Magistrado Ponente Dr.

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

Con fecha nueve (9) de agosto de 2012, es recibido ante la Secretaría de

esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, RECURSO DE
CASACIÓN suscrito y presentado por la ciudadana abogada LUZ MARÍA
MORA B., Defensora Pública Penal Sexta de la Circunscripción Judicial del
Estado Trujillo, asistiendo al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN ,
cédula de identidad 12911457.

Actuación dirigida contra decisión dictada el veinticinco (25) de abril de

2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Trujillo, integrada por los ciudadanos jueces RAFAELA GONZÁLEZ
CARDOZO (presidenta-ponente), ELSA ROMÁN BRAVO y RICHARD PEPE
VILLEGAS, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación
interpuesto por la ciudadana abogada REINA PIMENTEL, en su carácter de
Fiscal Primera del Ministerio Público, contra el fallo publicado el veinticuatro
(24) de febrero de 2012 por el Tribunal Primero de Control del mismo Circuito
Judicial Penal, que condenó al acusado a cumplir la pena de dieciocho (18)
años y ocho (8) meses de presidio más las accesorias de ley, por la comisión de
los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO AGRAVADO ,
tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia
con el parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de
las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; ROBO AGRAVADO DE
VEHÍCULO AUTOMOTOR, desarrollado en los numerales 1 y 2 de los
artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; y
PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del
Código Penal, en concurso real de delitos según el artículo 98 del Código
Penal.

Recurso al cual se le dio entrada en la misma fecha, asignándosele el

número de causa AA30-P-2012-000243, y como ponente al Magistrado Dr.
PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA.

Ahora bien, el seis (6) de febrero de 2012, la Sala de Casación Penal

admitió el recurso de casación, convocándose la audiencia oral y pública
correspondiente, que se celebró el día cinco (5) de marzo de 2013,
consignándose por escrito alegatos expuestos en forma oral en dicha
oportunidad procesal.

En virtud de ello, y habiendo sido designado ponente para emitir

pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido
carácter se resuelve en los términos siguientes:

I
DEL RECURSO DE CASACIÓN

Consta en las actas de la causa bajo análisis, que la ciudadana abogada

LUZ MARÍA MORA B., a través del recurso de casación recibido ante la
Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el
nueve (9) de agosto de 2012, solicitó a esta Sala que el recurso fuese
declarado con lugar, planteando dos (2) argumentos. Por un lado, la violación
de ley por indebida aplicación del artículo 442 del Código Orgánico Procesal
Penal (ahora 433), y por el otro la falta de aplicación del artículo 376 eiusdem
(hoy 375).

Señalando particularmente que el acusado:

“manifestó su voluntad de someterse al procedimiento por admisión de

los hechos, y ante la debida aplicación del artículo 376 del Código
Orgánico Procesal Penal…el Tribunal de Control N° 01…le informa e
instruye detalladamente sobre el contenido y alcance de la referida
admisión de los hechos, y ante la pena que se le impondría se acoge
voluntariamente a dicho procedimiento especial…[De ahí que, al imponer
la] Corte de Apelaciones a través de una decisión propia…la pena
máxima, vulnera y vicia la referida admisión de los hechos que fue hecha
bajo otros parámetros…[E]s el caso, que dicha institución trae aparejado
como beneficio para el sujeto una rebaja en la pena correspondiente al
delito que le ha sido atribuido, toda vez que para que esta renuncia del
imputado al juicio tenga algún sentido, resulta necesario que el mismo
obtenga algo a su favor…[Además,] la aplicación de una decisión propia
aplicada por el Tribunal de alzada, coloca al procesado en mínimas
condiciones de ser oído, derecho que está implícito en el debido
proceso…[En concreto,] La nulidad de la decisión que solicit[a la
defensa], gira en torno al vicio en la imposición de la pena máxima,
mediante la aplicación de una decisión propia, lo que implica la falta de
aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…
[Inclusive, insiste la defensa que] la Corte de Apelaciones, tenía la
obligación de oír al procesado y ordenar imponerlo nuevamente del
artículo 376 ejusdem, al declarar con lugar el recurso propuesto, tal y
como lo dispone la referida norma, y advertirle del alcance de ese
 procedimiento, de sus efectos y de la nueva pena que se le llegaría
imponer, máxime cuando no se trata de una pena menor sino de la
máxima pena establecida en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestra
carta fundamental…Además, ante tal cambio inesperado relativo al
quantum de la pena, mi defendido debió haber sido no sólo notificado del
mismo sino oído, tal como lo dispone el artículo 49, en sus numerales 1 y
3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines
de que manifestara su conformidad o si se retractaba de la admisión de
los hechos por no haberlos admitido bajo los parámetros de una pena
distinta a la que le indicó el Juez de Control…[igualmente,] la Corte de
Apelaciones, no amparó ni resguardó el debido proceso, al aplicar
indebidamente el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, e
imponer de manera directa la pena, sin darle la oportunidad al procesado
de manifestar si se acogía a ella o no, por lo que podemos decir, que la
admisión de los hechos es un acto unilateral, porque es solo al imputado
a quien se le otorga esta facultad de reconocer o no su responsabilidad
en los hechos objeto de una acusación, y decidir formalmente si asume la
pena que se le impondrá, tal como se observa en lo establecido por la ley
adjetiva en su artículo 376...Aunado a las consideraciones previas…En el
caso que nos ocupa fue violentado el derecho de quien represento bajo el
supuesto del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a
que fue el Ministerio Público quien presentó la apelación, por lo que al
aplicar esta disposición para imponer la pena máxima, se crea una
situación procesal que disminuye y coloca en condiciones de desigualdad
al procesado ante la ley...La indebida aplicación del artículo 442 del
Código Orgánico Procesal Penal, también se evidencia, por cuanto para
que se aplicara la pena a mi defendido, se tenía que advertir, y oír, tal y
como lo dispone el artículo 376 Código Orgánico Procesal Penal, por lo
que el acto para que tenga eficacia debía estar integrado por la voluntad,
como requisito intrínseco, y por la forma de cómo hacerlo el cual vendría
a hacer el requisito extrínseco”. (Sic).

