FOCCA – FACULDADE DE OLINDA

DIREITO – NOTURNO

ALINE CAROLINA P. DE FIGUEIREDO

ELAINE CAVALCANTI DA SILVA

JACYRA ALINE F. DE SANTANA

MÁRCIA REJANE A. DE SIQUEIRA

MAURICIO LIMA DA SILVA

RAFAEL DE BARROS RAMOS

THEREZA CHRISTHINA PINTO

TESTAMENTO VITAL

OLINDA
2014

1
ALINE CAROLINA P. DE FIGUEIREDO

ELAINE CAVALCANTI DA SILVA

JACYRA ALINE F. DE SANTANA

MÁRCIA REJANE A. DE SIQUEIRA

MAURICIO LIMA DA SILVA

RAFAEL DE BARROS RAMOS

THEREZA CHRISTHINA PINTO

TESTAMENTO VITAL

Trabalho de Bioética e Biodireito, apresentado ao

curso de Direito da FOCCA – Faculdade de Olinda
como requisito para obtenção de nota do 2º
bimestre do 10º período.

Professor: Francisco Valério.

OLINDA
2014

2
ÍNDICE

INTRODUÇÃO .............................................................................................. p.4

1-TESTAMENTO VITAL ............................................................................... p.6

2-PRINCÍPIOS ALUDIDOS: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A

AUTONOMIA ................................................................................................ p.10

3-DIREITO À MORTE DIGNA ...................................................................... p.14

4-O TESTAMENTO VITAL E SUA CONFORMAÇÃO COM O ORDENAMENTO

JURÍDICO ..................................................................................................... p.16

4.1-Requisitos Formais ................................................................................. p.17

4.2-Profissionais a serem consultados ......................................................... p.18

4.3-Conteúdo ................................................................................................ p.19

5-CONTROVÉRSIAS ACERCA DO TESTAMENTO VITAL ........................ p.21

5.1-Eutanásia X Testamento Vital ................................................................ p.23

CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................... p.25

REFERÊNCIAS ............................................................................................ p.28

3
INTRODUÇÃO

Este trabalho pretendo tratar da relação aproximada existente entre o

momento do fim da vida e a dignidade da pessoa humana. Certamente este é o

momento mais grave da vida do ser humano: a proximidade com a morte. Sendo

assim, o direito civil constitucionalizado não pode fechar os olhos e virar as

costas para as indagações que surgem a partir do conflito existencial colocado

na fronteira entre a vida e a morte; entre o existir e o não existir.

Permitir que o indivíduo escolha como viver os seus últimos dias é um

tributo à sua vida pretérita e um ato ligado – ainda que em um momento final –

ao direito ao corpo e ao livre desenvolvimento da personalidade a todos

assegurados.

Pretende-se aqui demonstrar que há compatibilidade e harmonia entre a

figura do testamento vital, ainda no início de seu desenvolvimento no direito

brasileiro, e o sistema jurídico constitucionalizado vigente na República

brasileira.

O direito à vida é o primeiro grande direito individualmente tutelado pela

Constituição Federal, por ser ele a base de todo e qualquer direito ou garantia

do ser humano. A dignidade da pessoa humana, por sua vez, é um dos

fundamentos do Estado brasileiro, e tem como fim precípuo a tutela de todo e

qualquer indivíduo que venha a se sujeitar às normas brasileiras, seja ele

nacional ou estrangeiro.

A dignidade pode superar a própria vida, atingindo a morte. A partir do

momento em que não se pode mais viver com dignidade, cada ser humano tem

4
direito a uma morte digna, à conclusão de sua vida da forma menos dolorosa e

mais integra possível, perto de quem se ama e da forma como achar que merece.

Esta “morte digna” tem sido alvo de intensas e incessantes discussões no âmbito

do jurídico, levando-se em consideração que as práticas comumente utilizadas

para findar à vida de um outro ser humano são vedadas pelas nossas leis.

Para tanto, será abordada nesta obra a definição doutrinária de testamento

vital, especialmente quanto ás suas características e finalidade. Continuamente,

será discorrido acerca dos conceitos jurídicos dos princípios da autonomia, da

dignidade humana e da proibição ao tratamento desumano, uma vez que estão

intimamente ligados a este instituto, podendo ser tidos mesmo como seus

alicerces. Também será tratado a questão do direito à uma morte digna,

finalizando com uma análise a respeito da conformação ou não desse instituto

ao Ordenamento Jurídico brasileiro, tendo como referência nossa atual

Constituição Federal – normativa maior e mais densa de todo o sistema jurídico.

