar sobre ella todo los actos de
propietario.

Formas de Entrega en el Derecho Romano

1.- ENTREGA REAL: Consiste en el desplazamiento de la cosa del


tradente al adquirente, poner la cosa corporalmente en poder del
adquirente.

2.- ENTREGA SIMBÓLICA: En esta clase de entrega se le entrega al


adquirente algo que representa el objeto que se transfiere o bien se le
entrega algo que hace posible la toma de Posesión de la cosa.
Por ejemplo: las llaves de la casa.
Los romanos cuando pretendían transferir el dominio de un fundo
mediante tradición acostumbraban a entregar un puñado de tierra de ese
fundo, simbolizando con ello, la entrega del mismo.

3.- ENTREGA O TRADITIO LONGAMANU: Se hace mostrando al


adquirente el objeto cuya propiedad se quiere transferir con la mano. Se
aplica cuando el predio se encuentra a cierta distancia o bien tiene grandes
dimensiones.

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0
Normalmente , el dueño del predio, llevaba al adquirente a una colina y
le mostraba con la mano el predio, con sus límites y ubicación.

Para muchos, esta tradición especial, sería una forma de tradición


simbólica.

4.- ENTREGA O TRADITIO FICTA: En los dos casos que comprende no


hay una verdadera entrega material de la cosa, pero se presume hecha la
tradición.

Esta entrega es de dos clases.

a.- Tradición BREVI MANU


b.- CONSTITUTUM POSSESORIUM

a.-TRADITIO BREVI MANU: Se produce cuando una persona tiene en su poder


una cosa como mero tenedor la adquiere y pasa a ser dueño de la misma.
En este caso no hay una entrega material, el adquirente tenía el objeto
desde antes. Sería una transformación de ánimo de las partes en relación a
la cosa, ya que quien antes era mero tenedor ahora posee la cosa como
propia.

Por ejemplo: El arrendatario de una cosa, después la compra a su dueño,


pasa a ser propietario de ella, gracias a la celebración del contrato de
compraventa.

Se entiende que la tradición se hizo de manera ficta al momento de la


celebración del acto o contrato, donde el mero tenedor se transforma en
poseedor civil.

b.- CONSTITUTON POSSESORIUM: Es una forma inversa y se da cuando una


persona tiene una cosa a título de dueño lo transfiere y lo sigue detentando
como mero tenedor o a nombre del adquirente.

Por ejemplo: Alguien que era dueño de un fundo lo vende a otra persona,
transfiriéndole el dominio, pero permanece en él como arrendatario, como
mero tenedor. En este caso , se considera que no tiene sentido que el
vendedor entregue el fundo al comprador, para que éste se le tenga que
entregar nuevamente al arrendatario, por eso se estimó que la sola
celebración de estos contratos bastaba para considerar hecha la tradición.
Lo que interesa era la intención de las partes.

Estas dos figuras se llaman ENTREGA FICTA porque no es


efectivamente una entrega material, pero se presume que se ha hecho una
entrega material, éstas formas de tradición ficta sólo fueron aceptadas en
la época de Justiniano.

Sin perjuicio de lo anterior , según algunos, ya en la época post-clásica se


comienza a exigir constancia escrita de la transferencia de inmuebles, para
entender cumplida la tradición de los predios., y posteriormente se exige su

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1
inscripción en un registro especial, lo cual viene a reemplazar la clásica
entrega tratándose de los bienes raíces.

En nuestra Legislación , la tradición del dominio y de los demás derechos


reales que recaigan sobre inmuebles, se hace a través de la inscripción del
título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

Ahora bien, siendo especial para la TRADICIÓN la entrega ,sólo las


cosas corporales son susceptibles de TRADICION, sin embargo, se llegó
admitir una ”quasi traditio” de la servidumbre.

En el derecho Moderno hay tradición de cosas incorporales.

2.-El tradente debe tener la facultad de transferir el dominio de la cosa:


El tradente debe ser dueño y capaz de enajenar.

a) Dueño: Solamente el verdadero propietario de la cosa tiene facultad


para transferir el dominio, también puede hacerlo el representante legal o
voluntario de éste.( es decir puede actuar por sí mismo o por medio de un
representante ).
Lo importante es que la tradición, sólo opera cuando el verdadero dueño
hace la entrega de la cosa. Si el que hace la entrega no es el dueño ni el
representante legal o voluntario de él, quien recibe la cosa no pasa a ser
propietario de ella, aunque tenga intención de serlo, sólo podía ser
poseedor de buena o mala fe, según si se sabe o no que el tradente no era
dueño, si no se sabe que el tradente no era dueño, será de buena fe, y
podrá adquirir el dominio por usucapión, y si se sabe que el tradente no era
dueño, será de mala fe.

b)Capaz de enajenar:
Este dueño debe tener la capacidad para hacer la tradición,
capacidad de celebrar un acto jurídico.
Por ejemplo:

1.- El impúber puede ser dueño , pero es incapaz de hacer la entrega,


necesita su representante legal.
2.- Demente en estado de locura.
3.- Menor de 25 años que precisa la Auctoritas del Curador.
4.- El pródigo mientras se haya en interdicción, etc.

La tradición es un acto Jurídico bilateral, porque para nacer a la vida del


derecho requiere del acuerdo de voluntades de dos o más partes,
recordemos que la convención es un acto jurídico bilateral que tiene por
objeto crear, modificar o extinguir obligaciones.

La tradición extingue las obligaciones que emanan del acto o contrato,


si el vendedor hace la tradición de la cosa vendida, se extingue su
obligación de entregar la cosa, y si el comprador hace la tradición del
precio, se extingue su obligación de pagar el precio.

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2
Por todo lo expresado es necesario que el tradente sea una persona
capaz.

En Roma, por excepción, El Fisco, el Emperador y la Emperatriz, podían


hacer la tradición válida sin ser propietario de la cosa.

3.-Que el adquirente o accipiens debe ser capaz de adquirir el


dominio de la Cosa:

Capaz de celebrar actos jurídicos, es decir, debe tener capacidad


de ejercicio.

4.-Intención Mutua de transferir y de adquirir el Dominio:

Es un elemento esencial sin el cual la tradición no transfiere el dominio.

En la TRADICIÓN, la entrega de la cosa era la consecuencia de un


acto jurídico previo celebrado por las partes y que llevaba envuelto un
acuerdo de las partes, así para el tradens significaba la intención de
transferir el dominio y para el accipiens la intención de adquirir.

Este acto previo que reflejaba la intención mutua era el TITULO


TRASLATICIO DE DOMINIO, llamado justa causa tradicionis, que consistía en:

Un título o acto traslaticio de dominio, es un acto jurídico en que las


partes acuerdan entregar una cosa, constando cual es la intención de las
partes, que significaba que una de las partes quería transferir el dominio a la
otra, y ésta adquirirlo.
Por ejemplo: compraventa, donación, datio en pago, mutuo, todos estos
actos jurídicos llevaban la intención de transferir el dominio.

Casi siempre estos títulos preceden al hecho de la tradición, en ellos se


deja constancia de la tradición que se realiza.

Por ejemplo: Se vende una cosa y luego se entrega.

Pero también puede ocurrir que el adquirente sea ya detentador de la


cosa por alguna otra causa, y entonces por ejemplo: el dueño le hace
donación de la cosa que le había prestado, aquí la traslación de dominio
tiene lugar en el preciso momento en que las partes están de acuerdo sobre
ello( donación), pero no significa que la voluntad sea suficiente para
transferir la propiedad. El hecho de la entrega material y la intención debe
estar siempre juntos, pero en este caso la remisión material estaba hecho
por adelantado.

Hay títulos que no son traslaticios de dominio , como por ejemplo:


comodato, arrendamiento, prenda, el depósito, en estos casos la entrega
de la cosa que hace el comodante al comodatario, la entrega del deudor
al acreedor prendario, la entrega del arrendador al arrendatario, o del
depositante al depositario, no transfiere el dominio, porque el contrato o
título respectivo no es traslaticio de Dominio. En estos casos lo que se entrega

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3
es la mera tenencia de la cosa, en este caso el propietario de la cosa
continúa siéndolo. Estos son títulos de mera tenencia.

En la constitución de la prenda ,se dice que hay NUDA TRADITIO,


porque existe el hecho de la entrega, pero no la intención de transferir ni
adquirir el dominio.

¿La existencia de la justa causa traditione, es un elemento indispensable


para que haya tradición?

En Roma existieron dos teorías:

- Según algunos, tales como Ulpiano ,señalaban que ésta es esencial, si no


hay justa causa traditione ,no hay tradición.
- Según otros , Juliano entre ellos, dicen que no es necesaria la justa causa
traditione, no es necesario que existiera un título válido para que haya
tradición , lo único importante es el hecho que revela la intención de las
partes , y la prueba de haber tenido la voluntad de transferir y de adquirir el
dominio , que es lo único que separa la tradicion traslativa de dominio de la
nuda traditio, señalan que lo importante es la intención, aunque no se
manifieste y poco importa que la causa sea nula , inmoral o falsa.

Por ejemplo:

1.-Pablo cree erróneamente ser deudor de Carlos, quien por su parte se cree
acreedor, entonces le hace la tradición del objeto que cree deber para
pagar la deuda imaginaria, aunque la tradición esté hecha sin causa, Carlos
se hace propietario. Por tanto Pablo no tiene la acción reivindicatoria, sino
la conditio indebiti, para recuperar la propiedad de la cosa.

2.-Pablo le hace a Felipe la tradición de una cosa nec mancipi a título de


donación, para que éste no cometa un delito, aquí la causa es ilícita, pero
hay traslación de dominio. Pablo para que le devuelvan la cosa entregada
tiene una acción personal; la condictio ob turpen causa.

3.-También puede suceder que una persona entregue dinero a otra a título
de mutuo, y la que lo recibe cree que es una donación, aquí no hay ni
donación ni mutuo , pero la tradición produce su efecto de trasladar la
propiedad de uno a otro.
Justiniano apoya esta última postura.

“EFECTOS de la TRADICION”:

- En el período clásico la TRADICIÓN de una cosa Nec Mancipi transfiere


inmediatamente la propiedad entera y plena al adquirente. Quien pasa a
ser dueño quiritario, cumpliéndose todos los requisitos de esta clase de
propiedad.

- Aplicado la TRADICIÓN a una RES Mancipi en Derecho Civil, la


Tradición no transfiere el dominio. El adquirente sólo es poseedor de la cosa,
pasa a ser propietario bonitario. El tradente conserva sobre esa cosa el
NUDO JUS QUIRITIUM y el adquirente posee la cosa IN BONIS, el dominio

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4
bonitario de la cosa hasta que se haga dueño quiritario de la cosa por
Usucapión.

- Bajo Justiniano no hubo diferencia entre cosas nec mancipi y mancipi


y la TRADICION a cualquiera cosa que se le aplique era suficiente para
transferir el dominio, cumpliendo con los requisitos.

Entonces a estas alturas la TRADICIÓN válidamente hecha por quien


es dueño de la cosa transferida transfiere el dominio.

- Entonces, por ser la tradición un modo de adquirir derivativo, si la tradición


la hacía el dueño de la cosa, el adquirente pasaba a ser dueño de la cosa,
pero en la misma forma que la tenía el tradente, es decir, subsisten los
gravámenes y derechos reales que afectaban la cosa,
por ejm: la servidumbre, hipoteca, etc.

-Si el tradente no era dueño de la cosa que pretende transferir, no puede


transferir el dominio, nadie puede transferir más derechos de los que tiene.
Sin embargo, el adquirente se transforma en poseedor de buena o de mala
fe según sea el caso, y quedará en condiciones de poder adquirir el dominio
por usucapión si reúne los requisitos exigidos.

Modalidades en la tradición:

Siendo la voluntad un elemento que predomina en la tradición, las partes


pueden retrasar los efectos de este modo de adquirir, subordinándolos a la
llegada de un plazo, o a la realización de una condición.

por ejemplo: Carlos al hacer la tradición de un fundo a Felipe, convinieron


ambos que la propiedad podía adquirirla sólo si Felipe se recibía de
abogado. Mientras pende la condición, se suspenden los efectos de la
tradición. El accipiens(Felipe) tiene la posesión, pero el tradens ( Carlos) será
siempre el propietario, y si la condición no se cumple queda propietario
definitivamente.

Pero si se verifica la condición, Felipe ( accipiens) queda propietario de


pleno derecho desde el día de la tradición.

La tradición en la compraventa:

Todo él que vende una cosa de la cual es dueño debe transferir la


propiedad al comprador y éste debe pagarle el precio.

Según esto, supongamos que el vendedor de una cosa nec mancipi,


hace TRADICION de la misma al comprador como lo obliga el contrato de
compra-venta.

¿Que efectos tiene esta TRADICION ?


Hay que distinguir, si al celebrar el contrato se ha pactado el pago
del precio al contado o se ha pactado el pago a plazo.

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5
Cuando se ha celebrado el contrato de compra-venta estipulando
que el precio debe pagarse de contado, el vendedor que hace TRADICIÓN,
de la cosa vendida al comprador, únicamente le transfiere la propiedad al
comprador si éste paga el precio.

Mientras el comprador no haya pagado el precio, el efecto de la


TRADICION queda en suspenso ,continúa como dueño de la cosa el
vendedor y el comprador tiene solamente la posesión de las cosas que le
han sido entregada. Esto se haya consagrado en la ley de las doce tablas.

Hay casos en que a pesar de no haberse pagado el precio al contado,


se transfiere el dominio del vendedor al comprador, con relación a la cosa.
Ello ocurre cuando el vendedor ha otorgado un plazo al comprador para
pagar el precio, por la confianza depositada en el comprador. Lo mismo
ocurre cuando se ha dado una garantía de que pagará.

En este caso la entrega constituye transferencia del dominio al


comprador, no ocurre lo mismo en el derecho chileno.

Tradición a persona incierta:

Los textos hablan de una especie de tradición a persona indeterminada,


que se producía cuando el pretor o los cónsules arrojaban monedas para
que las hiciera suyas el primer el que las recibiera. Sin embargo hay quienes
sostienen que no sería un caso de tradición, sino uno de ocupación, porque
las monedas arrojadas se transformaban en res derelictae, abandonadas
para que las hiciera suya el primer ocupante.

Clasificación de los modos de adquirir el dominio del Derecho Civil:

1.- Modos de adquirir que suponen un acuerdo previo entre las dos
partes (enajenante y adquirente), queriendo operar por un lado una
transferencia de la propiedad y por el otro la adquisición del dominio, y
realizándola con ayuda de las formas civiles, éstos son:

a) MANCIPATIO
b) IN JURE CESSIO

2.- Modos de adquirir el dominio que producen sus efectos sin que
haya habido acuerdo previo entre el propietario anterior y el adquirente de
la cosa,en cuanto a la transferencia y adquisición del dominio, éstos son:

a) ADJUTICATIO
b) LEX
c) USUCAPIO
------------

MANCIPATIO

Fue conocida por los romanos antes de la dictación de la Ley de las


doce tablas.

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6
Definición: Negocio jurídico que consiste en una venta simbólica de una
cosa y que se realiza por el cobre y la balanza.(per aes et libram)

Imaginario venditio, (venta imaginaria), pero en sus orígenes fue una


verdadera compraventa, que posteriormente se transformó en un modo de
adquirir el dominio .

CARACTERISTICAS:
Es una venta solemne, que requiere de la presencia de un grupo de
personas y de la cosa, también requiere de palabras solemnes, se realiza
solamente entre ciudadanos romanos y personas que gozan del jus
commercium, y aplicable a las cosas mancipi, y las partes deben estar
presentes en el acto, no pueden actuar representados.
Por excepción el esclavo, podía adquirir para su amo a través de la
mancipatio, a través de la “capacidad de prestado” que tenía.

Procedimiento de la Mancipatio:

El enajenante y el adquirente de la cosa que se iba a


enajenar puestos previamente de acuerdo, se reunían en presencia de 5
testigos ciudadanos romanos y púberes y de una persona llamada Libre
Pens, portador de la balanza.

Uno de los testigos (antestatus) se encargaba de citar al Libre Pens


y a los demás testigos y velaba por la correcta realización de la ceremonia.

La balanza que llevaba el Libre Pens servía para pesar los lingotes
de cobre que se daban en pago de la cosa que se adquiría, cuando no se
conocía la moneda.

En su origen fue una venta formal ,al contado( no podía sujetarse ni a


plazo ni condición), en que el adquirente tomaba con la mano la cosa que
se transfería "MANU CAPERE" la tomaba afirmando que ”esta cosa le
pertenece por derecho quiritario y lo he adquirido por esta libra y esta
balanza de metal”, señalando el precio que pagó por ella.

En los primeros tiempos ponía la cantidad de cobre que se pesaba, y


posteriormente cuando se acuñó la moneda bastaba tocar la balanza con
un trozo de cobre, transformando la mancipatio en un acto simbólico.
Con el correr del tiempo adquirió un carácter simbólico, el cobre ya no
se pesaba sino que el adquirente tocaba la balanza con un trozo de cobre,
simbolizando con ello que el metal se había pesado.
El acto termina con esta declaración unilateral del adquirente, no se
requería declaración especial del enajenante, bastaba su presencia,
dando su auctoritas, es decir reconocer lo afirmado por el adquirente,
garantizando así el dominio sobre la cosa. Pero normalmente, previo a la
afirmación del adquirente, el enajenante señalaba las condiciones
especiales de la cosa vendida (vicios, defectos, gravámenes,
características etc.)

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7
Esta exigencia de tomar la cosa con la mano, en comienzo hizo que
sólo se aplicara a las cosas muebles, pero posteriormente, también se aplicó
a la transferencia de inmuebles, en un comienzo, había que trasladarse al
lugar del inmueble, más adelante se requería en la ceremonia algo que se
simbolizara al predio que se iba a adquirir.

por ejemplo: Si era una casa, que fuera una teja.


Si era un predio, un puñado de tierra.

En la época clásica la presencia de las cosas como necesidad o


requisito desapareció en la ceremonia.

Esta institución se originó como una venta real, con el tiempo y se


convirtió en un modo de transferir el dominio de carácter abstracto, vale
decir, producía sus efectos independientemente de la causa que lo
determinaba, servía para hacer una donación, ejecutar un legado, hacer
una venta, etc.

APLICACIONES DE LA MANCIPATIO:

Además de transferir el dominio y adquirirlo, se utilizaba para:

1.- Para crear la Manus


2.- Para crear el mancipium
3.- De modo indirecto para crear o extinguir la patria potestad.
Ejm: la emancipación, la adopción ( antes de la vindicatio in patria
potestatem)
4.- Para constituir derechos reales, ej: servidumbres rústicas sobre
fundos itálicos.
5. enajenación con pacto de fiducia.
Esta institución jurídica para múltiples usos es lo que los romanos llaman
"Economía de las formas"

LA MANCIPATIO desaparece bajo Justiniano, pero cayó en desuso


mucho antes. Lo cambió por la tradición, otro modo de transferir el dominio.

EFECTOS DE LA MANCIPATIO

1.- Sirve para transferir el dominio quiritario de las cosas mancipi y lo


transfiere inmediatamente al adquirente.

2.- Consecuencia de lo anterior desde el acto mismo de la


MANCIPATIO, el adquirente tiene la acción reivindicatoria que puede dirigir
contra el enajenante o cualquiera que tenga la cosa en su poder.

3.- La MANCIPATIO hace eficaz, le da plena validez a las


declaraciones verbales que se hacen las partes en presencia de los cinco
testigos.(NUNCUPATIO)

4.- Concedía al adquirente dos acciones:

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a) ACTIO AUTORITATIS
b) ACTIO DE MODO AGRI

ACTIO AUTORITATIS: Acción personal que concedía al adquirente el


derecho a obtener del enajenante el doble del precio de la cosa en caso
de ser privado de ella por evicción. Es decir, cuando el que adquiría una
cosa por mancipatio, era privado del dominio de ella por sentencia judicial
que reconocía a un tercero como dueño. Esta acción la dirigía contra el
que hizo la enajenación, no siendo dueño.

Es necesario destacar que, si el enajenante no era dueño quiritario de


la cosa, el adquirente sólo tenía la posesión, y podía llegar a adquirir el
dominio por usucapión.

Cuando se ha pagado el precio por parte del adquirente, el


enajenante tiene la obligatio autoritas, es decir cuando un tercero intenta
una acción reivindicatoria contra el adquirente, éste puede llamar al
enajenante para que lo sustituya en el juicio, y si éste no lo hace o pierde el
juicio, debe restituir al adquirente el doble del precio percibido.

Esta obligación subsiste, hasta que la usucapión opere en favor del


adquirente o mancipio accipiens.

ACTIO DE MODO AGRI: Acción en favor del adquirente, que en el caso de


la mancipatio , se aplicaba a la transferencia del dominio de predios
rústicos, cuando la cabida o extensión del predio enajenado resultaba
inferior a la expresada por el enajenante en la mancipatio. En este caso, el
mancipatente o enajenante debía pagar al adquirente una multa
ascendente al doble de la extensión o cabida que faltara.

Ejemplo: Se enajenó un predio a través de la mancipatio, y se dijo que tenía


100 hectáreas, pero su extensión real es de 80 hectáreas, al faltar 20
hectáreas, el adquirente puede ejercitar esta acción y obligar al enajenante
le pague como indemnización el valor de 40 hectáreas.

IN JURE CESSIO

In jure: Significa ante el magistrado, cessio: ceder, abandonar.


In jure cessio : Significa cesión ante el magistrado.

Se remonta en sus orígenes con anterioridad a la ley de las doce


tablas, pero es posterior a la mancipatio.

Difiere de la Mancipatio que se lleva a efecto entre particulares, en


cambio la IN JURE CESSIO ante la presencia del magistrado.

DEFINICION:"Es un modo de adquirir el dominio del derecho civil de toda


clase de cosas mancipi y nec mancipi, que consiste en un juicio

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9
reivindicatorio simbólico, en que el adquirente actúa como demandante y
el enajenante como demandado.”

Procedimiento:

Las partes, o sea el enajenante y el adquirente se ponían previamente


de acuerdo en la transferencia por una parte y adquisición por otra del
dominio de una cosa y concurrían ante el pretor y frente al magistrado, el
adquirente ( demandante) tomando el objeto que se iba a transferir
decía: "Afirmo que este esclavo, este burro etc., me pertenece por
derecho quiritario", y luego lo tocaba con una varilla (vindicta), símbolo de
dominio. Esta declaración se denomina VINDICATIO.

El pretor preguntaba al enajenante (demandado) si tenía algo que


decir en contrario.

Y en caso de consentir en la enajenación, o de silencio, el Pretor


declaraba propietario de la cosa al demandante, y en virtud de esta
declaración se producía la inmediata transferencia de dominio de la cosa.

Lo mismo que la Mancipatio las partes debían estar personalmente


presentes en el acto.

Esta institución decae en tiempos de Dioclesiano, y era aplicable a los


ciudadanos romanos y respecto de las cosas mancipi, y nec mancipi, pero
era menos usada que la mancipatio.( carece de las acciones que tiene la
mancipatio).Con Justiniano desaparece.

Aplicación:
1)-transferencia del dominio de cosas mancipi y nec mancipi, sean en
propiedad plena nuda o alicuota.
2)- a la Manumisión de esclavos Pervindicta.
3)- a la adopción, cuando el padre mancipaba al hijo tres veces para
hacerlo salir de la patria potestad y a través de la vindicatio in patria
potestatem,l o hacía quedar en la familia del adoptante.
4) - a la constitución de ciertos derechos reales, a los cuales no se le aplicaba
la mancipatio, por ejemplo: el usufructo, el uso, la servidumbre de predios
urbanos.

ADJUDICATIO

Definición:
Modo de adquirir el dominio de las cosas propio del jus civile, en virtud de
una declaración hecha en una sentencia judicial, en los juicios divisorios,
que se ejercitan acciones tendientes a poner fin a un estado de comunidad.

Tales son:
1.-Actio familiae erciscundae(división de la comunidad hereditaria).

2.-Actio communi Dividundo(división de comunidad no hereditaria)

3.-Actio finium regundorum, o la limitación de dos predios colindantes.

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0
Para los romanos la resolución judicial de adjudicación, tenía eficacia
constitutiva de dominio, y en virtud de ella se le adjudicaban a los
comuneros partes singularizadas de la cosa que antes de la partición
pertenecía a todos en común.

Es un modo de adquirir derivativo, en el derecho romano el


adjudicatario, es decir a quien se le adjudica una cosa que antes
pertenecía a varios , pasa a ser propietario EX JURE QUIRITIUM, ya sea una
cosa mancipi o Nec mancipi.

Al adjudicatario, se le consideraba dueño de la cosa desde la partición


en adelante, para atrás jamás había tenido derecho alguno.

Adquiría la cosa en el estado en que se encontraba al momento de


dictar sentencia, debiendo soportar también la servidumbre u otros
gravámenes reales que puedan estar afectando a la cosa que se la
adjudica.

( Actualmente, se considera que fue dueño de ella hacia atrás, o sea desde
que nació la comunidad).

Efectos de la adjudicación :

Esta adjudicatio ¿transfería derechos al adjudicatario o simplemente


le reconoce un derecho preexistente sobre la misma?

En relación a esto, hay diferencia entre el derecho romano y el derecho


moderno.

En Derecho Romano, la mayoría de los juristas dicen que la


adjudicatio, tiene carácter de TRASLATICIO o ATRIBUTIVO de dominio, o sea,
que cada comunero obtenía a cambio de ese derecho abstracto que tenía
sobre su cuota, la propiedad absoluta y exclusiva sobre una porción de la
cosa común, por esta razón, se la consideraba como modo de adquirir el
dominio, que por efecto de la partición adquiría la propiedad exclusiva de
la parte adjudicada desde el día en el cual se realizaba la partición.

En nuestro derecho, al igual que el Francés, la ADJUDICATIO tiene el


carácter declarativo, vale decir, es un acto que se limita reconocer una
situación anterior, pre-existente, al comunero a quien se le adjudica una
determinada cosa en el juicio de partición, se supone que esa cosa siempre
estuvo en su patrimonio, desde el momento en que se inició la comunidad
y que jamás tuvo el dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.

Actualmente, la ADJUDICACION no es un modo de adquirir el dominio, es


un título declarativo de dominio, la sentencia judicial declara, reconoce el
dominio total y exclusivo del adjudicatario sobre la cosa, dominio que tuvo
desde que nació la comunidad.

Por ejemplo: En un juicio de Participación la sentencia que se dicta le


atribuye a cada uno de los comuneros parte determinada material de la

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1
cosa común, si es indivisible le atribuirá la totalidad a uno sólo de los
comuneros, el que debe pagar a los otros su parte del dinero.

LA LEX

Es un modo de adquirir el dominio propio del jus civile.

Definición: Es un modo de adquirir el dominio del jus civile, en virtud del cual
la propiedad de una cosa le es atribuida a una persona a virtud de una
disposición legal.

Casos en que por disposición expresa de la ley una persona pasa a ser
dueño de pleno derecho de una cosa .

1.- La ley de las doce tablas que atribuye el dominio de la cosa


legada Per Vindicationen al legatario, inmediatamente de aceptar la
herencia el heredero. El heredero debe cumplir con las disposiciones
testamentarias entre las cuales está el legado , que deberá entregar al
legatario , quien pasa a ser dueño desde la aceptación, y si el heredero no
cumple puede demandarlo y ejercer la acción reivindicatoria.

2.-El emperador Adriano estableció que cuando se descubriera un


tesoro en terreno ajeno, la mitad del tesoro le corresponde al dueño del
terreno por disposición de la ley. La mitad del descubridor la adquiere por
Ocupación.

3.- Es lo que Arias Ramos llama OCUPACIO DEL AGER DESERTICUS que
es una manera especial de ocupación en cierto modo intermedia entre ese
modo de adquirir y la Usucapión.

El Emperador Teodosio II atribuyó el dominio de las tierras abandonadas


por su dueño y ubicadas en los confines del Imperio, al que tomaba posesión
de esas tierras y las cultivaba, le concedía un plazo de dos años al dueño
para recuperarlo siempre que devolviera los gastos que se hubiere hecho
en esas tierras y si pasaban dos años y el dueño no aparecía el poseedor se
hacía dueño de esas tierras.

4.- EL poseedor de buena fe, adquiere los frutos de la cosa poseída


mientras dura esa buena fe.

USUCAPIO O USUCAPION

Proviene del Latín de la Unión de Usu y cape, adquirir por el uso.

Definición:“Es la adquisición del dominio de una cosa ajena por la posesión


continuada de esa cosa, durante un cierto periodo de tiempo en las
condiciones que señala la ley.”

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Su origen es antiquísimo, hasta el punto que la Ley de las 12 Tablas ya
presumía su existencia.

En el Código Civil chileno se define:art. 2493. "Modo de adquirir el dominio


de las cosas ajenas por haberlas poseido durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales.

De esta definición se desprenden dos elementos.

1.- POSESION
2.- TIEMPO DE POSESION

Se discutía por los jurisconsultos o juristas la naturaleza jurídica de la


Usucapio como modo de adquirir el dominio, se discutió si se trataba de un
modo de adquirir originario o derivativo.
Si se considera al antiguo dueño de la cosa y al poseedor de la misma,
que teniéndola cierto tiempo en su poder se transforma en propietario ,no
existe una relación de traspaso. Pareciera ser que se está frente a un modo
de adquirir originario, pero otros romanistas sostienen que es derivativo, en
base a dos consideraciones:
1.- El punto de partida para la posesión que se va a convertir en
propiedad, lo constituye una relación con alguien a quien se supone dueño
de la cosa.

2.- Porque por otra parte las cargas reales los gravámenes reales que
pesaron sobre la cosa no se borran, sino que la cosa pasa al nuevo
propietario que adquiere el dominio de esa cosa por USUCAPION con esas
mismas cargas.

b. UTILIDAD en el Derecho Romano:

1.- Transforma el dominio bonitario en dominio quiritario

2.- Transforma en propiedad, la posesión de buena fe.

3.- Evita la llamada prueba diabólica, ya que si no existiera esta


institución jurídica, el dueño de una cosa que la adquirió por un modo
derivativo, para poder acreditar su dominio debería remontarse en una
escala interminable hacia atrás estableciendo que todos sus antecesores en
el dominio de la cosa eran dueños de la misma, hasta el principio de la
historia, lo que es desde luego imposible.

4.- La USUCAPION facilita esta prueba del dominio basta con establecer
que se dan los requisitos necesarios para que ella opere para acreditar su
dominio.( Es decir que se cumplan todos los requisitos para usucapir).

La Usucapión fue evolucionando y los requisitos cambiaron según la


época.

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REQUISITOS DE LA USUCAPION EN LA EPOCA ANTIGUA EN EL DERECHO
ANTIGUO.

1.- Basta el uso de las cosas y no posesión.


La inacción prolongada del dueño equivalía al abandono tácito del
derecho y al cabo de un tiempo corto la adquisición era consumada en
beneficio del usucapiente.
2.- Que ese uso durara un año para los bienes muebles y dos años
para los bienes inmuebles.

3.- El adquirente debía tener JUS COMMERCIUM, por tratarse de un


modo de adquirir del derecho civil.

4.- Res habilis, la cosa debe ser susceptible de ser adquirida por
usucapio. Por ser un modo de adquirir del derecho civil, debía ser res
Mancipi, intracommercium, las cosas Nec Mancipi no podían ser objeto del
dominio quiritario en esa época.

Al respecto, en la Ley de las doce tablas, se señalaba, que no son


usucapibles las cosas hurtadas o robadas ni aún por el poseedor de buena
fe y tampoco se podía Usucapir una cosa de una mujer sometida a tutela,
salvo auctoritas del tutor.

REQUISITOS EN EL DERECHO CLASICO

1.- Jus Commercium en el adquirente. Aparecen en Roma sujetos que


por circunstancias especiales han recibido el Jus Commercium, y por tanto
no sólo los ciudadanos romanos podían acceder a la usucapión, sino
también los latinos y peregrinos que tienen este beneficio. Aquéllos que no
lo tengan jamás podrán usucapir.

2.- Debía tratarse de una res Habile ,pueden adquirirse por usucapión
todas las cosas susceptibles de propiedad privada, debían ser cosas
corporales, intracommercium, que fuesen mancipi o nec mancipi.

Bienes excluídos:
Quedan excluidos , las res divini y humani juris, también los fundos
provinciales ,las cosas mancipi o nec mancipi hurtadas o robadas, aunque
sea un poseedor de buena fé. Se excluyen también las cosas pertenecientes
a una mujer que está sometida a tutela perpetua de sus agnados, a menos
que el tutor haya dado su auctoritas.

No pueden ser usucapidos por terceros los predios rústicos de los pupilos y
de los menores de 25 años, las cosas donadas a los magistrados provinciales,
bienes del fisco, del príncipe , de la iglesia , los de la dote.

3.- Posesión continua, vale decir, posesión ininterrumpida, pues en caso de


interrumpirse se perdía el tiempo de posesión. Debe ser posesión civil.

La interrupción de la posesión puede ser natural o civil.

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Es natural , cuando el poseedor no puede ejecutar actos posesorios, ya sea
porque abandonó voluntariamente la cosa o cesa por fuerza mayor o caso
fortuito.

Por ejemplo: cuando un tercero se apodera de la cosa, que se llama


usurpatio, o cuando se inunda un predio.

Es civil, cuando el poseedor es demandado por el verdadero dueño,


ejerciendo la acción reivindicatoria antes de que se cumpla el tiempo
requerido para usucapir.

Con Justiniano, la interrupción civil se producía al momento de la litis


contestatio.”Es un acto formal del proceso en virtud del cual las partes
litigantes acuerdan someterse al juez que va a conocer del
juicio”.(definición)

En ambos casos de interrupción, se pierde el tiempo que se llevaba de


posesión, y si recupera la posesión, el plazo para usucapir empieza a correr
nuevamente.

- En los primeros tiempos de Roma, la demanda reivindicatoria no producía


por sí misma la interrupción civil de la posesión, así el poseedor demandado
continuaba poseyendo y podía usucapir, y adquirir el dominio quiritario
durante el juicio, si es que se cumplía el tiempo.

El juez debía analizar la situación jurídica de las partes antes de la litis


contestatio, y si fallaba en favor del demandante, el poseedor debía restituir
la cosa en el estado en que se encontraba, con sus gravámenes y derechos
reales.

Esto cambió con Justiniano, quien señala que la interrupción civil se


produce con la demanda reivindicatoria.

Además reglamentó una institución llamada:" Suspensión de la posesión":

Tiene por objeto favorecer a los incapaces que no pueden defenderse


por sí mismos.( menores, ausentes, soldados, etc), se parece a la interrupción
pero se diferencia en que no hace perder el tiempo que se llevaba de
posesión, sólo interrumpe el curso de la posesión, y librado el obstáculo se
continúa la posesión por el tiempo que falta.

4.- Tiempo de Posesión, 1 ó 2 años según sea mueble o bien raíz.

No se requiere que durante el tiempo de posesión, que la cosa esté en


poder del usucapiente, puede entregar la mera tenencia de la cosa a otro,
pero sigue siendo poseedor. Se dice que se posee “Corpore alieno”, se
posee una cosa que está en manos de otro.

ejemplo: el poseedor arrienda la cosa que posee.

LA SUCESSIO Y ACCESSIO POSSESSINIS:

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A pesar de que la posesión es un hecho personal que no se puede
transferir ni transmitir, si es posible a veces, que el poseedor pueda
aprovecharse de la posesión de su antecesor para completar el tiempo
exigido para usucapir. Aquí no hay transferencia ni transmisión, sólo es la
unión de la antigua posesión a la nueva.

Esta agregación, está sometida a ciertas normas, según la forma en que


se llegó a ser poseedor:

1.- Si la adquisición de la posesión es a título universal, por sucesión por


causa de muerte, el heredero del poseedor continúa la misma posesión del
causante.
Por tanto, si el causante era poseedor de mala fe, el nuevo poseedor
(heredero) seguirá siendo poseedor de mala fe y no podrá usucapir.
-Si el causante era poseedor de buena fe, el poseedor seguirá siendo
poseedor de buena fe, aunque en el hecho sea de mala fe, porque se mira
la buena fe al momento de empezar la posesión del difunto, en este caso
podrá usucapir. Aquí hablamos de successio posessionis.

El heredero siempre tendrá la misma posesión del causante ya que es el


continuador jurídico de la persona del difunto, con los mismos vicios y
defectos que éste tenga desde el punto de vista jurídico.

2.- En cambio si la adquisición de la posesión es a título singular, por ejemplo.


en virtud de una compra venta o donación, aquí la regla es distinta, este
poseedor empieza su propia posesión, y ésta no se puede confundir con la
de su antecesor.

Si el que recibe la cosa a título singular es de mala fe, no puede llegar a ser
propietario quiritario por usucapión, aún cuando su antecesor fuera de
buena fe.

y si su antecesor es un poseedor de mala fe, ello no impide de que el actual


poseedor pueda usucapir si es de buena fe, empezando su propia posesión
de buena fe, cumpliendo el tiempo necesario.

Si bien la posesión es un hecho personal, eso no impide que el poseedor


para completar el tiempo necesario para usucapir, agregue la posesión de
su antecesor, siempre que se trate de posesiones de la misma clase, es decir
de poseedores de buena fe, no sirve que una sea de mala fe y la otra de
buena fe. Esta se llama accessio possessionis.

5.- Justa Causa Usucapionen o sea, justo título.

Para usucapir se exige que se exhiba, acredite un justo título, esta justa
causa usucapionen es un hecho o acto jurídico que justifica el comienzo de
la posesión por parte del usucapiente. Es por eso que el ladrón nunca podrá
usucapir porque aunque tenga la posesión de la cosa no hay un hecho o
acto jurídico que justifique su posesión, porque el robo es injustificable.

Esta justa causa usucapionen siempre debe existir y si este hecho o acto
jurídico es válido, produce el efecto de habilitar para adquirir el dominio por

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un modo de adquirir apto. Por ejemplo: será tradición para una cosa nec
mancipi , y mancipatio o in jure cessio si es mancipi.

Pero si La justa causa adolece de un vicio de forma o de fondo no


produce ese efecto, pero sirve para legitimar el comienzo de la posesión.

ejemplo: vicio de forma: una cosa mancipi se entrega por otro acto jurídico
que no sea la mancipatio o in jure cessio.

-vicio de fondo: recibir la cosa de quien no era su dueño.

Todos los títulos traslaticios de dominio son justa causa usucapionen y


también son justa causa traditione, se confunden. Pero la justa causa
usucapionen jamás puede faltar en cambio, la justa causa traditione la
situación es distinta.