II
DE LOS HECHOS

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar atribuidas por la

representación del Ministerio Público en la acusación, que fueron admitidas
por el ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN mediante la aplicación
del procedimiento de admisión de los hechos ante el tribunal de control, son:

“El día miércoles 09 de noviembre de 2011, siendo aproximadamente las

7:45 am horas de la mañana, dentro del establecimiento comercial,
Inversiones Edical, Número 303, en la calle el Cementerio frente al
ambulatorio de Monay, Parroquia la Paz, Municipio Pampán, Estado
Trujillo, específicamente en la cocina, se encontraba la ciudadana
NORELY CAROLINA VALERA PÉREZ, laborando en compañía de la
ciudadana MARÍA ANTONIA GUDIÑO y JOSÉ ALEJANDRO CALDERÓN,
 cuando se presenta el ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, y
manifiesta que quiere conversar con su concubina la ciudadana NORELY
CAROLINA VALERA PÉREZ, quien [a] su vez manifiesta no tener nada
que hablar con el mismo, de pronto de manera sorpresiva, el ciudadano
JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN aprovechándose [de] que la
ciudadana NORELY CAROLINA VALERA PÉREZ, se encontraba
desprevenida y desarmada, y estando sobre seguro, procede a sacar un
arma de fuego tipo revolver…que portaba ilícitamente, la apunta y la
acciona en una oportunidad en contra de [la] humanidad de la ciudadana
NORELY CAROLINA VALERA PÉREZ…perforándole la masa encefálica
desde el lóbulo frontal izquierdo hasta el lóbulo parietal derecho, que le
causa la muerte…al lograr sus objetivos, de darle muerte a su concubina,
huye del referido lugar, y cuando está en la vía pública…procede…a
despojar bajo amenaza de muerte al ciudadano JUAN PABLO BENÍTEZ,
del vehículo automotor clase Moto…que este último conducía y circulaba
por el referido lugar, y quien se vio en la imperiosa necesidad de
entregar dicha moto, al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN,
debido a que el mismo accionó en dos oportunidades el arma de fuego
tipo revolver que portaba, y amenazaba con matar al ciudadano JUAN
PABLO BENÍTEZ, sí este no cumplía con sus demandas…Seguidamente,
se presentan en el establecimiento Comercial, Inversiones Edical,
Número 303…funcionarios policiales…quienes de manera rápida
establecen un operativo…a los fines de localizar y aprehender al
ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, que se encontraba
fugado; al día siguiente el 10 de noviembre de 2011…el ciudadano JOSÉ
LUIS CALDERÓN CALDERÓN…[acude a la policía] y manifiesta que
viene a entregarse, debido a que su persona es el autor del asesinato de
su concubina NORELY VALERA PÉREZ, los funcionarios policiales le
realizan una inspección de persona de conformidad con la ley, y le
incautan el arma de fuego tipo revolver ya descrita, y el vehículo
automotor clase moto, ya mencionado; asimismo, los funcionarios
policiales actuantes verifican que el ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN
CALDERÓN, portaba el arma de fuego tipo revolver, sin documentos o
permiso que le acreditaran legalmente el porte o detención de la misma,
ante esta situación, los funcionarios policiales proceden a aprehender al
ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, por estar incurso en tres
hechos punibles, y lo colocan a la orden del Ministerio Público”. (Sic).

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el caso sometido a la consideración de la Sala, el primer vicio que

denuncia la defensora pública es la indebida aplicación del artículo 442 del
Código Orgánico Procesal Penal (ahora 433), pues para ésta, la Corte de
Apelaciones debió haberle dado la oportunidad al procesado de manifestar si
se acogía o no a la admisión de los hechos “porque es solo al imputado a quien
se le otorga esta facultad…y decidir formalmente si asume la pena que se le
impondrá”, tal como lo prevé el artículo 376 del Código Orgánico Procesal
Penal (hoy 375).

Y en el presente caso, el recurrente en apelación fue el Ministerio

Público, “por lo que al aplicar esta disposición para imponer la pena máxima,
se crea una situación procesal que disminuye y coloca en condiciones de
desigualdad al procesado ante la ley”.

A los fines de resolver esta denuncia, la Sala observa que el contenido

del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable de inmediato
por disposición del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, es:

“Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o

imputada, o su defensor o defensora, no podrá ser modificada en su
perjuicio. Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes
permitirán modificar o revocar la decisión en favor del imputado o
imputada”.

La norma transcrita se refiere a la prohibición de reforma en perjuicio,

esto es, en desmejorar la situación del único apelante, como lo ha venido
entendiendo la Sala en las sentencias números 648 del dieciséis (16) de
diciembre de 2009 y 525 del seis (6) de diciembre de 2010, entre otras.

Debiendo precisar que quien apela en la causa bajo estudio, fue el

Ministerio Público por considerar que el cómputo de la pena impuesta al
acusado no era correcto, puesto que el tribunal de control omitió la
prohibición del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para
entonces, de sancionar con una pena menor del límite mínimo previsto en la
ley adjetiva penal.

La prohibición de reforma en perjuicio impide llevar a quien recurrió a

una situación peor de la que tenía antes de la impugnación, puesto que se
entiende que nadie recurre para ser perjudicado. Por ello, el contenido del
artículo denunciado no impedía que la corte de apelaciones ajustase la
cantidad de la pena en caso de observar un vicio cometido por el tribunal de la
recurrida, puesto que la ley faculta al Ministerio Público para atacar las
decisiones judiciales que estime se circunscriban en alguno de los vicios
susceptibles de ser corregidos por los medios de impugnación que el
ordenamiento jurídico pone a disposición de las partes.

Es así, como la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del

Estado Trujillo no violó por indebida aplicación la prohibición de reforma en
perjuicio estipulada en el artículo 422 (hoy 433) del Código Orgánico Procesal
Penal, puesto que modificó la pena en perjuicio del acusado, no siendo el caso
que éste fuera el único recurrente. Así se declara.
 Adicionalmente, en cuanto al aspecto de la denuncia relativo al deber de
la corte de apelaciones de inquirir nuevamente a quien admitió los hechos, si
insiste en su admisión o si prefiere acogerse al procedimiento ordinario, la
Sala aclara que ello no está previsto en la norma que regula la admisión de los
hechos, ni puede inferirse de ella.