5
 1- TESTAMENTO VITAL

De acordo com Luciana Dadalto, o melhor termo a ser utilizado seria

declaração prévia de vontade, que tem sido mais conhecida e divulgada pela

nomenclatura testamento vital em decorrência de “errôneas e sucessivas

traduções de living will”. A inadequação de tal termo se dá pela indevida

aproximação com o instituto do testamento, que, por sua vez, tem caráter

patrimonial e efeitos pós-morte, diferentemente do nosso objeto de estudo, que

tem ligações com as questões existenciais e seus efeitos se dão com o

declarante ainda vivo.

De acordo com Flávio Tartuce, o testamento é “negócio jurídico unilateral,

personalíssimo e revogável, pelo qual o testador faz disposição de caráter

patrimonial ou não, para depois de sua morte”. Por ser ato individual e

personalíssimo, não se admite testamento em conjunto ou por procuração, sob

pena de nulidade do ato.

Atual Código Civil brasileiro comtempla três formas comuns ou ordinárias de

testamento: o público, o cerrado e o particular; cada um com suas

particularidades, exigindo formalidades das quais não se pode se eximir, sob

pena de ter o documento considerado nulo.

O “testamento vital” consiste em um documento devidamente assinado, em

que o interessado, juridicamente capaz, declara que tipo de tratamento médico

deseja ser submetido ao se encontrar em situação que impossibilite a sua

manifestação de vontade, podendo, também, se opor a futura aplicação do

mesmo ou de qualquer tipo de tratamento ou procedimentos médicos que

prolonguem sua vida em detrimento da qualidade da mesma.

6
 Francisco José Cahali descreve o testamento vital como “ (a) declaração da

pessoa, promovida na plenitude de sua lucidez, com diretrizes a serem adotadas

em seu tratamento médico e assistência hospitalar, quando por causa de uma

doença ou acidente não lhe seja mais possível expressar a vontade.

No direito estrangeiro são utilizados termos como living will, advance

directives, Patientenverfügungen, instrucciones previas, voluntad antecipada,

directivas antecipadas de vontade e testamento biológico. Por haver uma

diversidade de expressões é possível se perceber que nenhuma é definitiva e

exatamente correta – até mesmo porque essa não é uma característica da

linguagem, construída socialmente pelo consenso intersubjetivo. Apesar da

ciência prezar por um rigor conceitual, mais importante do que se aprofundar no

conceito é se ter um bom conceito. No caso, dá-se preferência ao termo

testamento vital por este estar se tornando majoritário e amplamente aceito pela

doutrina de língua portuguesa.

No Brasil tem sido utilizada a nomenclatura “Diretiva Antecipadas de

Vontade, ou DAV”, tendo em vista que o declarante, num único documento,

dispõe sobre uma série de assuntos relativos a tratamentos médicos (que recusa

ou aceita, em qual hospital deseja se tratar, onde deseja passar o fim de sua

vida no caso de doença terminal ou irreversível, dentre outras questões) e

também pode dar outras instruções como cláusulas de representação ordinária

e empresarial, inclusive, especificar como deseja seu sepultamento.

O propósito do testamento vital é garantir ao próprio declarante o direito de

tomar suas decisões sobre seu corpo, sua integridade física e saúde e sua

própria vida enquanto ainda existir, para os casos em que venha a ser atingido

7
por moléstia incurável ou que venha a sofrer acidente de tal gravidade que lhe

suprima a capacidade de expressão e de livre manifestação da vontade.

No Brasil ainda não há legislação específica para o instituto da Declaração

Prévia de Vontade para o Fim da Vida, mas a falta de norma regulamentadora

não o desvalida, devido à liberdade dos particulares em instituir categoria não

comtemplada em Lei, na condição de que a mesma não venha a se contrapor

ao ordenamento jurídico. Essas questões jurídicas serão analisadas no decorrer

do presente trabalho.

O testamento vital é uma disposição de vontade, também é unilateral,

personalíssimo, gratuito e revogável, sua eficácia se dá antes da morte do

declarante, porém sua elaboração só pode acontecer se o interessado for

pessoa juridicamente capaz, devidamente assinado, onde o interessado declara

quais tipos de tratamentos médicos deseja ou não ser submetido, o que deve

ser respeitado em casos futuros que o interessado se encontre impossibilitado

de exprimir sua vontade. Algo que é bastante importante, para a validação do

documento, é que o declarante tenho prestado o seu consentimento de forma

livre e espontânea, ou seja isento de dolo ou coação.

O registro pode ser feito pelo médico de confiança na ficha ou prontuário,

desde que autorizado pelo paciente, não sendo obrigatória a presença de

testemunhas ou assinaturas, pois o médico, pela sua profissão, já possui fé

pública e seus atos têm efeito legal e jurídico, não podendo o documento ser

cobrado e, também, não precisa ser registrado em cartório. O interessado

também pode eleger um representante legal para garantir o cumprimento da sua

vontade e a decisão não pode ser contestada por familiares, mas pode ser

alterada ou revogada a qualquer tempo a pedido do próprio paciente. Caso o

8
paciente tenha a intenção de alterar ou cancelar seu testamento vital, deverá

procurar seu médico para manifestar tal vontade, redigir um novo documento e,

no caso de ter sido registrado, proceder com a alteração no respectivo cartório.