-Según algunos si hay error en la justa causa traditione , no hay tradición.


Pero Juliano decía que lo único importante era la intención de transferir y
adquirir el dominio, para que haya tradición.

por ejemplo: En el error in negocio, a pesar que hay error en cuanto a la


naturaleza del contrato, no hay error en la intención de las partes, y se
transfiere el dominio, el tradente no podrá ejercer la acción reivindicatoria
porque no es dueño, pero se puede evitar el enriquecimiento sin causa por
otros medios, condictio indebiti, o condictio sine causa.

La compraventa es el titulo que antecede a la tradición, y puede faltar


porque lo que se necesita es la intención de transferir y adquirir de las partes,
(Según Juliano)
En cambio en relación a la justa causa usucapionen, no hay discusión,
todos coinciden que el título no puede faltar, ejemplo: la compraventa no
puede faltar porque sirve para justificar la posesión, cuando el vendedor no
era el verdadero dueño de la cosa. Aquí el comprador es un poseedor pro-
emptore.

Los romanos no definieron el justo título, pero enumeraron los justos títulos
que consideraron para la adquisición del dominio por usucapión.

Por ejemplo:

-Pro emptore: que opera cuando se compra una cosa de quien no es


dueño o no tiene capacidad de enajenar.
-Pro donato: Cuando se recibe una cosa a título de donación por parte de
quien no es dueño.
-Pro legato: Cuando se recibe un legado, pero el testador era sólo poseedor
y no dueño de la cosa legada.
-Pro soluto: cuando se recibe una cosa en pago de una deuda, por parte
de quien no es dueño de ella.
-Pro herede: Cuando empieza a poseer una cosa de la sucesión creyendo
que es heredero.

El justo título tiene que probarlo el poseedor.

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6.- Buena Fe o bona fides. Este Consiste en que el poseedor tenga la
convicción de que no se lesionan derechos ajenos, de haberla adquirido
legítimamente, y tener la conciencia de haber recibido la cosa de su propio
dueño, o de quien está autorizado para transferirla y además que el dueño
tenga la capacidad para transferir. Es un requisito subjetivo, psicológico.

Aparece este requisito en la época clásica, y sus reglas son las mismas
actualmente.

1.-la buena fe se presume, por tanto quien sostiene que el poseedor es de


mala fe debe probarlo.

2.- Para calificar la buena fe de un poseedor hay que colocarse en el


momento en que recibió la cosa. Si en ese instante es poseedor de buena
fe, no pierde esa condición por alguna circunstancia posterior. No se exige
que se mantenga la buena fe durante todo el tiempo necesario para
usucapir.

3.- La buena fe debe fundarse en un error de hecho, en creer que se recibió


de su dueño o de quien tenía la capacidad de entregar la cosa. Debe ser
excusable y no un error craso. Nunca puede ser error de derecho.

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Los juristas clásicos discutían si era necesario para usucapir, una justa
causa usucapionen real y efectiva, o bien bastaba la creencia por parte del
poseedor en cuanto a la existencia de éste, es decir un título aparente o
putativo.
La mayoría consideran necesario el título real, Justiniano acoge en la
Compilación las dos opiniones encontradas, pero se puede advertir su
inclinación por el título putativo.
Ejemplo: Titulo putativo, el del legatario cuyo legado ha sido revocado por
un acto testamentario posterior.

En el derecho antiguo y clásico se aceptó excepcionalmente que se


pudiera usucapir sin Justo título ni buena fe. Estas instituciones son:

1.- Usucapio pro herede o lucrativa


2.- Usus receptio o retro usucapión.

a.- USUCAPIO PRO HEREDE: Esta institución permitía que cualquier


ciudadano capaz de ser heredero pudiera tomar posesión de los bienes
hereditarios y adquirir el dominio de esa herencia al cabo de un año de
posesión.

El objeto que se persiguió con esta institución fue obligar al heredero


voluntario a aceptar pronto la herencia de modo de no interrumpir el culto
doméstico y para proteger el acreedor del difunto, de otra manera estos
acreedores no tenían contra quien dirigirse para cobrar sus deudas.

No se aplica esta institución cuando hay los llamados herederos


necesarios, porque adquirían la herencia, aunque no se pronunciaran
aceptándola o repudiándola.

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Esta institución con el tiempo fue perdiendo su importancia en la
medida que también lo hacía el interés religioso de la sacra privata, y en la
medida que los acreedores dispusieron de otros medios para obligar al
heredero a aceptar la herencia.

Bajo Justiniano esta institución ya ha desaparecido.

b.-USUS RECEPTIO RETRO-USUCAPIONE: Permitía a un antiguo propietario de


una cosa, sin justo título ni buena fe, recuperar el dominio de una cosa que
dejó de pertenecerle.

Se conocen dos clases de esta Institución:

1.- USUS RECEPTIO FIDUCIA


2.- USUS RECEPTIO EX PREDIATURA

1.- USUS RECEPTIO FIDUCIA: Antes de que existieran los derechos reales de
garantía, existía el pacto de fiducia, para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones.

El deudor entonces, en garantía del pago de su obligación, transfería al


acreedor una cosa propia, empleando la mancipatio o la in jure cessio ,
junto con esto, el deudor celebraba con el acreedor el pacto de fiducia, en
que el acreedor se obligaba a restituir el dominio de la cosa que el deudor
le había transferido en garantía, una vez que éste hubiese cumplido con su
obligación.
Si pagándose la deuda, el acreedor no cumplía este pacto, en este
caso ,si por cualquier motivo el deudor recuperaba la posesión de la cosa,
podía volver a adquirir su dominio por usucapión, sin justo título, ni buena fe.
Debiendo poseerla durante un año, sea mueble o inmueble.

2.- USUS RECEPTIO EXPREDIATURA: Opera cuando el Estado Romano,


obligaba a los propietarios de predios, a transferirle el dominio de éstos, para
garantizar el pago de ciertos impuestos. En caso de incumplimiento el
Estado vendía ese bien, y si el ex dueño por cualquier causa, mantenía la
posesión o la recuperaba, le bastaban dos años de posesión, para adquirir
el dominio por usucapión, sin exigirle justo título ni buena fe.

Estas instituciones desaparecen con Justiniano.

IMPORTANCIA DE LA USUCAPION:

1. En Roma sólo tenían acceso a la usucapión los ciudadanos romanos, con


el tiempo se extendió a los que no eran ciudadanos romanos que obtuvieron
el jus commercium.

2. Modo de adquirir el dominio a título universal y singular.

3 .La usucapión origina en el usucapiente la propiedad quiritaria tanto de


las cosas mancipi como nec mancipi,y tiene la acción reivindicatoria.

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4. se adquiere el dominio de las cosas usucapidas con los mismos
gravámenes y derechos reales que tenía el antiguo propietario.

5. Cumplido el término de usucapión se extingue definitivamente el derecho


del antiguo propietario.

La usucapión servía para adquirir el dominio de los fundos itálicos y no los


fundos provinciales. Tampoco favorecía a los peregrinos porque no tenían
el jus commercium.

Por ello el pretor creó una institución para proteger a los dueños de fundos
provinciales y a los peregrinos y creó la llamada:

LA LONGUI TEMPORIS PRAESCRIPTIO:

No es un modo de adquirir el dominio sino más bien, una excepción que


se le otorgó al poseedor de una cosa para paralizar la acción
reivindicatoria. Se creó para favorecer a ciertas personas que no podían
adquirir el dominio por usucapión, específicamente a los que carecían del
jus commercium, para después aplicarse a los extranjeros y a los poseedores
de fundos provinciales.

En un comienzo se limitó a los bienes inmuebles pero luego, Caracalla lo


aplicó también a los muebles con exclusión de las cosas robadas y hurtadas.

Dioclesiano la extendió a los fundos itálicos.

REQUISITOS:

1.- Posesión de buena fe.


2.- contínua (se puede agregar la de los antecesores Accesio
possessionis)
3.- Duración de la Posesión: diez años entre presentes y 20 años entre
ausentes, se entiende presentes cuando el dueño de la cosa y el poseedor
habitan en la misma provincia.
4.- Justo título.
Esta excepción, es un medio de defensa para retener la posesión,
en caso de que el propietario ejerza la acción reivindicatoria, se pretende
obtener el rechazo de esta acción, invocando una posesión fundada en
justo título y buena fe y que el predio se ha poseído por 10 años entre
presentes o 20 entre ausentes.

LONGUISIMA TEMPORIS PRAESCRIPTIO:

Creada por el emperador Teodosio II el año 424 D.C. quien dispuso que
todas las acciones que no tenían señalados un plazo especial de
prescripción quedarán extinguidas al cabo de 30 años (a contar desde que
se hizo exigible la obligación cuyo cumplimiento se exige con la acción),
sino se ejercitaban dentro de dicho lapso.

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Esta excepción también se aplicó a los poseedores que no reunían los
requisitos para usucapir una cosa de la cual eran poseedores y tampoco
habían podido oponer la longui temporis praescriptio, y se ejercía en contra
del propietario que después de 30 años de posesión del demandado,
pretendía ejercer la acción reivindicatoria. Este poseedor paralizaba la
acción reivindicatoria mediante esta longuísima temporis praescriptio. Lo
único que se le exigía al poseedor era tener una posesión continua de 30
años, sin importar si era entre presentes o ausentes.

Esta institución, en cuanto a sus efectos, se asemeja a los de un modo


de adquirir, pero la gran diferencia radica en que no le confiere al poseedor
la acción reivindicatoria, si llega a perder la posesión de la cosa, puesto que
no es considerado propietario quiritario de la cosa.
Esta Institución es conservada por Justiniano.

En la época de Justiniano, todos eran ciudadanos romanos, no habían


cosas mancipi y nec mancipi, no había diferencia entre fundos itálicos y
provinciales, por tanto dio una nueva reglamentación, uniendo la usucapión
y la longui temporis praescriptio.

La organiza creando dos modos de usucapión:

1.- USUCAPION Ordinaria


2.- USUCAPION Extraordinaria

1.-USUCAPION ORDINARIA:

REQUISITOS:

1.-Res habile: Cosas susceptibles de ser usucapidas(intracommercium).


2.- Justo título
3.- buena fe.
4.-Posesión contínua,de tres años si es mueble y de 10 años o de 20 si es
inmueble; 10 entre presentes y 20 años entre ausentes (presentes cuando
viven en una misma provincia y ausentes cuando viven en distintas
provincias).

2.-USUCAPION EXTRAORDINARIA:

REQUISITOS:
1.-res habile: cosas susceptibles de ser usucapidas. Que sean
intracommercium.
2.-posesión continua y de buena fe durante 30 años.
3.-no se exige el justo título.

Justiniano estableció, que el poseedor por 30 años y de buena fe,


adquiriese la propiedad aunque careciera de título, siempre que la cosa
esté dentro del comercio .

Si el poseedor estaba de mala fe, gozaba siempre de la antigua


longuisima temporis praescriptio, como excepción para paralizar la acción
reivindicatoria entablada por el dueño de la cosa después de los 30 años.

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MEDIOS DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD:

Son los más efectivos porque la propiedad es el derecho más absoluto,


perfecto y completo que se pueda tener sobre una cosa.

Lo protege no sólo frente a la usurpación o pérdida total, sino también


frente a actos que perturben el ejercicio de las facultades anexas al
derecho de dominio.

MEDIOS DE DEFENSA:

1.- ACCION REINVINDICATORIA.


2.- ACCION PUBLICIANA
3.- INTERDICTOS POSESORIOS.

El propietario puede protegerse de los actos que perturban su derecho


de propiedad, y mediante los interdictos posesorios también puede el
propietario defenderse de los actos que lo privan o perturban la posesión de
la cosa, pero hay acciones que son más efectivas y son propias del derecho
de propiedad.

1.- ACCION REIVINDICATORIA:

Es el medio defensa con que cuenta el titular del derecho de dominio


requiere como condición esencial que el propietario haya dejado de ser
poseedor de la cosa.

DEFINICION: " Es la acción que tiene el dueño de una cosa singular, de que
no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituirla. Artículo: 889 cc

REQUISITOS:

1.- El propietario debe haber sido desposeído de la cosa sobre la cual recae
el derecho de dominio, porque la acción está dirigida a su actual poseedor
y el objeto es que éste la restituya al verdadero dueño.

2.- el propietario demandante tiene que ser ciudadano romano o latino o


peregrino con jus commercium.

3.- el demandante debe acreditar ,probar durante el juicio reivindicatorio


que es propietario de la cosa y que el demandado tiene la posesión de la
cosa sobre la cual recae la acción.
El dominio se prueba por la usucapión, y si no ha completado el tiempo
puede agregar la de su antecesor si es de la misma clase, ambas de buena
fe.

La prueba del dominio le corresponde al demandante , el poseedor


demandado está amparado por la presunción de dominio( el poseedor es
reputado dueño mientras otro no justifique serlo).

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4.- hay que demandar al poseedor civil, él que tiene la cosa como señor y
dueño actualmente.

* Por excepción, se permite demandar al que no es poseedor de la cosa,


se puede dirigir contra el mero tenedor, para que diga a nombre de quien
posee, con el objeto de que la acción se siga en su contra.
Ejemplo: El arrendatario, puede ser demandado cuando el propietario
ignora quien es el poseedor. El mero tenedor , para evitar tener que
indemnizar el dueño, debe señalar el nombre del poseedor de la cosa.

** También se puede demandar el que finge ser poseedor para proteger


al verdadero poseedor y así el pleito se siga en su contra , dando tiempo
necesario para que el verdadero poseedor pueda usucapir. Aquí se deberá
indemnizar de perjuicios al propietario. Pero le queda a salvo a este
propietario iniciar la acción reivindicatoria contra el verdadero poseedor
cuando lo individualiza.
Esta demanda es válida para interrumpir la usucapión.

*** Se puede demandar al que dolosamente deja de ser poseedor antes


de la litis contestatio, haciendo pasar la cosa a manos de terceros.

5.- que la cosa sea reivindicable.

a.- Pueden ser reivindicadas las cosas susceptibles de propiedad privada,


cosas corporales, muebles o inmuebles que estén el comercio humano, que
tengan una existencia independiente, y que estén singularizadas,
individualizadas.

b.- También se puede reivindicar la parte indivisa que la persona puede


tener en común con otros propietarios.

Elemento fundamental de la acción reivindicatoria es que la cosa que se


reivindica debe estar plenamente individualizada. Para que el juez no tenga
duda sobre la cosa que se quiere restituir.

ACTIO AD EXHIBENDUM: Es el medio que tenían los romanos para


individualizar una cosa. El juez ordena al demandado la exhibición de la
cosa.

(Una de las posibilidades del marido para recuperar a sus hijos y a su


esposa era la actio patria potestad, pero cuando se trataba de un esclavo
que estaba bajo otro pater familia, era necesario la actio ad exhibendum).

Defensa del demandado: puede defenderse:


a)negando el dominio del demandante.
b)negando su posesión.(tiene que decir a nombre de quien la detenta)
c)oponer la excepción de prescripción.
d)oponer la exceptio doli basada en que hay una relación contractual con
el demandante que le permite conservar la cosa. ejemplo: Contrato de
arrendamiento.

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e) oponer la exceptio rei venditae et traditae, cuando la posesión se tiene
en virtud de una tradición que le hizo el reivindicante.

EFECTOS DE LA ACCION REIVINDICATORIA:(prestaciones mutuas)

Si la acción reivindicatoria es rechazada sea porque, el demandante no


logró probar el dominio o porque se acogió una excepción del
demandado, éste va a continuar como poseedor, por tanto no es obligado
a restituirla.

Pero si la sentencia acoge la demanda de reivindicación, el juez ordenará


al demandado:

1.- restituir la cosa : el demandante tendrá derecho a la restitución de la


cosa en el estado en que se encuentre al momento de la litis contestatio,
con todas sus accesiones y aumentos.

Pero si la restitución es imposible, el demandado será condenado


pecuniariamente, y deberá indemnizar al demandante vencedor.

a. Si estaba de buena fe, sólo es obligado a indemnizar, si la imposibilidad


de restituir se deba a su culpa cometida después de iniciado el juicio
reivindicatorio.
( para los romanos desde la litis contestatio).No responde de la destrucción
de la cosa por caso fortuito.

b. poseedor de mala fe: debe indemnizar, cuando es responsable por su


culpa ya sea antes o después del inicio del juicio, también es responsable
del caso fortuito, a menos que prueba que la cosa igualmente se habría
destruido en poder del demandante .

2.- Deterioros: Si la cosa sufrió deterioros se deben


indemnizar los daños de la siguiente forma:

a. si el poseedor es de buena fe, no responde de los daños que ésta haya


sufrido antes de la litis contestatio, pero si responde de los producidos por su
culpa después de la litis contestatio. No responde de los deterioros
producidos por caso fortuito.

b. El poseedor de mala fe debe responder de la totalidad de los deterioros


producidos por su culpa, antes y después de la litis contestatio, y también es
responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito, salvo que
pruebe que si la cosa hubiere estado en poder de su dueño, igualmente
hubiere sufrido daños por caso fortuito.

3.- En cuanto a los frutos:

a - el poseedor de buena fe.


- antes de la litis contestatio debe restituir los frutos percibidos o dejados de
percibir por su culpa o negligencia, sólo conserva los consumidos, esto a

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partir de Justiniano, porque durante la época clásica conservaba los
percibidos y consumidos antes de la litis contestatio.

- Después de la litis contestatio, debe restituir todos los frutos, los percibidos,
los que ha dejado de percibir por negligencia y consumidos, respecto de los
frutos consumidos y dejados de percibir debe restituir su valor.

b - el poseedor de mala fe, debe restituir los frutos percibidos, los que dejó
de percibir por negligencia y consumidos tanto antes como después de la
litis contestatio.

4.- En cuanto a las mejoras introducidas a la cosa:

Al poseedor de buena fe:

-Debe ser reembolsado de las mejoras o impensas necesarias, que son


aquéllas indispensables para la conservación de la cosa.

- También debe ser reembolsado de las mejoras útiles, es decir aquellas que
sin ser necesarias aumentan el valor o rendimiento de la cosa.
(ejemplo: El mejoramiento del sistema de riego de un predio.)

-Las mejoras voluptuarias no se restituyen, es decir aquéllas que sólo


adornan la cosa o le dan lujo.
Con Justiniano, el poseedor puede retirar estas especies(siempre que no
sufran detrimento), pero el propietario puede optar por quedárselas
pagando al poseedor su valor.

El poseedor de mala fe, sólo tiene derecho al reembolso de las impensas


necesarias, con Justiniano puede retirar las impensas útiles y voluptuarias,
siempre que no sufran detrimento.

2.- ACCION PUBLICIANA:

El propietario quiritario tenía la acción reivindicatoria, en cambio el


propietario bonitario, que era el poseedor en vías de usucapir, carecía de
ella, por lo cual se le otorgó esta acción publiciana, en caso que perdiera
la posesión de la cosa y con la misma eficacia que la reivindicatoria.

DEFINICION: Acción que tiene el poseedor desposeído que estaba en vías


de usucapir , para recuperar la cosa de manos de quien la tuviese.

Esta acción se funda en la ficción de la usucapión cumplida. Es una


reivindicatio ficta. La ficción consiste en que el demandante es tratado
como si hubiese terminado el plazo para usucapir la cosa que reclama.

La acción publiciana puede ejercerla:

1.- El propietario bonitario, que tenía la cosa in bonis, entre sus bienes, porque
no era propietario quiritario.
Se ejercía cuando se perdía la posesión de la cosa.

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2.- el poseedor a quien se le hizo la tradición de una cosa por una persona
que no era dueño, siempre que haya tenido justo título y buena fe.

Posteriormente se ejerció también por el verdadero propietario civil de una


cosa, cuando había perdido su posesión.

REQUISITOS:

Puede ser ejercida por cualquier poseedor que esté en vías de adquirir el
dominio por usucapión, pero debe cumplir los siguientes requisitos:

1.Justo título y buena fe. Debe tratarse de un título traslaticio de dominio,


Ejemplo: compraventa , donación seguida de tradición, , el arrendatario o
comodatario jamás podrán ejercer esta acción porque son meros tenedores
y sus títulos no son traslaticios de dominio.

2.- cosas susceptibles de ser adquiridas por usucapión. Las cosas hurtadas o
robadas se excluyen.

3.- El poseedor debe haber poseído al menos un instante siquiera.

EFECTOS:

Como la acción publiciana era una reivindicatoria ficticia, por tanto


producía los mismos efectos. El juez debía fijar de la misma manera las
restituciones a operar por el demandado y en caso de incumplimiento se le
condenaba pecuniariamente al igual que en la acción reivindicatoria.

1. Si el demandado era dueño de la cosa, el demandante no obtenía nada


con la acción publiciana.

2. El propietario bonitario que recibió la cosa mancipi por tradición, deducía


la acción publiciana para recuperarla, el propietario quiritario podía oponer
la excepción de dominio, pero el demandante replicaría con la exceptio
reivinditae et traditae, si hubo compraventa, pero si fue otro
título( donación) la exceptio doli.

Bajo Justiniano desaparece la propiedad quiritaria y bonitaria.

3.Si el demandado era poseedor de mala fe, el demandante triunfa con la


acción publiciana.

4. Si ambos están en vías de usucapir. Hay que distinguir:

A. Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un propietario bonitario


que recibió la cosa mancipi por tradición, éste triunfa siempre, sea
demandante o demandado.

B. Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe, triunfa el primer


adquirente que la recibió por tradición, si ambos reciben la cosa de la misma
persona, pero si ambos recibieron la cosa de distintas personas, triunfa el
actual poseedor.

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3.- INTERDICTOS POSSESSORIOS:

Estos interdictos no sólo pueden ser usados por el poseedor, sino también
por el propietario de una cosa e incluso él que cuenta con acciones ficticias,
como el propietario bonitario.

Los interdictos posesorios fueron utilizados por los propietarios por su


facilidad probatoria, ya que sólo bastaba acreditar la posesión.

4- Otras acciones para proteger la propiedad:

a.- Acción negatoria:


Sirve para defenderse contra toda persona que intenta ejercitar una
servidumbre sobre una cosa de su propiedad.
Por ejemplo: una servidumbre de tránsito o usufructo.
Se pretende que cese esta perturbación o la restitución de la cosa en caso
necesario.

b.- Acciones en caso de conflictos entre vecinos.

b1-La actio acquae pluviae arcendae:


Corresponde al dueño de un predio rústico, cuando se teme o se derivan
daños por alteraciones del curso de las aguas hechas por su vecino. Su
objetivo es ser indemnizado de los daños y que devuelva el curso de las
aguas a su condición anterior.

B2-La actio finium regundorum: tiene por objeto establecer la exacta


demarcación de límites entre dos predios colindantes.

B3-La actio damni infecti: El propietario de un fundo la ejercía cuando temía


que las precarias condiciones de la construcción vecina u obras que allí se
realizaban, pudieran dañar su propiedad. Con esta acción podía pedir la
demolición de la obra o en subsidio que se le dé garantía contra los daños
temidos.

DERECHOS REALES EN COSA AJENA: JURA IN RE ALIENA

Concepto: Son desmembraciones del derecho de dominio en virtud de las


cuales parte de los derechos del propietario pasan a otra persona.

Enumeración: Son las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, la prenda y la


hipoteca.

Las servidumbres:

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Las facultades que tiene el propietario , como el jus utendi, fruendi y
abutendi, es normal que pertenezcan a una sola persona. Pero hay
excepciones, en que pasan a otra persona y se dice que esa propiedad
está con gravamen o servidumbre.

No puede concebirse un propietario que carezca del ius abutendi. El


gravamen puede consistir en que el propietario carezca de jus utendi o
fruendi, o de ambos.

Para el derecho Romano clásico, Servidumbre: Es un gravamen impuesto


sobre una cosa o un predio en beneficio de una persona o sobre un predio
en beneficio de otro predio de distinto dueño.

CLASIFICACION:

- servidumbres personales: Son aquéllas que gravan una cosa o un predio


en beneficio de una persona distinta del dueño.

- servidumbres reales o prediales: Son aquéllas que gravan un predio en


beneficio de otro predio de distinto dueño.( son aquéllas que actualmente
se conocen como servidumbres propiamente tales.)

Características de las servidumbres:

1. Ambas son derechos reales que se ejercen directamente sobre una cosa
y están protegidas por acciones reales.

- En las servidumbres personales , el beneficio favorece a una persona que


es distinta al dueño del predio o de la cosa.

- En las servidumbres reales, el beneficio recae sobre un predio llamado


dominante y el otro se llama sirviente, porque está gravado con la
servidumbre.

2.Ambos derechos reales se ejercen sobre cosa ajena (iura in re aliena)


porque se ejercen sobre una cosa que pertenece a otra persona .

-servidumbre predial: el predio sirviente pertenece a una persona , el predio


beneficiado, llamado dominante , pertenece a otra persona distinta.

-servidumbre personal: la persona beneficiada con la servidumbre no es la


dueña del predio sirviente, sino que es otra persona.

3. las servidumbres personales confieren facultades de uso o de goce sobre


la cosa gravada, pueden otorgarse ambos juntos pero jamás la facultad de
disposición que pertenece al dueño de la cosa.

4. de lo anterior se deduce que las servidumbres son limitadas , sólo se tiene


el jus utendi y el fruendi, no pueden sobrepasar el derecho del dueño a
disponer de la cosa.

5.Son indivisibles, significa que la servidumbre grava, afecta a todo el predio


sirviente en beneficio de todo el predio dominante. De manera que no

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puede adquirirse parcialmente y si la cosa que se pretende gravar con
servidumbre pertenece a varias personas pro-indiviso , es necesario el
consentimiento de todos los comuneros para constituir la servidumbre.

Principios que rigen las servidumbres:

1- Decían los romanos SERVITUS INFACIENDO O CONSISTERI NECUIS, significa


que una servidumbre no consiste nunca en un hacer algo por parte del
dueño del fundo gravado ,sino que abstenerse de hacer o en soportar que
otro haga, pero nunca le impone al dueño del predio sirviente la obligación
de hacer algo.

2.- SERVITUS SERVITUTIS ESE NONPOTES, significa que no puede constituirse


una servidumbre sobre otra servidumbre.

3.- NULLI RES SUA SERVIT, significa que no cabe servidumbre sobre cosa
propia, porque resulta un contrasentido.

Así por ejemplo: él que pasa por un predio de su propio dominio para ir a
otro predio también de su dominio no necesita servidumbre usa del derecho
que le confiere su propio derecho de propiedad.

Paralelo entre las servidumbres prediales y personales:

1.- En cuanto al titular del derecho. El titular de las servidumbres personales


es una Persona. El titular de una servidumbre predial es un Predio.

Por este motivo se dice que las SERVIDUMBRES Personales son aquellas
en que la cosa gravada sirve a la Persona. Mientras que las Prediales
es para el fundo, con abstracción de quién es dueño de ese fundo.

2.- En cuanto a su duración. Las servidumbres personales son temporales, se


prolongan por toda la vida del beneficiario y nunca más de 100 años
cuando el beneficiario es una persona jurídica.

Las prediales en cambio son perpetuas vale decir, duran mientras


dura la razón que la justifica.

3.- En cuanto a sus elementos constitutivos: En las Prediales interviene dos


predios. En cambio en las Personales intervienen una cosa mueble o un
predio y una persona.

SERVIDUMBRES PREDIALES:

Las fuentes romanas no dan un concepto, sino que hacen un listado


de las mismas.
Respecto del Derecho Justinianeo se acerca al criterio moderno.

CONCEPTO: Son gravámenes impuestos sobre un predio en beneficio de


otro predio de distinto dueño."

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Entonces intervienen dos predios, Un predio Dominante que es el
Predio titular de la servidumbre, él que se beneficia con la servidumbre y el
Predio Sirviente, vale decir, que debe soportar la servidumbre.
Por ejemplo: una servidumbre de tránsito:

En el caso que una persona sea dueña de un predio X y vende una


parte Y, y la persona que le compra el predio le permite pasar por el predio
y.

CLASIFICACION:

A)Urbanas y Rústicas :atiende a la existencia o no de un edificio. Son


servidumbres urbanas aquéllas que no pueden existir sin un edificio, y las
rústicas , aquéllas que existen sin edificio.

Las SERVIDUMBRES Prediales Urbanas más conocidas son:

1.- SERVITUS TIGNI INMITTENDI: Le confiere el dueño del predio Dominante


el derecho a hacer penetrar vigas o materiales de construcción en el muro
del predio del vecino.

2.- SERVITUS ONERIS FERENDIS: Confiere el derecho de hacer reposar una


construcción sobre el muro del vecino, se dice que esta servidumbre haría
excepción al principio general que el dueño del predio dominante no está
obligado a hacer algo respecto del predio sirviente, sino que dejar hacer .En
este caso se dice que el dueño del predio sirviente tiene que mantener en
buen estado el muro.

3.- SERVITUS STILLICIDII VEL FLUMINIS RECIPIENDIS o Servidumbre del


albañal .Da el derecho al dueño del predio dominante a dejar las caer las
aguas lluvias en el predio del vecino ya sea gota a gota o por un acueducto.

4.- SERVITUS PROICENDID: Da derecho al dueño del predio dominante a


avanzar sobre el predio del vecino parte de su edificio, un alero balcón, etc.

5.- SERVITUS ALTIUS NON TOLLENDI: Da el derecho al dueño del predio


dominante a impedir que el vecino eleve su edificio más allá de cierta altura.

6.- SERVITUS FUMI INMITENDI: Da el derecho a dar salida al humo por el


predio del vecino.

7.- SERVITUS CLOACA INMITENDI: Da el Derecho al dueño del predio


dominante a conducir la cloaca propia por el predio del vecino.

8.- SERVITUS LUMINUN: Da el derecho al dueño del predio dominante


a abrir ventanas en la pared del vecino o bien en el muro común para poder
tener luz.

Las SERVIDUMBRES PREDIALES rústicas:

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A.- La más antigua y quizás la más importante es la de Tránsito o de paso,
tiene la particularidad que según sea la extensión de los derechos que
confiere al dueño del predio dominante, adquiere diversos nombres:

a1.- SERVIDUMBRES ITINIRIS O ITIRIS: Da derecho al dueño del predio


dominante a pasar por el predio sirviente a pie, a caballo o en litera.

a2.- SERVIDUMBRE DE ACTUS: Le permite al paso de carros, de ganado


y de animales de carga.

a3.- SERVIDUMBRES VIAE: Le permitía pasar cualquier cosa en sentido


amplio.

En cuanto a la SERVIDUMBRE de Tránsito, la ley de las doce tablas


estableció que a falta de acuerdo de las partes, a falta de convención, se
fijaba una altura de 8 pies.

B.-SERVITUS AQUAEDUCTUS: Da el derecho a pasar una corriente de


agua a través del predio sirviente, hasta el predio dominante, por los
acueductos correspondientes,
cañerías, tajo abierto, subterráneamente.

C.- SERVITUS DE AQUA EDUCENDAE: Da el derecho a hacer pasar por el


predio vecino las aguas que salen del predio propio a causa de trabajos de
desecación.

D.- SERVITUS PECORIS PASCENDI: Derecho a pastar el ganado propio en


el fundo sirviente.

E.- SERVITUS PECORIS AD AQUAM ADPULSUS: El derecho a abrevar el


ganado en el fundo sirviente.

B)Clasificación: SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS:

POSITIVAS: Imponen al dueño del predio sirviente la obligación de


dejar hacer algo, al dueño del predio dominante. Quien está facultado
para efectuar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno.

por ejemplo: la de tránsito; dejar pasar al vecino por mi predio.

NEGATIVAS: Le imponen al dueño del predio sirviente la obligación de


abstenerse de hacer algo, que podría perfectamente realizar si no existiera
la servidumbre.

Por ejemplo: la servidumbre de altuis non tolendi


( servidumbre de vista), en virtud de la cual le prohibe al dueño del predio
sirviente, elevar el edificio más allá de cierta altura.

C)Clasificación: SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS:

CONTINUAS: Son las que se ejercen o pueden ejercerse


permanentemente, no necesitan de un hecho actual del hombre.

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Por ejemplo: la servidumbre de acueducto.

DISCONTINUAS: Son aquéllas que se ejercen a intervalos más o menos


largos de tiempo y que supone un hecho actual del hombre.
Por ejemplo: la de tránsito.

D)clasificación: SERVIDUMBRES APARENTES E INAPARENTES:

APARENTES: Son aquéllas que se manifiestan por signos exteriores. Por


ejemplo: la de tránsito cuando se ejercen sobre una faja determinada o por
una puerta determinada.

INAPARENTES: Las que no se conocen por una señal exterior. Por


ejemplo: la de tránsito cuando carece de una manera indicada, cuando le
da derecho al dueño del predio dominante a pasar por cualquier parte del
otro predio.

CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES:

1.- Necesitan de dos predios, uno que debe soportar la servidumbre que es
el llamado predio sirviente y otro dominante que es el predio en que se
favorece en que se beneficia con la servidumbre este es el predio
dominante.
Esto de que sean además vecinos debe entenderse en el sentido de
que las situaciones , la ubicación de los mismos debe permitir a uno
proporcionar la servidumbre y al otro aprovechar el beneficio en que
consiste la servidumbre.

2.-Son las servidumbres inseparables de los predios a que activamente o


pasivamente pertenecen, respecto del predio Dominante son una extensión
de su dominio, que pasa o todos los que lo adquieran. Y respecto del predio
sirviente son una limitación de su dominio, que también pasa a todo aquél
que lo adquiera.

No pueden enajenarse separadamente del predio a que


activamente o pasivamente pertenece. Debe enajenarse junto con el
predio que beneficia o soporta.

3.- Deben tener una causa perpetua, es decir un interés permanente, debe
satisfacer constantemente al predio dominante.

4.-Imponen al dueño del predio sirviente la obligación de abstenerse de


hacer algo que sería lícito hacer, si no existiera la servidumbre o bien dejar a
otro hacer algo.

SERVIDUMBRES PERSONALES

Durante varios siglos se conocieron el usufructo y el usus, posteriormente


aparecieron las servidumbres de habitación y la que faculta para servirse de
un esclavo ajeno.

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DEFINICION:"Son aquéllas que gravan un predio o una cosa en beneficio de
una persona distinta del dueño de esa cosa o de ese predio".

CARACTERISTICAS DE ESTAS SERVIDUMBRES PERSONALES:

1.- Están constituidas en beneficio de una persona ya sea en beneficio


de un usuario, usufructuario, o habitador.

2.- Temporales porque no van más allá de la vida del titular a diferencia
de las prediales que son perpetuas.

3.- Son derechos personalísimos, no pueden enajenarse ni


transmitirse, ni extenderse más allá de la vida de su titular.
4.- La utilidad que prestan al titular de la respectiva servidumbre,
consiste en los derechos de uso y goce de las cosas gravadas.

5.- Recaen sobre bienes muebles o inmuebles y que sean susceptibles


de proporcionar una utilidad a su titular, excepcionalmente puede recaer
una servidumbre personal sobre cosas consumibles como ocurre en el quasi
usufructo, aquí la persona beneficiada se hace dueña de la cosa.

USUFRUCTO( actualmente existe).

Definición: "Es un derecho Real en cosa ajena que consiste en la facultad


de usar y gozar de una cosa determinada, con cargo de conservar su forma
y sustancia para restituirla a su dueño".

Recae sobre cosas corporales, sean muebles o inmuebles,


comerciables y no consumibles, hay una excepción a esta regla que se da
en el quasi Usufructo y que puede recaer en cosas consumibles dada la
naturaleza de este derecho.

El derecho real de usufructo es un derecho real que va unido a la


persona y que es esencialmente vitalicio ,no pasa jamás a los herederos del
usufructuario.

El usufructo es la más amplia de las servidumbres personales, porque lleva


los dos facultades de usar (utendi) y gozar( fruendi).Al dueño sólo le queda
el jus abutendi.

En el USUFRUCTO intervienen siempre dos personas:

1. USUFRUCTUARIO: Es el titular del derecho real de usufructo, es él que


tiene de las facultades para usar y gozar de las cosas, con cargo de
conservar su forma y sustancia y de restituírsela a su dueño.

2. NUDO PROPIETARIO: Es el dueño de la cosa dada en Usufructo. Se


llama así, porque tiene su propiedad desnuda, desprovista de las facultades
de usar y gozar de la cosa, facultades que ejerce el usufructuario.
El Nudo Propietario, sólo puede ejercer el Jus Abutendi, vale decir, sólo
puede disponer de su nuda Propiedad.

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DERECHOS DEl USUFRUCTUARIO:

1.- Usar de las cosas de acuerdo con su destino natural.


Respecto de la cosa misma, el usufructuario es un mero tenedor de ella,
porque el usufructo no tiene por objeto la cosa en sí, sino los frutos que
produce esa cosa.

2.- El usufructuario hace suyos los frutos de la cosa que tiene en


usufructo, sean frutos naturales o civiles. Los naturales los adquiere desde su
percepción y los civiles día a día.
Los frutos pertenecen al usufructuario y los productos al propietario Así,
en el caso del usufructo de un rebaño se consideran frutos a las crías, en
cambio los partos de las esclavas se consideran productos y pertenecen al
propietario. Si en el fundo hay una mina el usufructuario no puede explotarla.

3.- Se puede gravar y ceder a cualquier título su ejercicio, pero sólo


por el plazo del usufructo. Lo que se puede ceder es el ejercicio , no la
titularidad del derecho, puesto que es un derecho personalísimo.

RELACIONES entre el usufructuario y el Nudo Propietario:

Ambos tienen derechos reales sobre una misma cosa, el nudo


Propietario tiene el derecho real de dominio y el usufructuario el derecho
real de usufructo sobre esa misma cosa.

Si el usufructuario dejaba las tierras sin cultivar, nada podía exigirle el


nudo propietario, si el usufructuario dañaba la cosa fructuaria, el Nudo
Propietario solamente podía hacer efectiva la responsabilidad del
usufructuario conforme el delito de daños reglamentado por la ley Aquilia.
Pero si el daño no era ocasionado por mala fe sino por negligencia o culpa
del usufructuario, el nudo propietario quedaba desamparado.

Frente a estas situaciones el Edicto del Pretor permite subsanar las


dificultades entre el Nudo Propietario y el usufructuario, mediante la CAUTIO
FRUCTUARIA (caución de conservación y restitución),en virtud de la cual,
antes de entregar la cosa, el usufructuario constituye en favor del Nudo
propietario una garantía, obligándose mediante la stipulatio a dar un buen
uso a la cosa , como un buen padre de familia y de restituirla en su
oportunidad y suministrándole al nudo propietario, fiadores que toman sobre
sí las mismas obligaciones que pesan sobre el usufructuario.