La norma aludida prevé que el juez o jueza deberá informar al acusado

sobre el procedimiento por admisión de los hechos, pero no le impone
calcularle la pena para que el acusado decida si admite los hechos, con la
condición de ser condenado solamente a determinada pena.

Si el juez o jueza sólo pudiera condenar mediante el procedimiento de

admisión de los hechos, previa aceptación de la cantidad de la pena por parte
del acusado, la pena impuesta sería inmodificable salvo que la norma previera
tal posibilidad, no siendo ello lo que establece el Código Orgánico Procesal
Penal.

La obligación del juez o jueza es poner en conocimiento del acusado la

manera cómo se configura el procedimiento para que éste, si lo desea, solicite
que se le aplique la pena correspondiente de manera inmediata, la cual
pudiera rebajarse desde un tercio a la mitad de la que correspondería, es
decir, lo mínimo que se le rebajaría la pena sería un tercio y lo máximo, sería
la mitad.

En este mismo orden, la norma especificada instituye expresamente otra

posibilidad de variar la pena cuando permite la posibilidad de cambiar la
calificación jurídica, por lo que el tipo y la cantidad de la pena pudieran ser
diferentes.

En consecuencia, la corte de apelaciones no está obligada a advertirle al

acusado si desea seguir con el procedimiento de admisión de los hechos, pues
tal decisión ya fue tomada en la oportunidad prevista por el legislador, y no
obsta para que el juzgado superior pueda modificar la cantidad de la pena, en
caso de conocer un recurso en el que se denuncie algún error en el cómputo a
los fines de cumplir con el mandato constitucional de consolidar la justicia
material mediante el proceso jurisdiccional. Así se declara.

Por otra parte, el segundo vicio que denuncia la defensa pública es la

falta de aplicación por parte de la corte de apelaciones del artículo 376 del
Código Orgánico Procesal Penal (actual 375), al resolver el recurso de
apelación interpuesto por la ciudadana abogada REINA PIMENTEL,
actuando en la condición de Fiscal Primera del Ministerio Público.

A los fines de verificar la denuncia, esta Sala debe precisar que en la

decisión recurrida, la corte manifestó:
 “ha sido el propio legislador quien en el último aparte y penúltimo aparte
del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal estableció que
cuando se trate de delitos en los cuales haya habido violencia contra las
personas, como ocurre en el presente caso en el que estamos frente a un
delito de Homicidio Agravado…cuya pena excede de ocho años en su
límite máximo, el Juez sólo podía rebajar la pena hasta un tercio, pero
también estableció el legislador que en los supuestos de delitos en los
que haya habido violencia contra las personas…cuya pena excede de
ocho años, el juez o jueza no podrá imponer una pena inferior al límite
mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Así
las cosas resulta evidente que el juez a quo inobservó el último aparte
del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal al imponer una pena
inferior al límite mínimo…pues ella no podía rebajar de la pena de
veintiocho años de presidio por ser este el límite inferior”.

Por ende, sobre la base de la transcripción anterior, se distingue que la

corte de apelaciones sí aplicó el artículo 376 del Código Orgánico Procesal
Penal (ahora 375), y por tal razón modificó la pena de dieciocho (18) años y
ocho (8) meses de presidio que había impuesto el Tribunal Primero de Control
del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a la pena de treinta (30) años de
presidio con fundamento en la prohibición prevista en el último párrafo del
reformado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Norma que
impedía sancionar por menos del límite mínimo de la pena a aplicar, y que en
el caso bajo análisis era de veintiocho (28) años de presidio por disposición del
artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia.

En este sentido, la corte de apelaciones calculó la pena a aplicar de la

forma siguiente:

“En este caso, las penas se reducen hasta su límite inferior quedando la
pena para el delito de Homicidio Calificado con Agravante (406.1 [del]
Código Penal [en] concordancia con [el] 65 de la Ley Orgánica Sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) en la cantidad de
Veintiocho (28) años de presidio…Se aplica la pena correspondiente al
delito más grave, con aumento de las dos terceras partes de las otras
penas de presidio. El delito más grave por su entidad y pena es el delito
de Homicidio Intencional Calificado con agravante…cuya pena ha
quedado establecida en Veintiocho años de presidio; a esta penalidad
corresponderá aumentar las dos terceras partes de las otras dos penas
de presidio; es decir las dos terceras partes de la pena correspondiente al
delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor que correspondió ser de
ocho años de presidio y sus dos terceras partes la constituye la cantidad
de cinco años y cuatro meses de presidio; para un total parcial de Treinta
y Tres años y Cuatro Meses de presidio; pena ésta a la que corresponde
agregarle además las dos terceras partes de la pena obtenida por el
 delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, la cual fue de Nueve (9) meses
de presidio y cuyas dos terceras partes la constituye la cantidad de seis
meses; para un total a aplicar de treinta y tres años y diez meses de
presidio por todos los delitos anotados...Observando la totalidad de la
pena impuesta procede esta Corte de Apelaciones a aplicar el artículo 44
cardinal 3° de nuestra Carta Magna el cual prevé expresamente que las
penas privativas de libertad no excederán de treinta años, debiendo
quedar entonces la pena en la cantidad de TREINTA (30) AÑOS DE
PRESIDIO”. (Sic).

En consecuencia, la norma referida fue utilizada por la corte de

apelaciones a los fines de computar la pena, pues el reformado artículo 376
del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de su aplicación,
impedía que el juzgador sancionara por menos del límite mínimo, como
erróneamente lo había efectuado el tribunal de control, según se desprende
del razonamiento del referido tribunal, así:

“para el caso presente, en el que opera a favor del reo la circunstancia

atenuante genérica de tener buena conducta predelictual, se le aplicará
la pena mínima, que es veintiocho (28) años de prisión. Empero, esta
pena debe disminuirse hasta un tercio (1/3), conforme a lo previsto en el
artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la admisión
de los hechos por el Acusado, rebaja que en términos numéricos es tanto
como nueve (9) años y cuatro (4) meses de prisión, de donde queda una
pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRESIDIO, pena
corporal esta última a la que en definitiva se condena al Acusado, en
razón de considerar el Tribunal que la circunstancia de ser delincuente
primario opera como atenuante genérica del hecho y lleva a que la pena
a imponérsele sea la mínima o la pena rebajada al máximo, y ello es la
pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRESIDIO”.
(Sic).