O instituto do testamento vital só pode ser usado, especificamente, em casos

de interrupção ou suspensão de tratamentos extraordinários, que visam apenas

o prolongamento da vida do paciente, não sendo permitido nos casos em que há

tratamento com o intuito de curar o paciente.

Em síntese, e em termos mais usuais, pode-se dizer que o testamento vital é

um documento em que a pessoas determina, de forma escrita, que tipo de

tratamento deseja ou se opõe para a ocasião em que se ache enfermo, em

estado incurável ou terminal, e incapaz de manifestar sua vontade.

9
 2- PRINCÍPIOS ALUDIDOS: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A
AUTONOMIA.

O posicionamento da linha majoritária é que um Testamento Vital já pode ser

feito no Brasil, mesmo sem uma positivação objetiva direcionada a este modo de

testar. Tal assunto vem sendo apoiado em princípios constitucionais e cada vez

mais brasileiros têm mais conhecimento sobre essa modalidade do ramo jurídico,

já positivada em outros países como França e Portugal.

A construção do conhecimento vai se dando à medida que os fatos e as

transformações das relações humanas vão acontecendo. Tratar de

conhecimento em a partir do seu início é se arriscar em falar daquilo que nos

transforma, que nos inquieta, e que está em permanente crescimento e mutação.

Devemos ter em mente que o que nos dá a direção por esse caminho do saber

é o respeito e a preservação da dignidade do ser humano.

O alvo de todas as pretensões progressistas deve ser a pessoa e sua

dignidade. Os novos institutos devem ter por objetivo a maior interação humana,

devem estar a serviço do bem-estar, da dignidade humana. Não se poderia falar

em avanços tecnológicos ou científicos ou até jurídicos se não houver como base

o bem-estar do ser humano, na defesa e na manutenção da sua dignidade.

Sendo, então, a pessoa humana o centro de todas as atividades, todos os

saberes, discorreremos um pouco acerca da Dignidade Humana.

Kant define a Dignidade como “aquilo que constitui a condição única,

permitindo que algo possua um fim em si, não somente tendo um valor relativo,

isto é, um preço, mas um valor intrínseco, ou seja, uma dignidade”. Quando

falamos da dignidade do ser humano estamos, portanto, falando do seu valor

intrínseco, não de valor relativo.

10
 Alexandre de Moraes (2005) assim a define:

“A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa,

que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da
própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico
deve assegurar de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas
limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar
a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.”

Chega-se à conclusão, portanto, que a dignidade é um atributo inato, natural

do ser humano. A pessoa deve, apenas por existir e por sua essência, ser

respeitada pelo Estado, não podendo este desconhecer a dignidade da pessoa.

Por ser um atributo inato, a dignidade antecede qualquer direito, vindo a ser

constituído como sendo um valor ético, um núcleo para qualquer direito.

É um valor que antecede qualquer cultura, como podemos observar que

antes de se agrupar, o homem já traz consigo a dignidade individual, o que não

lhe é conferida socialmente. No Título I que trata do Princípios Fundamentais, ou

seja, dos princípios que baseiam a República Federativa do Brasil, a Constituição

Federal em seu art. 1º, inc. III, vem consignando “a dignidade da pessoa

humana” como sendo um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

E qual seria a importância de estar “a dignidade humana” consignada dentre

os princípios fundamentais da nossa Carta Magna? Se os princípios são os

nortes do nosso ordenamento jurídico, isto é, se toda e qualquer norma legal tem

que estar em sintonia com os princípios fundamentais descritos na nossa

Constituição, conclui-se que qualquer regra de conduta, para se ter validade, não

pode ser ofensivo ai princípio da dignidade humana.

E mais que isso, o não atendimento a um princípio fundamental é de extrema

gravidade, pois significa desrespeito a todo o sistema jurídico, assim teremos

11
uma insubordinação aos valores socialmente considerados como fundamentais,

como imprescindíveis para a existência do Estado Democrático de Direito. A

dignidade deve ser o valor que direciona as atividades humanas, inclusive e,

principalmente, àquelas que se subsistem no mundo jurídico.

Deste modo, toda a ordem jurídica deve tributo em último grau ao supremo

princípio da dignidade da pessoa humana. Se há uma finalidade última para o

direito brasileiro, esta é a de garantir, incentivar e promover a realização da

dignidade humana em todos os momentos da vida juridicamente relevantes.