Si el usufructuario se negaba a rendir esta caución, el nudo propietario


podía negarse a la entrega del usufructo.

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:

1.- Pagar los impuestos y soportar los gravámenes que pesan sobre la cosa
fructuaria.

2.- Debe practicar las reparaciones de conservación de la cosa fructuaria.

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3.- Debe cuidar la cosa con la diligencia que emplea un buen padre de
familia, respondiendo de los daños que se causen a la cosa por su culpa
leve in abstracto.

4.- Debe restituir la cosa en el estado en que ella se encuentre ,conforme al


uso legítimo que se haya hecho de la cosa, cuando el usufructo termine.

ACCIONES del Nudo Propietario:

1º CAUTIO FRUCTUARIA
2º ACTIO REIVINDICATORIA, para reclamar la cosa al término del usufructo.
3º ACTIO LEX AQUILIA, para exigir indemnización por los daños ocasionados
en la cosa.

CUASI USUFRUCTO

Definición.: "Especie de Usufructo constituido sobre cosas que se consumen


por el uso."

Se caracteriza porque el usufructuario adquiere el dominio de la cosa


fructuaria, en el usufructo posee sólo la mera tenencia de la cosa.

En Roma se originó, cuando se permitió que por testamento se legara


el usufructo sobre todo un patrimonio, vale decir, todas las cosas
comprendidas en el patrimonio del difunto, incluidas las cosas consumibles,
el legatario de ese patrimonio debía devolverle a los herederos del difunto
al término del cuasi usufructo , todo lo que se le dejó de ese patrimonio en
cuasi usufructo, debía devolver otras tantas cosas del mismo género y
calidad de las cosas legadas, no las mismas legadas.

CARACTERISTICAS:

1. sólo podía constituirse por testamento .


2. el usufructuario adquiere el dominio de las cosas fructuarias, de modo que
se obligaba a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad y no las
mismas cosas recibidas en usufructo como ocurre en el USUFRUCTO
ordinario.

USO

Definición: "Derecho Real constituido sobre cosa ajena para usar de ella en
la medida necesaria para satisfacer las necesidades propias del usuario".

Esta especie de Servidumbre Personal se constituye por


Legado .Técnicamente es un uso sin percibir frutos.

Al beneficiario del uso; o sea al usuario, le confiere el derecho a usar de la


cosa.

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La jurisprudencia romana a este respecto, tomando en cuenta que en
algunos casos, el sólo uso de las cosas no le reporta beneficio alguno al
usuario, le permitió tener ciertas facultades de disfrute o goce, puede tomar
los frutos limitados a las necesidades del usuario y de su familia.

por ejemplo: se estableció que en el uso de una casa se le permitía al usuario


tener inquilinos en una parte de ella, o sea, arrendar una parte de ella.

Si se otorgaba el uso de una casa de campo al usuario se le permitía


tomar flores, leñas y frutos para uso preciso y sin abusar.

HABITACIÓN

DEFINICION.: "Derecho de uso constituido sobre una casa y relativo a la


utilidad de morar en ella."

Aparece con Justiniano, no sólo permite habitar la casa sino también


arrendarla y obtener frutos civiles.

EL TRABAJO DE ESCLAVOS Y ANIMALES(OPERIS SERVORUM)

El titular de esta servidumbre se puede aprovechar personalmente de los


trabajos de esos esclavos o animales ajenos o darlos en arrendamiento.

Se diferencia del usufructo en que sólo puede constituirse por el


legado en el testamento.

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Constitución de las SERVIDUMBRES en el DERECHO JUSTINIANEO: Modifica


ciertas cosas, ya que desapareció la diferencia entre cosas mancipi y nec
mancipi, entre fundos itálicos y provinciales.

RECONOCE LOS SIGUIENTES PROCEDIMIENTOS.

1.- Pacto o convención: Por acuerdo de voluntades de las partes se


daba nacimiento a la servidumbre y sin la concurrencia de solemnidades .
2.- Testamento, que se aplicó a las SERVIDUMBRES personales
especialmente.

3.- Por USUCAPION, que exigía la Quasi Posesión, del derecho de


servidumbre, de buena fe y justo título, por 10 años entre presentes y por 20
años entre ausentes, si es inmueble y 3 años en caso de servidumbres
personales sobre muebles.

4 .- RESERVA DE LAS SERVIDUMBRES que se hace al hacer


Tradición de un fundo.
5.- Por ADJUDICACION en juicio divisorio.

6.- Por DISPOSICION DE LA LEY, por ejemplo: el usufructo que tiene el


pater familia sobre los bienes del hijo, en cuanto al peculio
Adventicio.(Usufructo 50% de los bienes del hijo).

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EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

1.- Por CONFUSIÓN .Cuando una misma persona pasa a ser dueña del
predio sirviente y dominante.

2.- Por RENUNCIA a ella de parte del propietario del predio dominante.

3.- Por NO USO de las servidumbres: En el derecho Clásico, se pierden


por el no uso por 1 año de los muebles y 2 años para los inmuebles. Con
Justiniano, el no uso debía ser de 3 años si recaía en cosa mueble, y si recaía
en inmueble, sería de 10 o 20 años.

4.- Por LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO, O CUMPLIMIENTO DE LA


CONDICION RESOLUTORIA, sólo si son servidumbres personales porque las
prediales no admiten estas limitaciones.

5.- Por faltar el SUJETO, si son personales por muerte o capite deminutio
del titular de la servidumbre del usufructo, si el titular es persona jurídica, sólo
dura 100 años.
Si son Prediales por destrucción del fundo dominante.

6.- DESTRUCCION DE LA COSA SIRVIENTE, en este caso se extingue la


servidumbre por falta de objeto.

DEFENSA DE LA SERVIDUMBRE:

1. Actio confesoria: Tiene por objeto hacer reconocer su derecho de


servidumbre y cesen las perturbaciones y pedir la respectiva indemnización
de perjuicios por los daños causados.
Se concede como la publiciana al que sólo es poseedor de buena fe de
la servidumbre o al que tiene derecho a ella y le resulta más fácil la prueba
de los hechos que permiten entablarla.( la posesión)

2.-Actio negatoria: El dueño del predio puede entablar esta acción contra
cualquiera que tenga un predio que pretenda una servidumbre sobre su
predio.

3.-Interdictos posesorios. El que tiene una cuasi posesión de una servidumbre


está amparado por los interdictos retinendae y recuperandae possessionis.

LA ENFITEUSIS

Def.:"Derecho real que consiste en el más amplio disfrute de un fundo ajeno ,


implicando en el titular el cumplimiento de ciertas obligaciones en relación
con el dueño del fundo."

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7
Sufrió una evolución histórica, hasta llegar a constituir luego de
variadas discusiones sobre su naturaleza jurídica: un derecho real especial,
llamado enfiteusis.

Su origen se remonta a los tiempos en que las tierras del estado


Romano y Municipios se daban a los particulares en arrendamiento a
perpetuidad, cobrando por ello una renta anual llamada Vectigal. La
concesión podía ser perpetua o por muchos años, por ello se discutió si era
un contrato de arrendamiento o compraventa a plazo.

En cuanto a los derechos del enfiteuta, en general se puede decir que


su situación es parecida a la del propietario de un predio, sin otra diferencia
que las obligaciones que se indicarán.

Derechos:

1.- usar y gozar de la cosa como si fuera propietario, por lo cual puede
adquirir los frutos de la cosa desde la separación.
2.- Cambiar los cultivos del predio.
3.- Puede darle al fundo un diverso destino al que tenía cuando se lo
entregaron.
4.podía gravar y ceder su derecho a cualquier título y transmitirlo. Es
un derecho transmisible por causa de muerte y transferible entre vivos.
5.- Disponía de ciertas acciones:

a. ACTIO IN REM UTILES( similar a la acción reivindicatoria), contra


cualquier poseedor del fundo.
b. ACCIONES CONFESORIA y NEGATORIA en relación con las
servidumbres que pudieran beneficiar o afectar al predio.
c. ACTIO PUBLICIANA.
d. LOS INTERDICTOS POSESORIOS.

OBLIGACIONES del Enfiteuta:

1.-Debía pagar la renta anual( vectigal)convenida con el dueño del


fundo.(elemento esencial)
2.- Debía cultivar el predio y conservarlo como un buen padre de familia.
3.- Debía pagar los impuestos y gravámenes que afectaran al predio en
enfiteusis.
4.- Debía notificar al dueño del predio su intención de enajenar su derecho
de Enfiteusis ,con el objeto de que el dueño pudiera ejercer su derecho
preferente a adquirir este derecho, al menos ofreciendo un precio igual al
otro comprador,(tenía 2 meses para usar de esta preferencia).
5.- Si enajenaba su derecho debía abonarle al dueño del predio el 2% del
precio del derecho de enfiteusis.

CONSTITUCIÓN DE LA ENFITEUSIS:

1.- Por contrato de enfiteusis.


2.- Por legado en testamento.
3.- Por adjudicación.

EXTINCION DE LA ENFITEUSIS:

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1. pérdida total del predio.
2. expiración del plazo extintivo o cumplimiento de la condición resolutoria.
3. resciliación: Acuerdo mutuo de las partes de ponerle fin.
4. caducidad del derecho de enfiteusis. El juez declara su caducidad ,
cuando el enfiteuta no paga el canon o los impuestos correspondientes
durante tres años, o no cumple con sus demás obligaciones.

LA SUPERFICIE

Def.: "Derecho Real que permite al superficiario el pleno disfrute de un


edificio levantado sobre suelo ajeno."

Es transmisible mortis causa y transferible entre vivos.

Este derecho tiene su origen en el arrendamiento a perpetuidad o por


un largo plazo de un sitio, mediante el pago de una renta llamada
SOLARIUM, ello le daba al superficiario derecho a elevar en suelo
arrendado construcciones y a gozar de ellas . Normalmente conforme a los
principios de la ACCESION, estas construcciones se incorporan al suelo, de
modo que el dueño del predio es por supuesto dueño de todo lo que en él
se levanta o construye, de acuerdo con el principio que dice: Lo que está
en la superficie cede en beneficio del dueño del suelo.

Pero en virtud del contrato con el dueño del sitio, el superficiario adquiere
para él y para sus herederos, el derecho a gozar de esas construcciones
durante el tiempo convenido o a perpetuidad, ejerciendo sobre ese edificio
los derechos de un propietario.

El pretor protegió al superficiario, primero mediante un INTERDICTO DE


SUPERFICIE, que se utilizaba para proteger la posesión del derecho,
posteriormente se le otorga una acción real llamada ALIA ACTIO con la
finalidad de hacer valer su derecho en contra de cualquiera que lo
perturbe, incluso el propietario del inmueble, y en relación a esta última
situación, se le concedió una excepción, cuya finalidad era paralizar la
acción reivindicatoria intentada por el dueño del predio y finalmente, se le
concede al superficiario todas las acciones que protegen al propietario.

Es un derecho semejante a la ENFITEUSIS con las diferencias propias de


su naturaleza. Se constituye y extingue de la misma manera, pero no se le
aplican las causales de caducidad. Pero se observan dos notorias
diferencias.

1.- ENFITEUSIS, recae sobre una superficie o terreno laborable. En cambio el


Derecho de SUPERFICIE recae sobre un edificio.

2.- ENFITEUSIS, el pago de una renta anual es un elemento esencial. El


derecho de SUPERFICIE, no es imprescindible que se cobre una renta.

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“DERECHOS REALES DE GARANTIA.”

Garantías: Son formas de asegurar el cumplimiento de obligaciones.

a.-EVOLUCION HISTORICA

En los primeros tiempos de Roma todo deudor comprometía al


cumplimiento de sus obligaciones cualquiera que fuera la fuente de ella, su
propia persona.(Nexum: El deudor garantiza el cumplimiento de una
Obligación, con su persona, si no cumplía, se vendía como esclavo.)

Esta idea de que la persona fuera vulnerable físicamente y en su


libertad por el incumplimiento de las obligaciones que había contraído,
castigaba fundamentalmente a las clases más pobres, lo que trajo como
consecuencia una gran inquietud social que fue gérmen de revoluciones.

En el año 326 A.C. y con la dictación de la Ley POETERIA PAPIRIA, el


derecho Romano en esta materia experimenta un vuelco trascendental, a
partir de entonces imperó la idea de que es el patrimonio de toda persona,
él que quedaba afecto al cumplimiento de las obligaciones y no ya la
persona en su integridad física.
Esta disposición dio origen a tres clases de procedimientos que se
aplicaron al deudor que caía en insolvencia.

1.- BONORUM VENDITIO.


2.- BONORUM CESSIO.
3.- BONORUM DISTRACTIO.

a) BONORUM VENDITIO: Consistía en enajenar la totalidad de los bienes del


deudor insolvente, para pagar a sus acreedores las deudas pendientes. El
que se adjudicaba estos bienes en masa , era el bonorum emptor.

Comenzaba con la petición de uno de los acreedores al pretor para


que le otorgara, la posesión de los bienes del deudor, este dictaba un
decreto dándole la retención de los bienes, se publicaba por carteles,
máximo 30 días, durante los cuales , el magistrado con la mayoría de los
acreedores nombra uno o varios curadores que se hacían cargo de los
bienes del patrimonio del deudor, y debía investigar si habían otros
bienes .Pasado el plazo , el pretor dictaba otro decreto, autorizando a los
acreedores para elegir un magister bonorum, quien se encargaba de las
condiciones de la venta en pública subasta , este sistema tenía grandes
defectos, ya que la enajenación comprendía la totalidad del patrimonio del
deudor y producía la tacha de infamia.

2.- LA BONORUM CESSIO: Consiste en ceder voluntariamente el deudor a sus


acreedores, todo su patrimonio. Ejecutado sólo por el deudor de buena fe
y además no producía la tacha de infamia.
Si el deudor que no había alcanzado a pagar con los bienes
cedidos ,la totalidad de la deuda, no podía ser ejecutado individualmente
por uno de sus acreedores, sino que en conjunto, y el deudor podía oponer
el beneficio de competencia. Este procedimiento no era el más adecuado
porque de todas maneras tenía que hacer cesión de su patrimonio.

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3.- BONORUM DISTRACTIO: Este se aplicó en primer lugar a las personas
envestidas de autoridad , de cierta dignidad, por ej: cuando el deudor era
un senador etc.
Consiste en tomar sólo algunos bienes , aquéllos necesarios para
pagar la deuda, finalmente este procedimiento pasó a ser de aplicación
general, con las modificaciones consiguientes que ha llegado a nuestros
días.
Cuando el Derecho llega a esta etapa, cualquier acreedor tiene
iguales derechos para tratar de satisfacer sus créditos en el Patrimonio del
deudor. De modo que si ese patrimonio resulta insuficiente para cubrir la
totalidad de los créditos, los acreedores se pagan PRO-RATA de los mismos,
o sea, logran pagarse solamente una parte de esos créditos.
Debido a la expansión del crédito y de la agilización del comercio ,era
necesario un procedimiento que colocara a los acreedores al resguardo de
la posible insolvencia del deudor.

Figuras para satisfacer esta necesidad:

1.- ENAJENACION CON FIDUCIA


2.- PRENDA E HIPOTECA
Instituciones todas éstas, que de una u otra manera sustraían del
Patrimonio del deudor bienes determinados para dejarlos afectos al
cumplimiento de obligaciones específicas y en que el acreedor beneficiado
con la garantía se pagaba de su crédito precisamente en esos bienes, con
antelación a los demás acreedores. Estas son las que constituyeron las
GARANTÍAS REALES.
Al mismo tiempo existió en Roma, la posibilidad de garantizar el
cumplimiento de las obligaciones con patrimonios distintos del patrimonio
del deudor y esto configura las llamadas GARANTIAS PERSONALES.
Por lo tanto, se puede garantizar el cumplimiento de una obligación
con dos tipos de garantía:

1.- GARANTÍAS REALES: Son aquéllas que afectan un bien determinado al


cumplimiento de una obligación.Ellas fueron la Prenda y la Hipoteca con su
antecedente:"la Enajenación con Fiducia".
2.- GARANTIAS PERSONALES: Son aquéllas en que una persona distinta del
deudor, toma a su cargo el pago de una deuda ajena solidariamente o
subsidiariamente con el deudor. Ejemplo :la solidaridad y la fianza.

ENAJENACION CON PACTO DE FIDUCIA

Definición: "Acto mediante el cual, el deudor transfiere a su acreedor


el dominio de la cosa constituida en garantía por Mancipatio o In Jure
Cessio ,comprometiéndose el acreedor mediante un Pacto de Fiducia a
remanciparla al deudor una vez que se le pague la deuda".

Esta institución se usó en Roma antes de que conocieran la Prenda y la


Hipoteca. Instituciones estas dos que nacieron como consecuencia de la
gran desventaja que traía para el deudor esta enajenación con Fiducia,
tenemos que mediante ésta, el deudor le transfería al acreedor mediante
mancipatio o In Jure Cessio el dominio de una cosa, comprometiéndose eso
si, el acreedor mediante un pacto que se le agregaba un convenio llamado

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1
PACTO DE FIDUCIA a devolvérsela al deudor, a retransferírselo al deudor, una
vez que éste hubiere cumplido con la obligación.

EFECTOS de la Enajenación con FIDUCIA:

El acreedor adquiría el dominio de la cosa dada en garantía ,con


todas las facultades propias del propietario, ya que la cosa se le transfería
por mancipatio o In Jure Cessio.
Sin embargo, el dominio no lo adquiría el acreedor en forma absoluta,
porque el pacto de fiducia que celebraba limitaba sus facultades de
enajenación de la cosa que había recibido en garantía. El acreedor sólo
podía disponer de la cosa si el deudor no pagaba la deuda antes no.
Si el deudor pagaba la obligación principal, podía obligar al acreedor
mediante la ACTIO FIDUCIA DIRECTA a que le devolviera la cosa.(acción
personal se ejercía solo contra el acreedor).
Pero si el acreedor dueño de la cosa abusando de su carácter de tal,
transfería la cosa a un tercero, el deudor sólo podía recuperarla, mediante
la USUS RECEPTIO FIDUCIA,( que era una forma de Usucapión, mediante la
cual el antiguo propietario sin justo título ni buena fe podía recuperar el
dominio de la cosa que había dejado de pertenecerle, si la detentaba por
el plazo de un año).
Es probable dicen los autores, que a ese pacto de Fiducia se le
agregara una cláusula, conocida como CLAUSULA DE COMISO O LEX
COMISORIA; en virtud de la cual se convenía entre el acreedor y el deudor,
que si éste, no cumplía oportunamente su obligación, el acreedor quedaba
automáticamente desligado del pacto de fiducia, por consecuencia
conservaba el dominio irrevocable de la cosa, dando por extinguida la
deuda. Esta institución tuvo una serie de desventajas que la hicieron
desaparecer e hicieron generarse la Prenda y la Hipoteca.

DESVENTAJAS de la Enajenación con FIDUCIA:

1.- Sólo se podía garantizar un sólo crédito con la cosa que se le entregaba
en dominio al acreedor, aunque la cosa fuere muy superior al valor de la
deuda que estaba garantizando, esta misma desventaja observaremos en
la prenda, esto hizo aparecer la hipoteca.

2.- El deudor pierde el dominio de la cosa constituida en garantía ,y si el


acreedor abusando de su derecho pasando por encima del pacto de
fiducia enajenaba la cosa a un tercero, el deudor no tenía ninguna acción
real para reclamar la cosa de los terceros adquirentes de la misma.

3.- Esta forma de garantía fue accesible sólo a ciudadanos romanos y a los
que tuvieran el Jus Commercium y aplicables a las cosas mancipi por
hallarse sujeta su enajenación a las formas civiles de la mancipatio e In Jure
Cessio.

4.- Si la cosa dada era fructífera, el deudor se veía privado de los frutos y
productos de la cosa que hubieren ayudado a pagar la obligación.

Estos inconvenientes hicieron que se empezarán a configurar la


Prenda y la hipoteca, éstas son dos instituciones que en Roma aparecen

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confundidas como una sola, que tienen una serie de reglas comunes entre
sí.

DEFINICION de la PRENDA y la HIPOTECA:

" Derechos reales constituidos sobre una cosa ajena, en garantía de


una obligación y que autoriza al acreedor para ponerse en posesión de esa
cosa y venderla con el objeto de pagarse su crédito con el producido de
esa venta."
-Es derecho real de PRENDA, cuando la cosa dada en garantía pasa
a poder del acreedor.
-Es derecho real de HIPOTECA, si la cosa dada en garantía queda
en poder del deudor o constituyente.
En Roma podía recaer tanto la PRENDA como la HIPOTECA
indistintamente sobre cosas muebles e inmuebles.
En nuestro Derecho, sólo la hipoteca recae sobre inmuebles y sobre
naves, las que quedan en poder del deudor.
La prenda recae sobre muebles y pasa a poder del acreedor, salvo
una serie de prendas especiales, llamadas prendas sin desplazamiento, en
que la cosa dada en garantía también queda en poder del deudor.

NATURALEZA JURIDICA de la PRENDA Y LA HIPOTECA:

1.- Son Derechos reales. Del contrato de PRENDA que es una forma de
constituirla y del Pacto de Hipoteca emanan derechos reales; el derecho
real de Prenda y el Derecho Real de Hipoteca, respectivamente. Son
derechos reales, de ellos nacen acciones reales para protegerlas, que
permite perseguir la cosa afectada PRENDA o hipoteca a donde quiere que
ella se encuentre y en manos de quien la tenga.

2.- Son JURA IN RE ALIENA, Derechos reales en cosa ajena. Sobre esa misma
cosa hay dos derechos reales; el dominio del Dueño de la cosa y el Derecho
real que tiene constituido a su favor el acreedor, o sea el derecho real de
garantía.
3.- Son derechos reales accesorios, porque siempre supone la existencia de
una obligación principal a que sirve de garantía. Y como Accesorios que
son, siguen la suerte de la obligación principal, de manera que extinguida
la obligación principal, la garantía se extingue.
La obligación que puede garantizar la prenda y la hipoteca ,puede
ser obligación Civil o Natural, puede ser simple o sujeta a modalidades,
propia o ajenas, presentes o futuras.( la prenda o hipoteca se hace efectiva
una vez que la obligación futura se hace efectiva).
4.- Son Indivisibles. Si se paga parte del crédito principal que la Prenda o la
Hipoteca están garantizando, no puede pedirse por el deudor la liberación
de la parte proporcional de la cosa gravada con la garantía. Si la cosa que
sirve de garantía es divisible, cada una de sus partes responde del total de
la obligación.

COSAS susceptibles de Prenda e Hipoteca, los requisitos que deben


contener

1.- Dentro del Comercio humano.

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3
2.- Deben ser del dominio del que la da en garantía, ya sea el deudor mismo
o el tercero, sin embargo, es válida la prenda o la hipoteca constituida sobre
cosa ajena en tres casos.

a) Si el propietario de la cosa ratifica la constitución de la Prenda o la


hipoteca.

b) Si con posterioridad a la constitución de esa prenda o hipoteca, el deudor


pasa a ser dueño de la cosa que dio en prenda o hipoteca.

c) Si el constituyente es poseedor de buena fe.

3.- No debe estar prohibida la enajenación de la cosa dada en garantía,


porque tanto la prenda e hipoteca son principios de enajenación, porque
llegado el momento del vencimiento de la deuda, el acreedor debe
enajenar la cosa.

Con los tres requisitos anteriores se podían dar en prenda o hipoteca


las siguientes cosas:

1.- corporales muebles o inmuebles.


2.- Fungibles o no Fungibles.
3.- Consumibles o no consumibles.
4.- No sólo las cosas singulares, sino que también las universalidades de
cosas , por ejemplo. un rebaño, un almacén, se extienden a todas las que
existan al momento de la constitución y las que entran después. En el
gravamen sobre el almacén, se comprenden cosas que están sujetas a
compraventa, son cosas que están sujetas a cambios, se entiende que se
recae sobre las cosas que comprende la universalidad al momento de
ejecución de los bienes dados en garantía.
5.- Un Patrimonio entero. No sólo los bienes presentes sino también los futuros
que adquiera, un deudor puede pasar un bien en manos de un tercero, pero
el acreedor tiene derecho a perseguirlo en manos de quien esté.
6- algunas cosas incorporales. Por ejemplo: los derechos de usufructo de
Enfiteusis y de Superficie. Las servidumbres prediales urbanas no pueden ser
prendadas ni hipotecadas, si las rústicas.

"PRENDA o PIGNUS":

Nace de las desventajas que presentaba la enajenación con


FIDUCIA, desventajas que se mantienen y hacen nacer la HIPOTECA.
Definición de PRENDA: " Derecho real constituido sobre cosa ajena,
en garantía del cumplimiento de una obligación y que faculta al acreedor
para retener su posesión, mientras está pendiente el cumplimiento de la
obligación y para venderla en el caso que el deudor no pague la deuda, o
sea, no cumpla con su obligación, y pagarse preferentemente con el
producido de la venta."
Es un caso de posesión natural protegida por interdictos. El acreedor
posee la cosa , tiene la posesión ad interdictam mientras dure la garantía,
pero el dueño no ha perdido la propiedad de la cosa, y si estaba en vías de
usucapir tampoco pierde el tiempo que llevaba .

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4
El derecho civil Romano acepta esta institución como garantía real.
La prenda se constituye mediante el contrato de prenda ,que se
perfecciona con la entrega de la cosa. Es el Contrato Real de Prenda que
da nacimiento a este Derecho Real de Prenda.

VENTAJAS:
1)Este PIGNUS, es más fácil de constituir que la enajenación con Fiducia que
se constituía por mancipatio o In Jure Cessio, porque se perfeccionaba con
la entrega de la cosa, del deudor al acreedor.
2)la podían usar tanto peregrinos como ciudadanos romanos.
3) también podían recaer sobre cosas mancipi y nec mancipi.

INCONVENIENTE:
1)Tenía el inconveniente de que el deudor pierde la tenencia de la cosa
dada en garantía y como consecuencia su uso, la cosa pasaba a poder del
acreedor.

2)-Sólo servía para garantizar a un solo acreedor, desventajas que hicieron


que en el corto plazo apareciera la HIPOTECA, en que el deudor mantiene
la cosa en su poder.

EVOLUCION de la PRENDA en cuanto a su naturaleza jurídica:


Primitivamente el acreedor que recibía la cosa en PRENDA disponía de
la simple retención de la cosa en calidad de mero tenedor de ella, hasta
que fuera pagada la obligación principal que la PRENDA estaba
garantizando. Podían existir dos situaciones que ponían término a esta
tenencia indefinida de la cosa:

1.- Lex Comisoria


2.- Pacto de Vendendo
Convenciones que las partes podían agregar a la Constitución de la
PRENDA.

LEX COMISORIA: Se le facultaba al acreedor para quedarse con la cosa, si


no se le pagaba la obligación principal.
PACTO DE VENDENDO: Se le permitía al acreedor vender la cosa para
pagarse con su precio ,la deuda que la prenda estaba garantizando.
También se le llama Pacto distrahendi pignore .
En la segunda etapa de su evolución, tenemos que esta simple
Tenencia que tenía el acreedor fue convertida en posesión AD
INTERDICTAM, o sea, que al acreedor se le consideró poseedor para el sólo
efecto del beneficio de los Interdictos posesorios.
Luego se le otorgó al acreedor una acción real, Quasi Serviana (o
pignoraticia in rem )y a partir de entonces la PRENDA tomó el carácter de
Derecho Real. Dicha acción puede dirigirse contra cualquier poseedor de
la cosa, sea el constituyente de la prenda, sea otra persona a la que por
cualquier causa ,dicha posesión haya ido a parar. Pagada la deuda por
el deudor, éste tiene la acción pignoraticia (acción personal) para obtener
la devolución de la cosa, a menos que hubiere pactado una lex comisoria
o pacto de vendendo, en cuyo caso sólo podía recuperar el excedente en
dinero.

DERECHOS del acreedor prendario:

27
5
1.- De retención de la cosa.
2.- De venta de la cosa.
3.- De preferencia por el pago.
4.- De Adjudicación.

1.- DERECHO DE RETENCION DE LA COSA:

En virtud del Contrato de PRENDA y entregada la cosa al acreedor,


éste podía retenerla en garantía, mantenerla en su poder mientras no le
fuera pagada la obligación principal. El acreedor era poseedor en nombre
ajeno para el sólo efecto de utilizar los INTERDICTOS posesorios, teniendo la
posesión AD INTERDICTA. ( incluso podía ejercer los interdictos contra el
dueño de la cosa.)
La prenda desde luego no le da derecho al acreedor de usar de la
cosa PIGNORADA, él no se beneficia con los frutos de la cosa. Y está
obligado a rendir cuentas incluso de los que ha sido negligente en percibir.
Para evitar este reglamento, Las partes podían pactar que el acreedor
pignoraticio recibía los frutos de la cosa, imputando esos frutos al pago de
los intereses del crédito garantizado con PRENDA, se conoce con el nombre
de PACTO DE ANTICRESIS, y el saldo podía imputarlos al capital.

2.-DERECHO DE VENTA DE LA COSA: Si el deudor no cumple con su


obligación garantizada con la prenda, el acreedor podía vender la cosa
para pagarse su crédito del producido de la venta. Esta facultad del
acreedor para vender la cosa dada en prenda sufre una evolución.
En el derecho antiguo, esta facultad de vender debía pactarse, si no se
pactaba, no había venta .(pacto de vendendo)-
En la época clásica ,el acreedor podía vender la cosa siempre que
no hubiere pacto en contrario, era en consecuencia un elemento de la
naturaleza del Contrato respectivo, si las partes no excluían este derecho, se
entendía incorporado al derecho real de prenda.
Ya en la época imperial ,este derecho de venta que tiene el acreedor
prendario es de la esencia del derecho real de Prenda, las partes no podían
como en el período anterior excluir ese derecho al constituir la prenda.

3.-DERECHO DE PREFERENCIA PARA EL PAGO: Vendida la cosa, el acreedor


tenía derecho para pagarse sobre el precio obtenido, con antelación a
cualquier otro acreedor.
El acreedor se paga de la cosa primero que los demás acreedores. Si
sobra se le pagaría a los demás. Cuando el producto de la venta no alcanza
para pagar la deuda, este acreedor prendario, respecto del saldo, concurre
con los otros acreedores, para obtener el pago de sus deudas sobre el
patrimonio del deudor. ( pro-rateo)

4.-DERECHO DE ADJUDICACION DE LA COSA: Si puesta en venta la cosa no


se presentaban compradores, el acreedor podía pedirle al emperador que
le adjudicase el dominio de la cosa empeñada.

El procedimiento según una constitución de Justiniano:

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1.- Se debía poner la cosa a la venta en remate anunciando públicamente
que se iba a vender.

2.-Si no se presentaban postores(compradores) se instaba de pago al


deudor, en caso que el deudor estuviera ausente se le hacía buscar por
alguaciles, dándosele un plazo para que fuera encontrado, si no se le
encontraba y vencido el plazo fijado y no pagándose la deuda, le pedía al
emperador la adjudicación de la cosa en el valor que la hubiere tasado el
juez que conocía del procedimiento de remate.

3.-Si la tasación judicial era superior al monto de la deuda que la cosa


estaba garantizando, el acreedor debía restituir el saldo al deudor. En
cambio si la tasación era inferior a la deuda, el deudor quedaba vinculado
al acreedor por el saldo de la deuda, concurriendo este acreedor con los
demás acreedores en proporción a su crédito en los demás bienes del
deudor.

4.-El deudor además tenía otro derecho podía dentro de los dos años
siguientes a la fecha de la adjudicación, recuperar la cosa pagando la
obligación principal.

5.-Si el acreedor vendía la cosa después que le fuera adjudicada y obtenía


por esta venta un precio superior al de la obligación principal debía también
pagarle la diferencia al deudor.

LA HIPOTECA (palabra de origen griego)

Definición.: "Derecho real de Prenda constituido sobre muebles e inmuebles


que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor"

Definición: Es un derecho real sobre cosa ajena, en garantía del


cumplimiento de una obligación, que permaneciendo en poder del que lo
constituye, da derecho al acreedor impago a perseguirla de manos de
quien se encuentre y a pagarse preferentemente del producido de la
venta.

VENTAJA: Aquí a diferencia de lo que ocurre con la prenda, la cosa


continúa en poder del deudor, en consecuencia se permitía tener sobre una
misma cosa, varias garantías de Hipoteca.

ORIGEN DE LA HIPOTECA: Se encuentra en el colonato (arrendamiento de


predios rústicos)El Colono es decir, el arrendatario de un predio rústico que
no tenía más bienes que los útiles de labranza que necesitaba para el
trabajo agrícola; para explotar su predio. No podía entregarlos al
arrendador en garantía del pago de la renta de arrendamiento, estos
aperos se conocen con el nombre de INVECTA ET ILLIATA, pues bien por
costumbre remota se convenía entre el arrendador y el colono, que estos
aperos y animales de labranza ,se entendieran dados en garantía al
arrendador, sin salir de la mano del arrendatario para asegurar de este

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7
modo el pago de la renta. Si el arrendatario, el colono no pagaba la renta,
el arrendador estaba autorizado para apoderarse de estos INVECTA ET
ILLIATA.
Este convenio entre arrendador y colono o arrendatario en sus comienzos
estuvo desprovisto de acciones y más adelante fue protegido por un
INTERDICTO POSESORIO llamado INTERDICTO SALVIANO, creado por un
pretor de nombre Salvio.
Este interdicto le permitió al arrendador tomar posesión de ese apero,
pero este interdicto tenía el inconveniente que sólo se podía entablar contra
el colono, era una acción personal, de modo que si las cosas habían pasado
a un tercero, nada podía hacer el arrendador.
Más tarde otro pretor Servio creó en favor del arrendador una ACTIO
Real llamada SERVIANA que le permitió reclamar de cualquiera la entrega
de las cosas que garantizaban el pago de las rentas de arrendamiento.
Más tarde otro pretor amplió esta acción serviana y la aplicó a
cualquier relación de derecho asegurada en su cumplimiento con una cosa
mueble o inmueble, se llamó ACCION QUASI SERVIANA O HIPOTECARIA,
acción real que se aplicaba en aquellos casos en que las partes no eran
colono y dueño de la tierra, sino cualquier deudor y cualquier acreedor.
Evolución de la Hipoteca: Al comienzo el acreedor, si no se cumplía la
obligación, sólo podía exigirle al deudor la entrega de la cosa hipotecada
y retenerla. Luego Gracias a la Lex comisoria pudo hacerse dueño de la
cosa si no le pagaban la deuda. Después pudo vender la cosa hipotecada,
en un comienzo se necesitaba pacto expreso, luego fue un elemento de la
naturaleza, y con Justiniano pasó a ser de la esencia. Sin derecho a venta
no hay hipoteca.

CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA:

1.- es un derecho real accesorio sobre cosa ajena.


2.- Es un derecho indivisible: Subsiste la hipoteca entera sobre el bien,
aunque se pague parte de la deuda.

COSAS SUCEPTIBLES DE HIPOTECA:

1.-Todas las cosas intra commercium, corporales e incorporales ,muebles o


inmuebles.
2.- los derechos son susceptibles de hipoteca. Las servidumbres prediales
urbanas no se pueden hipotecar, sí las rústicas.
3.-También se puede constituir una hipoteca general sobre todos los bienes
del acreedor.( sobre su patrimonio)

DERECHOS del acreedor Hipotecario:

1.- De persecución de la cosa


2.- De venta de la cosa
3.- De adjudicación de la cosa
4.- De pago preferente.

1.-DERECHO DE PERSECUCION DE LA COSA: ( derecho que se hace efectivo


por medio del ejercicio de la acción hipotecaria).

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Como la cosa dada en garantía está en poder del deudor, el acreedor
tiene el derecho a reclamarla de manos de quien se encuentre, ya sea en
manos del deudor o de un tercero detentador de la cosa. No hay obstáculo
para que el deudor transfiera la cosa hipotecada a un tercero.

Si la cosa está en poder del deudor, tiene dos caminos a elegir:

1.- Pagar la deuda y liberar la cosa del gravamen.


2.- Entregar la cosa al acreedor para que éste la venda y se pague con el
producido.
Si la cosa está en poder de un tercero que no sea un deudor, situación
que puede acaecer porque ese tercero adquiere la cosa con hipoteca del
deudor o porque ese tercero constituye Hipoteca en garantía de una
obligación ajena, ese tercero puede adoptar dos caminos:

1.- Pagar la deuda ,y se extingue la obligación y la hipoteca que la


garantiza.
2.- Entregar la cosa al acreedor para que se pague con el producido de su
venta

El tercero tenía los siguientes beneficios que podía oponerle al acreedor:

1.- Beneficio de discusión por el cual le solicitaba al acreedor que primero


le exigiera el pago de la deuda al deudor principal, a los fiadores y luego
contra las demás cauciones existentes.

2.- Beneficio de Cesión de acciones :Es decir pagar la deuda y obligar al


acreedor hipotecario a cederle sus acciones, por lo cual, pasa él a ser el
acreedor y a demandar al deudor que estaba garantizando la deuda con
hipoteca, para cobrar al deudor principal que se había obligado a pagar la
deuda.

3.-podía oponerse a la acción, en aquellos casos en que él a su vez era un


acreedor hipotecario, y que su hipoteca era preferente.

2.-DERECHO DE VENTA DE LA COSA: El acreedor hipotecario impago, que


tiene en su posesión la cosa, o la ha obtenido mediante el ejercicio de la
acción hipotecaria, puede vender la cosa y pagarse con el producto de la
venta, devolviendo el saldo al deudor si lo hubiere.
Le corresponde al primer acreedor hipotecario en caso de haber varias
hipotecas sobre un mismo bien.
Si de hecho la acción la entabla un acreedor de grado posterior y reclama
la finca, esa persecución beneficia al primer acreedor si el lo pide.
Antes de Justiniano, el acreedor impago que tenía la cosa en su poder
estaba autorizado para venderla sin ninguna formalidad, sólo notificando
antes al dueño.
Con Justiniano se decidió que si las partes no habían regulado las
condiciones de la venta, el acreedor debía instar de pago al deudor u
obtener sentencia desfavorable contra él y esperar dos años para proceder
a la venta.