Aunado a que, en el caso bajo análisis, la defensa estimó que la corte

había omitido el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 375),
porque aplicó la pena máxima que prevé el ordenamiento jurídico, como lo es
treinta (30) años de privación de libertad. Sin embargo, quien no aplicó
correctamente la referida norma fue el tribunal de control, pues omitió la
prohibición del último párrafo del artículo 376 de la ley adjetiva penal (actual
375), que prevé:

“El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia

preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal
de juicio una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate.
En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el
acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez
admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal. El
Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al
 procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El
acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente
procedimiento, para lo cual admitió los hechos objeto del proceso en su
totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena
respectiva. En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena
aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido
imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración
el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando
adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales
haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos
contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la
materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda
de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la
pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el
párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá
imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que
establece la ley para el delito correspondiente”. (Resaltado añadido).
(Sic).

Por esta razón, como el delito castigado con mayor pena está
expresamente previsto entre aquellos cuya perpetración impide imponer una
pena inferior al límite mínimo, la corte de apelaciones no podía iniciar el
cómputo de la pena a imponer a partir de una cantidad inferior a veintiocho
(28) años de presidio, por ser éste un límite no sujeto al arbitrio de cualquier
órgano jurisdiccional, conforme al citado último párrafo del entonces vigente
artículo 376 de la ley procesal penal.

De ahí que, luego de establecer los procedimientos que siguieron ambos

tribunales a los fines de calcular la cantidad de la pena aplicable, y habiendo
quedado demostrado que la corte de apelaciones aplicó el artículo 376 del
Código Orgánico Procesal Penal (vigente para el momento de dictar la
sentencia), la Sala considera que el recurso de casación debe declararse SIN
LUGAR de conformidad con lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico
Procesal Penal. Así se decide.

No obstante el pronunciamiento anterior, la Sala de Casación Penal

observa que con posterioridad a la sentencia recurrida, el artículo cuya falta
de aplicación se denunció fue derogado por el artículo 375 del Código
Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela, bajo el No. 6078 Extraordinario, el quince (15) de
junio de 2012.

Originando ello que, a pesar de haber sido declarado sin lugar el recurso
de casación interpuesto, la Sala juzga pertinente rectificar la pena impuesta al
acusado, tomando en consideración los principios de legalidad y
proporcionalidad de la sanción, a fin de garantizar una correcta determinación
judicial de la pena, pues así lo imponen los artículos 26 y 257 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además del artículo 13
del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esta perspectiva, el cálculo de pena aludido se efectuará con

fundamento al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su
contenido:

“El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la

audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la
recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o
acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos,
concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la
aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos
objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición
inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá
rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena
que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del
delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el
bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando
adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales
haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años
en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional,
violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad
sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción,
delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración
pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales,
contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad
de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos
humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y
seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá
rebajar hasta un tercio de la pena aplicable”.

Esta reforma a la norma procesal es aplicable de inmediato al caso

concreto, y tiene efectos retroactivos por favorecer al procesado. Tal como lo
prevé el artículo 24 de la Constitución:

“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto

cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán
desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que
se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya
evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la
ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se
aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”.

Por los argumentos detallados, la Sala pasa a computar la pena en los

términos que se manifiestan a continuación:
 El ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN perpetró el delito
d e homicidio intencional calificado agravado , tipificado en el numeral 1
del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el parágrafo único del
artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia. Estableciendo dichas normas:

Artículo 406:

“En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las

siguientes penas: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien
cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro
de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por
motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos
previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código”.

Artículo 65:

“Parágrafo Único: En los casos de homicidio intencional en todas sus

calificaciones tipificados en el Código Penal, cuando el autor del delito
previsto en esta Ley sea el cónyuge, ex cónyuge, concubino, ex
concubino, persona con quien la víctima mantuvo vida marital, unión
estable de hecho o relación de afectividad, con o sin convivencia, la pena
a imponer será de veintiocho (28) a treinta (30) años de presidio”.

Siendo importante indicar en relación con este tipo penal, que en la

materia especializada de violencia contra las mujeres, los hechos descritos en
el presente caso, donde el sujeto activo del delito es el concubino de la mujer-
víctima, pueden subsumirse en lo que se ha denominado doctrinalmente como
la “violencia femicida íntima”. Definida ésta como el asesinato de una mujer
por un hombre con el que la víctima tenía o tuvo una relación íntima de
convivencia o afín a ésta, motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de
propiedad de la mujer. Configurándose en definitiva por el conjunto de hechos
violentos misóginos contra las mujeres, que implican una violación a sus
derechos humanos, atentando contra su integridad, seguridad y vida.

El referido delito es el homicidio de una mujer por razones de género, y

en la ley penal venezolana está tipificado como un tipo penal general y no
especializado, con una pena comprendida entre veintiocho (28) y treinta (30)
años de presidio.

Al respecto, el artículo 37 del Código Penal especifica:

“Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos
límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio
que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad”.

En este orden, el término medio que se obtiene sumando veintiocho (28)

y treinta (30) (28 + 30=58) y tomando la mitad (58/2), es de veintinueve (29)
años de presidio.

Esta pena fue reducida a su límite mínimo (28 años) por el tribunal de
control, luego de aplicar la previsión del numeral 4 del artículo 74 del Código
Penal, que dispone:

“Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones

especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se
las tome en cuenta para aplicar‚ ésta en menos del término medio, pero
sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne
la ley, las siguientes:…4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad
que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”.