No desenvolvimento do seu pensamento, Immanuel Kant, em outra

passagem posterior, relaciona a ideia de dignidade com a de autonomia: “a

autonomia é (...) o fundamento da dignidade da natureza humana e de toda a

natureza racional”. Ou seja, o ser humano é digno, visto que também é autônomo

e é senhor de suas escolhas.

Há, portanto, estreita relação entre os conceitos de dignidade, autonomia e

liberdade, porque a pessoa humana deve ser livre para que seja digna, partindo-

se do pressuposto de que a base da dignidade de uma determinada pessoa é

sua autonomia em fazer escolhas e exercê-las independentes de qualquer

interferência externa.

Aplicar o princípio da autonomia é reconhecer e respeitar a vontade do outro,

compreender seus valores, suas crenças, suas convicções. Agir de modo

autônomo é agir com conhecimento pleno, livre de enganos, de coação. Só a

ação autônoma é que gera responsabilidade e cada um deve responder por sua

própria vida, por seu corpo e sua mente.

12
 Há, no entanto, situações em que o próprio paciente é incapacitado de

responder por si, momento em que as informações são prestadas aos seus

responsáveis e estes decidirão seu futuro a partir dali.

Fazendo uma ponte entre tais princípios e o Testamento Vital, Ana Carolina

Brochado Teixeira, argui em seu livro “Saúde, Corpo e Autonomia Privada”

alguns itens importantes, como a autonomia sobre o corpo:

“O corpo pertence a à própria pessoa e é ela quem lhe deve dar a destinação que
melhor lhe aprouver, dentro do que a realiza. Neste sentido, o corpo não é
considerado intocável, sendo licita a doação de órgãos, tecidos e pares do corpo
em vida ou post mortem”. (Teixeira, 2010)

Diogo Luna Moreira e Maria de Fátima Freire de Sá, discutem em sua obra

“Autonomia para Morrer” valorosas questões pertinentes ao tema Testamento

Vital. Aludem também sobre a necessidade de prolongar a vida do paciente, mas

sem a qualidade necessária:

“A vida deve ser encarada no seu ocaso, para que lhe seja devolvida a dignidade
perdida. São inúmeros os doentes que se encontram jogados em hospitais, a um
sofrimento sem perspectiva, muitos em perspectivas, muitos em terapias
intensivas de emergências. O desdobramento disso? Uma parafernália tecnológica
que os prolonga e os acrescenta. Inutilmente.” (SÁ; MOUREIRA, 2012)

Sobre a relação médico-paciente discursam: “Muito mais que negócio

jurídico, a relação médico-paciente apresenta-se como base da ciência médica

e tem como objetivo o comprometimento para com a saúde, o bem-estar e a

dignidade do indivíduo”. (Sá; Moureira, 2012)

13
 3- DIREITO À MORTE DIGNA

A pergunta crucial é: se temos direito à uma vida digna, também não

teríamos o direito a morrer dignamente? Até que ponto é eticamente aceitável a

manutenção da atividade fisiológica do corpo por meio de aparelhos e drogas?

Qual é o limite aceitável do prolongamento de morte? Por que prolongar o

processo terminal do paciente? De que modo é possível conciliar o direito ao

tratamento da saúde com o prolongamento da vida vegetativa?

Até que ponto é possível ultrapassar o momento da morte natural? Seria

coerente, licito, eticamente aceitável, a oferta de tecnologia para manter

artificialmente a vida humana, adiando, assim, o momento natural da morte

dessa pessoa, quando ela mesma não teve o mínimo para viver dignamente e

continuaria sem tê-lo caso sobrevivesse?

Estas e dezenas de outras indagações acerca desse assunto, são questões

sem respostas, que suscitam profundas reflexões, intensas discussões e

diferentes soluções na prática. Primeiramente, não se pode perder de vista que

todo conhecimento humano, científico ou não, deve servir à humanidade e existir

em função da dignidade do ser humano.

Todo conhecimento deve ter como função precípua trazer o maior benefício

possível à pessoa humana, ou de, pelo menos, não lhe causar nenhum mal. O

fascínio pelas técnicas não deve, jamais, superar os valores da ética. É desejo

humano a superação da natureza, a submissão do ambiente às suas

necessidades e desejos. É expressão do mundo racional/ocidental o desejo de

vencer o fim da vida humana.

14
 A existência do ser humano antecede a qualquer conjectura acerca das

relações sociais que a experimenta. O viver humano tem um valor em si mesmo.

A vida é a essência dos seres, transcende a qualquer normatividade social,

qualquer ordenamento ou concessão jurídica e, portanto, o direito à vida não é

um direito concedido, é inerente à existência, independe da vontade estatal. E o

direito a morrer dignamente, onde se inclui?