3.-DERECHO DE ADJUDICACIÓN DE LA COSA: Si el acreedor, puesta la cosa


a la venta en pública subasta, y no habían interesados, podía recurrir al

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9
emperador y solicitarle que le adjudicara la propiedad de la cosa, por un
precio fijado según estimación, pero la cosa no pasaba a su propiedad, sino
transcurrido los dos años a partir de la fecha que fue adjudicada por el
emperador. Plazo en que el deudor tenía el derecho a recuperar la cosa
pagando la deuda.

4.-DERECHO DE PAGO PREFERENTE: Después de ejercido por el acreedor el


derecho de venta, ese acreedor tiene el derecho de pagarse
preferentemente con su producido a los demás acreedores.
El acreedor se pagaba de su crédito con el precio de venta que había
obtenido antes que los demás acreedores comunes, porque ese bien
estaba gravado con el derecho real de hipoteca.

- Si el precio no alcanza para pagar el crédito en su totalidad, el acreedor


conserva su acción personal para cobrar la diferencia en el resto del
patrimonio, con los demás acreedores en proporción a su crédito.

-Si el precio de venta había excedido el monto del crédito hipotecado ,el
excedente era del deudor o bien era de los demás acreedores si los hubiere.

Cuando se ejerce el derecho de venta o de adjudicación, se transfiere el


dominio, se presume que hay un mandato del dueño, que el deudor le dio
al acreedor la facultad para vender y pagarse, aunque no hubiere sido así.
El hecho de entregar la cosa en hipoteca, hace presumir que se le dio este
poder.

PLURALIDAD DE HIPOTECAS:

Al no ser necesaria en la HIPOTECA la


entrega de la cosa al acreedor para constituir la garantía, fue posible que
sobre una misma cosa se pudieran constituir varias hipotecas, lo que no
ocurrió en la Prenda porque la cosa pasaba a poder del acreedor.
Si una misma cosa estaba gravada con varias
hipotecas, al venderse la cosa hipotecada, bien pudiera ocurrir que el
precio obtenido en la venta no fuera suficiente para satisfacer los créditos
de todos los acreedores hipotecarios. Entonces se establecieron reglas para
satisfacer esos créditos:
Los acreedores que han obtenido sucesivamente una hipoteca sobre
una misma cosa, no todos tienen iguales derechos.

En el derecho romano existían tres causales


de preferencia para el pago:

1.- Hipotecas Privilegiadas.


2.- Publicidad
3.- Prioridad de Constitución de la hipoteca.

1.-HIPOTECAS PRIVILEGIADAS: En el caso del concurso de varios acreedores


hipotecarios privilegiados, se pagan con antelación a las otras hipotecas y
en el orden siguiente y cualquiera sea la fecha de su constitución :

1.- El fisco, por las deudas atrasadas.

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0
2.- El acreedor que presta dinero para la
conservación o adquisición o mejoramiento de la cosa hipotecada.

3.- La de la mujer o los herederos contra los


bienes del marido para la restitución de la dote.

4.-El Fisco por contratos celebrados con los


particulares.

2.-PUBLICIDAD: Cuando ninguno de los acreedores concurrentes goza de


privilegios, se atiende a la publicidad del instrumento.

Una constitución del Emperador León del 469


DC estableció que si no habían hipotecas privilegiadas se pagaban las
hipotecas que hubieren sido otorgadas por instrumentos públicos que eran
instrumentos otorgados ante el tabelión(notario) y también por Instrumentos
cuasi públicos eran aquellos otorgados ante tres testigos hábiles.

3.- PRIORIDAD DE CONSTITUCION DE LA HIPOTECA: Si no hay hipotecas


privilegiadas, ni hipotecas públicas o cuasi públicas, las hipotecas se pagan
en el orden de sus fechas de constitución, las constituidas con fechas más
antiguas prefieren a las demás. El primer acreedor hipotecario tiene
derecho a tener la cosa en su poder, venderla y pagarse su crédito, y si el
dinero no alcanza para pagar a los demás acreedores, él que compró la
cosa no podrá ser desposeído de ella por los demás acreedores
hipotecarios. Al vender el primer acreedor hipotecario los demás derechos
hipotecarios se extinguen.
Si todas son de la misma fecha se pagan a PRO-RATA, vale decir en
proporción a sus montos, si no alcanzan a cubrirse totalmente.

INFERIORIDAD en que se encuentra el segundo acreedor hipotecario y los


posteriores.

Esta situación de los acreedores de grado posterior al primero era


muy riesgosa porque nadie podía despojar al primer acreedor de la
posesión de la cosa cuando éste ejercía la acción hipotecaria.

1.-Cualquier acreedor hipotecario podía perseguir la cosa, tanto del


deudor como de un tercero que la tuviera en su poder, pero no se podía
perseguir en manos de un acreedor que tuviera una hipoteca anterior.

2.-Si el primer acreedor toma posesión de la cosa y la enajena, con ella se


extinguen todas las hipotecas posteriores. El adquirente la adquiere libre de
hipoteca, se producía lo que hoy se llama la PURGA DE LAS HIPOTECAS de
modo que los acreedores de grado posterior se pagarán a su turno con el
excedente del precio obtenido en la venta.

ejemplo: si el crédito del primer acreedor hipotecario era de 10.000 ases y


la cosa se había vendido en doce mil ases sobraban dos mil ases para pagar
la deuda de los acreedores de grado posterior .

28
1
3.-Si el primer acreedor o los demás acreedores no alcanzaban a pagarse
con el producido de la venta de la cosa hipotecada, podían perseguir el
saldo en los demás bienes del deudor, ello porque con la venta se extinguía
la garantía no la obligación principal.

Esta situación de inferioridad del acreedor hipotecario de grado


posterior ,se aminoró mediante dos figuras jurídicas:

1.- Declaración del deudor.


2.- Jus Offerendi Pecuniae.

1.-DECLARACION DEL DEUDOR: Al pactar la Hipoteca en garantía de una


obligación, el deudor debía manifestar al acreedor las hipotecas que ya
gravaran la cosa. Declaración que también debería hacer cuando vendía
la cosa a un tercero, sino lo hacía cometía el delito de ESTELIONATO, se
explica porque no había registros de hipotecas.

2.-JUS OFFERENDI PECUNIAE: El acreedor de rango inferior pagando al de


grado anterior lo que se le debe, tenía derecho a ocupar su lugar. Así, si el
acreedor de 2º grado le paga su crédito al primer acreedor se subrroga en
su lugar y puede vender la cosa dada en garantía y pagarse
preferentemente.

Constitución de la PRENDA y la HIPOTECA

1.- Por Convención: Si era Hipoteca mediante


el pacto de Hipoteca, por acuerdo de voluntades. Lo mismo respecto de la
prenda, la cual se constituía mediante el contrato Real de Prenda. Contrato
que se perfecciona con la entrega de la cosa al acreedor.

2.- Por testamento. Cuando se otorga en


garantía a los legatarios de renta vitalicia o alimentos, para garantizar el
pago de ello, se hipotecaban 1 o más bienes del testador.

3.- Constitución tácita de la hipoteca:


Consagrada por el uso o presunción legal: Las hipotecas tácitas son
Generales y Especiales

GENERALES:

1. las Hipotecas del Fisco sobre todos los bienes de los deudores.

2.La del menor de 25 años y la del furioso, sobre todos los bienes del
guardador,para que responda de todas las obligaciones derivadas de la
guarda.

3.La de la mujer y de sus hijos sobre bienes del marido en garantía de la


restitución de los bienes dotales.

ESPECIALES:

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1.El arrendador rústico sobre los frutos que produce la finca rural.

2.El arrendador urbano sobre las cosas que introducidas en la casa por el
arrendatario.

3.El legatario que la tiene sobre la parte de la herencia gravada con el


legado.

Extinción de la PRENDA y de la HIPOTECA. Por dos vías:

1.-Por vía consecuencial: Se extingue la obligación principal , se extingue la


garantía, por ser accesoria.

2.- Por vía directa:

a. por confusión ,Cuando el acreedor adquiere la propiedad de la cosa


dada en garantía.

b. Por renuncia del acreedor hipotecario o prendario.

c. Por destrucción o pérdida de la cosa por caso fortuito.

d. Llegada del plazo extintivo o cumplimiento de la condición resolutoria.

e. Por la Longui temporis praescriptio, cuando la cosa gravada ha pasado


en manos de un tercer adquirente, su usucapión no extingue el gravamen,
pero si ha poseído con justo título y buena fe con relación al acreedor y su
posesión ha durado 10 años entre presentes o veinte entre ausentes, puede
oponer a la acción hipotecaria la longui temporis prescriptio.

f. por la prescripción extintiva de 40 años: si no se ejercía la acción en 40


años se extinguía.

PACTO DE ANTICRESIS: Los frutos que produce la cosa dada en prenda o


hipoteca son del deudor, sin embargo pueden ser imputados a los intereses
de la obligación principal.

DE LAS OBLIGACIONES

INTRODUCCION.

Al estudiar las cosas incorporales, éstas podían consistir en derechos


reales y personales o de crédito.
Los derechos reales hay una directa relación entre el titular del mismo
y la cosa, objeto de ese derecho real.

La relación entre la persona y la cosa era directa, vale decir, sin


relación a otra persona como ocurre en los derechos personales o créditos,
los cuales se ejercen a través de otra persona que ha contraído una
obligación correlativa.

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3
Para gozar del derecho real, el titular no necesita de los demás
individuos del grupo social. Basta con que se abstengan de obstaculizar el
ejercicio y el disfrute del derecho real de que se trate.

No sucede lo mismo con los derechos personales porque su contenido


es un cierto comportamiento de una persona determinada, no contienen
poderes directos sobre una cosa, sino que a través de la persona.

En los derechos reales, el sujeto pasivo es la sociedad entera. En


cambio en los derechos personales existe una persona llamada acreedor y
existe otra persona concretamente determinada llamada deudor, que tiene
que ejecutar ciertos actos o adoptar determinado comportamiento, que
incluso puede llegar a ser una abstención, pero que siempre supone una
limitación de su libertad.

En el derecho real hay un sujeto y un objeto. En cambio en el derecho


personal tenemos un sujeto activo llamado acreedor que es el titular del
respectivo derecho personal, y un sujeto pasivo llamado deudor que es
aquél que ha contraido la obligación correlativa al derecho que se reclama
y hay además una prestación.
El derecho Personal hay una relación entre el acreedor y el deudor,
acreedor que puede exigir al deudor un hecho determinado, apreciable en
dinero.

Esta relación "acreedor-deudor" puede ser desde dos puntos de vista:

1.- Del acreedor: es un derecho de crédito que milita en el activo de un


patrimonio.
2.- Del deudor: Es una obligación, es una deuda que le afecta y figura en
pasivo de su patrimonio.

CONCEPTO DE OBLIGACION:

La palabra obligati, proviene etimológicamente de la preposición ob y


del verbo ligare y coincide con el antiguo concepto de obligación romana,
que implica una atadura del deudor sometido al poder de su acreedor.

Los Juristas romanos utilizaron el concepto OBLIGACIONES en sentido


amplio, para designar con ello tanto al crédito como a la deuda.

Def.: De Justiniano: "Es un lazo de derecho que nos constriñe en la


necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad."

Def.: Serafini: Es un vínculo jurídico entre dos personas determinadas ,en


virtud del cual una de ellas, el deudor, se ve compelido (forzado) a una
determinada prestación en favor de la otra, el acreedor, es decir, a dar a
hacer o no hacer alguna cosa".(los romanos decían dare, prestare, facere o
no facere)

Tanto el deudor como el acreedor pueden ser personas físicas o jurídicas,1


ó más personas.

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TRES son los elementos de la OBLIGACION.:

1.- ELEMENTO PERSONAL: un sujeto activo y uno pasivo.

a-Un sujeto activo, llamado acreedor a quien pertenece el derecho de


exigir del deudor el cumplimiento de la prestación, que es objeto de la
obligación, desde luego pueden haber uno o varios acreedores.

El derecho le confiere al acreedor los medios legales para que el


deudor cumpla con su obligación.

b.- Un sujeto pasivo o deudor es la persona obligada a procurar al acreedor


el contenido de la prestación, el objeto de la obligación . También puede
haber uno o varios deudores.

2.El ELEMENTO JURIDICO: Es un vínculo de derecho que une al


acreedor y deudor, es un vínculo abstracto que no tiene materialidad, y se
manifiesta en que el deudor no puede desligarse de ese vínculo por su
propia voluntad.

Limita la voluntad del deudor , porque la ley le otorga al acreedor los


medios para constreñir al deudor a cumplir su prestación. Estos medios son:

La acción: Faculta al acreedor para recurrir ante el tribunal demandar al


deudor y obligarlo a cumplir con su prestación.

La excepción: Que le permite retener en su poder aquello que el deudor le


haya entregado en cumplimiento de la obligación.

Lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente su prestación, pero


en caso contrario el acreedor tiene los medios para que éste pague
persiguiendo su patrimonio.

3.-El ELEMENTO REAL O MATERIAL- El objeto de la obligación, que no es otra


cosa que la prestación y que el deudor debe realizar en favor del acreedor
y que puede consistir en dare, facere, non facere y prestare.

REQUISITOS DEL OBJETO DE LA OBLIGACION.( la prestación)

1.- Debe ser Física, lícita y jurídicamente posible, de lo contrario es nula.


2.- Debe ser determinado o determinable, no es necesario que este
precisado de una manera absoluta, pero debe ser posible determinarlo
mediante antecedentes conocidos.

Puede confiarse la determinación del objeto a un tercero, el juez o


ambas partes contratantes, pero no puede dejarse esa determinación la
libre arbitrio de una sola de las partes. Debe estar determinada al menos en
cuanto al género y número.

3.- Debe ser de carácter patrimonial. Debe constituir para el acreedor una
ventaja evaluable en dinero. Que tenga un

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5
interés pecuniario para el acreedor, de suerte que si el deudor no cumple
con la obligación, debe indemnizar al acreedor de los perjuicios de todo
orden traducibles en dinero que resulten de ese incumplimiento.

EVOLUCION HISTORICA.

Bonfante nos dice que el origen de la obligación romana se encuentra


en la responsabilidad Penal, en la responsabilidad que resulta de la comisión
de un delito.

Se supone, que en los primeros tiempos, de desarrollo del derecho penal,


la sanción que se aplicaba al autor de un delito, se materializaba en la
venganza. La aplicación de la sanción quedaba entregada a la voluntad
de los parientes o a la víctima misma.

Posteriormente, se puso límite a este venganza, la cual no podía ser


mayor al daño causado a la víctima.( ley del talión: (ojo por ojo....)

Siguiendo el tiempo, se comprendió que la venganza no era una


reparación para la víctima, sólo satisfacía el instinto , pero no de forma
permanente.

Por tanto el delito debía ser objeto de una indemnización del autor, a
través del pago de un objeto de carácter pecuniario.

Al comienzo la víctima determinaba el precio de la indemnización, pero


ésto se transformó en abusos, por lo cual fue el Estado quien determinó este
monto.

Muchas veces, el delincuente no podía pagar de inmediato, en


consecuencia se le daba un plazo, y se dice que aquí nace el concepto de
obligación, ya que aparece inmediatamente un acreedor y un deudor que
tiene que pagar en un determinado tiempo.

El respaldo que tiene el acreedor se materializa en la persona misma del


deudor, de modo que tanto el delincuente como el mutuario se hallaban
en primer término obligados con su propia persona, con su integridad física
y eran reducidos a condición servil, cuando no cumplían con su obligación,
uno y otro respondían con su integridad física por su incumplimiento.

Primeramente debía pedirse la indemnización al deudor ,la cual se


hacía efectiva en el patrimonio del deudor y si no los había se tomaba la
persona del deudor. Entonces por primera vez la OBLIGACIO tomó un
significado nuevo, el significado patrimonial y la reducción a esclavitud.

Avanzando en el tiempo, un momento culminante de la


transformación de la obligación de penal a patrimonial, está representado,
según Bonfante, por la promulgación de la ley Poeteria Papiria.

Para entender el verdadero alcance de este normativa legal, se debe


hablar del NEXUM: que consistía en la mancipatio que hacía de su propia

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6
persona el deudor para garantizar el crédito. Era el contrato más utilizado
en aquella época, y constituía un contrato obligatorio especial.

La forma como se contraía era la misma de la MANCIPATIO, se pesaba


simbólicamente el dinero en la balanza sostenida por el libre pens, en
presencia de los 5 testigos ciudadanos romanos y seguía después la
nuncupatio , o sea la expresión de convenciones verbales, en las que se
contenían las disposiciones accesorias posteriores, por ejemplo, sobre el
tiempo y lugar de pago, tasa de interés y otras semejantes.

El mutuo o la obligación pecuniaria contraída de esta forma, tenía de


particular, frente a la simple obligación de mutuo, que después del término
pactado , daba sin más trámite al acreedor , el derecho de tomar posesión
del deudor insolvente, llevarlo a su casa, como si le hubiese sido adjudicado
por el magistrado como consecuencia de un procedimiento ordinario de
ejecución.

El deudor insolvente incurría de hecho en un estado análogo a la


esclavitud después de treinta días contados desde el vencimiento , el
acreedor podía obligarlo a trabajar, incluso encadenarlo para evitar fugas,
y si quería después venderlo como esclavo trans-tiber.( la manus injectio).

Si el deudor no cumplía su obligación , no había que sepamos, plazo


alguno para que cesara el arresto personal.

Cuando el deudor quería pagar la deuda, sea a su vencimiento o


después de él, sea que el acreedor se la hubiese perdonado, era necesaria
para extinguir la obligación, una forma igualmente solemne, un acto
contrario per aes et libram, llamado nexi liberatio o solutio per aes et libram.
Este contrato de efectos tan rigurosos cayó en desuso con la dictación
de la Ley Poeteria Papiria, que fue motivada en buena medida por las
luchas sociales que Roma debió soportar durante ese período.

DISPOSICIONES DE LA LEY POETERIA PAPIRIA:(326 A.C.)

1.- Quedan libres del arresto personal todos los que en ese momento
se encontraban como NEXI( deudor) bajo ese arresto.

2.- Que en lo sucesivo no se admitiera la sumisión voluntaria al arresto


mediante la forma del NEXUM.

3.- Prohibido encadenar en lo sucesivo a los deudores,

4.- Decidió que el deudor no podía comprometer su persona en


provecho del acreedor sino que solamente su patrimonio, sólo sus bienes.

Con la dictación de esta ley ,el nexum desprovisto ya de su primitivo


rigor cae en desuso como forma de obligarse nadie ya lo utilizaba.

En la época clásica del derecho romano se desarrolla el concepto de


OBLIGACION que ha llegado a nuestros días, por la obligación el deudor ya
no compromete su propio cuerpo, sino que su propia fe, de aquí que el titular
del derecho de crédito se le llame ACREEDOR y crédito a su derecho, vienen

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de la palabra latina crere de creer, tener confianza que el otro contrayente
puedan cumplir con la obligación.

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

Las fuentes romanas no dan una clasificación.


En doctrina se clasifican atendiendo a distintos factores. En
consecuencia se pueden dividir de acuerdo con el:

1.- Vínculo
2.- Objeto
3.- Sujeto

I-DE ACUERDO AL VÍNCULO:

a) De derecho civil y de derecho de gentes o natural.


b) civiles y naturales.
c) civiles y pretorianas u honorarias.
d)de estricto derecho y de buena fe.

a. OBLIGACIONES de derecho civil y de derecho de gentes.:

Obligaciones de derecho civil: Son aquéllas derivadas de los contratos


sancionados por el derecho quiritario, por el derecho civil romano. Como
aquéllas nacidas del Nexum, de la stipulatio y de los contratos litteris.

Características.:

1.- Limitadas en su número.


2.- Eran esencialmente formales en su origen.
3.- Sólo vinculaban a los ciudadanos romanos entre sí.

Obligaciones del Derecho de Gentes: En el desarrollo del derecho romano


la mayor parte de las obligaciones fueron de esta categoría, tenía como
característica importante que ellas emanaban de otros contratos nacidos
del derecho de gentes que no requerían formalidades o solemnidades y que
eran accesibles tanto a los ciudadanos romanos como extranjeros. Por ejm:
Las obligaciones que emanaban de la compraventa, del comodato, etc.

b.-OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES:

Esta clasificación se hace atendiendo a sus efectos, vale decir a si al


acreedor dispone de acción para compeler al deudor al cumplimiento de
la obligación.

obligaciones civiles: definición:"Aquéllas que dan acción para exigir su


cumplimiento."

Obligaciones Naturales: definición: "Aquéllas que no dan acción para exigir


su cumplimiento pero que una vez cumplidas autorizan para retener lo que
se ha dado o pagado en virtud de ellas."

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8
Las características que distinguen a unas y otras se funda en ser o no
jurídicamente exigibles. Poder recurrir o no al tribunal para que el deudor la
cumpla forzosamente.

Las obligaciones civiles tienen acción y excepción , pero las naturales, sólo
excepción.

Pero no debe confundirse las obligaciones naturales con los simples


deberes morales, porque aunque las obligaciones naturales no pueden
hacerse valer por medio de acciones, producen efectos más o menos
importantes, mientras que el deber moral no produce ninguno.

Fuentes de las obligaciones naturales:

1.- la inobservancia de las formas exigidas por el derecho civil. El simple


pacto que en general no puede crear obligaciones civiles entre las partes,
produce obligación natural, con tal que tenga objeto lícito. Las obligaciones
civiles sólo nacían de los contratos litteris, verbis, reales y consensuales.

2.-Identidad de personas civiles: El pater familia y los hijos sometidos su


potestad, no forman en el derecho civil más que una sola persona y un solo
patrimonio. Por tanto no puede nacer una obligación civil entre el jefe de
familia y los hijos sobre quienes ejerce su potestad, ni entre hijos sometidos
a la potestad de un mismo pater. Pero en Derecho natural esta identidad
no existe, y desde entonces esas personas pueden obligarse entre ellas
naturalmente.

3.-La incapacidad del deudor:


a.- El esclavo no tiene personalidad civil y no puede obligarse
civilmente por si mismo por sus contratos celebrados, pero en derecho
natural es tan capaz como un hombre libre, entonces si contrata se obliga
naturalmente y obliga naturalmente a los terceros para con él.

b.- Obligación contraída por el infantis mayoris, sin la auctoritas del


tutor, es obligación natural, salvo si, en cuanto se enriquezca.

c.-El menor de 25 años con curador permanente fue tratado como


un pupilo a partir de Dioclesiano, en consecuencia si celebraba un acto
jurídico que disminuyera su patrimonio, sin el auctoritas de su curador, de ese
acto sólo emanaban obligaciones naturales.
El pródigo y el demente ni siquiera podían obligarse naturalmente.

4.- Obligaciones civiles extinguidas o paralizadas por la capite deminutio del


deudor. En el derecho natural la personalidad subsiste y el deudor queda
obligado naturalmente.

5.- Obligaciones civiles cuya acción se extinguió por prescripción de 30


años; después subsisten como naturales.

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9
6.- La sentencia absolutoria deja naturalmente obligado al que obtuvo la
absolución. El deudor que paga a pesar de la sentencia ,hace un pago
válido y no puede ejercer la condictio indebiti.

Analizados todos los casos los números 4,5 y 6 son obligaciones


naturales que en su origen fueron civiles .

Efectos de estas obligaciones:

1.-Si bien no tienen acción para exigir el cumplimiento por vía judicial,
lo que se ha dado o pagado en razón de una obligación natural no puede
pedirse la devolución. Ello mediante la solutio retentio.

2.- Puede convertirse en civil por novación. La novación es un modo


de extinguir las obligaciones creando una obligación nueva que viene a
sustituir a la antigua, la cual queda extinguida. Muchas veces se hace
porque da más seguridad al acreedor.

3.- sirve para legitimar el pago que se ha hecho aun cuando se haya
pagado por error.

4.- Puede oponerse por vía de compensación a una obligación civil. La


compensación es un modo de extinguir obligaciones que se produce
cuando dos personas son acreedoras y deudoras a la vez, en cuyo caso las
obligaciones se extinguen hasta concurrencia de la menor.
Esta solución es discutible, algunos autores dicen que es posible y otros que
no es posible.

5.-La Obligación natural puede ser causionada por fianza, prenda o


hipoteca. Normalmente es uno de los medios que se utiliza para otorgar al
acreedor una acción que le permite exigir el cumplimiento indirectamente
de la obligación principal, pues si no puede exigir el cumplimiento de la
obligación natural, si puede exigir el cumplimiento de la fianza, prenda o
hipoteca, y de esta forma puede llegar a exigir el cumplimiento de la
obligación natural.

El efecto característico de la obligación natural es el derecho a


retener lo dado o pagado en virtud de ella. De modo que si este elemento
falta no habrá obligación natural.

c.-OBLIGACIONES CIVILES Y PRETORIANAS.:

Las obligaciones civiles se subclasifican en civiles o pretorianas según


si fue el derecho civil o el edicto del pretor el que la revistió de acción.

Obligaciones civiles: Son aquéllas provistas de acción por las fuentes


legislativas, es decir, las leyes, constituciones imperiales, senadoconsultos.

Obligaciones Pretorianas u Honorarias: Son aquellas obligaciones provistas


de acción por ciertos magistrados, como los pretores y los ediles curules.

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0
Estas dos clases de obligaciones tienen la misma eficacia
jurídica ,pero existe una diferencia en lo que se refiere a la prescripción de
unas y de otras.

En la época clásica las obligaciones civiles eran perpetuas no


prescribían nunca. Las honorarias prescribían en un año, que era el término
por el cual se hallaba en vigencia el edicto que las había sancionado.

Luego todas las obligaciones que no tuvieron un plazo de prescripción, se


extinguieron en el término de 30 años.

d.-OBLIGACIONES de derecho extricto y de buena fe:

Esta clasificación se hace desde el punto de vista de los efectos y de


las acciones que protegen a la obligación.
Tiene interés sólo para el derecho romano ya que esta clasificación no
pasó al derecho moderno, debido a que hoy día todas las obligaciones son
de buena fe.

Se dice que haría la excepción :la letra de cambio, las obligaciones


que emanarían de ella, serían de derecho estricto, se firmó la letra de
cambio, se debe lo que allí consta.

Obligaciones de estricto derecho: Son aquéllas que derivaban del derecho


quiritario, propio de la época primitiva y se caracterizaban por el formalismo
en las relaciones jurídicas.
No se le reconocía al acto jurídico del cual emanaba esta obligación
otra causa que no fuera la estricta observancia de las formalidades
prescritas por el derecho para el caso de que se tratara, y se hallaban
protegidas por acciones de estricto derecho.

En virtud de las cuales el juez debía interpretar la obligación con


sujeción estricta a los términos de la misma, sin incursionar en ninguna clase
de consideraciones, si hay dolo ,fuerza, no se consideraba.

Obligaciones de buena fe : Son aquéllas que se hallaban protegidas por


acciones de buena fe, acciones que eran elásticas y en que el juez tenía
facultad discrecional, de apreciación muy amplia y que debía resolver
conforme a la equidad y a la intención que las partes tuvieron al contratar.

Diferencias:

En las de derecho estricto no podían invocarse ni el dolo ni la violencia


como vicio del consentimiento, lo único que interesaba para admitir su
existencia es que se hubieran cumplido estrictamente las formalidades
prescritas por la ley. En las de buena fe si podían invocarse los vicios del
consentimiento para anular el acto viciado.

Con el transcurso del tiempo fueron desapareciendo las diferencias entre


una y otra especie de obligación, ello con la intervención del pretor.
Subsistiendo las de buena fe.

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1
II.- De acuerdo a su objeto:

El objeto de la obligación, es la prestación que debe realizar el


deudor:

a) Dare, Facere, Prestare


b) Género y especie
c) Divisible e indivisible
d) Objeto único y objeto múltiple
e) Posibles e imposibles
f) Determinadas e indeterminadas
g) Positivas y negativas

a) a.1.-Obligación de dare: consiste en transferir el dominio de una cosa o


en constituir un derecho real sobre ella.
Por ej: -En el mutuo se transfiere el dominio de la cosa prestada.
-En la prenda la obligación de dar se traduce en la constitución de un
derecho real.

a.2.- obligación de Facere : consiste en cualquier otro acto que no sea la


entrega de una cosa.
Por ejemplo : hacer una casa, pintar un cuadro.

El facere, también podía consistir en no hacer algo, llamada Non facere.


por ejm: No edificar más arriba de cierta altura.

a.3.-Obligación de prestare: consistía en la entrega de una cosa pero sin


transferir el dominio, ni constituir un derecho real sobre ella, sino otorgar el
disfrute de la cosa.
Por ejm: El comodato o préstamo de uso, el arrendamiento.

Para los romanos , también era una obligación de prestare la que consistía
en indemnizar perjuicios derivados de un hecho ilícito.

b)Obligaciones de especie o cuerpo cierto o de género:

-Obligación de especies o cuerpo cierto: Aquélla en que el deudor debe


determinadamente un individuo de género determinado.

Es la que tiene por objeto una cosa individualmente determinada, por


ej.: el esclavo Pancracio, El Fundo el Copihue. etc.

-Obligaciones de género: Aquélla que se debe indeterminadamente un


individuo de cierto género determinado.

Ej.: una vaca, 100 sacos de trigo, etc.


El objeto debe estar determinado en cuanto a su cantidad y género a que
pertenece.

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Diferencias

1.- obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la pérdida


fortuita de la cosa que se debe. Lo que no sucede en las de género, mientras
subsistan otras tantas para su cumplimiento, porque el género no perece.

2.- En la obligación de especie o cuerpo, cuando la cosa debida no


perece por caso fortuito, sino por culpa del deudor, se transforma para éste,
en la obligación de indemnizar de perjuicios al acreedor por la pérdida. En
las de género , deberá restituir otras tantas del mismo género y calidad.

3.- En cuanto a las obligaciones de género, si se trataba de un acto de


estricto derecho , el deudor debía entregar cualquier cosa que
perteneciera al género, pero si era un acto de buena fe, bastaba que la
cosa fuera de calidad mediana.

c) Divisibles e Indivisibles.:

la obligación es divisible: cuando la prestación se puede ejecutar por


parcialidades, o cuando el objeto de la obligación se puede dividir en
partes ,y constituyen una unidad y son homogéneas no sólo entre sí, sino
también en relación al total de la prestación y siempre que la división no
lleve aparejada una disminución considerable de su valor.

ejm. es materialmente divisible , si varios tienen la obligación de pagar una


suma de dinero.
es intelectualmente divisible cuando 2 o más personas transfieren el
dominio de una cosa.

La obligación es indivisible: cuando la prestación, que es el objeto de la


obligación, no es posible de ejecutarse por parcialidades o tiene por objeto
una cosa que no es susceptible de división , sea física o intelectual.

ejm.- estipular una servidumbre de tránsito


- si me comprometo o contraigo la obligación de pintar un óleo.
-la obligación de entregar un caballo

Esta clasificación tiene importancia, cuando concurren varios


acreedores y varios deudores. Ello ocurre cuando el primitivo deudor o
acreedor, lo suceden varios herederos.

Por ejemplo. Si Pedro que tiene una obligación con Pablo, muere dejando
dos herederos, estos herederos sólo están obligados por la mitad de la
obligación, cuando ella es divisible. Si fuese indivisible, cada uno lo estaría
por el total.

d)Obligaciones de objeto único y de objeto múltiple. Lo normal es que la


obligación tenga un solo objeto.

Son las obligaciones de objeto único.:Cuando hay un deudor, un


acreedor y un objeto único. Ej: Pedro debe el caballo Picaflor a Juan.

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Pero puede ocurrir que al mismo tiempo hallan varias cosas debidas,
éstas son:

las obligaciones de objeto múltiple.: Aquéllas que de deben varios objetos,


pueden ser.:

1.- Simple objeto múltiple


2.- Alternativas
3.- Facultativas.

1.-Obligaciones de simple objeto múltiple: Son aquéllas en que se


deben varios objetos a la vez. Hay tantas obligaciones como objetos
debidos.

Por ej: 10 caballos que debo entregar a Pedro, porque me los compró.

2.-Obligación Alternativa.: Aquélla en que se deben varios objetos a


la vez, pero el deudor cumple con entregar uno de ellos.
Aquí se deben varias prestaciones de manera que la ejecución de
una de ellas , lo libera de las otras.

Por ejemplo.: te debo el burro Clavel o la vaca Jacinta o el caballo


Picaflor, en este caso tenemos varias cosas, que se deben
alternativamente, el deudor cumple entregando el caballo Picaflor y se
exonera de entregar el burro Clavel y la vaca Jacinta.

La elección de las cosas que han de entregarse le corresponde al deudor,


salvo que se pacte lo contrario.

Cuando la elección le corresponde ya sea al acreedor o al deudor, y si


éstos fallecen, la elección le corresponderá a sus herederos.

Si es un tercero él que hace la elección , y fallece, no pasa esta facultad


a sus herederos.

Si corresponde al deudor, la elección la hará hasta el momento del pago.


Pero si corresponde al acreedor sólo hasta el momento de requerir de pago.

En ningún caso el deudor facultado para elegir puede dar al acreedor una
parte de cada cosa.

Los efectos de la pérdida de las cosas debidas son distintos, según si


se elige el deudor o el acreedor:

Si el deudor elige y una de las cosas alternativamente debidas se pierde,


ya sea por su culpa o por caso fortuito, la obligación subsiste respecto a las
cosas que restan.

Si la elección corresponde al acreedor, y una de las cosas


alternativamente debidas perece por caso fortuito, el acreedor sólo puede
exigir una de las cosas que subsisten. Pero si una de las cosas perece por
culpa del deudor, el acreedor puede exigir de las que quedan, o el valor de
la que ha perecido.

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3.-obligaciones facultativas: Estas por error se les considera como
obligaciones de objeto múltiple en circunstancias de que no es así.

Def: "Es aquélla que tiene por objeto una cosa determinada, pero
reservándose o concediéndose al deudor la facultad de pagar con esa cosa
o con otra que se designe."

Aquí se debe una cosa, pero el deudor está facultado para cumplir con
otra cosa, la elección le corresponde a él y la elección la hace al momento
de cumplir con la obligación.

Ej.: Debes el caballo Picaflor, pero te faculto para que pagues con la vaca
Jacinta. El deudor decide si paga con la vaca o el caballo.

Se diferencia de las obligaciones alternativas, porque en este caso, hay


un solo objeto debido, el caballo Pancracio(objeto in obligatione), la vaca
Jacinta está (in facultativa solucionis). En cambio en las alternativas, el
deudor debe varias cosas bajo alternatividad.

En las facultativas, el acreedor sólo puede demandar aquella cosa que el


deudor está directamente obligado, sólo debe esa única cosa, si ésta se
pierde por caso fortuito, se extingue la obligación, lo que no sucede cuando
se pierde la cosa in facultativa solucione. Subsiste la obligación de pagar la
cosa directamente debida.

e)Obligaciones posibles e imposibles:

Obligación posible: Cuando el objeto de la obligación, sea posible de


realizar, ya sea física, intelectual o jurídicamente.
Obligación imposible: cuando la prestación es física, intelectual o
jurídicamente imposible, de realizar en este caso la obligación es nula por
la imposibilidad del objeto.

f) Obligaciones determinadas e indeterminadas:

La obligación es determinada: cuando el objeto de la obligación, está


determinado, o es determinable por medio de antecedentes conocidos.

La obligación es indeterminada: cuando la prestación no está


suficientemente determinada, la obligación es nula, por falta de
determinación de su objeto.

g) Obligaciones positivas y negativas:


Esta distinción obedecía a que el objeto de la obligación podía consistir
en realizar algo o bien abstenerse de llevar a cabo una determinada
acción.
Por ejm: Era obligación positiva entregar el goce de una cosa y negativa
abstenerse de edificar en un lugar determinado.

III Clasificación de acuerdo al SUJETO:

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1.- Obligaciones de sujeto único: un acreedor y un sólo deudor.

2.- Obligaciones de sujeto múltiple: Cuando hay un acreedor y varios


deudores o varios acreedores y un deudor o varios acreedores y varios
deudores.

2.1.- Simplemente conjunta o mancomunadas o a prorrata o


parciarias.
2.2.- Obligaciones solidarias o in solidum

1.-SIMPLEMENTE CONJUNTAS:

Definición:"Aquéllas en que hay varios acreedores y deudores y un


sólo objeto debido divisible y en que cada acreedor, sólo puede exigir una
parte o cuota del crédito y cada deudor sólo está obligado a pagar su parte
o cuota en la deuda, de tal modo que el pago hecho por un deudor a
cualquier acreedor, sólo extingue su parte o cuota en la deuda."

Ej.: si Pedro, Juan y Diego deben a un acreedor 3.000 ases. El acreedor


sólo puede exigir a Pedro su parte o cuota en la deuda. La obligación
se extingue cuando todos los deudores han pagado su cuota en la deuda.

Cada codeudor es responsable de su cuota o parte en la deuda y cada


co-acreedor sólo puede exigir su cuota en el crédito.
En el ejemplo, el acreedor sólo puede cobrarle 1.000 ases a cada uno de
los deudores y cada uno debe pagar 1000 ases al acreedor, ya que la
división es por partes iguales (regla general), a menos que las partes o la ley
establezcan una proporción distinta.
Todas las cuestiones que dicen relación con esta clase de
obligaciones debe resolverse teniendo en cuenta que se trata de un vínculo
distinto y separado.
Por consiguiente, los modos de extinguir las obligaciones que operan
respecto de uno de los deudores o acreedores no afecta a los demás.

Ej: Modo de extinguir el pago, si Pedro paga su cuota los 1.000 ases, sólo se
extingue su parte o cuota en la deuda.

Esta obligación puede ser activa o pasiva o mixta:

1.- Activa: varios acreedores y un deudor.


2.- Pasiva: varios deudor y un acreedor.
3.- Mixta: varios acreedores y varios deudores.

2.-OBLIGACIONES SOLIDARIAS:

Definición: "Son aquéllas en que hay una pluralidad de sujetos y un sólo


objeto debido divisible y que por así disponerlo la convención, el testamento
o la ley, cada acreedor puede exigir el total del crédito y cada uno los varios
deudores está obligado a pagar el total de la deuda, de tal modo que

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extinguida la obligación respecto de uno se extingue también respecto de
todos."

ELEMENTOS O CARACTERÍSTICAS DE LA SOLIDARIDAD:

1.- Pluralidad de sujetos. Pudiendo ser activa, pasiva o mixta.