Adicionalmente, el acusado también fue condenado por la perpetración

del delito de robo agravado de vehículo automotor desarrollado en el
artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el cual
consagra:

“El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a

personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito
de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de
presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la
violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya
sido empleada por el autor o el participe para asegurar su producto o
impunidad”.

Al aplicar a estos dígitos (8 y 16) lo establecido en el artículo 37 del

Código Penal se obtiene que la pena aplicable es de doce (12) años, cifra que
se obtiene al sumar ocho (8) y dieciséis (16) (8 + 16 = 24) y dividir su
resultado entre dos (2) (24/2 = 12).

Dado que el tribunal de control, sobre la base del artículo 74 del

Código Penal atenuó la pena que estimó aplicable hasta llevarla a su grado
mínimo, la Sala mantiene el criterio empleado por el referido juzgador por ser
quien goza de la inmediación, de modo que la cantidad de la pena resultante es
de ocho (8) años de presidio por este delito.

Por último, el acusado fue condenado por el delito de porte ilícito de

arma de fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal, que señala:

“El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere

el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”.

Y materializando el mismo procedimiento previsto en los artículos 37 y

74 del Código Penal para efectuar los cálculos anteriores, da que: al sumar
tres (3) y cinco (5) (3 + 5 = 8) y dividir entre dos (2) el resultado (8/2 = 4)
se obtienen cuatro (4) años; sin embargo, al haber sido atenuada la pena hasta
su límite mínimo, la pena correspondiente sería tres (3) años de prisión.

Sobresaliendo que en el presente caso confluyen delitos sancionados

con penas tanto de prisión como de presidio, y a tales efectos el único aparte
del artículo 87 del Código Penal prevé:
“Al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de
otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia
penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la
República, o multa, se le convertirán estas en la de presidio”.

Conforme al artículo transcrito, la pena de tres (3) años de prisión debe

convertirse en la de presidio, computando un (1) día de presidio por dos (2) de
prisión. Por tanto, la pena resultante sería de un (1) año y seis (6) meses de
presidio (3 años/2= 1 año y 6 meses).

Vista la existencia de un concurso real de delitos, dada la multiplicidad

de actos ejecutados por el acusado que constituyen una pluralidad de delitos,
en este caso en concreto: portar ilícitamente un arma, luego matar a su
concubina, y por último robar una motocicleta, la Sala debe hacer el cómputo
de la pena de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 del Código Penal,
que expresa:

“Al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de

otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia
penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la
República, o multa, se le convertirán estas en la de presidio y se le
aplicará sólo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave,
pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas
de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos y de las dos
terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las
otras penas indicadas en la de presidio. La conversión se hará
computando un día de presidio por dos de prisión, por tres de arresto,
por cuatro de relegación a colonia penitenciaria, por cinco de
confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República, y por
sesenta unidades tributarias (60 U.T.) de multa”.

Al verificarse en la causa analizada un concurso real de delitos,

existiendo un sujeto culpable de tres (3) delitos, a quien se le debe aplicar la
pena correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos
terceras (2/3) partes de las otras penas, siendo la pena más grave de
veintiocho (28) años de presidio por el delito de homicidio intencional
calificado agravado, a la misma se le deben sumar dos tercios (2/3) de las otras
dos (2) penas, a cuyo cálculo procede la Sala así:
 El delito de robo agravado de vehículo automotor es penado con
ocho (8) años de presidio, cuyo dos tercios (2/3) corresponden a cinco (5) años
y cuatro (4) meses de presidio.

En tanto que, el delito de porte ilícito de arma es sancionado con

pena de un (1) año y seis (6) meses de presidio, resultando dos tercios (2/3) en
un (1) año de presidio.

Al sumar las tres (3) penas como son: veintiocho (28) años de presidio
por el delito de homicidio intencional calificado agravado, más los dos tercios
(2/3) de las otras dos (2) penas, cinco (5) años y cuatro (4) meses de presidio
por el delito de robo agravado de vehículo automotor, y un (1) año de presidio
por el delito de porte ilícito de arma, la cantidad de la pena correspondiente es
de treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de presidio, esto es lo que se
denomina la “pena tipo”.

Desde el área de la penología, el principio de proporcionalidad junto con

el de culpabilidad, aquel de naturaleza objetiva, y este subjetivo, se convierten
en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar la pena, ya que ésta
debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la
gravedad intrínseca del delito, entonces en principio, y en ausencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la sanción a imponer
debe ser la denominada “pena tipo” resultado de las exigencias de ambos
principios.

Siendo que en la actual causa, existen circunstancias modificativas

(previstas en la ley adjetiva penal), ello implica que la determinación judicial
de la pena esté precedida por el estudio de la individualización legal de la
misma, atendiendo a reglas fundamentales en virtud de haberse acogido el
acusado al procedimiento especial de admisión de los hechos. Considerando lo
previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal citado supra,
según el cual: “Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra
las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los
casos de delitos de: homicidio intencional…el Juez o Jueza sólo podrá rebajar
hasta un tercio de la pena aplicable”.

En este orden, habiendo aplicado el tribunal de control la rebaja de un

tercio (1/3), se mantendrá dicha cantidad a los fines de la atenuación, al no
poder modificarse en perjuicio; quedando como pena imponible la que a
continuación se indica:

Treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de presidio menos un

tercio (34 años y 4 meses/3= 11 años, 5 meses y 10 días), resultando en
definitiva la pena a imponer en veintidós (22) años, diez (10) meses y 20
días de presidio.
En consecuencia, es improcedente aplicar en el presente caso, el
numeral 3 del artículo 44 de la Constitución que dispone: “Las penas privativas
de libertad no excederán de treinta años”. Por cuanto la pena imponible en el
caso bajo análisis no superó el límite constitucional establecido.

Dejando claramente sentado que la determinación de la pena en el

procedimiento de admisión de los hechos es una de las labores más complejas,
máxime cuando existe concurso real de delitos, dada la circunstancia
modificativa de la responsabilidad penal que conlleva esa institución procesal,
por tanto la determinación judicial de la pena es un proceso por el que se
transforma una pena imponible, de acuerdo con lo establecido en los tipos del
Código Penal y leyes penales especiales, en la concreta pena correspondiente
al autor del delito conforme con la gravedad del hecho ilícito y sus
circunstancias particulares.