No dia 30 de agosto de 2012 o Conselho Federal de Medicina aprovou a

Resolução nº 1.995/2012, que permite que o paciente registre seu Testamento

Vital na ficha médica ou no prontuário. Essa resolução do CFM busca a

manutenção do ciclo natural da vida e a garantia da dignidade do ser humano ao

subtrair sofrimentos desnecessários em casos de doença terminal e em casos

nos quais a reversão do quadro clínico seja impossível. O documento recém-

aprovado apoia-se na Resolução número 1.805, datada do ano de 2006, a qual

esclarece que:

“Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico

limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do
doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam
ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do
paciente ou de seu representante legal”.

15
 4- O TESTAMENTO VITAL E SUA CONFORMAÇÃO NO ORDENAMENTO

JURÍDICO BRASILEIRO.

No Brasil ainda não existe legislação específica para o Testamento Vital, no

entanto, isso não significa que sua existência seja inválida. Não é apenas a

existência da lei que torna um instituto brasileiro legal, isto porque o ordenamento

jurídico brasileiro é composto por regras, que são leis, e princípios, que são

normas jurídicas não-específicas, sendo necessárias, apenas, serem

interpretadas no caso concreto.

Como já descrevemos neste trabalho, temos na Carta Magna brasileira os

princípios da Dignidade Humana (art. 1º, III, da CF/88), da Autonomia Privada

(princípio implícito no art. 5º da CF/88) e, aqui, acrescentamos a proibição

constitucional de tratamento desumano (art. 5º, III, CF/88). Significa dizer que a

Lei Maior do Brasil reconhece o direito à vida desde que esta seja digna e,

também, reconhece a autonomia do ser humano. Assim, obrigar um indivíduo a

se submeter a um tratamento que ele não deseja é degradante, principalmente

quando este não terá função de lhe devolver uma vida plena.

Ademais, vale salientar que paciente terminal é todo aquele cuja enfermidade

se apresenta de forma irreversível, ou seja, não há possibilidade de curas, de

forma que o paciente com ou sem o tratamento o paciente chegará ao óbito. É

de extrema importância fazer essa definição, pois a prática da eutanásia (atos

para se abreviar a vida) é proibida no Brasil. Quando se fala a respeito de

disposição sobre interrupção ou suspensão de tratamento, está se falando da

prática de ortotanásia, sendo autorizada pelo Conselho Federal de Medicina no

art. 41 do Código de Ética Médica e pela sentença do processo judicial de

número 2007.34.00.014.809-3.
16
 Conforme já falamos no capítulo anterior, a Resolução nº 1.995/12 do

Conselho Federal de Medicina permite que o paciente registre seu Testamento

Vital na própria ficha médica ou prontuário. Esta resolução representa um grande

avanço no Brasil, pois garante vincular o médico à vontade do paciente. Contudo,

ainda é necessária a edição de uma lei específica para esclarecer o

procedimento de registro em cartório, a capacidade do outorgante, a existência

ou não de prazo de validade e, principalmente, a criação de um Registro

Nacional de Testamento Vital.

A seguir, será discorrido acerca do que é necessário para tornar válido o

Testamento Vital, sendo transcritos alguns textos do site “Testamento Vital”.

4.1- Requisitos formais.

Como não há legislação específica no Brasil sobre o tema, a princípio,

também não há nenhuma determinação acerca da formalização do Testamento

Vital. Contudo, o estudo do instituto nos ordenamentos jurídicos estrangeiros nos

permite pontuar a necessidade de alguns requisitos:

a) Capacidade: é necessário que o indivíduo seja plenamente capaz,

segundo os critérios da lei civil, ou seja, tenha mais de 18 (dezoito) anos e não

se enquadre em nenhuma situação de incapacidade depois. Contudo,

entendemos que uma pessoa que seja menor de 18 anos pode fazer o

testamento vital, desde que judicialmente o mesmo seja autorizado, baseado no

discernimento do menor em questão

b) Registro: apesar de não haver nenhuma lei impondo o registro do

testamento vital, entende-se que a lavratura de uma escritura pública, perante

17
os tabeliães de notas, é extremamente importante para garantir a efetividade do

documento, uma vez que os tabeliães possuem fé pública. Porém, com a

Resolução nº 1.995/12, já é possível que o paciente também faça o seu

Testamento Vital diretamente na ficha médica ou no seu prontuário, levando-se

em consideração que o médico também possui fé pública para tais atos.

c) Prazo de validade: o testamento vital tem valor até que o paciente o

revogue.

4.2- Profissionais a serem consultados.

Para a realização de um testamento vital, recomenda-se a consulta a dois

profissionais:

1. Médico de confiança: a finalidade deste profissional é de conversar com

o paciente e o informar acerca de quais tratamentos são ordinários e quais são

extraordinários e tirar as dúvidas que por ventura vierem a surgir. É importante

que este médico já acompanhe o declarante, a fim de que já haja uma relação

de confiança recíproca entre as partes.