2.-Pluralidad de vínculos .Como hay pluralidad de sujetos, la obligación
encierra tantos lazos o vínculos obligatorios como sujetos hay.
3.-Unidad de prestación: el objeto de la obligación, o sea la prestación debe
ser la misma para todos los deudores.
Tiene la particularidad de que si uno de los codeudores cumple con la
obligación, ésta se extingue completamente y respecto de todos.
4.-Divisibilidad del objeto: Debe ser susceptible de ser cumplido por
parcialidades.
5.-Requiere de pacto expreso o ser establecida por testamento o por la ley.
Ello porque la regla general es que estas obligaciones sean simplemente
conjuntas o mancomunadas, la excepción es la solidaridad, por tanto no se
presumen y deben estar claramente establecidas por su fuente.

Fuentes de la Solidaridad:
1.-La Convención
2.-El testamento.
3.-La ley

1.-Convención.:

En el derecho antiguo y clásico, la solidaridad sólo podía crearse mediante


la "stipulatio" (verbal y solemne). Posteriormente se utilizaron los contratos
litteris, para que finalmente se llegara a la conclusión que cualquier
contrato podía servir para crear la solidaridad, pero esa convención debe
manifestar de un modo claro la voluntad de las partes de que la obligación
sea solidaria.

2.-Testamento: Se produce cuando se lega una cosa a una persona y la


entrega del legado queda a cargo de varios herederos .

Por ejemplo: Si digo: - “le dejo a Octavio 1.000 ases”, éste podrá cobrar los
1000 ases, a cualquiera de mis herederos. Cumpliendo cualquiera de ellos,
se extingue la obligación respecto de todos.

3.- La ley:
-Si varias personas cometen un delito o cuasi delito, y causan daño a un
propiedad, todas son solidariamente responsables. Solidaridad
pasiva.( varios deudores.)

-Si un menor tiene varios tutores que han mal administrado su patrimonio,
ellos son solidariamente responsables en cuanto a la indemnización de
perjuicios por los daños ocasionados por su mala administración.

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD:

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Solidaridad mixta: ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES:

El principal efecto dice relación con la facultad que tiene cualesquiera


de los acreedores de exigir el total del crédito a cualquiera de los deudores.

La cancelación de la prestación ejecutada por cualquier deudor respecto


de cualquier acreedor extingue la obligación respecto de todos los demás.

De ésto se desprende la importancia de la solidaridad en el mundo del


negocio jurídico.
Este efecto significa una ventaja para el acreedor como para el deudor.
El deudor aumenta la garantía que le otorga al acreedor, lo cual facilita al
deudor obtener un crédito.

Si son varios los coacreedores puede significar que si falta un acreedor,


por ejemplo, se ausenta del lugar donde debe cumplirse la obligación,
siempre habrá otro acreedor para constreñir de pago al deudor.

Solidaridad Pasiva: UN ACREEDOR Y VARIOS DEUDORES:

El acreedor puede demandar el total de lo adeudado a cualquiera de


los deudores a su entero arbitrio. El deudor que cumple con la obligación,
libera a sus codeudores.

El codeudor solidario demandado puede cumplir la obligación


empleando distintos modos de extinguir las obligaciones:

1.- Empleando un modo de extinguir las obligaciones que diga relación con
el objeto mismo de la obligación.

2.-o también puede invocar otro modo de extinguir que mira a la persona
que interviene en la obligación.

1.-si opera un modo de extinguir que mira al objeto de la obligación, ésta se


extingue y ello aprovecha a todos los demás deudores. La obligación en
consecuencia se extingue respecto de todos ellos, y ello ocurre porque el
objeto de la obligación es el mismo par todos los deudores.

Ejemplos de modos de extinguir las obligaciones que recaen sobre la


prestación:

a)El pago, que consiste en la prestación exacta de cuanto se debe, hecha


en el modo debido.
b)En Roma existió la aceptilatio que es un modo de extinguir las obligaciones
nacida de los contratos verbis en que el vínculo nace del pronunciamiento
de palabras solemnes, consiste en una interrogación que el deudor hace al
acreedor, preguntándole si se da por satisfecho de la o las obligaciones
existentes entre ellos. fente a la respuesta afirmativa del acreedor , se
extingue la obligación.

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c)la Novación: es otro modo de extinguir las obligaciones que consiste en
crear una nueva obligación que viene a sustituir a la antigua, la cual queda
extinguida. La novación producida entre el acreedor y cualesquiera de los
deudores , extingue la obligación de los demás deudores .
( iguales efectos que el pago).
Ejemplo: Pedro, Juan y Diego deben a José 1000 ases . José conviene con
Diego, que en vez de que le paguen los 1000 ases, Diego le entregará un
caballo.

d)Pactum de non petendo. o pacto de no pedir más. Consiste en una


declaración no formal del acreedor por la cual se compromete a no exigir
jamás el cumplimiento de la obligación, o bien a no exigirlo dentro de un
cierto plazo o bien a no exigirlo con respecto a un determinado deudor.

Este pacto podía ser :

a.-in rem: cuando el acreedor prometía no exigirle más el cumplimiento de


la obligación.
b.-in personam: cuando el acreedor prometía no cobrarle a un determinado
deudor o en un cierto plazo.

Si interviene este pacto in rem entre un acreedor y cualesquiera de los


codeudores, la obligación queda extinguida para todos los deudores
puesto que ese refiere a la prestación misma.

e) la pérdida de la cosa debida: Es otro modo de extinguir las obligaciones,


la pérdida fortuita de la especie o cuerpo cierto debida, extingue la
obligación respecto de todos los codeudores solidarios, porque recae sobre
la prestación misma.( jamás obligaciones de género)

2.- En cambio, si respecto del deudor opera un modo de extinguir que


mira a una persona misma del deudor.
Aquí el modo de extinguir la obligación, o sea la causa o motivo que
extingue el vínculo jurídico sólo mira a una relación personal entre el
acreedor y el deudor demandado.
En este caso la extinción de la obligación no es total, porque los
demás codeudores no se han visto involucrados en la extinción del vínculo,
y permanecen obligados con respecto al acreedor.

Ejemplos de modos de extinguir las obligaciones que se refieren a la


situación personal de uno o más deudores:

En este caso la obligación no se extingue en relación a aquellos deudores


que no se han visto relacionados con la causa que motiva la extinción de la
obligación.

a)La confusión: Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce


cuando se reúnen en una misma persona las calidades de acreedor y
deudor, respecto de la misma obligación.
Ejemplo: Si el deudor hereda de su causante el crédito.
Los demás codeudores quedan obligados, porque respecto de ellos no
hay confusión.

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b) El pacto de non petendo in personam, tiene los mismos efectos de la
confusión.

c) la capite deminutio , extingue la obligación respecto del que sufrió la


capite deminutio pero no afecta a los demás deudores, es decir no extingue
la obligación respecto de ellos.

d) La Compensación: Es un modo de extinguir las obligaciones que opera


cuando ambos son deudores y acreedores recíprocamente, ambas
obligaciones se extinguen hasta concurrencia de la menor.

La compensación es de naturaleza mixta: personal y real. Es personal


porque sólo puede oponerla el deudor–acreedor, y es real porque una vez
opuesta se extingue la obligación respecto de todos.

Solidaridad Activa: ( VARIOS ACREEDORES Y UN DEUDOR).

En esta situación, el deudor puede pagar la obligación a cualquiera


de los acreedores a su elección y si éste paga extingue la obligación
respecto de todos los acreedores.

Pero si ya ha sido demandado por uno de ellos la cuestión litigiosa queda


concretada entre el acreedor demandante y el deudor, debiendo el
deudor por haber sido demandado hacerle el pago al acreedor que le
demanda.

EFECTOS de la solidaridad entre los codeudores:

El deudor que ha pagado la deuda no tiene derecho a que sus


codeudores la reembolsen la cuota que por ellos ha dado, ello en la
solidaridad pasiva y mixta, ya que la solidaridad como institución no
contemplaba ningún mecanismo por cual este deudor pudiera dirigirse
contra sus codeudores para que le reembolsen sus respectivas cuotas.

Pero puede suceder que entre estos codeudores solidarios, exista una
relación distinta que los obligue a contraer una obligación solidaria.

1.-Puede ocurrir que estos codeudores sean comuneros ,y puede exigirles


que contribuyan con su cuota mediante la actio comuni dividundo y si la
comunidad deriva de una sucesión hereditaria , estos herederos comuneros
ejercen la actio familiae ercirscundae.

2.-Puede suceder que sean socios estos codeudores,y mediante la actio


prosocio, el socio que pagó puede exigir que los codeudores contribuyan
con su cuota que le corresponde.

3.- Incluso puede ocurrir que al deudor que le están cobrando sea un
mandatario de los otros deudores , y éste tiene la actio mandati contraria
para exigir a los codeudores que le reembolsen sus respectivas cuotas.

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Pero si no eran comuneros, ni socios o no había mandato, el deudor
solidario que cumplió con la obligación no podía exigir a los demás
codeudores el reembolso de sus cuotas, entonces el pretor creó los medios
para que este deudor pudiera exigir el reembolso.

a.- Autorizó el beneficio de cesión de acciones: que consistía en autorizar


al deudor demandado por el acreedor, para que antes de cumplir la
prestación, le exija al acreedor la cesión de las acciones que éste tiene
contra los demás codeudores. Pero si el acreedor no quería cederlas, el
pretor le otorgó al deudor demandado la facultad de hacer valer la
exceptio doli en virtud de la cual éste no paga hasta que la cedan las
acciones.

b.- También existía otro procedimiento en el caso de que el deudor


demandado no fuera el deudor principal, que no fuera el que se aprovechó
del crédito, este fue el beneficio de discusión, que consistía en que el
deudor demandado le podía decir al acreedor que él no era el deudor
principal , que primero le cobrara a él y si no podía obtener el pago, le
cobrara a él.

c.- Finalmente, en el derecho Justinianeo, se reconoce al deudor


demandado el beneficio de división, que implicó en el hecho el fin de la
solidaridad. Significó que el deudor demandado podrá pedir al acreedor
que divida el crédito entre los codeudores solventes .Este beneficio no pasó
al derecho chileno.

Efectos entre los coacreedores:

Cualquiera de los coacreedores puede exigir al deudor el total de la


deuda. Ocurre que uno de los coacreedores se adelanta y cobra el total
de la deuda, y el deudor le paga,¿ los otros coacreedores tendrán derecho
a exigir que el acreedor que recibió el pago les reembolse las cuotas que a
cada uno les corresponde?

De la solidaridad no nace ninguna acción destinada a obtener que los


acreedores que no recibieron el pago exijan al acreedor que lo recibió , la
contribución de lo que les corresponde.

Pero igual que los codeudores, puede suceder que los coacreedores
sean comuneros , en cuyo caso los acreedores que no recibieron el pago
pueden dirigirse contra aquél que lo recibió mediante la actio comuni
dividundo para exigir el reembolso de sus cuotas respectivas o la actio
familiae ercirscundae si comuneros herederos.

Si los coacreedores son socios, los acreedores que no recibieron el


pago podrán ejercer la actio pro socio contra el acreedor que recibió el
pago, para que les restituya sus respectivas cuotas.

Finalmente puede suceder que estén unidos por un mandato, es decir


el acreedor que recibió el pago era el mandatario, aquí podrán ejercer la
actio mandati directa contra éste y así obligarlo al reembolso.

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Pero como se trataba de acreedores, el pretor no intervino, entonces
si no estaban unidos por estos vínculos especiales, los acreedores que no
habían recibido el pago no tenían ningún acción para obtener el
reembolso.
Pero esta situación se solucionó estableciendo al contraer la
obligación solidaria, que producido el caso de que los coacreedores no
recibieran el pago, éstos podían exigir al que recibía el pago, el reembolso
de su respectiva cuota.

LA INDIVISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES:

La obligación es indivisible cuando la prestación, que es objeto de la


obligación no es posible ejecutarlo por parcialidades o que tiene por objeto
una cosa que no es susceptible de división, sea física o intelectualmente.
ejm. estipular una servidumbre de tránsito

la obligación es divisible: cuando la prestación se puede ejecutar por


parcialidades, o cuando el objeto de la obligación se puede dividir física o
intelectualmente..
ejm. es materialmente divisible , si varios tienen la obligación de pagar una
suma de dinero.
es intelectualmente divisible cuando 2 o más personas transfieren el
dominio de una cosa común.
La obligación indivisible se parece a la obligación solidaria pero se
diferencian en cuanto a la naturaleza de la prestación, ya que en la
solidaridad la prestación es divisible y si no puede pagarse por parcialidades
se debe a que las partes , la ley o el testador así lo dispuso.
En la indivisibilidad el cumplimiento es total porque por su naturaleza
la prestación no puede cumplirse por partes.

Para considerar si una obligación es divisible o indivisible, hay que


analizar , según sea de obligación de dare, facere, non facere o prestare.

a.-Dare: Pertenecen a las obligaciones divisibles las que tienen por objeto
dare, transferir la propiedad de cosas fungibles, de cosas divisibles, por ej: un
fundo, 100 fanegas de trigo ,etc.

Sin embargo son indivisibles:


1.Algunas obligaciones que tienen por objeto la transferencia de la
propiedad de una cosa, cuando la división pueda cambiar su naturaleza.
ej: dar un caballo, es una especie o cuerpo cierto por naturaleza indivisible.

2.-Es indivisible, la obligación de constituir un derecho real de servidumbre .


3.-Las obligaciones alternativas, en cuanto no puede exigirse que se acepte
parte de un objeto y parte del otro.

b.- Facere: Estas obligaciones son indivisibles porque no puede decirse que
esté hecho lo que no se hace enteramente.
Por ej: -construir una casa.

Hay casos en que la obligación de facere permite cumplirla parcialmente


y en esos casos puede ser divisible.

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Por ejm: Una persona encarga a otra hacer una cerca de 100 metros y el
deudor se compromete a hacer 50 metros cada mes.

C) Obligación de non facere :igual que la de facere.

D) Obligación de prestare: Consiste en entregar el disfrute de una cosa.


Ejemplo: Entregar una casa en arrendamiento.
También sigue la misma norma (indivisible) ya que la prestación es la
entrega y ésta deberá hacerse en su totalidad, sin perjuicio que las partes
hayan convenido lo contrario.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES:

La divisibilidad o indivisibilidad interesa cuando hay pluralidad de sujetos,


ya que cuando hay un sólo acreedor y un deudor lo normal es que la
prestación se realice de una vez y totalmente.
En Roma, en los primeros tiempos, la obligación indivisible no fue
considerada distinta de la obligación solidaria, y ésta era de dos clases:

subjetiva: cuando emanaba del acuerdo de voluntades de las partes o


emanaba de la ley.
objetiva: cuando emanaba de la naturaleza misma de la prestación u
objeto.ejm: entregar un caballo.
Fue Justiniano, quien dictó normas precisas para la obligación indivisible,
diferenciándola de la obligación solidaria.

En la obligación indivisible:

a- Si son varios los acreedores, cualesquiera de ellos puede reclamar el total


de la prestación al deudor, pero este último puede exigir que el acreedor le
asegure que a posteriori no será perseguido por los demás acreedores.

El pago hecho a un acreedor deberá prorratearse entre todos los


acreedores.

b- si son varios los deudores , el o los acreedores pueden demandar a


cualesquiera de los deudores por el total de la deuda, pero este deudor
demandado tiene derecho a pedir a los acreedores un plazo para ponerse
de acuerdo con los demás codeudores a fin de cumplirse entre todos, pero
si la obligación es entregar una especie o cuerpo cierto, sólo el deudor que
lo tenga debe cumplirla, pero este deudor tiene derecho a perseguir a los
demás codeudores para exigirle que cada uno de ellos contribuya con su
cuota en la deuda.

c- Puede suceder que la obligación no se pueda cumplir por culpa o por


dolo de los deudores, en ese caso, todos ellos son responsables de la
indemnización de perjuicios al acreedor y ésta no es solidaria sino
simplemente conjunta.

d- Si el culpable del incumplimiento es un solo deudor, sólo él deberá


indemnizar de perjuicios.

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3
PARALELO ENTRE LA OBLIGACION SOLIDARIA E INDIVISIBLE:

1-En ambas clases de obligaciones aparece la pluralidad de sujetos .

2- Ambas constituyen una excepción al principio general en que existiendo


varios acreedores y deudores, sólo los deudores son responsables de su
respectiva cuota y los acreedores sólo pueden exigir su parte o cuota en el
crédito.

3- En la obligación solidaria, los acreedores pueden exigir el total del crédito


y los deudores deben pagar el total de la prestación, por así disponerlo la
convención , el testamento o la ley.
En cambio la obligación indivisible, por la naturaleza de la prestación, los
acreedores deben exigir el total y los deudores deben pagar el total de la
prestación.

4- En la obligación indivisible el deudor tiene derecho a exigir un plazo para


ponerse de acuerdo con los demás codeudores para que contribuyan al
cumplimiento de la obligación .En la Solidaridad no existe este derecho.

5- Si la obligación indivisible llega a ser imposible de cumplir por culpa de los


deudores , éstos deberán indemnizar de perjuicios al acreedor , y cada uno
responde por su cuota.
En cambio si la obligación solidaria no se cumple por culpa de los
deudores la indemnización sigue siendo solidaria.

LA INEJECUCION DE LA OBLIGACION:

Puede suceder que la obligación llegue a ser imposible de cumplir en la


forma y en el lugar y tiempo que han convenido En estos casos se dice que
hay imposibilidad de ejecución, no se puede por parte del deudor cumplir
aquello a que se comprometió.

Causas de inejecución de las obligaciones:

1.Caso fortuito o fuerza mayor:-Puede suceder que el incumplimiento de la


prestación se deba a un hecho externo ajeno a la voluntad del deudor y
que tampoco pueda controlar.

Caso fortuito: Definición: ”Todo acontecimiento de la naturaleza o del


hombre que no se puede prever. Por ejemplo: Terremoto.

Fuerza mayor: Definición: “Todo acontecimiento de la naturaleza o del


hombre que si bien ha sido previsto no se ha podido resistir o evitar.
Por ejemplo: Un Huracán.

Producido el incumplimiento, el análisis de las circunstancias, le


corresponderá al juez. El determinará en cada caso si es caso fortuito o
fuerza mayor.

Prueba:

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4
El caso fortuito o fuerza mayor no se presumen, por tanto el deudor debía
probarlos, porque era un evento que lo liberaba de la obligación.

Efectos:
El deudor que probaba el caso fortuito o fuerza mayor, quedaba
liberado de la responsabilidad por el principio de que el riesgo por pérdida
o deterioro de la cosa corresponde al acreedor.
Tal principio suponía que debía tratarse de especies o cuerpo ciertos
específicos( tal esclavo, tal obra de arte, etc..)porque las cosas fungibles
podían ser reemplazadas por otras, debido a que tienen el mismo poder
liberatorio para el deudor.( el género no perece).

Como efecto compensatorio al riesgo que asumía el acreedor, éste se


aprovechaba del aumento del valor de la cosa en el tiempo intermedio
entre el nacimiento y el cumplimiento de la obligación, incluyendo frutos y
accesiones.

La regla general de que el deudor no responde por el caso fortuito o


fuerza mayor tiene algunas excepciones:

1.- Cuando en el contrato se pacta que el deudor es responsable del caso


fortuito o fuerza mayor.

2.- Responde por los daños ocasionados por incumplimiento debido al caso
fortuito o fuerza mayor, cuando éstos ocurren por su dolo o culpa.
Ejemplo: se le dio a la cosa un uso distinto al natural y la cosa se destruye
fortuitamente.

3.- Si el deudor se encuentra en mora en el cumplimiento de la obligación


(retardo culpable en el cumplimiento de la obligación unido a la
interpelación del acreedor) responde de la pérdida del objeto debido, por
caso fortuito o fuerza mayor.

4.- Si la obligación era de género, el género no perece.

5.- El depositario que voluntariamente se hace responsable de la custodia


del bien depositado, también responde del caso fortuito o fuerza mayor.

2.-LA CULPA:

La culpa en un sentido amplio, existe cuando le es imputable a alguien la


lesión del derecho ajeno. La culpa en este sentido comprende tanto al dolo
como la culpa en sentido estricto.

Dolo:
a) Concepto: Son los hechos u omisiones del deudor que acarrean el
incumplimiento de la obligación cometidos con la intención perjudicar al
acreedor, o sea con la intención de lesionar el derecho ajeno.

Como causal de inejecución de las obligaciones, el dolo afectaba la


conducta del deudor que conciente y maliciosamente incurría en
incumplimiento de la obligación con el propósito de perjudicar al acreedor.

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El dolo sólo podía emanar de una persona que comprendiera el alcance
de sus actos , por lo que se excluían por ejm. los dementes, infantes etc.
El dolo futuro las partes no podían condonarlo,(no se puede renunciar a la
mala fe, hay ilicitud en el objeto.) Pero respecto del dolo pasado se podía
perdonar la indemnización de perjuicios, producida por el dolo.

Efectos del dolo:

El deudor respondía de todas las consecuencias del incumplimiento de


la obligación. Responde de todos los perjuicios.

Culpa: ( en sentido estricto)

a)Concepto "Es un hecho u omisión imputable al deudor, que acarrean el


incumplimiento de la obligación, pero sin la intención de lesionar el derecho
ajeno, o sea sin la intención de perjudicar al acreedor. No se usa la debida
diligencia para evitar aquella lesión."

El concepto de culpa nació en los delitos de daño injustamente causados,


sancionados en la Lex Aquilia( que trata de la culpa extracontractual), de
donde se desplazó a la esfera contractual, para caracterizar la conducta
del deudor que incurría en incumplimiento por descuido.

La culpa se define: "Como la falta de diligencia o cuidado en el


cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho."

-Culpa contractual: Falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de la


obligación.

-Culpa extracontractual: Falta de diligencia o cuidado en la ejecución de


un hecho.

- CULPA EXTRACONTRACTUAL:

La culpa extracontractual (Culpa legis aquilia) existe cuando se causa


perjuicio a una persona con la cual no se está ligado por ningún vínculo
obligatorio, por ej: él que destruye o estropea las cosas ajenas.

La ley aquilia trata del daño injustamente ocasionado a las cosas ajenas.
Esta culpa aquiliana, siempre es culpa positiva in faciendo, puesto que un
hombre no está jurídicamente obligado a prestar actos positivos en relación
con otro hombre, sino cuando voluntariamente se ha obligado a ello.
La culpa contractual , por el contrario, puede ser también negativa, ya
que podemos perfectamente obligarnos a un non facere.

la culpa extracontractual no admite grados de culpabilidad: Cualquier


perjuicio, ya que provenga de simple inadvertencia, ya de negligencia más
o menos grave, ya de dolo, hace responsable al autor del daño.

Era un elemento del delito de daño injustamente causado por un


hecho ilícito realizado por una persona otra persona.

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La ley de las doce Tablas contemplaba la reparación del daño
injustamente causado, concediendo acciones al perjudicado, e incluso la
Ley era aplicable en materia contractual, o sea cuando existía un vínculo
obligacional entre la víctima y el autor del daño. En este caso el afectado
tenía la opción de perseguir la responsabilidad del autor, ya sea por la Lex
Aquilia o La ley de las 12 Tablas.

Ejemplo: El depositario que hubiere injustamente deteriorado la cosa


depositada, podía ser perseguido por la acción de la Lex Aquilia o por la
actio depositi directa.

- CULPA CONTRACTUAL:
"Falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de la obligación". Nace
de la omisión de la diligencia exigida por el vínculo obligatorio que liga a las
partes.

Por Ej: El depositario que no custodia la cosa que le ha sido dada en


depósito, comete una culpa contractual, porque ha faltado en la
obligación que para él deriva del contrato de depósito

Los romanos graduaron esta clase de culpa:

1º: culpa lata y en culpa leve.

Culpa lata o grave: Es aquella falta de diligencia que no incurriría un hombre


dotado de la inteligencia más vulgar. Consiste en la negligencia excesiva.
Por ej: Abandonar la casa dejando la puerta abierta, cuando hay en ella
objetos preciosos.

Culpa leve: Es aquella falta de diligencia que no cometería un buen


administrador. Esta culpa puede ser apreciada de dos formas:

Culpa leve in abstracto: Es aquella falta de diligencia que no incurriría un


buen padre de familia( hombre leal y honesto).Para calificar esta culpa se
compara con la conducta de un buen padre de familia.

Culpa leve in concreto: Es aquella falta de diligencia que no incurriría una


persona en sus negocios propios .Se apreciaba la conducta en una
situación puntual y si el sujeto había demostrado una diligencia menor que
la que la aplicada en sus negocios propios, incurría en esta clase de culpa.

La culpa en principio se aprecia in abstracto


( regla general), pero en ciertos casos cuando los bienes ajenos y los propios
se confunden, se aprecia in concreto, como por ejemplo: Los guardadores
en la administración de los bienes de su pupilo, los socios al administrar los
bienes sociales y el marido que administra los bienes dotales.

2º-Culpa se divide en Positiva (culpa in faciendo) y negativa (culpa in non


faciendo), según que se incurra en ella mediante un acto positivo
( realizando alguna actividad)o negativo, es decir abstenerse de hacer
algo.

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- Responsabilidad del deudor en las obligaciones de buena fe:

a.- El deudor que contrae un vínculo obligatorio para obtener un provecho


de él, debe responder hasta la culpa leve. Excepción el que recibe una cosa
a título de precario que responde de la culpa lata, ello por una razón
histórica, se consideraba una simple relación de hecho.

b.-Pero si sólo es en provecho de la otra parte, del acreedor, el deudor


responde de la culpa lata.

ejm: el depositario y el comodante responden de la culpa lata, a su vez el


depositante, comodatario, el comprador , el vendedor, responden de la
culpa leve.

Excepción: el mandatario responde de la culpa leve,aunque sea en


beneficio del mandante, lo mismo los tutores y curadores, ello por ser cargos
de confianza.

Las partes , por medio de cláusulas expresas podían modificar las


responsabilidad por culpa, ya sea aumentándola o disminuyéndola, pero no
pueden eximir de responsabilidad por anticipado al deudor por dolo o culpa
grave, que son similares.

Efectos:
El deudor es responsable para con el acreedor cuando a consecuencia
de un acto ilícito cometido con dolo o culpa imposibilita todo o en parte el
cumplimiento de su obligación. El acreedor puede exigir el resarcimiento de
los daños por medio de la acción proveniente de la obligación violada.

El deudor responde del dolo en todos los casos, aun cuando hubiese
pactado lo contrario. En cambio en la culpa no se responde en todas las
obligaciones. Hay que distinguir a quien beneficia el acto.

Si ambas partes incurren en culpa , se compensan sus respectivas


responsabilidades hasta el punto en que resulten equivalentes.

En el derecho primitivo el incumplimiento de las obligaciones daba lugar


a una pena, en el periodo clásico, prevalece el criterio de la responsabilidad
contractual, como algo distinto de la delictual, y por consiguiente se plantea
el problema del importe en relación a la prestación debida y no cumplida
voluntariamente, es problema no fue resuelto de manera uniforme hasta
que Justiniano fijó dicho importe en el doble del valor real de la prestación.

DEL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:

En toda obligación , ya sea por su naturaleza o en virtud de una cláusula


especial, hay un momento a partir del cual el acreedor puede exigir el pago.
Si el deudor no paga cuando debe hacerlo , se dice que hay mora.

Mora debitoris(Mora del deudor):

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Concepto: Es el retardo culpable o doloso del deudor en el cumplimiento
de su obligación más allá del tiempo en que ha sido requerido de pago por
el acreedor.

REQUISITOS:

1-retardo, supone una obligación exigible y vencida.


2-culpable o doloso, el retardo no debe ser por caso fortuito o fuerza mayor.
3-Interpellatio:
El acreedor debe, hacerle en tiempo y lugar oportuno una interpellatio o
intimación de pagar.

El deudor está en mora solamente después de la interpellatio que ha sido


dirigida por el acreedor. El acreedor puede hacerlo a través de un
mandatario.

Excepcionalmente hay casos en que está en mora sin interpellatio:

a.-Si el deudor está ausente, y no ha dejado por negligencia o mala fe


persona para reemplazarle.
b.-Si se trata de una obligación de restituir derivada de un robo.
c.-En las obligaciones a plazo , cuando se hubiere pactado que el simple
retardo constituye en mora al deudor.

Hay autores que sostienen que el deudor quedaba en mora por el sólo
vencimiento del plazo; pero esta opinión no está apoyada por las fuentes,
que no diferencian a un deudor en mora de una obligación pura y simple
de una obligación sujeta a plazo o condición, en que dice relación a la
necesidad de interpelar al deudor para que quedara en mora.

EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR:

a.- cuando la cosa debida es un cuerpo cierto, está a riesgo del deudor
desde el instante en que se constituye en mora. Es responsable de su
destrucción por caso fortuito o fuerza mayor.

El deudor se libraba de esta consecuencia de la mora, probando que la


cosa hubiera perecido igualmente en poder del acreedor.

b.-Si la deuda es una cantidad de dinero, el deudor debe desde la puesta


en mora, los intereses al tipo legal. Pero si la acción es derecho estricto, no
se le permitía al juez aplicar intereses moratorios a la persona.

II_ MORA CREDITORIS:( mora del acreedor)

CONCEPTO: Era el rechazo, sin causa justificada, de la oferta de pago


integra, efectiva y oportuna de la prestación debida hecha por el deudor.

Requisitos:

1.-es necesario que el acreedor retarde por dolo o culpa suya injustamente
el ejecución de la obligación.

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2.- es preciso que se hayan hecho ofrecimientos valederos, pueden ser
hechos por toda persona que tenga derecho a pagar y son valederos
cuando se dirigen al acreedor capaz de recibir el pago.

Efectos:

1.El acreedor debe indemnizar de perjuicios derivados de su mora al deudor.


2- Si la obligación era de género, y el acreedor se constituye en mora, hace
pasar los riesgos a su cargo. Los cuales normalmente son de cargo del
deudor.
3.-Si el objeto de la obligación es una suma de dinero que produce intereses,
la mora del acreedor hace cesar su curso.

Extinción o purga de la mora:

-La purga de la mora del deudor se producía cuando cumplía la prestación


o hacía ofertas válidas de pago.
-La purga de la mora del acreedor se produce cuando se declara
preparado para recibir el pago.

La purga de la mora tanto del deudor como del acreedor, hace cesar los
efectos de la mora en lo sucesivo, pero no los efectos ya producidos.
Podía purgarse la mora si el retardo era recíproco, lo que producía una
especie de compensación, que cesaba cuando uno de ellos ponía fin a la
situación de mora ya sea pagando o aceptando la prestación.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS:

EL incumplimiento total o parcial de su obligación por parte del deudor o


su mora y el rechazo injustificado del acreedor a recibir el pago en lugar y
tiempo debido dan lugar a la indemnización de perjuicios.

Desde el punto de vista del deudor:

definición: Consiste en la obligación que pesa sobre el deudor de reparar el


daño sufrido por el acreedor por el no cumplimiento de la obligación o por
el cumplimiento tardío de ésta.

De esta definición se desprenden dos clases de indemnización de perjuicios:

a.-Indemnización compensatoria: Cuando tiene por objeto reparar el daño


producido al acreedor por el incumplimiento total o parcial de la obligación.
Aquí la indemnización sustituye todo o parte del objeto de la obligación.
b.-Indemnización moratoria: Consiste en la obligación de reparar el daño
producido por el cumplimiento tardío de la obligación. La obligación se
cumple pero tarde, y el no cumplirla en su oportunidad sino que en otra
posterior ocasiona un daño que debe repararse.

el daño o perjuicio, es toda disminución patrimonial o la pérdida de una


ganancia legítima.

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-la disminución patrimonial es el daño emergente, es decir el perjuicio
directo consecuencia necesaria de la inejecución total o parcial o del
cumplimiento tardío de la obligación.

-la pérdida de la ganancia legítima es el lucro cesante.


Que no son una consecuencia directa y necesaria de la inejecución o mora
en el cumplimiento de la obligación.

ejemplo: En un compraventa, el comprador no paga el precio, éste será el


perjuicio directo (daño emergente),pero la utilidad que le hubiere reportado
al vendedor el negocio en que iba a invertir ese dinero, será el perjuicio
indirecto(lucro cesante).

- Para que haya indemnización es necesario un perjuicio., si por Ej. si A debió


vender 100 acciones el 30 de mayo y no lo hizo, pero estas aumentaron de
valor, aquí el incumplimiento lo favoreció.

- Siempre se deben los perjuicios directos, los indirectos sólo en caso de mala
fe o dolo.

- El acreedor demandante debe hacer la prueba de los perjuicios sufridos.

Avaluación de los perjuicios: Pueden ser determinados por el juez, por la


ley o las partes.

MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

CONCEPTO: Son los hechos jurídicos que tienen como consecuencia la


extinción de una obligación.

SOLUTIO O EL PAGO

Es un modo voluntario de extinguir obligaciones ipso jure.


Definición: Es la prestación exacta de cuanto se debe hecha en el modo
debido.

Consiste en el cumplimiento del objeto de la obligación, cualquiera


que sea la índole de la prestación.
En virtud del pago, queda extinguida Ipso Jure la obligación, con
todos sus accesorios. Queda extinguida la fianza, hipoteca, etc., que
estaban garantizando esta obligación.

Por quien puede hacerse el pago:


Por un deudor o por un tercero que puede actuar con su consentimiento o
incluso sin que lo sepa o contra la voluntad expresa del deudor, la deuda
se extingue, el tercero, para obtener el reembolso , si es mandatario , tiene
la actio mandati, y si no lo es tiene la actio negotiorum gestium, pero en
cualquier situación le conviene hacer que el acreedor le ceda su acción
contra el deudor y esta será la única posibilidad que tiene aquél que pagó
en contra de la voluntad del deudor.

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Capacidad:
El que paga debe ser capaz de ejecutar la prestación.
Ejemplo, si la obligación es de dar : debe ser dueño y capaz de enajenar.

A quien debe hacerse el pago:


- Normalmente el pago se le hace al acreedor, pero puede hacerse a su
representante legal o convencional o sus herederos.

Que debe pagarse:


La obligación contraída íntegramente. El deudor está obligado a cumplir
sólo la prestación a la cual se obligó y debe hacerlo cabalmente. El
acreedor no puede ser obligado a recibir la cosa por parcialidades.

Excepcionalmente hay dos casos en que el acreedor puede ser


obligado a recibir una cosa distinta de la debida.

a.- El beneficio de dationis in solutum( no pasó al derecho actual)


Se aplica según Justiniano, sólo al deudor de una suma de dinero, que
llegado el vencimiento de la obligación, carece de dinero para cumplir y
tampoco encuentra compradores para sus bienes inmuebles, por tanto
puede obligar al acreedor que reciba en pago de una obligación que era
una suma de dinero, sus bienes inmuebles , previa tasación judicial de ellos.
Este acreedor deberá conformarse con recibir estos bienes en vez de dinero.

b.- Beneficio de competencia:


En un comienzo gozaban de este beneficio , sólo los deudores que
habían hecho la bonorum cessio de sus bienes y gozaban de él, cuando no
habiendo alcanzado a cumplir el pago total de la deuda, el deudor sigue
trabajando y mejora su situación, y el acreedor puede perseguirlo para el
pago del saldo.
Este deudor no puede ser obligado a pagar más de lo que buenamente
pueda, es decir dejándole lo necesario para que subsista modestamente de
acuerdo con su rango social.

Es una excepción, porque el acreedor no va a obtener el total sino sólo


parcialidades. Con el tiempo, a medida que mejore su situación, puede ir
cobrando el saldo.

Al principio, sólo el deudor por la bonorum cessio, obtuvo este beneficio,


pero después se extendió a otros casos.

Por ej: -el caso de los hijos que demandan obligaciones a sus padres y
parientes.
-En los créditos entre el marido y la mujer, ésta no puede dejar sin nada
al marido y vice versa.
-El patrono cuando era demandado por el liberto.
-El donante cuando es demandado por el donatario.

Actualmente si existe este beneficio.

Lugar de pago: Si la obligación emana de un contrato se hará en el lugar


convenido. Si nada se dice , será en el lugar donde se encuentran los

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muebles o inmuebles respectivos. Si es dinero, el lugar donde se contrajo la
obligación, y en las obligaciones de hacer, en el domicilio del deudor.

Tiempo de pago: Si es una obligación pura y simple, se cumple a penas fuere


posible según su naturaleza, pero si hay plazo ,al vencimiento de éste. Pero
el deudor puede pagar antes del vencimiento del plazo es a su favor.

Prueba del pago: el pago no se presume, debe probarlo aquel que lo alega.
En la época clásica el pago se podía probar por cualquier medio
probatorio, pero Justiniano, exigió determinadas pruebas, ej: 5 testigos etc.

Imputación del pago:


a) si se paga menos de lo que se debe: se imputa primero a los intereses, y
después al capital, salvo acuerdo entre las partes.

b)Si el deudor tiene varias deudas con un mismo acreedor, y no señala cual
quiere pagar, se sujeta a las reglas siguientes:
1- se pagan los intereses devengados.
2.-después las obligaciones vencidas en orden a sus fechas.
3.- si varias deudas son de igual fecha se pagan a prorrata.
El deudor puede señalar la deuda que paga en el acto del pago, de lo
contrario la imputación la hace el acreedor.

Pago por consignación:


Si el deudor es capaz y ofrece un pago válido, en el lugar y tiempo
convenido, el acreedor no puede obstaculizar el pago, ya sea
ausentándose, o bien negándose a recibirlo. Si esto sucede, el deudor
puede hacer el pago por consignación, que consiste en el depósito de la
cosa debida en el lugar que indique el juez, normalmente será el templo o
en otro sitio determinado por el juez, almacenes de depósito, casa de
banqueros.
El pago por consignación produce el mismo efecto que el pago normal,
o sea extingue la obligación.

LA NOVACION: Es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la


cual queda por tanto extinguida.

REQUISITOS:
1. Existencia de dos obligaciones: Ambas deben ser válidas.
2. Que se haga mediante un contrato formal. Era la Stipulatio.
3.animus novandi, o sea la intención de novar. Con Justiniano debía
expresarse claramente.
4. Alguna diferencia entre la antigua y la nueva obligación.
Ambos obligaciones deben ser válidas, la novación extingue ipso jure la
obligación antigua, con todas sus garantías.

La novación puede ser por cambio de sujeto o de objeto :

a) por cambio de sujeto:


1.-Si se cambia el acreedor, se requiere el consentimiento del antiguo
acreedor, del nuevo acreedor y del deudor.