Así, en el proceso de determinación de la pena el juez o jueza debe

decidir cuál es la concreta pena que resulta imponible al condenado, la cual
responde a las reglas de determinación de la pena que se deben observar
escrupulosamente. Y sólo cuando la que resulta a imponer excede del límite
previsto constitucionalmente (treinta -30- años) es que se aplica la norma
fundamental.

De esta forma, se busca armonizar las dos finalidades que en la

actualidad, y en el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia, se le
conceden a la pena: de un lado, que defiendan a la sociedad de las agresiones
de los particulares para que pueda subsistir (prevención general); de otro, en
que el delincuente, y siempre respetando su personalidad, sea
convenientemente tratado a fin de conseguir su adaptación a la sociedad
(prevención especial).

De acuerdo con lo expuesto, en el momento de la determinación judicial

de la pena, la finalidad de ésta continúa siendo de prevención general, pero
limitada por la medida de la gravedad de la culpabilidad, esto es comprensible,
pues la legislación penal establece un marco penal con unos topes máximos y
mínimos, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
(agravantes y atenuantes).

En este orden de ideas, al momento de fijar la sentencia se puede

apreciar el componente de prevención especial, pues con ello se intimida al
condenado ante la comisión de un nuevo delito, pero aún prevalece la
prevención general, pues esta sirve de aviso a la comunidad de que una
condena similar puede recaer sobre cualquier ciudadano que cometa un hecho
delictivo.

En mérito de lo referido, la Sala luego de haber constatado que el

artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (norma jurídica vigente)
implica un cambio en la cantidad de la pena, procede a rectificar la pena
impuesta al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN a veintidós (22)
años, diez (10) meses y 20 días de presidio, más las accesorias de ley, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de

Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1) Declara SIN LUGAR el recurso de casación presentado por la

ciudadana abogada LUZ MARÍA MORA, Defensora Pública Penal
Sexta de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra la
decisión dictada el veinticinco (25) de abril de 2012 por la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo.

2) RECTIFICA la pena de treinta (30) años de presidio impuesta por la

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo al
ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN , a la pena de
veintidós (22) años, diez (10) meses y 20 días de presidio, más las
accesorias de ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 375
y 459 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
Publíquese, regístrese, notifíquese, ofíciese lo conducente. Remítase el
expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo

de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los (14) días del mes
agosto del año 2013. Años. 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

HÉCTOR CORONADO FLORES

El
Magistrado, .
 PAÚL JOSÉ
APONTE RUEDA .

(Ponente) .

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABÍN de DÍAZ

La Magistrada, .

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENÁREZ .

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Exp. No. 2012-243

PJAR
La Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas no firmó por motivo
justificado.

La Secretaria,

VOTO CONCURRENTE

De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal

Supremo de Justicia, yo Úrsula María Mujica Colmenarez, Magistrada de esta
Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto
concurrente en la presente decisión con base en las razones siguientes:

La mayoría de esta Sala de Casación Penal, DECLARÓ SIN LUGAR el

Recurso de Casación interpuesto por la Defensa del ciudadano JOSÉ LUIS
CALDERÓN CALDERÓN y rectificó la pena que se le había impuesto al
acusado, quedando ésta en veintidós (22) años, diez (10) meses y veinte
(20) días de presidio, más las accesorias de ley, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 375 y 459 del Código Orgánico Procesal Penal
vigente.

En la presente decisión estoy de acuerdo con la declaratoria sin lugar,

 En la presente decisión estoy de acuerdo con la declaratoria sin lugar,
por cuanto la Corte de Apelaciones no violó por indebida aplicación la
prohibición de reforma en perjuicio consagrada en el artículo 422 (hoy 433)
del Código Orgánico Procesal Penal, dado que, dicha instancia podía aplicar
esa disposición, en virtud de que el recurrente en apelación, fue el Ministerio
Público; no obstante, no comparto el criterio acogido en cuanto a la dosimetría
realizada, cuando al imponer la pena, tomó en consideración la “pena
correspondiente de treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses de presidio”,
obviando lo preceptuado en el artículo 44 ordinal 3° de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que establece: Las penas privativas de
la libertad no excederán de treinta años.

En efecto, la mayoría de la Sala incurrió en un error de Derecho al

efectuar la corrección de la pena impuesta al acusado JOSÉ LUIS CALDERÓN
CALDERÓN, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL
CALIFICADO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y
PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, violando por ende, no sólo el señalado
artículo constitucional, sino además, el principio de legalidad consagrado en el
artículo 1° del Código Penal, el cual reza que: “Nadie podrá ser castigado…
con penas que ella no hubiere establecido previamente …”.

Ahora bien, encontrándonos en el presente caso en presencia de un

concurso real de delitos, a los efectos del cálculo de la pena, se debe observar
lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, que establece lo siguiente:

“Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de
prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero
con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro
u otros”.

El acusado de autos fue condenado por el delito de HOMICIDIO

INTENCIONAL CALIFICADO AGRAVADO, de conformidad con lo establecido
en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal, en concordancia con el
agravante del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres
a una Vida Libre de Violencia. El artículo 406 ordinal 1° establece lo
siguiente:
“En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes
penas: …
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio
por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos
previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos
fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos
 previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este
Código.
El artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, en su parágrafo único dispone:
“Circunstancias agravantes. Serán circunstancias agravantes de los
delitos previstos en esta Ley, las que se detallan a continuación, dando
lugar a un incremento de la pena de un tercio a la mitad (…)
Parágrafo Único: En los casos de homicidio intencional en todas sus
calificaciones, tipificados en el Código Penal, cuando el autor del delito
previsto en esta Ley sea el cónyuge, ex cónyuge, concubino, ex
concubino, persona con quien la víctima mantuvo vida marital, unión
estable de hecho o relación de afectividad, con o sin convivencia, la pena
a imponer será de veintiocho a treinta años de presidio.