2. Advogado especialista no tema: tendo em vista que o testamento vital

refere-se a questões médicas e jurídicas é importante que, além do suporte

médico, o declarante tenha respaldo de um advogado na feitura do documento.

Recomendamos que o declarante procure um advogado especialista em direito

médico ou direitos de personalidade, ou, mais especificamente, em testamento

vital. Aqui, ressalvamos que o testamento vital é diferente do testamento

patrimonial que, comumente faz-se com a assistência de um advogado

especialista em Direito Sucessório.

18
 4.3- Conteúdo.

Em linhas gerais, o testamento vital nos ordenamentos jurídicos estrangeiros

tem como conteúdo disposições de recusa e/ou aceitação de tratamentos que

prolonguem a vida artificialmente, disposição sobre doação de órgãos e a

nomeação de um representante.

Quanto às disposições de recusa e/ou aceitação de tratamentos, para serem

válidas frente ao ordenamento jurídico brasileiro, o paciente não poderá dispor

acerca da recusa dos cuidados paliativos, vez que estes são garantidores do

princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, por conseguinte, do

direito à morte digna bem como por afrontarem a própria filosofia dos cuidados

paliativos, que orienta a prática médica no tratamento de pacientes terminais no

Brasil.

Assim, apenas disposições que digam respeito à recusa de tratamentos

fúteis serão válidas, como por exemplo, não entubação, não realização de

traqueostomia, suspensão de hemodiálise, ordem de não reanimação, dentre

outros; e a definição da futilidade deve ter em conta a inexistência de benefícios

que este tratamento trará ao paciente. Por esta razão, disposições acerca da

suspensão de hidratação e alimentação artificial também não serão válidas no

ordenamento jurídico brasileiro.

Quanto às disposições sobre doação de órgãos estas desnaturam o instituto,

vez que a declaração prévia de vontade do paciente terminal é, por essência,

negócio jurídico, com efeito intervivos, cujo principal objeto é garantir a

autonomia do sujeito quanto aos tratamentos a que este será submetido em caso

19
de terminalidade da vida. Ademais, a doação de órgãos no Brasil já está regulada

pela lei no. 9.434/97, alterada pela lei no. 10.211/01, bastando que, para a

efetivação da doação, sigam-se seus ditames, inclusive, entre eles, está a

autorização do cônjuge ou de parente maior de idade, obedecida a linha

colateral, o que não seria admissível no testamento vital, vez que ele expressa

a vontade autônoma do paciente. Portanto, entendemos inválida, frente ao

ordenamento jurídico brasileiro, a disposição acerca de doação de órgãos na

declaração prévia de vontade do paciente terminal.

A análise da validade da nomeação de um representante é, na verdade, a

análise da validade da junção do testamento vital e do mandato duradouro, ou

seja, a disposição que nomeia um representante não é, em verdade, uma

disposição de conteúdo da declaração prévia de vontade do paciente terminal, e

sim a inclusão do mandato duradouro neste instituto. Situação que, a priori, é

válida no Ordenamento Jurídico brasileiro. Ressalte-se, contudo, que tratam-se

de institutos díspares, e, como o mandato duradouro é mais abrangente do que

o testamento vital, melhor seria que a pessoa que optasse por redigir as duas

modalidades de diretivas antecipadas, o fizesse separadamente, ainda que seja

desejável a existência do mandado duradouro no testamento vital.

O testamento vital também não poderá conter disposições contrárias ao

Ordenamento Jurídico Brasileiro, o que torna ineficaz as disposições que

prevejam a eutanásia, como por exemplo, o desligamento de máquinas ou a

suspensão de tratamentos ordinários.

20
 5- CONTROVÉRSIAS ACERCA DO TESTAMENTO VITAL.

A palavra vital é oriunda do latim “vitalis” que significa: relativo à vida ou aquilo

que é essencial. Entendido a origem desta palavra, já podemos adentrar na

temática a qual será explicitada e debatida, que são os aspectos controvertidos

do Testamento Vital e suas implicações na vida das pessoas interligadas a esse

instituto, bem como uma discussão doutrinária sobre o tema.

As discussões doutrinárias sobre a validade do Testamento Vital tiveram seu

início quando o Conselho Federal de Medicina instituiu a, já citada, Resolução

nº 1.995/12, que trata com clareza desse tema.

O tema em questão vem sendo debatido veementemente entre os

profissionais da Biomédica e do Biodireito e, até mesmo, pelos estudiosos do

Direito entre si, para ser mais preciso os Civilistas.

Os estudiosos ligados à área médica defendem a constitucionalidade do

testamento vital, pois entendem que este está em total concordância com a

Constituição Federal. Ademais, preconizam que está atrelado aos princípios, já

citados em capítulo anterior, da Dignidade Humana e da Autonomia de Vontade.