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2.- Si se cambia al deudor, se requiere el consentimiento del acreedor , del
nuevo deudor, pero no del antiguo deudor.

b) Por cambio de objeto:


Podía introducirse una nueva modalidad, plazo o condición, o sustituirse el
objeto de la obligación.
En la época clásica se podía cambiar cualquier elemento, pero menos el
objeto, pero con Justiniano se aceptó este cambio.

COMPENSACION:
Es un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando dos personas
son acreedoras y deudoras recíprocamente, y en virtud de lo cual
concurriendo los demás requisitos legales, se extinguen ambas obligaciones
hasta concurrencia de la menor.

CLASES DE COMPENSACION:

Convencional: Aquélla que las partes acuerdan libremente.


Judicial: La establece el juez a solicitud de una de las partes.
Legal: Aquélla que opera por el sólo ministerio de la Ley.

En Roma se aplicó la convencional y la judicial, la legal según la mayoría


dicen que no operó.
Justiniano acepta la compensación como norma general y la somete a
ciertas reglas especiales:

1.-Es posible oponer la compensación a cualquier clase de acciones, sea


de estricto derecho o de buena fe, sin que el demandado necesite oponer
la exceptio doli.
2.- Las deudas pueden provenir de una misma o distintas causas.
3.- Se puede alegar la compensación en cualquier estado del juicio.
4.- Sólo pueden oponerse los créditos que tenga el demandado contra el
demandante( o sea créditos propios)y deben ser créditos
exigibles( vencidos) y líquidos( es decir susceptibles de fijarse su monto
mediante una simple operación aritmética)
5.-opera en aquellos casos en que se cobra indemnización por daños.
6.-El depositario, demandado a restituir la cosa depositada, no puede
recurrir a la compensación que tenga contra el depositante.
7.-Tampoco puede oponer la compensación por aquellos que detentan
ilegalmente una cosa.

Efectos de la Compensación:

Modo de extinción ope excepcione , vale decir se hace valer a través de


una excepción, es facultativo para el demandado oponerla, si no se opone,
igualmente se pueden demandar los créditos.

CONVENCIONES LIBERATORIAS:

En la época primitiva del derecho romano, el deudor se obligaba con el


acreedor cumpliendo determinadas formalidades, si cumplía la obligación
no quedaba de inmediato liberado, debía realizar el contrarius actus, es

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decir cumplir en sentido inverso las formalidades que originaron la
obligación

a.- La solutio per aes et libram: modo de extinguir las obligaciones que
emanaban de las solemnidades del cobre y la balanza, esta convención
liberatoria consistía en realizar las formalidades en sentido contrario.
ejm: Los 3000 ases que te debo en virtud del mutuo, los pago y quedo libre
mediante esta moneda y esta balanza de metal, toca la balanza con la
moneda y se la entrega al acreedor.

b.- La aceptilatio: es una convención liberatoria solemne para aquellas


obligaciones que nacen de los contratos verbis o litteris y que consiste en
una interrogación que dirige el deudor al acreedor preguntándole si había
recibido el pago, frente a la respuesta afirmativa del acreedor, el deudor
quedaba liberado, extinguiéndose la obligación ipso jure.
Respecto de las obligaciones emanadas de los contratos litteris era
necesario transformarlas en verbis mediante la stipulatio, porque la
aceptilatio extinguía solamente las obligaciones emanadas de la Stipulatio.
ejm.¿tienes por recibido lo que yo te prometí? y responde: lo tengo.( Gayo)

c.- Pactum de non petendo: convención liberatoria no sujeta a formalidad


alguna, por la cual el acreedor se compromete a no exigir el cumplimiento
de la obligación al deudor, ya sea temporal o definitivamente. Opera ope
exceptione, es decir le confiere al deudor la exceptio pacti conventi.

d.-Mutuo disenso o contrarius consensus: Es un modo de extinguir las


obligaciones que se produce cuando las partes que celebraron un contrato
consensual acuerdan dejar sin efecto las obligaciones que emanan de él.
Sólo procede cuando esas obligaciones no han sido cumplidas por ninguno
de los contratantes. Opera ipso jurey extingue la obligación para siempre.

OTROS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES:

La CONFUSION:"Modo de extinguir las obligaciones para siempre, que ocurre


cuando se reúnen en una misma persona, las calidades de acreedor y de
deudor respecto de una misma deuda." Como si el deudor hereda de su
causante el crédito.
Puede operar por vía de la sucesión universal, como por vía de la sucesión
particular.
La confusión entre el acreedor y el fiador extingue la fianza , pero no la
obligación principal.
Puede operar también entre el deudor y uno de los acreedores solidarios,
o bien entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios.

La TRANSACCION:"modo de extinguir las obligaciones, que consiste en que


dos personas que tienen derechos litigiosos o dudosos, deciden poner
término al conflicto renunciando a parte del derecho que pretenden tener."

La PERDIDA DE LA COSA DEBIDA:

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La pérdida de la especie o cuerpo cierto debida, extingue la obligación,
siempre que sea por caso fortuito o fuerza mayor, pero no por dolo o culpa
del deudor, pues en ese caso responderá.
La pérdida por caso fortuito o fuerza mayor debe ser antes de que el deudor
se constituya en mora.
La pérdida debe ser total, porque si es parcial, el deudor debe restituir la
cosa como esté.

PLAZO RESOLUTORIO O CONDICION RESOLUTORIA: En el antiguo derecho


romano había que distinguir entre los contratos de estricto derecho y los de
buena fe.

-En los de estricto derecho: Estas modalidades no producían ningún efecto,


ya que las obligaciones se entendían contraídas a perpetuidad, sólo se
extinguían por un modo del jus civile. El pretor, para atenuar esta situación
otorgó la exceptio doli contra quien quería perpetuar una obligación.

-En los contratos de buena fe: estas excepciones se subentendían.

LA CAPITE DEMINUTIO: Extinguía las obligaciones, cualquier clase de capite


deminutio produce la extinción de las obligaciones, pero sólo en el jus civile.
El pretor mediante una ficción permitió a terceros con obligaciones
pendientes respecto del que sufrió la capite deminutio, exigir el
cumplimiento de la obligación.

LA MUERTE DEL DEUDOR:

Por regla general, no extingue las obligaciones del difunto, porque el


heredero continuador de la persona del causante deberá responder. Pero
hay obligaciones que no son transmisibles.
por ejemplo:
-Las obligaciones que emanan de un delito cometido por el causante.

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA:

Es la extinción de una obligación por el transcurso del tiempo, sin que


el acreedor haya exigido su cumplimiento.

Definición:
Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido
éstos durante un cierto lapso de tiempo concurriendo los demás requisitos
legales.

En el derecho Clásico no se conoció la prescripción extintiva, pero


una constitución de Teodosio 2º permitió alegar como excepción la
extinción de las acciones , por la inactividad del acreedor durante un plazo
de 30 años contados desde que la obligación se hizo exigible.

Esta prescripción se interrumpe cuando el acreedor demanda al deudor


ejerciendo su acción o cuando el deudor reconoce la deuda y solicita un
plazo o facilidades de pago. Esta interrupción hace perder el tiempo

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transcurrido. También puede suspenderse a favor de los incapaces, contra
quienes está prescribiendo.

Opera ope excepcione, debe ser interpuesta como excepción,


debiendo el deudor probar que han transcurrido los 30 años sin que se
ejerciera la acción, la cual queda extinguida , sin que después pueda
exigirse el cumplimiento de la obligación.

FUENTES DE OBLIGACIONES

Concepto:"Son los hechos jurídicos que les dan origen", o bien " Son los
hechos jurídicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en
situación de acreedor y deudor una de la otra".

Evolución de la fuentes:

Los Romanos, al comienzo, conocieron sólo dos fuentes de las


Obligaciones:

1.- Contrato
2.- Delito

Sostenían que estaban frente a un contrato cada vez que una


persona resultaba deudora de la otra, porque así lo habrían convenido de
común acuerdo.

O bien, frente a un delito porque la primera ha realizado contra la


segunda un acto ilícito, que aquélla debía reparar.

Más adelante cuando Roma se relaciona con otros pueblos, surgen


nuevas necesidades que dieron nacimiento a una triple clasificación de las
fuentes.

1.-CONTRATO
2.-DELITO
3.-VARIAE CAUSARUM FIGURAE: Son todas aquellas obligaciones que
no eran ni contratos ni delitos.

El jurisconsulto Gayo, dividió a su vez estas Variae causarum figurae,


en dos grupos de obligaciones.

a.- Cuasi ex contracto


b.- Cuasi ex delito.

Según si la causa de la obligación se asemeja a un contrato o si se


asemeja a un delito.

A ésta se le llama la CLASIFICACIÓN GAYANA de las obligaciones. El


jurisconsulto Modestino, le agregó dos nuevas fuentes.

1.- CONTRATO
2.- DELITO
3.- CUASI DELITO

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4.- CUASI CONTRATO
5.- PACTO PRETORIO
6.- LEY.

" CONTRATOS:"

La convención es un acuerdo de voluntades de dos o más personas que


tenía por objeto crear, modificar o extinguir un derecho.

Cuando esa convención tenía por objeto crear derechos, tomaba el


nombre de CONTRATO.

La palabra CONVENCION en derecho romano es genérica, se


comprende tanto los CONTRATOS como los PACTOS.

En Roma, no todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones


era considerado como contrato, sólo tenían ese carácter, las convenciones
a las cuales la ley atribuía el efecto de engendrar obligaciones y que
estaban protegidas por una acción, que permitía al acreedor exigir su
cumplimiento.

El mero acuerdo de voluntades entre dos personas los romanos lo


designaron PACTO.

Hasta Justiniano primó la idea según la cual el pacto no era suficiente


para crear una obligación civil.

El Derecho Romano concedió sólo efecto jurídico a las Convenciones


que estaban sometidas a determinadas formalidades y que por esa misma
razón le daba mayor certidumbre a los acuerdos de voluntades de los
contratantes. Con ello se evita la proliferación de los litigios al encuadrar la
manifestación de voluntad dentro de límites de las solemnidades.

Estas solemnidades consistían en:

1.- Pronunciamiento de ciertas palabras determinadas, lo que ocurría


en los Contratos VERBIS o verbales.

2.- O la escrituración y aquí estamos frente a los contratos LITTERIS o


literales.
3.- Entrega de la cosa, éstos son los contratos reales.

Esta exigencia de la "causa-solemnidad", no rigió más adelante para


ciertas convenciones de uso frecuente, éstos son los contratos consensuales.

Como conclusión para el derecho Romano se entiende por


CONTRATO a las Convenciones que crean obligaciones que tienen un
nombre propio y están protegidos por una acción.

Evolución Histórica de los Contratos.

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En la época Antigua, los Romanos tuvieron como forma de obligarse
el NEXUM. Este contrato en sus orígenes se habría tratado de un préstamo,
para pasar a ser un contrato formal, por el cual una persona se obligaba a
entregar a la otra una cierta cantidad de cosas fungibles, quedando
obligada a ello prescindiendo de la causa.

En estos CONTRATOS se pronunciaban palabras solemnes, así el


negocio era ley para los contratantes. Cumplidas las formalidades no
podían alegar las partes, ni fuerza, ni Dolo, ni Error.
Si la persona no cumplía la obligación comprometía su integridad física.
Más adelante con la ley Paeteria Papiria aparece una nueva forma
genérica de obligarse, ya no comprometiendo su integridad física sino su
patrimonio.

La STIPULATIO O ESTIPULACION

El nombre Primitivo fue SPONSIO.: Cuando fue utilizable por los


peregrinos, pasó a llamarse STIPULATIO.

En la misma época, nació la EXPENSILATIO , contrato litteris.

Características comunes del NEXUM , LA STIPULATIO y LA


EXPENSILATIO:

1.- Contratos solemnes.


2.- De Derecho Estricto.
3.- Unilaterales. Una sola de las partes resultaba obligada sin que la
otra adquiriera obligación alguna.

Posteriormente como consecuencia del desarrollo del comercio con otras


naciones y conquistas de nuevos territorios aparecieron nuevas formas de
contrato.

Eran más simples , sin formalidades así aparece el mutuo o préstamo


de consumo, que se celebraba por simple acuerdo de las partes seguido de
la entrega de la cosa.

Aparecen otros contratos de la misma naturaleza:


-El Comodato
-Depósito
-Prenda

Y probablemente en los primeros tiempos del procedimiento


formulario que era mucho más simple, nacen los contratos que hacían
nacer la obligación por el sólo consentimiento.

CLASIFICACION de los CONTRATOS:

Las convenciones que crean obligaciones eran:

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9
.-a.Contratos.:
1.- Verbis o verbales.
2.- Litteris o Literales
3.- Reales
4.- Consensuales
5.- Innominados

b.Pactos: 1.- Nudos


2.- Vestidos

1.- CONTRATOS VERBIS O VERBALES

1.- NEXUM
2.- DOTIS DICTIO
3.- PROMISSIO JURA LIBERTI OJUS JURANDI LIBERTI
4.- STIPULATIO
5.- SPONSIO

2.- CONTRATOS LITTERIS O LITERALES.:

1.- EXPENSILATIO
2.- CHIROGRAPHAE
3.- SYNGRAPHAE

3.- CONTRATOS REALES


1.- MUTUO
2.- DEPOSITO
3.- COMODATO
4.- PRENDA

4.-CONTRATOS CONSENSUALES:

1.- COMPRAVENTA
2.- SOCIEDAD
3.- MANDATO
4.- ARRENDAMIENTO

5.-CONTRATOS INNOMINADOS: Convenciones no comprendidas en las


cuatro enumeraciones precedentes y que estaban destinadas a producir
ventajas recíprocas a las partes.

Los romanos los llamaron NEGOTIA NOVA, estos contratos no


recibieron nombres especiales, sólo alguno de ellos, por su uso frecuente,
como por ejemplo: la permuta.

Fueron clasificados según el objeto de la prestación:

1.- DO UT DES, DOY PARA QUE DES

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0
2.- DO UT FACES. DOY PARA QUE HAGAS
3.- FACIO UT DES, HAGO PARA QUE DES
4.- FACIO UT FACES, HAGO PARA QUE HAGAS

Por ejemplo te entrego la corbata y tú me entregas el lápiz o te


entrego el lápiz para que tu me pintes un cuadro.

1. PACTOS: Convenciones desprovistas de forma y que no pertenecen a


ninguna de las categorías de los contratos mencionados, sólo
producían obligaciones naturales, y no civiles, pero alguno de estos
pactos fueron revestidos de obligaciones civiles, concediéndoles una
acción al acreedor para exigir el cumplimiento de lo pactado y se
llamaron PACTOS VESTIDOS, y son:

1.- PACTA ADJECTA o ADJUNTO


2.- PACTO PRETORIO
3.- PACTO LEGITIMO

2º CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS: En atención al número de partes


obligadas.

UNILATERALES: Aquellos en que sólo una de las partes se obliga para


con la otra, que no contrae obligación alguna.
Por ejemplo: el Nexum, la stipulatio, el mutuo.

BILATERALES: O sinalagmáticos: son aquéllos en que las partes


contratantes se obligan recíprocamente, una en beneficio de la otra .De
modo que cada una es deudora y acreedora a la vez , respecto de la otra.

Se dividen en dos clases.:


1.- Sinalagmáticos PERFECTOS.
2.-Sinalagmáticos IMPERFECTOS.

PERFECTOS: Aquellos en que todas las partes quedan obligadas desde


el momento mismo de su celebración. Tal ocurre en la compraventa, en el
arrendamiento y la sociedad.

IMPERFECTOS: Aquellos en que una sola de las partes contrae


obligación en el momento mismo de su perfeccionamiento, pero por hechos
posteriores y ocurridos en virtud de la ejecución del contrato puede
también quedar obligada la otra parte.

Por ejemplo: En el comodato sólo él que recibe la cosa se obliga a


restituirla, el comandante no se obliga a nada en el momento de la
celebración del contrato, pero si el comodatario debe incurrir en gastos al
tener la cosa en su poder, el comandante debe indemnizarle los perjuicios
y reembolsarle los gastos.
Son el comodato, el depósito, la prenda y el mandato.

3º clasificación: gratuito y oneroso:

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1
GRATUITO.: Son aquellos que sólo tienen por objeto la utilidad de una de las
partes, sin que la otra parte reporte ningún provecho del contrato.
Ejemplo: el Comodato y el Mandato.

ONEROSO: Son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos


contratantes, gravándose una de ellas en beneficio de la otra. ejm: la
compraventa.

4º clasificación: mira a los contratos onerosos, distingue:

CONMUTATIVOS: Son aquellos en que las prestaciones de las partes


son equivalentes, como ocurre de ordinario.

ALEATORIOS: Son aquellos en que la prestación de una de las partes


está sujeta a una contingencia incierta de ganancia o de pérdida.

5º clasificación: Principales y accesorios.

PRINCIPALES: Son aquellos que subsisten por sí mismos.


Ej.: Comodato, compraventa ,arrendamiento, mutuo.

ACCESORIOS: Son aquellos que dependen de otro contrato principal,


al que se vinculan y que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal. Ej: la Fianza, la prenda.

6º clasificación: Si se encuentran sometidos a ciertas formalidades.

Solemnes o Formales: Aquellos en que la formalidad constituía la


causa civil de la obligación.

Ej. Litteris o Verbis, porque la causa se hallaba en las solemnidades.

NO SOLEMNES: Aquellos que no se hallaban sometidos a


formalidades. La ley no exige ninguna solemnidad para la expresión de la
voluntad o consentimiento.

7º clasificación: de estricto derecho y de buena fe.

De derecho estricto: Arranca del primitivo derecho romano con


carácter riguroso obligan al tenor de lo pactado, de modo que el juez debía
apegarse a la letra del contrato sin entrar a considerar los principios de
equidad.
ej: la Stipulatio, el mutuo, los contratos litteris.

Estos contratos tienen como sanción la condictio.

DE BUENA FE: Todos los demás contratos.


Aquellos que no se limitan al cumplimiento de lo prometido, sino que
impone con carácter de obligatorio todo aquello que sea exigible entre

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2
personas justas y leales, con arreglo a las circunstancias del caso concreto
y se considerará si hubo fuerza ,dolo o error.

8º clasificación: De acuerdo a su origen.

Del derecho civil: Sólo podían celebrarlos los ciudadanos romanos,


posteriormente, los que obtuvieron el jus commercium. ej: el nexum, la
stipulatio, sponsio etc.

Son de estricto derecho, unilaterales , formales y abstractos.

Del derecho de Gentes: Pueden celebrarse por ciudadanos romanos y


extranjeros. Ejemplo: la compraventa , comodato, sociedad, etc.

LOS CONTRATOS LITTERIS O LITERALES:

Definición: Son aquellos que para perfeccionarse además del acuerdo de


voluntades requieren de la escrituración.

EXPENSILATIO o NOMINA TRANSCRIPTICIA: Era un contrato cuya solemnidad


consistía en la inscripción del nombre del deudor con su consentimiento, en
el CODEX del acreedor, con indicación de la causa jurídica de la obligación
y de la suma entregada.

CODEX ACCEPTI et EXPENSI: Era un libro que acostumbraban llevar en la


antigua Roma, todo jefe de familia, para la administración de su patrimonio,
donde anotaba las entradas y salidas.

Primeramente en un borrador y de manera resumida se anotaban


estas operaciones día a día, en un libro, llamado ADVERSARIA.

Mensualmente se trasladaban las anotaciones al Codex,


observándose rigurosamente cuatro aspectos:
1.- Fecha de la negociación.
2.- Nombre de la persona con la cual se había contratado.
3.- La causa, bien especificada de dar o recibir.
4.- La suma respectiva.

Este registro llamado codex contenía dos partidas o columnas en dos


páginas distintas, una para la entrada, llamada ACCEPTUM, y otra para la
salida, llamada EXPENSUM, de allí entonces el nombre de Expensilatio.

La comparación de estas dos páginas permitía efectuar el balance


de la fortuna.

También solían llevar otro libro, en él que se anotan los vencimientos,


los intereses correspondientes a las sumas entregadas en préstamo y se
conoce como CALENDARIUM.

La anotación o cargo debía hacerlo el acreedor en su CODEX ,con el


consentimiento del deudor para que naciera la obligación.

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3
El deudor también acostumbraba a anotar en su libro, una mención
correspondiente a la que hacía el acreedor .Si bien es cierto esa anotación
era indispensable para el ordenamiento de sus cuentas nada tenía que ver
con la validez del contrato LITTERIS. Sólo servía como medio probatorio,
probaba el consentimiento del deudor.

El contrato LITTERIS era válido en virtud de la sola anotación del


acreedor en su libro ,con el consentimiento del deudor.

A medida que aumenta la corrupción de las costumbres se comenzó


a asegurar la obligación por otros medios de prueba, haciendo constar por
escrito el consentimiento del deudor, ya sea en presencia de testigos, se
transcribían las partidas en los libros de varias personas.

A Principios del Imperio cayó en desuso el libro de CODEX. Su uso se


conservó entre los banqueros o adjentari.

CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS LITTERIS:

1.- UNILATERALES, vale decir, sólo engendra obligaciones para una


sola de las partes.

2.- ABSTRACTO, vale decir, la validez del mismo es independiente de


la existencia real de una causa lícita.

3.- DE DERECHO EXTRICTO, por que la obligación que emana de él


queda prefijada por los términos del contrato, En caso de litigio, el juez no
tiene en cuenta otra clase de consideraciones.

4.- DE DERECHO CIVIL, sólo aplicable a los ciudadanos romanos, los


peregrinos no podían servirse del mismo porque no llevaban CODEX donde
efectuar las anotaciones.

5.- No podía TENER POR OBJETO MAS QUE OBLIGACIONES DE DINERO,


sumas determinadas de Dinero.

DIFERENCIAS de este Contrato con la STIPULATIO:

1.- Podía celebrarse entre ausentes.


2.- Versa sobre suma determinada de dinero.
3.- No admite condición, si admite plazo.

CHYROGRAPHAM y SYMGRAPHAM

El contrato Literal, es una obligación propia del derecho civil, no


accesible a los peregrinos.

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4
Los peregrinos entonces utilizaron documentos escritos especiales
para obligarse litteris, son estas dos instituciones, después fue utilizado por los
romanos.

CHYROGRAPHAM: Es un documento escrito en que el deudor


reconocía bajo su firma una obligación, se comprometía a pagar una suma
de dinero, lo guardaba el acreedor.
Por ejemplo: el pagaré.

SYMGRAPHAM: Documento escrito que debía llevar los sellos de


ambas partes y era extendido en dos ejemplares que conservan cada una
de las partes. Documento en que se suscribía una deuda o se reconocía una
obligación.

Cuando el Emperador Caracalla le concedió la ciudadanía a todos


los habitantes libres del imperio el uso de estos instrumentos se generalizó
tanto que la nómina transcripticia cayó en desuso.

La EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIA:

Ocurría con frecuencia en la época en que la usura se utilizaba en


demasía, que el prestamista exigiera del que iba a ser deudor, la entrega
primero del Chirographam y por supuesto antes de entregarle el dinero que
el deudor le había solicitado, como el deudor quedaba en calidad de tal
en virtud de la escritura, el acreedor le podía pedir la devolución de una
suma de dinero que el deudor nunca había recibido, en estos casos el pretor
le permitió al deudor, cuando el acreedor le cobraba esa deuda
inexistente , ejercer la EXCEPTIO DOLI.

Pero al deudor le tocaba probar que había existido dolo, que él


invocaba para defenderse.

A pesar del recurso que otorgó el pretor la situación del deudor era
desfavorable. El pretor para mejorar a los deudores de dinero creó la
EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIA(excepción del dinero no contado ni
entregado).

Si el acreedor le cobraba al deudor la obligación, éste le oponía esta


EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIA y entonces la situación procesal
variaba, y era el acreedor quien tenía que probar que le había entregado
al deudor la suma que estaba cobrando.

Pero esta excepción sólo podía oponerse por el deudor dentro del
plazo de 5 años a partir de la fecha del documento.

De modo entonces que el usurero (prestamista) interponía la


demanda pasado los 5 años y el deudor quedaba sin protección.

Entonces, se creó un nuevo medio para proteger al deudor, se le


permitió a ese deudor ejercitar en contra del acreedor inescrupuloso antes
de los 5 años, la CONDICTIO SINE CAUSA, para con ella reclamarle al
acreedor "el Chyrographam" o sea, el documento suscrito sin causa y de
esta manera hacer desaparecer la obligación.

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En la época justinianea los principios enunciados en relación con la
exceptio fue modificado de dos maneras.:

1.- Se limitó a dos años y no cinco el plazo para oponer la excepción.

2.- Se le otorgó al deudor que sostenía estar obligado sin causa, un


medio para transformar esta excepción en perpetua.

El cual consistía en dirigir dentro de estos dos años una protesta escrita ya
al acreedor o bien si está ausente, al magistrado, en la cual se manifestaba
que estaba obligado sin causa y que era su intención oponer en su
momento oportuno esta exceptio, esta protesta que se le conoce con el
nombre de QUERELLA NON NUMERATA PECUNIA.

Si el deudor dejaba transcurrir estos dos años sin usar ninguna de las
dos instituciones quedaba irrevocablemente obligado por el
Chyrographam.

CONTRATOS VERBIS :

Concepto: Son aquellos que para perfeccionarse además del acuerdo de


voluntades entre las partes requieren del pronunciamiento de ciertas
palabras.

Época clásica:

DOTIS DICTIO
JUS JURANDU LIBERTI
STIPULATIO

CARACTERISTICAS:

UNILATERALES
SOLEMNES
DERECHO ESTRICTO
DEL JUS CIVILE

DOTIS DICTIO: Servía para constituir la dote, ya sea por la mujer, por un
ascendiente paterno o por un deudor de ésta.
Cayó en desuso, cuando los emperadores TEODOSIO II y
VALENTINIANO III dispusieron que tenía fuerza obligatoria el simple pacto de
dote.

JUS JURANDO LIBERTI:

Definición: Contrato mediante el cual el liberto se obliga a


proporcionar ciertos servicios a su patrono".

Esta institución se hallaba en uso durante Justiniano, aunque se la


utilizaba muy poco.

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6
LA STIPULATIO:

Es el más importante de los contratos verbis, pues de allí nace una


institución muy utilizada hoy, la FIANZA.

DEFINICION:(SERAFINI) "Contrato celebrado mediante una pregunta


determinada del acreedor seguida de la respuesta congruente y afirmativa
del deudor, mediante la cual éste, concede al primero un derecho de
obligación".( un crédito)

Consistía: En una interrogación oral que formulaba el futuro acreedor


o estipulador y una respuesta también congruente oral del futuro deudor o
promisor o aceptante.

Decían: ¿ Prometes darme cien ases? Si prometo, quedaban


obligados.

Las formalidades consisten en una pregunta seguida de una


respuesta,

Requisitos:

1.- Hechas las preguntas y respuestas verbalmente.


2.- Continuas
3.- Congruentes.

1.-HECHA LA PREGUNTA Y RESPUESTA VERBALMENTE: Ambas deben ser


dadas oralmente, el acreedor pregunta si conciente en obligarse y el
deudor responde afirmativamente.

Ambas partes deben estar presentes, deben poder hablar y desde luego
no puede celebrarse entre ausentes, no puede utilizarse ni por los sordos ni
los mudos, tampoco los infantes.

En los primeros tiempos, la pregunta y la respuesta eran hechas en


términos sacramentales, se utilizaba el verbo "SPONDERE", de ahí el primitivo
nombre de la institución: la "SPONSIO". Pero cuando el contrato se extendió
a los peregrinos se admitió el uso de otras formas verbales e incluso se
permitió utilizar una lengua extranjera, siempre que ambas partes la
entendieran.

Justiniano fue más allá y aceptó incluso la presencia de un


intérprete ,el verbo SPONDERE se le reservó a los ciudadanos romanos. Si un
extranjero utilizaba esta palabra, resultaba una STIPULATIO INUTILE, no tenía
ningún valor, no había contrato.

2.-CONGRUENTE: La respuesta debía ser congruente con la pregunta.


En los primeros tiempos esta exigencia se aplicaba con tanto rigor que la
Stipulatio era nula si el deudor al contestar afirmativamente, empleaba un
medio distinto al cual había usado el acreedor o stipulante.

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En la época clásica, era suficiente con que el promitente manifestara
su voluntad de palabra, utilizando cualquier verbo, cualquier afirmación aún
distinta del idioma utilizado por el stipulante, siempre que le comprendiera,
pero no era suficiente el simple signo afirmativo de cabeza.

3.-CONTINUA: La respuesta debe seguir inmediatamente a la


pregunta.

Se estimó que había continuidad entre la pregunta y la respuesta ,si


las partes no se preocupaban de otro negocio en el intervalo ,porque con
ello quedaría rota la continuidad del acto, lo que era requisito esencial para
la validez del mismo.

PRUEBA DE LA STIPULATIO:

La Stipulatio podía ser probada por todos los medios ordinarios de prueba
que contemplaba el derecho procesal romano.

Con el objeto de facilitar la prueba, las partes solían redactar un


documento escrito llamado INSTRUMENTO O CAUTIO, en el cual se dejaba
constancia del objeto del contrato (entregar 10 vacas) y del cumplimiento
de las formalidades, que termina con los nombres y sellos de las partes
asistentes y testigos.

La existencia del documento hacía presumir la observación de las


formalidades.

CARACTERISTICAS DE LA STIPULATIO:

1.- NEGOCIO JURIDICO ABSTRACTO: no es causado y sólo bastaba


probar el hecho de haber pronunciado las fórmulas para que su crédito sea
reconocido. De modo que el cumplimiento de las formalidades en la
Stipulatio da nacimiento a la obligación, aún cuando carezca de causa.

2.- CONTRATO UNILATERAL: Sólo queda obligado el promitente.

3.- CONTRATO DE DERECHO ESTRICTO: La medida de la obligación


queda rigurosamente determinada por las palabras pronunciadas y que le
dieron a la convención fuerza obligatoria. El juez no podía entrar a analizar
la intención de las partes, debía resolver de acuerdo con los términos
pronunciados. Si se quiere que el deudor responda también de los perjuicios
o del dolo que pueda haber o de los intereses moratorios debe así
establecerse expresamente en la Stipulatio.

4.- CONTRATO VERBAL: Sólo queda perfecto después de la pregunta


formulada verbalmente seguida de igual respuesta. Se utilizaba los verbos:
SPONDERE, SPONDES, SPONDE.

5.- CONTRATO ENTRE PRESENTES: No podían estar en distintos lugares.

6.-Servía para conformar cualquier clase de obligación.

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ACCIONES que nacen en la STIPULATIO:

Son las herramientas procesales con que cuenta el acreedor para exigir del
promitente el cumplimiento de lo que se obligó.

1.- CONDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE: acción que se daba


cuando se trataba de una suma de dinero.

2.- CONDICTIO CERTAE REI : procede cuando la cosa prometida era


una especie o cuerpo cierto.

3.-CONDICTIO TRITICARIA: cuando se debía una cantidad de un género


determinado. Por ej: productos rurales agrícolas, trigo.

3.- ACTIO ESTIPULATIO: Cuando se trataba de un objeto incertum, o


sea, se trataba de un hecho o de una abstención.

Todas estas acciones eran de estricto derecho. Algunos comentaristas


la criticaban.

EXCEPCIONES DEL PROMISSOR:

Son los medios de defensa del promitente contra el acreedor, cuando


lo demandaba exigiendo algo, que consideraba no adeudar, y así paralizar
la acción entablada en su contra.

1.- la exceptio doli.


2.- la exceptio non numerata pecunia.

AD STIPULACION Y AD PROMISION

En la estipulación normalmente deben intervenir siempre dos persona;


el estipulante, futuro acreedor y; el promitente, futuro deudor.

Junto con estas personas pueden intervenir también otras personas a


título accesorio, vale decir, no intervienen por interés propio, sino que en el
interés del estipulante o del promitente.

Esta intervención va a facilitar o asegurar el cumplimiento de una


obligación.

La estipulación accesoria que se realiza en favor del estipulante toma


el nombre de ad stipulatio.
Y la estipulación accesoria en favor del promitente toma el nombre
de ad promitio.

Se llama ad stipulador a un tercero que en calidad de mandatario del


acreedor, estipula con el deudor la misma obligación que el acreedor
principal.

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9
Por Ejm: el adstipulador interroga al deudor: ¿prometes dar lo mismo?
( ¿idem dari spondes?) a lo que el deudor responde: prometo.( spondeo)
El ad stipulador es un acreedor accesorio, por tanto, no puede
estipular más de lo que estipula el acreedor principal, ni tampoco en
condiciones más onerosas y con mayor interés.

Puede hacerse prometer menos, en este caso fortifica la obligación


sólo en la medida que estipuló.

Respecto del deudor, el ad stipulador era un acreedor igual que el


estipulante y por lo tanto podía perseguir al deudor cobrándole la deuda ,
tenía el mismo derecho de crédito que el estipulador.

En relación con el acreedor o estipulante, el ad stipulador era su


mandatario y como tal debía rendirle cuenta a su mandato restituyéndole
lo que hubiera recibido del deudor o bien indemnizándolo, si dispuso del
crédito en su perjuicio.

LA ADPROMISION: Se designa con el nombre de adpromisor a la


persona que se obliga accesoriamente al promitente principal, con el fin de
garantizar al acreedor contra el riesgo de insolvencia del deudor.

Esta promesa accesoria según fuera del tenor de la pregunta que se


hacía al adpromisor, éste podía tener la calidad de SPONSOR;
FIDEIPROMISOR o FIADOR.

Sponsor:¿prometes lo mismo?
Fideipromissores:¿Empeñas fielmente tu palabra sobre lo mismo?
Fiadores:¿te constituyes fiador sobre lo mismo?

En cualquiera calidad que se hubiera obligado y como deudor a título


accesorio que era, no podían comprometerse a más de lo que debía el
deudor principal, si a menos.

En Roma, entonces, se conocieron tres garantías personales relacionadas


con la Stipulatio: EL SPONSIO ; FIDEIPROMISSO Y FIDEIUSSIO ( Fianza)

Siguiendo a Gayo esta Sponsio y la FIDEIPROMISION y la FIANZA existen


notorias diferencias que hicieron que desaparecieran dos y quedara sólo la
fianza.

DIFERENCIAS ENTRE LA FIANZA ,LA FIDEIPROMISION Y EL SPONSIO:

1.- El Sponsor siempre era ciudadano romano en cambio en la


Fideipromisión y la fianza podía ser tanto ciudadano romano como
extranjero.

2.- Naturaleza de la obligación principal. La sponsio y fideipromisión


solamente garantizaban el cumplimiento de una obligación verbis.

La fianza garantizaba el cumplimiento de toda clase de obligaciones


incluso natural.

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0
3.- Trasmisibilidad de la obligación accesoria.
Sólo eran transmisibles al heredero, las obligaciones del fiador, vale decir, los
herederos del fiador continuaban respondiendo de la obligación que el
causante afianzaba.

En la Sponsio y la Fideipromisión, las obligaciones no pasan a los


herederos. Si muere el Sponsor y el Fideipromisor, ese acreedor quedaba sin
garantía (por ello permaneció la fianza).

3.- Duración de la obligación accesoria:


La obligación del sponsor y fideipromisor duraba dos años, la del fiador
era perpetua.

4.- Divisibilidad de la obligación accesoria:


Si intervenían dos o más personas en calidad de sponsor o
fideipromisor dividían entre ellos el monto de la obligación principal que
debían pagar, en cambio, si eran varios fiadores, quedaban obligados cada
uno de ellos al pago total de la obligación principal.

Estos inconvenientes de la sponsio y la fideipromisión, las hicieron caer


en desuso.

De manera que la mayor ventaja de ofreció la FIANZA hicieron que


sobreviviera con Justiniano y es como llega el derecho moderno .

LA FIANZA O FIDEUSSIO

Definición.: "Es un contrato verbal, de derecho estricto y accesorio a


virtud del cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple".

Este contrato se celebra bajo la forma y requisitos de la Estipulación.

CARACTERISTICAS:

1.- Accesorio, no subsiste por sí mismo, depende de la obligación


principal, a la cual asegura. La fiador debía tener el mismo objeto de la
obligación principal, si el fiador ha comprometido otra cosa, es nulo el
compromiso.

2.- El fiador no podía obligarse a más que el deudor principal, ni en el


objeto de la prestación, ni con modalidades más onerosas, pero si podía
obligarse a menos.

3.- La fianza aseguraba toda clase de obligaciones.

4.- Supone siempre la existencia de una obligación principal, de


cualquier naturaleza, ya sea civil o natural, simple o sujeta a modalidades,
presentes o futuras.

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1
EFECTOS DE LA FIANZA: Cabe distinguir entre efectos, entre el acreedor
y los fiadores, de los fiadores con el deudor principal y de los fiadores entre
sí.

1º Relaciones entre el acreedor y el fiador:

En una primera etapa, habiendo varios fiadores, el acreedor podía dirigirse


contra cualquiera de ellos cobrándole el total de la deuda. Si el fiador
pagaba los demás quedaban liberados.

El acreedor podía exigir el pago total de lo adeudado a aquél de los


fiadores que él escogiera a su arbitrio y aún más, sin que estuviera obligado
previamente a exigir el pago de la obligación al deudor principal.

Estos efectos demasiados rigurosos, fueron remediados por dos


beneficios:

1.- Beneficio de Excusión


2.- Beneficio de División

1º BENEFICIO DE EXCUSION: En virtud de este beneficio el fiador


demandado ,podía exigir al acreedor que primero dirigiera su acción
contra el deudor principal .Negándose en consecuencia a pagar la deuda,
mientras la insolvencia del deudor principal no quedara claramente
establecida por la venta de los bienes del deudor principal y si el deudor
principal no se encontraba presente, el juez debía darle al fiador un plazo
para su presentación o su ubicación y sólo vencido ese plazo, podía el
acreedor demandar al fiador sino se presentaba el deudor principal.

2º BENEFICIO DE DIVISIÓN: Opera si son varios los fiadores, cada uno de ellos
están obligados en derecho clásico por el total de la deuda. Pero una
epístola divini Adriani les concedió a los fiadores ,si son varios el beneficio de
división que consiste en el derecho que tiene el fiador demandado por el
total de la deuda para exigir que el acreedor divida la deuda entre todos
sus fiadores.

La obligación perdió su carácter de solidaria respecto de los fiadores, si


son varios.

2º Relaciones entre los fiadores y el deudor principal

Los recursos que tenían los fiadores en contra del deudor principal para
hacerse devolver lo pagado por éste, dependían de la forma como se
habían constituido fiadores.