En cuanto al ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, el artículo

5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, establece:
“Artículo 5.- Robo de Vehículos Automotores. El que por medio de
violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se
apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho
para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a
dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar
inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el
autor o él participe para asegurar su producto o impunidad.

Artículo 6.- Circunstancias Agravantes. La pena a imponer para el robo

de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el
hecho punible se cometiere:
1. Por medio de amenaza a la vida.
2. Esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de
atemorizar a la víctima, aun en el caso de que no siendo un arma, simule
serla…”.

El PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 277

del Código Penal establece:

“El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere

el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.”

En el presente caso, procede la aplicación de la atenuante genérica

prevista en el artículo 74 del Código Penal, tal como lo consideró el Tribunal
de Control en su oportunidad, así como también la mayoría de esta Sala al
corregir la pena. Dicho artículo establece:

“Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones

especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se
 las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero
sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne
la ley, las siguientes:
(…)
4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal
aminore la gravedad del hecho.”

Ahora bien, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO

AGRAVADO, le correspondería el límite mínimo, es decir, veintiocho (28) años,
por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE
ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, de acuerdo con lo establecido en los artículos
88 y 74, ambos del Código Penal, cuatro (4) años y seis (6) meses, por el
primero, y un (1) año y seis (6) meses, por el segundo, siendo la sumatoria de
las penas correspondientes a cada delito TREINTA Y CUATRO (34) AÑOS
DE PRISIÓN.

Sin embargo, en virtud de la disposición consagrada en el artículo 44

ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual
reza: “la libertad personal es inviolable, en consecuencia: (…) Las penas
privativas de la libertad no excederán de treinta años”, así como lo
dispuesto en el artículo 94 del texto sustantivo penal, que establece con
respecto a la pena máxima que “en ningún caso excederá del límite
máximo de treinta años la pena restrictiva de libertad que se imponga
conforme a la ley”; la pena aplicable al acusado de autos sería de TREINTA
(30) AÑOS DE PRISIÓN.

Así mismo, se observa en las actas que forman el expediente que el

ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN admitió lo hechos, por lo tanto,
debió ser a partir de la pena aplicable, es decir, treinta (30) años de prisión, la
rebaja correspondiente, todo ello de conformidad con las normas citadas y
principios constitucionales y de acuerdo a lo establecido en el Título IV,
artículo 375 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código
Orgánico Procesal Penal, relativo al procedimiento por Admisión de los
Hechos, el cual es del tenor siguiente:
“Procedimiento. El procedimiento por admisión de los hechos tendrá
lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta
antes de la recepción de pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al
procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El
acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente
procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su
 totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena
respectiva.
En estos casos, el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito
desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse,
pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las
circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el
daño social acusado y motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delito en los cuales haya habido violencia contra las
personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los
casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten
contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y
adolescentes; secuestro, delito de corrupción delitos que causen grave
daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas
de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero
y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia
organizada, violaciones graves contra la independencia y seguridad de la
nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un
tercio de la pena aplicable”.

Cabe recordar que la disposición constitucional antes referida, nos

impide partir de un lapso superior a los treinta años de prisión, para hacer la
rebaja correspondiente, es por ello que cuando resulta aplicable la rebaja de
pena establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, ese
cómputo debe ceñirse obligatoriamente al límite constitucional, aún cuando la
sumatoria de las penas de los delitos en concurso la excedan, como se observa
en el presente caso, pues no sería un cómputo verdadero, indispensable a los
fines de la aplicación del mencionado artículo 375 del Código Orgánico
Procesal Penal.

Por ello, la decisión de la cual disiento, es violatoria al principio de

libertad personal y al de la limitación de las penas, toda vez que la mayoría de
esta Sala, estaba en la obligación de acatar tales disposiciones e imponer la
pena de treinta (30) años de prisión. Cabria preguntarse entonces, si en el
presente caso, el acusado de autos hubiese decidido no acogerse al
procedimiento especial de Admisión de los Hechos, ¿cuál sería la pena
definitiva que le correspondería según la mayoría de la Sala?, ¿sería la de 34
años de Prisión?

No obstante, si bien es cierto que la regla aritmética que aplicó

indebidamente esta Sala, fue a partir de la pena de treinta y cuatro (34) años
y cuatro (4) meses de prisión, no es menos cierto que a tenor de lo expuesto ut
supra, de conformidad con los artículos 44 ordinal 3°, 25 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela y 94 del Código Penal, considera quien

aquí disiente que la rebaja por la admisión de los hechos, es decir la de un

aquí disiente que la rebaja por la admisión de los hechos, es decir la de un
tercio (1/3), debió ser a partir de la pena de treinta (30) años de prisión, siendo
dicha rebaja de 10 años y quedando en definitiva la pena a cumplir por el
ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, por la comisión del concurso
real de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO AGRAVADO,
ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA
DE FUEGO, de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN.

En este sentido, en sentencia N° 070 de fecha 26 de febrero de 2003,

caso en el cual la Sala Penal anuló de oficio en aras de la justicia, la penalidad
impuesta a la acusada de autos, toda vez que a la misma le era aplicable una
pena privativa de libertad de cuarenta y cuatro (44) años y cuatro (4) meses de
presidio, y en virtud del principio constitucional se procedió a efectuar el
cálculo de la pena por la admisión de los hechos, a partir de los treinta (30)
años, dicha sentencia en relación al principio de igualdad y proporcionalidad
de las penas, estableció lo siguiente:

“…Dar a cada quién lo suyo o lo que corresponde, quiere decir, según su

mérito o demérito.
En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar
la igualdad.
Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia
con una balanza. Ésta implica –en términos de Justicia- ponderar los
pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un
equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.
La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones
humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que
debe tener todo autor de un crimen.
La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le
corresponde. La impunidad es de los injustos mas graves que puede
haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel
que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por
evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido
honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los
derechos más esenciales de los coasociados...”.