Os defensores do testamento ainda trazem o argumento de que o testamento

vital não pertence ao ramo do direito civil, ou seja, não há característica cabível

para ser abarcado pelo direito sucessório, porque o direito das sucessões tem

início com a perda da capacidade civil da pessoa natural e, por outro lado, a

Diretiva Antecipada de Vontade é ato praticado em vida e não compatível com a

sucessão.

21
 O advogado César Pasold, manifestou-se de maneira brilhante sobre a

característica do Testamento Vital:

“Contudo entendo que a expressão ‘Testamento Vital’ tem um significado próprio

que extrapola o conceito clássico da palavra Testamento em sua dimensão
jurídica, ficando o adjetivo ‘vital’ como um elemento que determinadamente
contribui para o sentido identificador de ato de disposição de vontade estabelecida
por pessoa, para ser cumprido ainda em vida e, no contexto de uma enfermidade
terminal”.

Os civilistas, por outro lado, entendem eu o Testamento Vital não foi

mencionado pelo Código Civil de 2002, levando-se em consideração que o ato

de vontade antecipada viola a formalidade preceituada no citado código, pois

afirma que é taxativo o rol de formalidades e que a lei infraconstitucional não

pode ser recepcionada pelo Código Civil. Além disso, traz a questão de que a

Lei Maior defende a vida e que, numa ponderação de princípios constitucionais,

o direito à vida se sobrepõe ao da autonomia de vontade.

O civilista Rogério Alvarez de Oliveira, manifestou-se da seguinte forma:

“A conclusão lógico-jurídica a que se chega é a de que o Testamento Vital não se

acha comtemplado na legislação civil vigente, não se subsumindo a quaisquer das
modalidades de testamento atualmente prevista. Assim como mera declaração de
vontade, sua regularidade poderá ser questionada judicialmente e, caso não
atendidos os requisitos mínimos de validade previstos para os atos jurídicos em
geral (e, por analogia, para os testamentos), a diretiva antecipada de vontade
emitida pelo paciente, certamente, será fulminada de nulidade, incorrendo o
médico que adotar as medidas nela previstas nas sanções legais, de cunho
principalmente indenizatório”.

Pois bem, até agora conseguimos vislumbrar o que pensa as duas principais

correntes acerca desse tema tão polémico, mas sem querer fugir o tema nos

resta levantar algumas perguntas: Qual é a responsabilidade dos médicos em

meio a essa celeuma? E os parentes desses pacientes em fase terminal, como

ficam? Será que concordariam com tal prática? Será que depois não iriam querer

responsabilizar o médico civil e penalmente por sua prática? Ou o profissional

22
da medicina estaria praticando Eutanásia? Ou paciente não teria direito mesmo

que em vida a uma boa morte?

As perguntas supracitadas ainda estão longe de uma resposta concreta,

uma vez que o tema ainda é recente no mundo jurídico e carece ainda de muitas

discussões e reflexões para se alcançar uma solução pacífica, e que gere

segurança jurídica tanto para pacientes quanto para médicos. Portanto, após

analisar o tema cuidadosamente, firma-se o entendimento de que o testamento

vital é possível, pois, fazendo uma ponderação de princípios, concluímos que o

princípio da dignidade da pessoa humana nesse caso sobrepõe-se aos demais

princípios, não obstante a não aplicação de certos tratamentos para prolongar a

vida podem gerar a morte mais rápida do paciente, mesmo assim entendemos

que a perda da capacidade civil seria inevitável e, por isso, prolongar a vida de

quem está sofrendo seria tortura e um total desrespeito ao direito da pessoa de

ter “uma boa morte”.

5.1- Eutanásia X Testamento Vital

A palavra Eutanásia é de origem grega e significa “boa morte”. É uma prática

em que a vida é abreviada em razão de uma enfermidade incurável. Este tipo de

atividade se compõe de dois momentos: o primeiro é o da intenção de provocar

a morte de alguém. Tal intenção pode gerar uma ação ou uma omissão. Pode-

se, por exemplo, fazer o paciente ingerir um medicamento em dose letal ou, ao

contrário, deixar de prestar um cuidado imprescindível para a manutenção da

vida. Não há para a bioética nenhuma diferença entre a ação e a omissão, uma

vez que o que tem valor nessa temática é a intenção: provocar a morte do

enfermo. O segundo momento é onde se efetiva a pretensão, o evento da morte.

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Difere do Suicídio Assistido porque este é uma vontade do paciente, que, por

sua vez, solicita ajuda, já na eutanásia o paciente não é consultado acerca da

sua vontade.