1.- Si el fiador se había constituido como tal a petición del deudor


principal, en este caso el fiador es un mandatario del deudor principal y
puede recurrir contra él para el reembolso de lo pagado por cuenta de ese
deudor mediante la ACTIO MANDATI CONTRARIA.

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2.- Si el fiador se ha obligado sin saberlo el deudor principal, en este
caso goza de ACTIO NEGOCIORIUM GESTORIUM CONTRARIA.

3.- Si el fiador se hubiere obligado contra la prohibición del deudor


principal, en este caso pareciera que no tenía recurso alguno.
Posteriormente pudo utilizar el beneficio de cesión de acciones.

3º-Relaciones de los fiadores entre si (cuando son varios):

En principio el fiador que había pagado no tenía ningún recurso


contra los demás fiadores cuando eran varios.

Situación que consideró injusta cuando se dictó la epístola Divini


Adriani al crear el beneficio de división.

Situación que fue remediada por el recurso de CESION DE


ACCIONES, que consistía en la facultad que tenía el fiador de negarse a
pagar la deuda, mientras el acreedor no le hiciera cesión de las acciones
que tenía contra el deudor principal y contra los demás fiadores. En virtud
de esta cesión de acciones, el fiador se subroga y pasa a ocupar el lugar
jurídico del acreedor. Pudiendo cobrarle a cada cofiador su cuota
correspondiente.

LOS CONTRATOS REALES

DEFINICION: Son contratos reales, aquéllos que para perfeccionarse


además del acuerdo de voluntades de las partes requieren la entrega de
una cosa que una persona hace a otra, quien al recibirla se hace deudora
obligándose a restituir.

En estos contratos, la cosa entregada por uno de los contratantes a


otro, era causa de la obligación para él que había recibido de devolverla,
devolución que podía corresponder hacerla ya en género como en el
mutuo, ya especie como en el comodato, depósito y prenda.

Eran 4 contratos reales:


Mutuo
Comodato
Prenda
Depósito

Otra definición: " Aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa"

El contrato real no es igual que contrato consensual (se perfecciona


por el mero consentimiento).

Ej.: Contrato Real: Señor me presta mil ases, conforme dice A a B, pero
no hay contrato pues hay no entrega de la cosa. Pero si entrega los mil
ases si hay contrato.

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Los contratos reales para perfeccionarse además del consentimiento de las
partes, requieren de la entrega de una cosa que una persona hace a otra,
quien al recibirla se obliga a restituirla.

En cambio, Por Ej. en la compraventa si hay contrato, cuando hay


consentimiento en cuanto a la cosa y el precio, la entrega de la cosa es el
cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato.

EL MUTUO O MUTUM o préstamo de consumo.

Viene del latín mío tuyo.

Definición: " Contrato unilateral, real, de derecho estricto, en que una


de las partes llamada MUTUANTE entrega a otra llamada MUTUARIO, cierta
cantidad de cosas fungibles, para que éste (el Mutuario) las haga suyas y
con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad ."

El contrato no quedaba perfeccionado sino hasta el momento de las


DATIO REI, o sea, la entrega de cosa.

Si el mutuante sólo se obligaba a entregar, no había contrato de


MUTUO, había un simple pacto que en principio no producía efectos
jurídicos.

Antecedente del Mutuo:

El Nexum era una forma de conseguir un préstamo mediante la solemnidad


del cobre y la balanza, constituyéndose sobre el acreedor un poder sobre
la persona del deudor.
Posteriormente, al prescindir los romanos del nexum, surge el mutuo,
contrato de préstamo sin formalidades, y único negocio jurídico de
préstamo de bienes fungibles.

REQUISITOS DEL CONTRATO DE MUTUO:

1.- Una CONVENCION previa a la entrega, entre el que iba a entregar


y el que iba a recibir, que contuviera la obligación de devolver por parte del
que recibía.

2.- La entrega de la cosa. En este contrato la entrega es tradición,


operaba una transferencia de dominio en favor del mutuario, es entonces
un título traslaticio de dominio.

3.- Que tenga por objeto cosas fungibles ,y/o consumibles .


Por ej: dinero, aceite, trigo, etc.

4.- Que el mutuante fuera dueño de la cosa entregada y capaz de


enajenar.

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4
5.- QUE las cosas se entreguen y se reciban con la intención común de
las partes de contraer el mutuo.

SENADOCONSULTO MACEDONIANO:

Se dictó por el senado durante el reinado del emperador Vespasiano,


otros sostienen que fue dictado durante el emperador Claudio y renovado
por el anterior.

Prohibió mutuar dinero al hijo de familia cualquiera que fuera la edad


o estado civil de éste, contra la voluntad del padre. Tuvo por objeto impedir
fraudes de los usureros, en perjuicio de los hijos de familia.

Requisitos:

1.- Que se tratara de un préstamo de dinero, un mutuo de dinero no de otras


cosas.
2.- Que mutuario fuere hijo de familia que estuviera bajo patria potestad.

Si un usurero, a pesar de esta disposición legal prestaba dinero a un hijo de


familia, nacía una obligación natural, se traducía en que el usurero
pretendía exigir el pago,su acción sería rechazada al oponer la exceptio
Senatutis Consulti Macedoniani. Pero si le pagaban, no podía, él que pagó ,
pedir la devolución de lo pagado.

Esta excepción, podía ser interpuesta por el hijo de familia, no sólo mientras
esté bajo la patria potestad, sino también cuando ha llegado a ser sui juris,
también la puede oponer el padre y los herederos de uno y otro.

Había ciertas situaciones en que no operaba la EXCEPTIO de


este senadoconsulto.:

1.- Si el hijo tenía un peculio castrense o cuasi castrense.


2.- Cuando el padre había autorizado o ratificado el mutuo.
3.- Si el hijo dolosamente se ha hecho pasar por sui Juris.
4.- Si el prestamista tiene menos de 25 años.

5.- Cuando el préstamo se ha hecho en beneficio del pater.

6.- Cuando se realiza para satisfacer necesidades indispensables.

7.- Cuando llegado el hijo a ser Sui juris, reconoce expresa o


tácitamente el mutuo.

CARACTERISTICAS DEL MUTUO:

1º es un contrato real, porque se perfecciona con la entrega de la cosa,


entrega que constituye tradición.
2º unilateral, sólo obliga al mutuario.

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3ºno formal, al comienzo se realizaba de acuerdo a las formalidades del
nexum (per aes et libram), pero posteriormente, bastó la entrega de la cosa
para su perfección.
4º de estricto derecho, por tanto el juez que lo interpreta está limitado por
lo convenido entre las partes.
5º Del Jus Civile, aplicable sólo a los ciudadanos romanos.
6º Gratuito, pero podía pactarse el pago de intereses.

EFECTOS DEL CONTRATO DEL MUTUO:

Siendo un contrato unilateral produce efectos para el mutuario, cuya


obligación consistía en devolver cosas del mismo género y en igual cantidad
y calidad de las referidas, no las mismas cosas.

Poco importa que las cosas recibidas se destruyan por caso fortuito,
antes que el mutuario haya podido utilizarlas, no por ello queda liberado de
su obligación, pues siempre puede devolver cosas de la misma especie. (El
género no perece).

En ningún caso del mutuario debe más de lo recibido, pero puede


convenirse que devuelva menos.

Para obtener la restitución de las cosas mutuadas, el mutuante tiene


una acción de derecho estricto, la CONDICTIO MUTUI, que toma el nombre
de la CONDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, si se trata de dinero y
CONDICTIO TRITICARIA si se trata de otras cosas fungibles.

Al celebrar el mutuo, de ordinario se fija un plazo para restituir, sino se


ha fijado plazo, el mutuante puede pedir la restitución, en cualquier
momento.

LOS INTERESES DEL MUTUO:

El mutuo era un contrato gratuito, sólo beneficiaba al mutuario.

Por lo general, el prestamista tiene la costumbre de exigir intereses,


que se conocen con el nombre de FOENUS o USURA.
Pero si bien es cierto LA CONDICTIO MUTUI no le permite al mutuante
exigir más de lo que ha dado en mutuo, el mutuario no está obligado a
devolver más de lo que recibió.

Para poder cobrar intereses, las partes debían establecerlo mediante la


Stipulatio. No basta un simple pacto, porque sólo produce una obligación
natural.

Este principio general de que un simple pacto no sirve para cobrar


intereses en el mutuo, tuvo excepciones.

1.- Cuando el mutuo tenía como objeto; una cosa comestible como
trigo, lentejas, aceite, etc. en este caso se decidió que el simple pacto
celebrado en el momento del contrato, podía obligar al mutuario a título de

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6
interés a devolver una cantidad superior a lo que había recibido en el
Mutuo.

2.- Cuando se trataba de dinero prestado por una ciudad, un simple


pacto bastaba para cobrar intereses.

3.- Bastaba un simple pacto para cobrar intereses , en el caso del


nauticum foenus o pecunia trajecticia o préstamo a la gruesa ventura. Se
refería al dinero prestado para ser empleado en el transporte marítimo.

4.- Justiniano estableció que los banqueros no necesitaban de un


Stipulatio para hacer correr los intereses a causa de los servicios que presta
a las personas que le piden dinero prestado.

Incluso que los intereses eran debidos a los banqueros o adjentari,


independientemente de todo convenio.

Cuando se pactaban intereses el acreedor (mutuante) tenía dos acciones.

1.-la CONDICTIO MUTUI, acción para reclamar el equivalente de las


cosas prestadas.

2.- En el caso de pactar intereses por la stipulatio tenía la actio nacida


de la stipulatio, para exigir el pago de los intereses convenidos.

TASA DE INTERES

Durante los 3 primeros siglos los romanos cobraban interés a su arbitrio,


ninguna ley regulaba la tasa de interés por dinero prestado.
Después que los plebeyos se retiraron al monte sacro, por las deudas
que tenían que pagar, obtuvieron que en la ley de las doce tablas se
estableciera como interés máximo a pagar el UNCIARUM FOENUS que
según los autores equivaldría al ocho y un tercio por ciento anual.
Posteriormente en el año 347 A.C. este interés se bajó a la mitad y se
llamó Semiunciarum Foenus.

Más adelante , el año 342 A.C. una ley GENUCIA prohibió el cobro de
interés, lo cual trajo aparejada una usura encubierta incluso artimañas para
el cobro de los intereses, con esto el cobro de los intereses se volvió a
restablecer a fines de la república a 12% anual.

Justiniano modificó las tasas de intereses, tomó en cuenta la condición


de las personas, mutuo común 6% de interés anual, los comerciantes un 8%,
las personas de rango elevado y el nauticus foenus a un 12 %.

Se prohibió el anatosismo o sea, se prohibió estipular intereses de


intereses.

NAUTICUS FOENUS:

Se trata en este caso de un mutuo muy importante, tiene lugar


cuando el dinero prestado o las mercaderías compradas con él, están
sometidos a los riesgos de un transporte por mar, por ello se llama pecunia

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7
trajecticia (por trayecto) .En este caso el mutuante que prestó el dinero,
toma sobre sí, los riesgos del viaje.

Es decir, el mutuario nada debe devolverle, si el barco naufraga y se


pierde el dinero o los géneros comprados con él, si el barco llega a su
destino, el mutuario debe devolver
la suma prestada.

Para estimular a los ciudadanos que destinaran su dinero a estas


operaciones comerciales que eran indispensables, pero que los peligros de
la navegación hacían arriesgadas, autorizó a los prestamistas a exigir ciertos
intereses por encima de la tasa legal y por un simple pacto.

Justiniano redujo al 12 % el interés que se podía cobrar en la pecunia


trajecticia y según fuera la duración del viaje.

EL COMODATO o préstamo de Uso.

Def.: "Contrato real, sinalagmático imperfecto, de buena fe y del jus


gentium, en virtud del cual una de las partes, llamada comodante entrega
la otra llamada comodatario, gratuitamente una especie o cuerpo cierto
mueble o inmueble, para que éste haga uso de ella, con cargo de
conservarla en el mismo estado, y restituir la misma especie , terminado el
uso o en la época convenida".

REQUISITOS

1.- Que haya entrega de la cosa, o sea, que el comodante entregue


al comodatario la cosa cuyo uso le va a conceder, pero la entrega no
constituye tradición ,porque el comodante conserva la propiedad y
posesión de la cosa, el comodatario pasa a ser mero tenedor de la cosa.

Por tanto, el comodante no tiene porqué ser dueño de la cosa que


entregada en comodato.

2.- Que exista entre las partes la INTENCION mutua, de que el


comodatario se sirva de la cosa, si el comodatario no tuviere el uso de la
cosa, no habría comodato, habría sólo un contrato de depósito.

3.- la cosa entregada debe ser una especie o cuerpo cierto, mueble
o inmueble, no consumible. Jamás recae sobre una cosa genérica y
tampoco debe ser consumible .

4.- Que el uso concedido sea gratuito. Que el comandante nada


cobrara por ese uso .Si el comodante cobra una cantidad de dinero por el
uso tendríamos un contrato de arrendamiento.

Si cobrara otra cosa equivalente, una contraprestación o servicio


cualquiera, sería un contrato innominado, la esencia de este contrato es
que sea gratuito.

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CARACTERISTICAS:

1.- Es un contrato real porque se perfeccionan con la entrega de la


cosa, de manera que si no hay entrega no hay contrato.

2.- Es un contrato de buena fe, protegido por acciones de buena fe,


en virtud de las cuales el juez lo puede apreciar libremente conforme a lo
que se exige entre personas justas y leales.

3.- Es un contrato es esencialmente gratuito. El comodatario recibe


beneficio y el comodante no obtiene prestación alguna.
4.- Es un contrato bilateral o sinalagmático imperfecto, porque al
perfeccionarse, queda obligado sólo el comodatario. El comodante en este
momento a nada se obliga, pero eventualmente puede llegar a obligarse.

a) OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:

1º-Puede utilizar y servirse de la cosa, de acuerdo al uso al cual se destina


según su naturaleza o por el acuerdo de las voluntades, de no obrar así
incurre en hurto de uso.

2º-Está obligado a restituir la misma cosa recibida tal como la recibió, con
las accesiones y frutos si los hubiere.

3º-Debe restituirla en el plazo acordado y si no lo hay, una vez terminado el


uso.

4º-Debe conservarla hasta la restitución ,vale decir lo que en derecho se


llama la custodia de la cosa.

Por tanto, el comodatario, se hace responsable del deterioro o pérdida


de la cosa prestada, ocurridos aún por su culpa leve in abstracto. Pero no es
responsable si ese deterioro o pérdida es producido por caso fortuito o
fuerza mayor, como incendio, terremoto, etc.

Pero hay situaciones en que si el comodatario responde del caso


fortuito.

1.- Si el comodatario ha hecho de la cosa un uso no autorizado por el


contrato .

2.- Si habiendo estado expuesto sus propias cosas al mismo peligro que
las cosas que tienen en comodato, ha salvado las suyas propias, dejando
perecer las cosas que tenía en comodato.
La rigurosa responsabilidad del comodatario se debe a que es un
contrato que cede en su exclusivo beneficio.

Se haya sancionada por una acción de buena fe, la ACTIO


COMODATI DIRECTA, que se traduce en que el comodante para hacer
cumplir sus obligaciones al comodatario se vale de esa acción.

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9
B. OBLIGACIONES EVENTUALES del comodante:

El comodante no queda obligado inmediatamente de perfeccionado el


contrato, pero eventualmente puede resultar obligado, la regla general es
que no.

1.- Resulta obligado a indemnizar los perjuicios que se le hayan


ocasionado al comodatario por los vicios ocultos de la cosa prestada,
siempre que haya de su parte dolo o culpa grave .( Ej: si le presta recipientes
con agujero.)

2.- Debe reembolsarle al comodatario los gastos extraordinarios de


conservación de la cosa.

Los gastos ordinarios, eran de cargo y cuenta del comodatario como


compensación por el uso que él hacía de la cosa.

El comodatario tenía un derecho de retención, éste podía negarse a


restituir la cosa prestada al comodante, mientras éste no le indemnizara o
reembolsara el importe de los gastos realizados.

El comodatario tenía también la ACTIO COMODATI CONTRARIA, para


exigir del comodante el pago de las sumas debidas como reembolso o
indemnizaciones.

EL DEPOSITO:

DEF.: " Contrato real, de buena fe, gratuito, bilateral imperfecto, en


virtud en cual una de las partes (depositante), entrega a la otra (depositario),
una cosa corporal mueble, para que éste se encargue de guardarla
gratuitamente y de restituirla cuando se lo requieran.

REQUISITOS del depósito:

1.-Entrega de la cosa, del depositante al depositario para que éste la


guarde, el depositario tiene la mera tenencia.
Se trata de una simple entrega que no constituye tradición.

2.- Que esa entrega se haga con la intención común de las partes que
sea guardada por el depositario y restituida al depositante cuando éste la
pida.

3.-Debe ser una especie o cuerpo cierto mueble. El depositario no


puede hacer uso de ella. Si el depositario la usaba de mala fe, podía incluso
incurrir en FURTUM USO, o sea, penas de hurto.

4.-Debía ser restituida la misma cosa recibida, por esta razón debía
tratarse de un cuerpo cierto o de cosa considerada en especie.

Poco importa que sean de cosas consumibles, porque el depositario


no tiene derecho a usarlas y debe devolverlas intactas al depositante.

5-La custodia de las cosas debe ser gratuita.

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Si se acuerda pagar al depositario una remuneración por el servicio se
va a degenerar en arrendamiento o contrato innominado.

Efectos del contrato de depósito:

Como contrato bilateral imperfecto que produce siempre


obligaciones para el depositario, el depositante podía o no llegar a estar
obligado.

A.- Obligaciones del depositario:

1º Restituir en especie o sea, la misma cosa recibida al ser requerido


por el depositante.

2º como consecuencia de lo anterior, debe conservarla hasta la


restitución. El depositario sólo es responsable de la culpa lata o del dolo.
Porque se trata de un contrato que cede en beneficio exclusivo del
depositante. Excepcionalmente, era el depositario responsable
también del deterioro o pérdida de la cosa debido a culpa leve, cuando se
ofrecía voluntariamente a guardar la cosa.

3º Debe guardar la cosa, y no hacer uso de ella, si lo hace comete el delito


de Furtum usus.

Para obligar al depositario a devolver la cosa , el depositante tiene la


ACTIO DEPOSITI DIRECTA, la condena en esta acción importa la nota de
infamia.

b.- Obligaciones del depositante:

1.- Indemnizarle al depositario los perjuicios que le haya causado la


cosa depositada, por culpa del depositante o a consecuencia del depósito.

2.-A reembolsarle las expensas de todo clase . (ordinarias y


extraordinarias), hechas con ocasión del depósito.

Estas obligaciones se pueden hacer efectivas mediante la ACTIO


DEPOSITI CONTRARIA. Esta condena no es infamante.

CLASES DE DEPOSITO:

1.-Regular u ordinario(es el analizado precedentemente)


2.- Necesario o miserable
3.- Irregular
4.- Secuestro

2.-Necesario y miserable: Es el determinado por circunstancias que no


dejan al depositante la libre elección del depositario.

Por ejemplo: En un incendio, terremoto, etc.,

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1
El depositario, respondía de la culpa lata y leve, y si se negaba a
restituir la cosa depositada, era condenado a pagar el doble de su valor.

En cambio en el depósito ordinario en circunstancia similar era


condenado al pago del simplo.

Todas estas condenas eran infamantes.

3º Depósito irregular: Es el depósito de cosas fungibles, hecho de


modo que resulte clara la intención del depositante de que el depositario
esté obligado a restituir, no la misma cosa recibida, sino otro tanto del mismo
género.

Por ejemplo: cuando al depositario se le entrega una cantidad de


dinero , sólo contándola, porque si se le entrega en sobre cerrado, sería un
depósito ordinario o regular.

En esta clase de depósito, el depositario, se hace dueño de las cosas


recibidas, es una excepción a la regla general, que el depositario es mero
tenedor. Aquí cumple el depositario su obligación de restituir entregando
igual calidad y cantidad de las cosas recibidas.

Se diferencia del depósito regular , en que en éste sólo se obliga el


depositario, es un contrato unilateral.

Presenta muchas semejanzas con el mutuo, se diferencia en que el


depósito es un contrato de buena fe.

Por tanto, en el caso del depósito irregular, la ACTIO DEPOSITI DIRECTA


que tiene el depositante le permite cobrar intereses en caso de mora, en
cambio si se hubiere pactado un mutuo, como con contrato de estricto
derecho que es, el juez no hubiere podido condenar al pago de intereses
por el sólo mutuo, sino que solamente debía condenar a la devolución de
la suma entregada en mutuo.

En definitiva se utilizó esta forma de depósito como una manera de


estipulación.

4º SECUESTRO: "En un DEPOSITO en manos de un tercero (secuestre)de una


cosa sobre la cual hay disputa entre dos o más personas con cargo de
conservarla y de entregarla al que obtenga decisión a su favor".

Por ejemplo: Hay dos personas que se disputan el dominio de un


esclavo y mientras continúa el juicio, se le entrega el esclavo en depósito al
secuestre y quien lo restituye a quien lo gane en el litigio.

DIFERENCIAS CON EL DEPOSITO ORDINARIO:

1.- Sólo puede hacerse por personas que tengan intereses


contrapuestos sobre una misma cosa.

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2.- La ACTIO DEPOSITI SECUESTRARIA: Para obtener la restitución de la
cosa en depósito, sólo la tiene él que ha ganado el juicio.

3.- Se aplica tanto para cosas muebles e inmuebles.

4.-El secuestre no es mero detentador de la cosa, sino que es poseedor


ad interdicto, poseedor para el sólo efecto de estar protegido por los
interdictos posesorios.

LA P R E N D A:

Def.: "Contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y accesorio, por


el cual el deudor o un tercero, entrega una cosa al acreedor para seguridad
de su crédito con cargo para éste, (acreedor) de restituirla en especie una
vez extinguida la deuda.

La cosa puede entregarla el mismo deudor o un tercero.

Es un contrato accesorio que tiene por objeto garantizar el


cumplimiento de una obligación natural o civil.

El tratadista Hernández Tejero dice que: No hay que confundir el


contrato de prenda con el Derecho Real de prenda.

Una cosa es el jura in re aliena obtenido como garantía de un crédito


y otra el contrato por el cual el objeto que sirve de garantía es entregado
por el deudor al acreedor comprometiéndose éste a devolverlo, cuando se
cumpla la obligación o a devolver el excedente del precio de la venta de
la cosa dada en prenda, si por incumplimiento de la prestación debida,
hubo de venderse.

Tendríamos entonces como conclusión que el Contrato Real de


prenda sería la manera más corriente de constituir el Derecho Real de
Prenda:

Requisitos para el Contrato Real de Prenda.:

1.- Entrega de la cosa al acreedor: El acreedor sólo es un mero


tenedor, pero adquiere la posesión ad interdicta, es un mero tenedor
porque jamás va a llega a obtener el dominio por Usucapión. El
constituyente ya sea un deudor o tercero conserva la propiedad de la cosa
en prenda.

2.- Que la cosa entregada en prenda fuera mueble o inmueble. Pero


en la práctica, tenía sobre todo por objeto cosas muebles.

3.- que la entrega se haga con la intención común de las partes que
la cosa sirve de garantía prendaria.

CARACTERISTICAS:

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1.- Real
2.-Accesorio, porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación que emana del contrato principal.

Ej.: Te presto $100.000.- mutuo contrato principal y enseguida se exige


una garantía como contrato accesorio la prenda.
3.- de buena fe.
4.-sinalagmático imperfecto. En principio el único obligado es el acreedor
prendario, pero eventualmente puede resultar obligado el deudor
prendario.
5.- El acreedor es un poseedor ad interdicta de la cosa pignorada para
el solo efecto de conservarla en su poder respecto de cualquier persona,
mientras no fuere pagado el crédito garantizado con la prenda.
6.-Contrato que beneficia a ambas partes, el acreedor tiene asegurado
su crédito, y el deudor tiene más facilidades para obtener un crédito.

EFECTOS:

1.- Obligaciones del acreedor prendario.

a.-Debe restituir la misma cosa que recibió, una vez satisfecho el


crédito .
b.- debía conservar la cosa pignorada hasta la restitución. Responde
hasta la culpa leve in abstracto, por reportar un provecho con el contrato.
No responde del caso fortuito o fuerza mayor, salvo las excepciones vistas.

Por ej: cuando se constituye en mora.

c.- no podía usar de la cosa pignorada y si la usaba debía indemnizar


de perjuicios ,incluso cometía el delito de hurto de uso, si obraba de mala
fe.

d.- los frutos de la cosa pignorada ,podía imputarlos a los intereses y


en seguida del capital y si aún sobraba un excedente, debía devolverlo,
junto con la cosa pignorada al constituyente de la prenda.Ello cuando se
había celebrado el pacto de anticresis.

f.- Si se había visto obligado a vender la cosa pignorada para pagarse


del crédito y sobraba dinero, debía devolver el exceso al constituyente.

Para hacer efectiva estas obligaciones, el constituyente de la


prenda tiene la ACTIO PIGNORATICIA DIRECTA, que es una acción
personal ,distinta de la que protege el derecho real de prenda.

2.- Obligaciones eventuales para el deudor prendario:

a.- Eventualmente está obligado el deudor prendario constituyente a


indemnizar al acreedor pignoraticio de los perjuicios que haya podido
causarle por su dolo o culpa.

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Por ejm: Si le entrega una planta infectada y se le enferman todas las
demás, de su propiedad.

b.- Reembolsarle al acreedor prendario, los gastos necesarios y


útiles ,que este hubiere hecho para la conservación de la cosa pignorada.

Para hacer efectiva estas obligaciones tenía el acreedor la


ACTIO PIGNORATICIA CONTRARIA.

También el acreedor gozaba del derecho de retención, es decir,


podía retener la cosa prendada, mientras no se cumplieran estas
obligaciones.

Paralelo entre los contratos reales:

SEMEJANZAS:

1.- Todos se perfeccionan con la entrega de la cosa.


2.- Todos ellos se obligan a restituir la cosa recibida o el equivalente
según de qué contrato se trate.

DIFERENCIAS:

1.- El mutuo y el depósito irregular son contratos unilaterales ,sólo


engendran obligaciones para el deudor, los otros son bilaterales
imperfectos, porque si bien es cierto siempre quedaba obligado él que
recibía la cosa ,él que la entregaba podía o no podía llegar a resultar
obligado, si resultaba obligado ,la causa de la obligación que debía
cumplir, no radicaba en el contrato mismo, sino que en hechos posteriores
a la celebración del contrato, emana de la ejecución del contrato ya sea
por daños causados por la cosa al que le había recibido o ya se por gastos
efectuados por éste en la conservación de la cosa.

2.- La obligación era de género y en cosas fungibles especialmente


dinero, en el mutuo y en el depósito irregular, en los demás contratos la
obligación era en especie, vale decir el deudor debía devolver la misma
cosa recibida.
3.- Por el MUTUO y el depósito irregular, se transfería el dominio de las
cosas mutuadas, o depositadas , en cambio en los demás contratos el que
recibe es un mero tenedor, salvo en la prenda y secuestro, ya que el que
recibe la cosa es un poseedor ad interdictam.

4.- El mutuo, comodato, y depósito eran contratos principales y la prenda


era accesorio, porque servía de garantía a una obligación emanada de un
contrato principal.

5.- El MUTUO era un contrato de estricto derecho y los otros de buena fe.

LOS CONTRATOS CONSENSUALES

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Definición:"Son aquellos que se perfeccionan por el mero
consentimiento."

Son: 1.- COMPRAVENTA


2.- ARRENDAMIENTO
3.- SOCIEDAD
4.- MANDATO

Características comunes:

1.- Las obligaciones que emanan de estos contratos, nacen por el


sólo acuerdo de voluntades, no se requiere para ello solemnidad o
formalidad alguna.
2.- Todos ellos son sinalagmáticos perfectos con excepción
solamente del mandato que es sinalagmático imperfecto.

3.- Son de buena fe y están protegidos por acciones de buena fe, es


decir el juez al interpretar estos contratos debe tomar en cuenta la
equidad.

4.- son del derecho de gentes.

5.- El contrato de sociedad y el mandato, son intuito personae, se


celebran en consideración a los atributos de la persona con quien se crea
el vínculo.

EMPTIO VENDITIO O COMPRAVENTA

DEF.: "Contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fé, por el


cual una de las partes (vendedor) se obliga a entregar a otra (comprador)
la posesión pacífica, útil y duradera de una cosa y el comprador se obliga
a pagarle su precio en dinero".

-El vendedor hace una venta una VENDITIO.


-El comprador hace una compra una EMPTIO.

Es un contrato consensual, porque se perfecciona con el mero


consentimiento, basta con que haya acuerdo de voluntades en cuanto a la
cosa y el precio, para que el contrato nazca y produzca todos los efectos
jurídicos.
La expresión de la voluntad no requiere de ninguna formalidad,
puede darse el consentimiento en forma verbal o escrita, personalmente o
por medio de mandatarios.

EVOLUCION HISTORICA DEL EMPTIO VENDITIO:

Primitivamente Se celebra bajo la forma de la MANCIPATIO, que era


una venta simbólica celebrada entre los ciudadanos romanos, sólo cosas
mancipi y al contado. La persona que recibía la cosa que la adquiría

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mediante la mancipatio, tomando la cosa mostrándola decía: afirmo que
este esclavo me pertenece por derecho quiritario lo he adquirido por esta
balanza de metal, etc.

Luego en una segunda etapa, se utilizó la Stipulatio para celebrar una


compraventa. Operaba celebrando dos Stipulaciones simultáneas, ésto
es, el vendedor le preguntaba al comprador:
¿ prometes pagarme 1.000 ases por este burro?- si prometo.- y acto seguido
el otro decía:¿ prometes entregarme tal burro?- si prometo.

Pero estas dos estipulaciones tenían el grave inconveniente que se


hallaban totalmente desligadas entre sí y por ende ,el posible
incumplimiento de la obligación de una de las partes, no le otorgaba a la
otra el derecho a no cumplir la suya propia y por tratarse de una obligación
civil sólo tenía la exceptio doli como medio de defensa.

En la Tercera etapa, a fines de la República y comienzos del Imperio nos


encontramos con una venta consensual, cuando Roma comienza a
relacionarse con otros pueblos, las soluciones anteriores del jus civile no
servían para las nuevas necesidades comerciales, los otros pueblos, ya
reconocían la compraventa consensual, que era del jus gentium, lo cual
debió ser reconocido por el derecho civil por sus ventajas. Se acepta que
el sólo consentimiento de las partes que debe recaer en la cosa y en el
precio daba nacimiento a las obligaciones respectivas,esto es el comprador
quedaba obligado a pagar el precio y el vendedor a entregar la cosa.

CARACTERISTICAS:

a.- En Roma, y en nuestro derecho la compraventa no transfería el dominio,


de este contrato sólo nacían derechos y obligaciones personales entre las
partes, no nacían derechos reales. Era necesario la tradición para adquirir el
dominio de la cosa comprada. Por tanto la venta de cosa ajena es válida
porque no es necesario que el vendedor sea dueño de la cosa, para que la
venta produzca sus efectos, ya que el vendedor sólo se obliga a entregar la
cosa ,proporcionando el posesión pacífica y duradera de la cosa vendida,
pero no está obligado a transferir el dominio. La venta de cosa ajena es justo
título, y si el poseedor está de buena fe, puede llegar a adquirir el dominio
por usucapión. El verdadero dueño puede recuperar la cosa vendida,
ejerciendo la acción reivindicatoria antes de que opere la usucapión.

b.- La compraventa es un título traslaticio de dominio, porque habilita para


adquirirlo a través de un modo de adquirir.

c.-Se aplicaba a las cosas mancipi y nec mancipi, y era utilizada tanto por
los ciudadanos romanos como peregrinos.

d.- es un contrato consensual, porque se perfecciona cuando ambas partes


están de acuerdo sobre la cosa vendida (res o merx) y el precio, no obstante
aún no se haya hecho la entrega de la cosa y el precio.
El consentimiento podía manifestarse de cualquier forma, sin formalidades,
incluso con gestos concluyentes, también por medio de carta o por
mensajero.

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Podía dejarse constancia del consentimiento en documentos escritos, los
cuales sólo tenían un valor probatorio.

e.-sinalagmático perfecto, porque desde que nace crea obligaciones para


ambas partes.

f.- contrato oneroso-conmutativo, porque cada una de las partes se obliga


en beneficio de la otra y ambas prestaciones son equivalentes.

g.- principal, de buena fe, nominado, causado patrimonial.

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

1.- el consentimiento.
2.- la cosa (merx)
3.- el precio.

1.- el Consentimiento: Es un elemento esencial de la Compra venta, y que


debe recaer en la cosa que se vende y en el precio que se conviene. El
consentimiento no requiere formalidades y los partes pueden hacerlo
constar en un documento escrito, como medio probatorio, pero el contrato
sigue siendo consensual.

Sin embargo Justiniano estableció dos reglas especiales:

a. Arras: es una cantidad de dinero que el vendedor o un tercero entrega


al comprador en garantía de la celebración del contrato. En este caso las
partes pueden desistirse de la compraventa. Si se desiste el que las recibió,
las debe restituir dobladas, si se desiste el que dio las arras, las pierde.

b. Escritura: Si las partes se comprometieron a extender una escritura,


pueden desistirse hasta la suscripción del contrato.
Si las partes acordaban celebrarlo por escrito, seguía siendo consensual,
pero se perfecciona al momento de otorgarse el instrumento, antes
cualquiera de las partes podía arrepentirse.

2.- LA COSA:( requisitos)

a.- comerciable, todas las cosas que están en el comercio humano,


corporales o incorporales, singulares o universales, por ejm: se puede vender
una herencia después de diferida, es decir después de fallecido el difunto,
el heredero es llamado a aceptarla o repudiarla.
b.-real, pero no sólo las cosas que existan al momento de celebrarse el
contrato, sino también las cosas futuras que no existen , pero se espera que
existan.

Aquí hay que distinguir si lo que se compra es la cosa esperada( rei


esperatae) por ejem: Comprar la próxima cosecha de porotos, aquí la venta
es condicional, y se espera que la cosa misma llegue a existir, si lo hace el
contrato queda perfecto, pero si los porotos no germinan, el contrato, no
produce efecto alguno.

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En cambio si se compra la suerte o esperanza( emptio spei) ejm: el
número de la lotería, aquí la venta es aleatoria, porque está sujeta a una
contingencia incierta de ganancia o de pérdida. Aquí la compraventa es
pura y simple desde que se acordó, porque lo que se compró fue el alea, la
suerte, y no ganó la lotería, igual el comprador deberá pagar el precio.

c.- determinada o determinable: Es decir debe ser una especie o cuerpo


cierto o una cantidad determinada o determinable de un cierto género.

d.- Que la cosa vendida no pertenezca al comprador, porque si le


pertenece , la Compraventa carecería de causa. Si el comprador no sabía
que la cosa comprada le pertenecía podía pedir la devolución del precio
pagado como indebitum.
Dijimos que se podía vender una cosa ajena, ya que el vendedor sólo
se obliga a entregar la cosa proporcionando la posesión pacífica, útil y
duradera de la cosa vendida, pero no a transferir el dominio. El verdadero
dueño podía recuperarla ejerciendo la acción reivindicatoria antes de que
el comprador la adquiera por usucapión. El cual deberá ser indemnizado de
perjuicios que le provoque esta devolución.(saneamiento de la evicción)

-Si el vendedor obró de mala fe, sabiendo que la cosa era ajena, el
comprador puede de inmediato reclamar la resolución del contrato,
aunque el verdadero dueño no haya interrumpido la posesión duradera y
pacífica de la cosa.

-Si el vendedor actuó de buena fe, ignorando que la cosa era ajena, aquí
el comprador no puede pedir la resolución del contrato, sólo puede
reclamar la interrupción de la posesión pacífica y duradera de la cosa, es
decir el saneamiento de la evicción.

e.- podían ser objeto de venta, tanto las cosas mancipi como nec mancipi,
del contrato de Compra Venta sólo se generan obligaciones personales, por
tanto para adquirir el dominio de las cosas mancipi se requería un modo de
adquirir del jus civile, (mancipatio, in jure cessio), y para adquirir el dominio
de las cosas nec mancipi, bastaba la tradición. Con Justiniano, desapareció
la diferencia entre cosas mancipi y nec mancipi, y la tradición fue suficiente
para transferir el dominio de toda clase de cosas, pero para que la entrega
transfiriera el dominio, se requiere que el vendedor sea dueño y capaz de
enajenar.

3.- EL PRECIO:
No hay compraventa sin precio, que es el dinero que el comprador da por
la cosa vendida, es decir la contraprestación que el comprador debe
entregar al vendedor por la cosa recibida. El precio distingue a la
compraventa de la permuta. El precio es un elemento esencial, que debe
cumplir los siguientes requisitos:

1º-Que se pacte en dinero ( pecunia numerata). El precio es el valor que se


estima de una cosa, y que se determina en dinero. Basta que se pacte en
dinero, pero no es forzoso que se pague en dinero ( datio in solutum).Si el
precio no se pacta en dinero estamos frente a una permuta.

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2º.-Debe ser cierto: es decir la cantidad de dinero que constituye el precio
debe estar determinada en el contrato, o bien determinable por
antecedentes conocidos o contenidos en el contrato. La determinación del
precio no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, pero las
partes pueden acordar que lo fije un tercero( un perito).

3º.-Debe ser serio: Es decir verdadero , no simulado. Tampoco puede ser


irrisorio, que es aquél que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor
de la cosa vendida.
Por ejm. Te vendo mi fundo en 2000 pesos, aquí las partes no tienen la
intención seria de que el precio sea exigible.

4º.- Debe ser justo. Justiniano agregó este requisito, y cuando no lo era ,se
podía anular el contrato por lesión enorme, para el caso de que el vendedor
de un inmueble pruebe que lo vendió a un precio inferior a la mitad de su
valor real. Si el comprador aprovechándose de la necesidad del vendedor
lo compra a este precio, el vendedor podía exigir la rescisión del contrato,
(nulidad relativa) y resolver el contrato. Producida la resolución del contrato,
el vendedor podía intentar recuperar la cosa vendida, ofreciendo devolver
el precio recibido, el comprador podía restituirle en ese caso la cosa, o bien
abonarle lo que falte del precio, para que éste sea justo y quedarse con la
cosa.

No opera respecto de cosas muebles.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

1º Deber de custodia: Guardar la cosa hasta la entrega. Desde la


celebración del contrato hasta la entrega, el vendedor debe conservar la
cosa, y es responsable de su dolo o culpa leve in abstracto. Si la cosa se
deteriora o perece por caso fortuito o fuerza mayor, el vendedor no es
responsable, ya que los riesgos de la cosa vendida son de cargo del
comprador.

Si la cosa perece o se deteriora por un hecho de un tercero, no es


imputable al vendedor, tampoco es responsable, pero debe entregar sólo
lo que reste de la cosa, si lo hubiere, pero tiene derecho a exigir el total del
precio convenido, pero debe ceder al comprador las acciones para
perseguir al autor del daño.

Por tanto, es el comprador él que soporta el riesgo de la cosa, pues si ésta


se destruye o deteriora antes de la entrega, igual resulta obligado a pagar
el precio.
Pero a este comprador, le corresponden todos los incrementos que
experimentado la cosa, entre la celebración del contrato y la entrega, es
decir se hace dueño de los frutos y accesiones de la cosa.

2º Entregar la cosa:
El vendedor cumple con su obligación de entregar la cosa al comprador,
proporcionándole la posesión pacífica, tranquila y duradera de la cosa
vendida.

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Por tanto, el vendedor no se obliga a transferir el dominio de la cosa, sino
a proporcionar la posesión pacífica y duradera de la cosa, poniéndola a
disposición del comprador. Ahora bien, si el vendedor es dueño de la cosa
vendida, sí le transfiere el dominio, utilizando un modo de adquirir apto.
Si se trata de una cosa mancipi, lo hará por la mancipatio o in jure cessio,
y si es una cosa nec mancipi, por tradición. Con Justiniano cualquier clase
de cosas, su dominio se transfería por la tradición.

Si el vendedor no es dueño de la cosa, el comprador al recibirla, pasa a


ser poseedor civil pro emptore, pudiendo llegar a adquirir su dominio por
usucapión, si está de buena fe.
En consecuencia, la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los
derechos del dueño, que puede reivindicarla, antes de que el comprador
pueda usucapir.

3º Obligación de saneamiento de la cosa vendida:

a)Saneamiento de la evicción: El vendedor debe garantizar al comprador


una posesión pacifica, y duradera, es decir, el comprador no debe ser
perturbado en su posesión, con acciones que terceros hagan valer respecto
de la cosa vendida, para privarlo de ella en todo o parte en virtud de una
sentencia judicial.

b)Saneamiento de los vicios redhibitorios: El vendedor debe entregarle al


comprador una posesión útil, es decir que la cosa esté exenta de vicios
ocultos que afecten el uso de la cosa, o disminuyan considerablemente su
valor.

Evolución de la evicción en el derecho Romano:

En los primeros tiempos, cuando la venta se materializa a través de la


mancipatio, el vendedor respondía frente al que adquiría la cosa contra la
privación total, por sentencia judicial , por demanda reivindicatoria
entablada por un tercero, dueño de la cosa.
Si el vendedor no asumía la defensa del comprador o bien esa defensa no
tenía éxito, el comprador podía ejercer la actio Autoritatis, y obtener el
doble del valor de la cosa vendida a título de indemnización.
En un segundo periodo, cuando la Compraventa se materializa a través de
una doble stipulatio, el vendedor respondía de la evicción, obligándose
mediante la stipulatio pagar el doble del precio recibido por la cosa
vendida. Se llamaba Stipulatio Duplae.

Finalmente con Justiniano , estas estipulaciones accesorias pasan a ser un


elemento de la naturaleza de este contrato, y el comprador podía ejercer
la Actio Empti y obtener la indemnización correspondiente, si había sufrido
evicción.

LA EVICCION:

Def.: Es la privación total o parcial de la cosa vendida, que el comprador


sufre en virtud de una sentencia judicial, por causa anterior a la celebración
del contrato.

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La Obligación de saneamiento de evicción se descompone en 2 partes:
1º Obligación de amparo: El vendedor debe defender judicialmente al
comprador, cuando se pretende privarlo total o parcialmente de la cosa
vendida por sentencia judicial.
2º Obligación de indemnizar al comprador si la cosa fuere evicta.

REQUISITOS PARA QUE OPERE EL SANEAMIENTO DE LA EVICCION:

1.- Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa


comprada.
Situación que se da por ejemplo cuando un tercero dueño de la cosa
la reivindica o bien cuando se declara a favor de un tercero la existencia
de un derecho anterior que limite su dominio, por ej: un derecho de
usufructo o de hipoteca , una servidumbre etc.

2.- Que ese despojo se produzca a virtud de sentencia judicial.


No existe evicción en caso de despojo violento.

3.- Que se produzca por una causa anterior a la venta. Es decir, si el


comprador sufrió la privación total o parcial, por algún defecto, o alguna
falta grave en el derecho del vendedor, ya sea porque vendió una cosa
que no le pertenecía, o que estaba gravada con hipoteca o usufructo.

4.- (requisito de orden procesal) El comprador que se veía atacado en


su derecho por un tercero, hubiera hecho la citación de EVICCION vale
decir, que hubiera notificado al vendedor comunicándole la existencia de
un juicio en su contra y del cual se podría producir la evicción, para que
concurra a defenderlo en el proceso.

El vendedor citado por el comprador atacado, tiene la obligación de


apersonarse en el juicio y asistirlo en el proceso, ésto es lo que se llama la
citación de evicción.

Efectos De la Evicción:

Si el vendedor no comparece a defenderlo o compareciendo la cosa es


evicta, debe indemnizarle al comprador los perjuicios sufridos como
consecuencia de haber sufrido la evicción.

Hay casos en que el vendedor no está obligado a sanear la evicción:

a.- Cuando el comprador ha comprado la cosa a sabiendas del vicio


que la afecta.

b.- Cuando el comprador no ha informado oportunamente el


vendedor del peligro de evicción en que se encuentra para que el
vendedor lo asista en el proceso iniciado, es decir, cuando no ha citado de
evicción al vendedor. Por excepción, el vendedor, no obstante no haber
sido citado de evicción responde, cuando se acredita que aún con su

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presencia y defensa en el juicio, de todas maneras se habría producido la
evicción.

MONTO DE LA INDEMNIZACION :

Dependía de la acción que hiciere valer el comprador.

1.- Si producía la evicción el comprador hacía valer la ACTIO


STIPULATIO obtendría, la suma estipulada que generalmente era el doble de
lo que pago la cosa. Esta acción era de estricto derecho, y sólo podía
deducirse por evicción total.

2.- En cambio si hacía valer la actio empti, acción de buena fe, tenía
derecho a la reparación de los daños que haya sufrido, por evicción total o
parcial y el juez fijaría el monto de esta indemnización.

Con Justiniano ésta no podía ser superior al doble del precio de venta
de la cosa.

El vendedor podía ser liberado de esta obligación, mediante cláusula


expresa por ser un elemento de la naturaleza.

La responsabilidad por evicción cesa después de la usucapión.

b)SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS:


Sufrió una evolución histórica parecida a la evicción.

En los primeros tiempos el comprador podía asegurarse contra los


posibles vicios ocultos mediante una estipulación.

La stipulatio Duplea:¿ Prometes pagarme el doble del precio de venta,


si el animal que me vendiste es enfermo?- si prometo.

Si faltaba esta estipulación, el vendedor no tenía responsabilidad por


los vicios redhibitorios.

Los Ediles curules reglamentaron el principio general de que los


vendedores debían responder por los vicios ocultos de la cosa vendida,
debían declararlos previamente, en lo que respecta a la venta de esclavos
y animales tomaron una serie de medidas en interés de los compradores,
que se extendieron a toda la compraventa.

1.- ACTIO REDHIBITORIA


2.- ACTIO QUANTIMINORIS

A principios del Imperio, la COMPRAVENTA que llega a ser un contrato


consensual y de buena fe por medio de la ACTIO EMPTI, se ponía al
comprador a resguardo del posible dolo del vendedor por los vicios ocultos.

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vicios Redhibitorio o vicios ocultos: Son todos aquellos defectos que
presenta la cosa vendida mueble o raíz y que la hacen impropia para el fin
que se le destina o que disminuye considerablemente su valor.

REQUISITOS PARA QUE OPERE LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO POR


LOS VICIOS REDHIBITORIOS:

1.- Que sea grave: Que la cosa en razón del vicio se haga impropia
para el uso al cual está destinado o disminuye considerablemente su valor.

2.- Que el vicio haya existido al momento de contratar. Es decir con


anterioridad a la venta.
3.- Que sea oculto: No debe ser manifestado por el vendedor, si los
declara se libera de toda responsabilidad. Los juristas dicen que el vicio no
lo haya conocido el comprador al momento de la venta y que sea tal que
el comprador haya podido ignorarlo sin negligencia grave de su parte.
El comprador debe descubrir los vicios manifiestos, porque la ley no
protege a los negligentes.

Acciones que podía ejercer el comprador frente a los vicios


redhibitorios :

En los primeros tiempos, para exigir esta obligación de responder por los
vicios ocultos, había que celebrar una Stipulatio, y la acción para exigirlo
era la actio stipulatio y era obligado el vendedor a pagar el doble del precio
de la cosa vendida.
Posteriormente, los ediles curules concedieron a los compradores dos
acciones: La actio redhibitoria y la quantis minoris:

El comprador puede ejercer a su arbitrio cualquiera de las dos acciones ,


pero no ambas a la vez.

La Actio Redhibitoria: tiene por objeto resolver la compraventa,


colocando a las partes en el estado anterior a la celebración del contrato,
el vendedor vencido debe restituirle al comprador el precio recibido, con
los intereses y los gastos necesarios y útiles que haya incurrido por la cosa
vendida.

El comprador debe restituirle al vendedor la cosa con sus frutos, y


aumentos ,e indemnizarlo por el uso que le haya dado y por los deterioros
sufridos. Podía ejercerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración
del contrato.

La actio Quantis minoris o aestimatoria, le permitía al comprador exigir


la disminución proporcional en el precio que pagó por la cosa, o que iba a
pagar, manteniendo firme el contrato.

Esta acción duraba un año a partir de la fecha de venta y podía


ejercerse tantas veces cuantos vicios ocultos descubriera el comprador.

Si el comprador ejercía la actio empti tenía derecho a exigir la rescisión del


contrato y/o la indemnización de perjuicio.

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Las partes por cláusula expresa pueden liberar al vendedor de responder
de los vicios redhibitorios, por ser un elemento de la naturaleza del contrato.
Salvo que el vendedor hubiere actuado con dolo.

OBLIGACIONES del comprador:

1.- Pagar el precio convenido, con los intereses y reajustes a contar del
día en que recibió la cosa vendida, transfiriendo el dominio del dinero al
vendedor.

2.- Recibir la cosa. Si se pone en mora de recibir, asume el riesgo del


caso fortuito o fuerza mayor.

3.- Debía indemnizar al vendedor los gastos necesarios de


conservación de la cosa desde el día de la celebración del contrato hasta
la entrega.

ACCIONES QUE EMANAN DE LA COMPRAVENTA:

La actio empti, acción que tiene el comprador para exigir al vendedor el


cumplimiento de sus obligaciones.

la actio venditi, acción que tiene el vendedor para exigir al comprador el


cumplimiento de sus obligaciones.

La ley garantizaba al vendedor en las ventas al contado contra la posible


insolvencia del comprador de dos diversas maneras.

1.- El vendedor no puede ser obligado por el comprador a entregarle


la cosa vendida mientras no le haya pagado el precio o mientras no se
allane a pagarlo, es decir tenía derecho a retención de la cosa.

2.- En Roma ,en las ventas al contado, si el vendedor, dueño de la


cosa vendida la entrega al comprador antes de que éste le pague el precio,
esta tradición que le hizo el vendedor al comprador no transfiere el dominio
de la cosa mientras el comprador no le pague el precio, se entendía que el
vendedor continuaba siendo dueño y por tanto podía reivindicar la cosa,
mientras el otro no la adquiera por usucapión.

Estas dos situaciones operan sólo en las ventas al contado, no se


aplican en consecuencia en las ventas a plazo ni tampoco si el vendedor
había aceptado una garantía de parte del comprador para el pago de ese
precio.En estos casos la tradición producía sus efectos de inmediato.

PACTOS Accesorios que se le pueden insertar al contrato de Compraventa.

1º PACTO DE MEJOR COMPRADOR: Las partes convienen en dejar sin


efecto la compraventa, si el vendedor prefiere aprovechar una mejor
oferta ,a menos que el comprador se allane a igualar esa oferta.

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2º PACTO DE RETROVENTA: Por este pacto el vendedor se reserva la
facultad de dejar sin efecto la compraventa sin expresión de causa ,dentro
de un cierto plazo , restituyendo al comprador el dinero que hubiese
pagado u otro que se determine.

3º PACTO DE REVENTA: Faculta al comprador para dejar sin efecto la


venta , devolviendo la cosa al vendedor, si dentro de un cierto plazo no
hubiere resultado de su agrado y exigiendo al vendedor la restitución del
precio.

4º PACTO COMISORIO (LEX COMISORIA): Se faculta al vendedor a


resolver el contrato si el comprador no paga el precio dentro de un cierto
lapso de tiempo. Es una facultad del vendedor, por tanto puede optar por
exigir el cumplimiento o resolver el contrato. Si llegado el día del pago , éste
no se efectúa , y con posterioridad éste acepta el pago, se entiende que
renuncia a la lex comisoria.(condición resolutoria tácita expresada)

Conforme al principio básico del derecho civil romano el pacto no daba


acción para exigir el cumplimiento sino que daba excepción. Pero la
jurisprudencia modificó este criterio, en favor de los pactos adjecta, que las
partes añaden como accesorios a los contratos de buena fe.

Estos pactos y otros en la compraventa se consideran parte integrante


del contrato y su cumplimiento podía perseguirse por medio de la misma
acción que emanaba del contrato, vale decir, mediante la actio empti si el
pacto favorecía al comprador, mediante la actio venditi si el pacto
favorecía al vendedor.

RIESGOS en el contrato de compraventa.:

La teoría de los riesgos tiene como objeto establecer quien debe sufrir
el deterioro o la pérdida de la cosa vendida. Si ésta ocurre por caso fortuito
o fuerza mayor, entre la celebración del contrato hasta la entrega de la
cosa al comprador.

Hay que distinguir entre la venta pura o simple o a plazo y la venta a


condición.

VENTA PURA Y SIMPLE o a PLAZO:

-Si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto y se destruye por caso
fortuito entre la celebración del contrato y el momento de la entrega, la
pérdida la soporta el comprador: debe pagar el precio de todas maneras,
y no recibe la cosa. Puede haber pacto en contrario.

-Si se vende un género: (10 sacos de trigo), la pérdida la soporta el


vendedor, y debe pagar con otros porque el género no perece.

Si estos sacos estaban individualizados , la obligación pasa a ser de especie


o cuerpo cierto y se aplica el principio anterior.

VENTA SUJETA A CONDICION:

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La condición suspensiva suspende el nacimiento del derecho, por
tanto si la cosa vendida se destruye completamente por caso fortuito o
fuerza mayor antes de que se cumpla la condición, el vendedor asume el
riesgo. El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto.

Por ej: Le vendo mi casa en 100 ases, si el próximo mes llega a Roma un
barco procedente de Egipto, pero al día siguiente, se quema la casa,
aunque llegue a Roma el barco procedente de Egipto, yo no tendré
derecho a recibir el precio, porque al momento de nacer mi obligación y el
derecho del comprador, ya no había objeto.

Si se deteriora la cosa por caso fortuito el vendedor cumple con su


obligación entregándola en el estado en que ella se encuentre, no
pudiendo el comprador exigir una disminución de precio al respecto.

Las reglas anteriores pueden ser cambiadas por expresa convención


de las partes y en todo caso el vendedor corre con los riesgos desde que
está en mora de hacer la tradición.

LOCATIO CONDUCTIO O ARRENDAMIENTO

Locatio: proviene colocar algo a disposición de otro.


Conductio, conducere: significa llevar consigo, disfrutar algo.

DEF.: "Contrato consensual bilateral perfecto y de buena fé, en que


una parte se obliga procurar a la otra ,el goce temporal de una cosa, o a
ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra se obliga a pagar por ese
goce, obra o servicio un precio determinado."

REQUISITOS:

1º.- Es necesario que una de las partes (locator) se obligue a proporcionar


a la otra conductor o arrendatario cualquiera de estas cosas.:

1.1.- Goce o disfrute de una cosa


1.2.- Ejecutar cierta obra
1.3.-prestar un servicio.

2º.- La otra parte debe obligarse a pagar por el goce de esa cosa, por la
confección de esa obra o por los servicios prestados un precio, este precio
debe ser cierto, serio y en dinero.

Si el precio no es serio: no hay contrato de arrendamiento, podía ser un


Comodato o Donación.

Si el precio no se fija en dinero(Pecunia Numerata) podía ser un contrato


innominado.
Sin embargo, si se trata del arrendamiento de un fundo puede
perfectamente fijarse la renta a pagar en una cierta cantidad de productos
ya sea una cantidad fija de ellas o de un porcentaje o cuota de la
producción del Predio, esta institución jurídica es la que el Derecho Romano
da el nombre de COLONIA PARCIARIA.

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3º Consentimiento, acuerdo de las partes en que debe recaer en el objeto
del contrato y sobre el precio, La manifestación de este consentimiento no
requiere formalidad, por ser un contrato consensual.

Es Sinalagmático perfecto porque ambas partes resultan obligadas al


momento de perfeccionarse el contrato, del cual nacen acciones directas
y de buena fe, para ambas partes:

El arrendador tiene la ACTIO LOCATI, para hacer efectiva las


obligaciones que pesan sobre el arrendatario.

El arrendatario tiene la ACTIO CONDUCTI, para hacer efectiva la


obligación de Arrendador.

En Roma se contemplaban dos clases de ARRENDAMIENTO, que


resultan ser tres.:

1.- ARRENDAMIENTO de Cosas.(Locatio conducti rei)


2.- ARRENDAMIENTO de Servicios ,que puede ser:

Locatio Conductio Operarum(Contrato de Trabajo)


Locatio Conductio Operis(Contrato de Obra).

LOCATIO CONDUCTIO REI:(arrendamiento de cosas)

Tiene como características el ser sinalagmático perfecto, ser principal,


consensual, oneroso, de buena fe, conmutativo (no esencial).

Definición.: "Contrato por el cual el locator se obliga a proporcionar al


conductor el goce temporal de una cosa y el conductor se obliga a pagar
un precio en dinero.

1.- El consentimiento de las partes debe recaer sobre el goce las cosas y
sobre este precio.

2.- En cuanto a la cosa, el contrato puede recaer sobre cualquier clase


de cosas intracommercium, mueble o inmueble .No se acepta la cosa que
se consume por el uso .Pueden arrendarse cosas propias o ajenas.
Se arrendaban los predios urbanos (casas) y el arrendatario tomaba el
nombre de inquilino y los predios rústicos(fundos)y el arrendatario toma el
nombre de colono.

Obligaciones del Arrendador: locator

1º-Entregar la cosa al arrendatario por la cual pasa a ser mero tenedor de la


cosa dada en arrendamiento.

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2º-Procurarle al arrendatario el uso y goce de la cosa por el tiempo de
duración del contrato de arrendamiento, entonces tiene derecho a usar de
la cosa y hacer suyos los frutos que produzca el mismo.

3º -Debe mantener la cosa en el estado en que ella pueda servir el uso


convenido, y a efectuar las reparaciones necesarias.

4º-Debe responder por los vicios redhibitorios que disminuyen la utilidad de


la cosa.

5º- Debe garantizar contra la evicción al arrendatario.

6º- Debe reembolsarle al arrendatario las mejoras necesarias y útiles que


haya hecho en la cosa.

7º- Debe pagar los impuestos que gravan la cosa.

En el cumplimiento de estas obligaciones el arrendador es


responsable de culpa lata y leve.

Obligaciones del arrendatario:

1º- Usar de la cosa según los términos del contrato o según el uso
natural de la cosa arrendada y emplear la diligencia de un buen padre de
familia , es decir responde de la culpa leve in abstracto.

2º-Debe hacer de las cosas las reparaciones locativas, reparaciones


que por la costumbre son de cargo del arrendatario.

3º-Debe pagar la renta convenida. en el lugar y tiempo


convenido.(Transfiriendo el dominio al arrendador).

4º- Restituir la cosa al término del contrato en el mismo estado en que


la recibió, salvo los deterioros que haya sufrido la cosa por caso fortuito, o
por el uso legítimo de la cosa.

Para asegurar al arrendador el cumplimiento de las obligaciones del


arrendatario. La ley le conoce a tal arrendador una hipoteca sobre los frutos
del fundo arrendado y si se trata de un predio urbano sobre las cosas que el
arrendatario ha introducido en el predio o en la casa.

LOS RIESGOS:

Los riesgos en el contrato de arrendamiento, son para el arrendador,


es decir si la cosa perece por caso fortuito, o fuerza mayor, el arrendatario
queda liberado de su obligación de devolver la misma cosa recibida, así
como liberado del pago de la renta, porque en el fondo la renta se paga
por el goce de la cosa y no se puede pagar renta de una cosa de la cual
no se goza.

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Si la cosa se ha dañado por caso fortuito el arrendatario puede pedir
una reducción proporcional de la renta.

Extinción de Locatio Conductio Rei:

1.- Llegada del plazo convenido. Sin embargo, si al término del plazo
estipulado, el arrendatario sin oposición del arrendador continúa gozando y
usando de la cosa arrendada, se entiende prorrogado el contrato en iguales
condiciones que antes, se llamaba tácita reconducción. Se entendía
renovado de año en año.

2.- Pérdida de la cosa arrendada.


3.- Mutuo Disenso, mutuo acuerdo de las partes.
4.- la resolución del contrato lo puede pedir el arrendador virtud de
cualquiera de las siguientes causales:
a) no pago de la renta por dos años.
b) Necesidad del arrendador para habitarla el mismo o repararla.
c)por abuso (mal uso) de la cosa arrendada.

5.- Resolución del contrato de arrendamiento, obtenido por el arrendatario


por:

a) Retardo por parte del arrendador a entregar el uso y goce de la


cosa.
b) Defecto que tenga la cosa que impide su uso.

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LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM:(o arrendamiento de servicios)

Def.: " Es un contrato en virtud del cual una persona (locator o


arrendador)se obliga a prestar determinados servicios(operae) en favor de
otra (conductor o arrendatario) por un cierto tiempo y mediante el pago de
una suma de dinero llamada merces.

Se requiere que la obligación de prestar servicios no sea perpetua y


que los servicios sean susceptibles de estimarse el dinero.

El locator u obrero u operario, debe prestar servicios al conductor a la


manera y por el tiempo convenido.
Su origen fue el arrendamiento de esclavos, y su objeto pasa a ser el
trabajo manual hecho por un hombre libre , están excluidos los operae
liberales, propias del hombre libre tales como abogado, médico,
agrimensor, que se consideraban no susceptibles de estimación económica,
para las cuales se utilizaba el mandato.

Si en el caso que el operario no hubiera podido prestar sus servicios


por caso fortuito, los riesgos los asume el conductor del trabajo, el patrón
aún cuando no reciba nada a cambio, debe pagar la merces.

EXTINCIÓN:

1.- Expiración del plazo estipulado.

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2.- Muerte del operario (trabajador)
3.-muerte del empleador sólo cuando es intuito personae. Porque la regla
general es que sus obligaciones pasen a sus herederos.

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LOCATIO CONDUCTI OPERIS:(Contrato de confección de obra).


"Es un contrato en virtud del cual una persona (locator) suministra materiales
a otra (conductor) para que, con ellos, realice, en su interés, una
obra(opus)mediante un precio(merces).

Ej.: Te encargo la construcción de una casa.

El objeto del contrato no es el trabajo del hombre en sí, como en la


locatio operarum, el objeto de este contrato era su resultado (corpus
aliquod perfectum).ejm: la construcción de la casa, u otra cosa .

El que encargaba la obra es el locator o capitalista o arrendador y no


pagaba el precio mientras la obra no estaba terminada a su satisfacción
por el conductor ,empresario, contratista o arrendatario.

EXTINCIÓN:

1.- Ejecución del trabajo encomendado.


2.- Excepcionalmente, por muerte del conductor o empresario si se
hizo intuito personae.

LA SOCIEDAD Y EL MANDATO:

Características:

1.- Son contratos intuito personae, se celebran en consideración a la


persona.

2.- La condena pronunciada a cualquiera de estos contratos lleva la


pena de tacha de infamia.Ello en el caso de incumplimiento de sus
obligaciones.

3.- Ambos son contratos sinalagmáticos, pero la sociedad es


sinalagmático perfecto,y el mandato es sinalagmático imperfecto.

4.- Ambos son contratos consensuales.

5.- Son de buena fé.

LA SOCIEDAD

Definición.: Contrato consensual sinalagmático perfecto, por el


cual dos o más personas estipulan poner algo en común ,con miras de
repartirse entre sí, las utilidades que de ello provengan.

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Las partes que intervienen se llaman socios.

CARACTERÍSTICAS:

1.-Es un contrato principal: subsiste por sí mismo.


2.-bilateral perfecto, al momento de perfeccionarse, todos los socios están
obligados a efectuar el aporte.
3.-oneroso , la obligación de aportar hace que sea oneroso
para todos los socios.
4.-del derecho de gentes
5.-de buena fe
6.-intuito personae
7.-su condena lleva a la tacha de infamia.
8.-consensual.

Son contratos de sociedad cuando se persigue una utilidad


apreciada en dinero.

Requisitos del contrato de sociedad:

1.- Se requiere que cada socio se obligue a hacer un aporte, o sea,


aportar algo ya sea en dinero, cosas muebles o inmuebles o también aportar
su trabajo personal.

Todos los socios deben entonces hacer el aporte, pues si no lo hacen


hay donación para el que no lo hace.

2.- Es preciso que se persiga un objetivo lícito y de utilidad común.

3.- Affectio societatis, o sea, la intención de constituir una sociedad, es


muy importante en derecho romano porque la sociedad no requería
exigencias formales de ningún tipo. Era un contrato consensual que se
perfeccionaba por el sólo consentimiento.

El consentimiento debía caer sobre los dos elementos anteriores, es


decir sobre la obligación de aportar y sobre el fin lícito y común.

4.- participación de todos lo socios en los beneficios, según la forma


establecida en el contrato o en partes iguales, porque se presume la
igualdad de los aportes.
No puede pactarse una sociedad en que un socio participe sólo en las
pérdidas y quede excluido de las ganancias.( sociedad leonina)

Clases de Sociedad:

1º Atendiendo a la extensión de los aportes que los socios se comprometen


a efectuar:

a.- Sociedades universales.


b.- Sociedades particulares.

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a.-SOCIEDAD Universal: Se daba cuando los socios convenían en
poner en común , la totalidad de sus bienes o una parte de ellos o de sus
rentas o ganancias .

Se subdividen en:

a.1. OMNIUM BONORUM: cuando los socios se obligan a aportar sus


bienes presentes o futuros, ya sea en su totalidad o parte de ellos.
En Roma, era frecuente que la celebraran los hijos a la muerte del pater
familia, también los cónyuges cuando desapareció la Manus.

a.2. OMNIUM QUAE EX QUESTIUM( sociedad de ganancias):Los socios se


comprometen a aportar todo lo que adquieran con su trabajo, proveniente
de las futuras actividades productivas de los socios, excluyéndose las
adquisiciones a título gratuito, los bienes presentes y gastos personales.

En esta sociedad era común que la celebraran los libertos, por


lo común nada tenían cuando recién quedaban libres.

SOCIEDADES PARTICULARES: Los socios se comprometen a aportar


bienes determinados, revisten dos variantes.

a.- SOCIETATES UNIUS REI, tenían por objeto la realización de un objeto


determinado, y una vez cumplido , la sociedad termina y se reparten las
utilidades.
Por Ejm: Comprar un Fundo y después venderlo.

b.- SOCIETATES ALICUIUS NEGOTIATIONIS, Cuando la sociedad se


forma para la realización de varias operaciones de la misma naturaleza.Se
mencionan a este respecto, la sociedad entre adjentaris (banqueros) las
empresas de transporte, de venta de vino, etc.

2º Considerando la naturaleza de los aportes:

Societates Rerum: Los socios aportan sólo bienes.


Societates Operarum: Los socios aportan su trabajo.
Societates Mixtae: Si algunos socios aportan bienes y otros su trabajo.

EFECTOS DE LA SOCIEDAD:

En Roma, los efectos eran muy distintos a los actuales, los romanos no
aceptaron la personalidad jurídica de la sociedad, es decir no es una
persona distinta de los socios. En consecuencia, las obligaciones de la
sociedad recaían sobre los socios individualmente considerados. Sin
perjuicio de esta responsabilidad frente a terceros, los socios tuvieron
obligaciones para con la sociedad y entre ellos.

I- Obligaciones de los socios:

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1. Aportar lo que cada socio se comprometió al constituir la sociedad.
Si se trataba de bienes corporales debía transferirle a los demás socios, la
propiedad mediante un modo de adquirir apto. Si se aportaba un crédito,
el socio debía ceder sus acciones a los demás socios.
El aportante debe responder contra la evicción y los vicios ocultos que
pueda tener la cosa aportada.

2.- Gestión de los Negocios Comunes: la administración le


corresponde a todos los socios de consuno, y los efectos de los actos que
realizan se radicaban en el patrimonio de todos ellos en la proporción
convenida y a falta de convenio por partes iguales.
Sin embargo , también se encomendaba la administración a un socio(el
gerente que representa la sociedad), los efectos de los actos que realizaba
se radicaban en él, por tanto debería transferir a los demás, los derechos
que adquirió. El socio que se obligó en interés de la sociedad responde
personalmente frente a terceros acreedores, los terceros que contratan con
un socio, no tienen acciones contra los demás socios. Los demás socios
deberán proveerle los fondos para que pague, o bien reembolsarle lo
gastado.

3.-Participación de todos los resultados obtenidos.


Todos los socios tienen derecho a participar de las ganancias de la sociedad
si las obtuvo y también la obligación de soportar las pérdidas.

Si no hay convención especial, esta participación es por partes


iguales, porque se presume la igualdad de aportes .

4.- Responsabilidad de los socios.


Los socios responden de su dolo o culpa leve in concreto, en las gestiones
que llevan a cabo respecto a la sociedad .Pueden eximirse de esa
responsabilidad si prueban que fueron diligentes en la gestión respectiva.
El riesgo por pérdida o deterioro por caso fortuito de las cosas sociales es
común a todos los socios.

II-SITUACION de la sociedad frente a terceros:

En el derecho romano, respecto de terceros no existe la sociedad, ni los


socios, a los terceros no les interesa que haya o no sociedad entre los
individuos que la celebran.
Frente a estos terceros hay individuos que habían contratado con ellos.
La sociedad en Roma, no formaba como ahora, una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados.

En consecuencia, si uno de los socios adquiría algo de un tercero, ese


socio adquiría para sí.

ACCIONES ENTRE LOS SOCIOS:

a)Actio pro socio: Es una acción de buena fe, infamante, destinada a


obtener el cumplimiento de las obligaciones de los respectivos socios, como
el cumplimiento de los aportes, traspasar los efectos de los actos jurídicos
celebrados por ellos, en interés de la sociedad, rendición de cuentas por la

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administración, indemnizaciones por perjuicios causados por dolo o culpa
de un socio, reembolsos de los gastos realizados en los negocios sociales.
La sociedad se extingue cuando se entabla esta acción, ya que se pierde
la confianza debida entre los socios. También puede emplearse esta acción
una vez terminada la sociedad, al momento de liquidarla.

b) Actio Comuni Dividundo: destinada a dividir los bienes sociales y comunes


entre los socios.

DISOLUCION DE LA SOCIEDAD:

1.- Por cumplimiento de la condición resolutoria o la llegada del plazo


fijado para ello.
2.- Por la realización total de su objeto.
3.- Por pérdida o destrucción de capital social.
4.- Muerte de uno de los socios.
5.- Por acontecimientos que produzcan efectos similares a la muerte,
como la bonorum venditio, o la capite deminutio, Justiniano, excluyó la
mínima.

6.-Mutuo acuerdo de las partes o MUTUO DISENSO.


7.-Renuncia de uno de los socios.
No debe ser fraudulenta, es decir cuando quiere hacer por su cuenta un
negocio que hubiere hecho la sociedad.
Tampoco debe ser intempestiva, es decir cuando se hace en una época
desfavorable para los intereses de la sociedad. En estos casos, los demás
socios se liberan del socio renunciante, pero éste no se libera de ellos,
porque debe indemnizarlos.

Al extinguirse la sociedad, se pone fin a las operaciones sociales, pero los


socios siguen siendo responsables de sus obligaciones pendientes. Su
cumplimiento se hace efectivo mediante la Actio Pro socio, el socio
condenado es tachado de infamia, pero goza del beneficio de
competencia.

EFECTOS de la disolución de la sociedad

No hay sociedad se forma en cambio una comunidad sobre lo que


queda. Se procede a la partición de esta comunidad, si no puede hacerse
amigablemente, cada socio puede ejercer la actio comuni dividundo, y el
juez hará la liquidación de esta comunidad.
Se enajenaban los bienes sociales, se cobraba las deudas y se
pagaba los créditos .El juez podía adjudicar un lote a cada socio. También
podía condenar a un socio a pagar a otro una determinada indemnización
por obligaciones relativas a la cosa común.

MANDATUM O MANDATO

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Definición.: " Contrato consensual, sinalagmático imperfecto, de
buena fe, mediante el cual una de las partes llamada mandante confía la
gestión de uno o más negocios a otra llamada mandatario, quien se hace
cargo de ellos gratuitamente por cuenta y riesgo del primero".

CARACTERISTICAS:

1º Consensual: El consentimiento puede prestarse de cualquier manera,


puede ser expresa o tácita, pura y simple o sujeto a modalidades.
2º es intuito personae, se debe tener confianza en el mandatario, a quien se
le encarga la gestión de negocios propios.
3º contrato del derecho de gentes.
4º contrato de buena fe.
5º contrato esencialmente gratuito, el mandatario no puede exigir un precio
por el servicio que presta, si hay remuneración , es un contrato de
arrendamiento de servicios.
6º bilateral imperfecto. Al perfeccionarse el único obligado es el mandatario
quien debe realizar los negocios encargados, pero eventualmente el
mandante puede resultar obligado a indemnizar o rembolsar gastos que
haya incurrido el mandatario por la ejecución del mandato.

REQUISITOS del mandato:

1.- El servicio que debe ejecutar el mandatario debe ser lícito y


jurídicamente posible.

2.- Que el mandante tenga interés pecuniario en la realización del


mandato.

3.- Necesario que el mandatario se encargue de él gratuitamente sin


cobrar nada por el servicio que está prestando. (elemento esencial
específico).
En la época clásica se admitió pagar un honorario por ciertos servicios
prestados, como los abogados, profesores, filósofos, etc.

CLASIFICACION DEL MANDATO

1º.-Desde el punto de vista de la extensión de la facultad concedida al


mandante: mandato general y especial.

General: tiene por objeto administrar todos los negocios del mandante
o de un conjunto de ellos.

Especial: Tiene por objeto un solo negocio del mandante

2º-En cuanto a la forma de manifestarse el consentimiento.


Expreso: cuando las partes lo acuerdan en términos explícitos.
Tácito: cuando se deduce de ciertas actitudes manifiestas.

EFECTOS del Mandato:

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Es un contrato bilateral imperfecto, porque desde el momento de la
celebración del contrato queda obligado sólo el mandatario, pero a
consecuencia del cumplimiento del mandato y por hechos posteriores a su
celebración, puede llegar a resultar obligado el mandante.

ACCIONES que emanan del mandato:

El mandante puede ser efectiva las obligaciones del mandatario


mediante la ACTIO MANDATI DIRECTA que tiene como característica ser una
acción infamante.

El mandatario tiene la ACTIO MANDATI CONTRARIA, para hacer efectiva


las eventuales obligaciones del mandante.

OBLIGACIONES del Mandatario:

1.-Cumplir el encargo, ejecutarlo lo más fielmente posible ,conforme


las instrucciones recibidas y dentro de los límites de las facultades otorgadas
por el mandante.
Por ej.: se otorga mandato para arrendar una casa, entonces no se puede
vender.

2.- Rendirle cuenta al mandante, Los efectos de los actos realizados se


radican en el mandatario, por tanto deberá transferir al mandante los
resultados del mandato, es decir los derechos y obligaciones contraídas por
él.

3.-Responder de la culpa leve in abstracto, a pesar de no obtener


ningún beneficio, debe responder de esta culpa por ser un contrato de
confianza.

OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTE:

1.- Debe reembolsarle al mandatario las expensas justificadas que


haya hecho con motivo de la ejecución del mandato.

2.- Debe indemnizarle al mandatario los perjuicios que haya sufrido


como consecuencia de la gestión encargada.

3.- Debe liberar al mandatario de las obligaciones que éste haya


contraído en la ejecución del mandato ya sea cumpliendo con estas
obligaciones o ya sea tomándolas sobre sí, por medio de una Novación.

4.-Responde por su dolo o culpa leve in abstracto.(negocio en su propio


beneficio)

EFECTOS del Mandato respecto de terceros:

El Derecho Romano no admite la representación en los negocios


jurídicos como regla general, en consecuencia, el mandante no tiene

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acciones contra los terceros que celebraron negocios jurídicos con el
mandatario a su nombre, ni tampoco los terceros la tienen contra el
mandante.

El edicto del pretor permitió al tercer acreedor que pudiera accionar


contra el mandante mediante la actio institoria, cuando había puesto a un
hijo o esclavo a cargo de actividades comerciales.

Papiniano extendió esa acción a toda clase de mandatos, no


solamente cuando era el hijo o el esclavo del mandante creó el ACTIO
QUASI INSTITORIA.

Con Justiniano se progresó en esta materia y en virtud de ello el tercer


acreedor podía proceder directamente contra el mandatario, hacerlo
responsable de la deuda o contra el mandante mediante la ACTIO QUASI
INSTITORA.

Si el tercero resultaba deudor del mandante:

Finalmente pudo ser perseguido directamente por el mandatario o


bien por el mandante, con estos progresos no se logra modificar el principio
de la no representación romana, pero un buen avance en esta materia.

EXTINCIÓN del mandato:

1.- Ejecución del negocio encomendado


2.- Por imposibilidad de ejecutarlo.
3.- Por la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición prefijado
para la terminación del mandato.
4.- Revocación del mandato hecha por el mandante.
5.- Renuncia del mandatario.
6.- Por mutuo disenso.( mutuo acuerdo)
7.-Por muerte de cualquiera de los dos, esto por ser un contrato intuito
persona.

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