A diferença existente entre a eutanásia e o Testamente Vital é que a primeira

acontece no momento de sofrimento do paciente ou quando este não mais

responde pelos seus atos, vindo a mesma acontecer por ação ou omissão

impulsionada pela piedade do médico ou a pedido de alguém, muitas das vezes

sem o consentimento do próprio paciente, não prevalecendo a vontade do

mesmo, uma vez que esta não foi manifestada devido ao seu estado de

incapacidade. Já o Testamento Vital, por sua vez, e como já definimos no início

do trabalho, é uma disposição de vontade, que o paciente faz gozando de suas

faculdades mentais e discorre sobre o seu futuro no caso de ser acometido por

moléstia grave que o incapacite no momento tal, o mesmo só pode ser usado

em caso de interrupção ou suspensão de tratamentos extraordinários que visam

apenas a prolongar a vida do paciente e não curar.

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 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Estando, assim, elencados os elementos, é legítima a conclusão de que os

atos mais sensíveis e que carecem de proteção por parte da ordem

constitucional são aquele que estão ligados à existência da pessoa humana e

fincados no exercício da autonomia de vontade, estão eles no seio da tutela da

personalidade humana.

Não é fácil a tarefa de se definir de modo objetivo o que é um paciente em

fase terminal da vida, a grande maioria dos profissionais da saúde preparam-se

para prevenir doenças, para o diagnóstico e tratamento, para os cuidados

intensivos, mas bem poucos estão preparados para a morte, para o momento de

dar fim ao uso de métodos inúteis e permitir que o paciente, com dignidade

humana, despeça-se da vida.

Ocorre, muitas vezes, o orgulho e vaidade, no caso dos profissionais, ou

apego humano, no caso dos familiares e até do próprio paciente. Não podemos

nos esquecer que muitas vezes, e quase sempre, a própria pessoa também não

quer morrer e o momento natural da morte é adiado com artifícios bioquímicos,

farmacológicos e tecnológicos. A morte ainda nos assombra, mas deixa de ser

uma questão psíquica e passa a ser uma questão ética e jurídica quando estão

envolvidos os jogos econômicos da utilização de métodos sofisticados em

circunstancias absolutamente adversas à continuidade da vida.

Não são poucas as vezes em que um paciente sem condições terapêuticas

é mantido preso a tubos e fios, conectados a aparelhos, e morre sozinho, isolado,

longe dos familiares, não tem que lhe segure a mão, nem uma expressão de

25
amor, sem qualquer atenção à sua dignidade. Na verdade a avaliação do estado

terminal de um paciente pode ser uma questão bastante subjetiva do ponto de

vista do próprio paciente, de suas possiblidades pessoais, do profissional que o

assiste e da família.

Obviamente há dados objetivos, como exames laboratoriais aliados à

experiência do profissional, que podem tomar menos imprecisos esse momento.

A admissão de esgotamento dos recursos materiais não significa o esgotamento

dos cuidados a serem dedicados ao paciente, mas ao contrário, abre novas

perspectivas. Mudam os instrumentos, mas os cuidados passam a ser, agora,

mais humanizados.

Família e profissionais devem investir em cuidados que diminuam o

desconforto, que aliviem a dor do paciente. É o momento em que ser

biopsicosocioespiritual toma o lugar do ser biológico. A equipe multidisciplinar

tem grande importância no atendimento das necessidades psíquicas e

espirituais do paciente em estado terminal. Respeitar a individualidade do

paciente, sua autonomia, são imprescindíveis para a manutenção da dignidade

e não permitir que o mesmo chegue vivo ao momento da morte.

Pelas considerações, verificou-se que o Testamento Vital é juridicamente

possível no atual ordenamento jurídico brasileiro, mesmo não existindo uma

legislação específica para a matéria, desde que seja tratado como uma

declaração de vontade e não como testamento, observados os requisitos de

existência e validade dos demais atos e negócios jurídicos estabelecidos no

Código Civil.

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 Os princípios da dignidade da pessoa humana e da autonomia de vontade

do paciente fundamentam o direito a uma morte digna e integra para qualquer

pessoa. Aquele que se encontra com doença incurável e esteja em sua pena

consciência pode determinar onde e como desejar passar seus últimos dias de

vida.

Conclui-se que as diretivas antecipadas de vontade são disposições lícitas

e independem, atualmente, de norma especifica que determine sua validade e

efeitos jurídicos, sendo plenamente possível sua confecção e eficácia por se

tratar de garantia de direito essencialmente humano, independente de

positivação.

Assim, o título deste trabalho destaca-se retratando a possibilidade de dispor

sobre um momento tão delicado e desconhecido para qualquer ser humano,

devendo ser viabilizado sem empecilhos, por se tratar de um assunto bastante

incômodo para qualquer ser humano.

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 REFERÊNCIAS

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Brasileiro. Jus Navigandi. Acesso em: 29 de maior de 2014.

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