Cabe destacar, que el procedimiento por Admisión de los Hechos, que en

la última reforma efectuada al artículo 376, hoy 375 del Código Orgánico
Procesal Penal, la intención del legislador ha sido la de adecuar dicho
mecanismo de autocomposición procesal a los principios de igualdad, equidad
y justicia que en la práctica eran infringidos por la norma hoy reformada,
adaptándola de esta manera a la realidad social.
 De modo que, dejando claro que la decisión aprobada por la mayoría de
esta Sala, es violatoria de los principios y normas constitucionales, la misma
podría ser objeto de un recurso de amparo, en el cual se plantearía una
resolución de un punto de mero derecho que comportaría una resolución
inmediata del fondo del asunto.

Ejemplo de ello, es el caso resuelto por la Sala Constitucional en

sentencia N° 993 de fecha 16 de julio de 2013, en la cual se estableció lo
siguiente:

“…el caso en el cual se interponga una demanda de amparo contra una

decisión judicial firme, que condenó a un ciudadano a la ejecución de una
pena de muerte o a cumplir una pena de prisión de cuarenta años. En
estos supuestos, esperar la celebración de la audiencia oral para resolver
el mérito de la controversia planteada, atentaría contra la posibilidad de
la restitución inmediata de la situación jurídica infringida, ya que
bastaría, con la sola interposición del amparo y la consignación de la
copia de la decisión adversada, que el Juez constitucional concluyera ipso
iure, por tratarse de un punto de mero derecho, que toda condena de
muerte o la aplicación de un pena que exceda de treinta años es
contrario a lo que disponen los artículos 43 y 44.3 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.”

Igualmente cabe observar lo dispuesto en el artículo 25 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe
los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los
funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten
incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos,
sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.

De acuerdo a lo anterior, decisiones como la presente desdicen del

sistema judicial, ya que el error en el cómputo del cálculo de la pena efectuado
por la mayoría de esta Sala, pudiera ser considerado como un “error grave e
inexcusable”, toda vez que todo funcionario público que mediante un acto viole
o menoscabe los deberes garantizados por la Constitución y la ley, tal como
expresamente lo estatuye el artículo 44 ordinal 3 de Nuestra Carta Magna,
según el cual las penas privativas de la libertad no pueden exceder de treinta
(30) años, incurrirán en responsabilidad penal, civil y administrativa.
La Sala Constitucional en un caso similar, según sentencia N° 280 de
fecha 23 de febrero de 2007, calificó de error grave e inexcusable el cómputo
fecha 23 de febrero de 2007, calificó de error grave e inexcusable el cómputo
que equivocadamente realizó el juez, en el lapso transcurrido para la
presentación de la acusación particular de la víctima, remitiendo el caso a la
Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial.
De modo que, la actuación descrita por la mayoría de esta Sala en la
presente decisión, no sólo atenta contra el principio constitucional de la
libertad personal, el cual deben garantizar todos los Jueces de la República,
sino que además, afecta la imagen y el buen funcionamiento del Poder Judicial,
vulnerando el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, el cual establece el Estado Democrático Social, de Derecho y de
Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico
(…) la igualdad (…); so pena incluso, de que la defensa en el presente caso,
pudiera proceder mediante el recurso de revisión por ante la Sala
Constitucional de este Alto Tribunal de la República.
Quedan de este modo expuestas las razones por la cuales voto
concurrentemente en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Deyanira Nieves Bastidas

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

Héctor Coronado Flores Paúl José Aponte Rueda

La Magistrada, La Magistrada Concurrente,

Yanina Beatriz Karabín de Díaz Úrsula María Mujica Colmenarez

La Secretaria,

Gladys Hernández González

UMMC/hnq
VC. EXP. 12-0243 (PAR)

La Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas no firmó por motivo

justificado.-

La Secretaria,
 VOTO CONCURRENTE

Yo, HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, Magistrado de la Sala

de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el voto
concurrente en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes
consideraciones:

En la sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, bajo ponencia del

Magistrado Doctor PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, se dictaron los siguientes
pronunciamientos:

1.- Declaró con lugar el recurso de casación propuesto por la ciudadana

abogada LUZ MARÍA MORA, Defensora Pública Penal Sexta de la
Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, contra la decisión dictada por la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, el 25 de
abril de 2012.
2.- Rectificó la pena de treinta (30) años de presidio impuesta por la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, al
ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN CALDERÓN, condenándolo a veintidós (22)
años, diez (10) meses y veinte (20) de presidio, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Quien aquí disiente, está de acuerdo con la mayoría de la Sala en cuanto

a la declaratoria sin lugar del recurso de casación propuesto por la defensa y
la rectificación de pena que se procedió a realizar por aplicación del artículo
375 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por resultar más favorable al
acusado y, por consiguiente, por su efecto retroactivo conforme a lo dispuesto
en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No obstante, disiento respecto a uno de los pasos realizados para

efectuar el cálculo de la pena en el presente caso, el cual se verificó en el
procedimiento por admisión de los hechos. En efecto, en la presente decisión
se expresa que:

“…Al sumar las tres (3) penas como lo son: veintiocho (28) años
de presidio por el delito de homicidio intencional calificado
agravado, más cinco (5) años y cuatro meses (4) meses de presidio
por el delito de robo gravado de vehículo automotor, y un (1) año de
presidio por el delito de porte ilícito de arma, la cantidad de la pena
 correspondiente es treinta y cuatro (34) años y 4 meses de presidio.
Finalmente, la pena anterior debe ser modificada en atención a
lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal ya
citado, según el cual ‘Si se trata de delitos en los cuales haya habido
violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su
límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional…el
Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable’.
En este orden, habiendo aplicado el tribunal de control la
rebaja de un tercio, se mantendrá dicha cantidad a los fines de la
atenuación, en virtud de no poder modificar en perjuicio; quedando
de la manera que a continuación se indica:
Treinta y cuatro (34) años y 4 meses de presidio menos un
tercio (34 años y 4 meses/3= 11 años, 5 meses y 10 días) resulta en
veintidós (22) años, diez (10) meses y 20 días de presidio (34 años y
4 meses – 11 años y, 5 meses y 10 días = 22 años, 10 meses y 20
días).
En mérito de lo referido, la Sala luego de haber constatado que
el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (norma jurídica
vigente) implica un cambio en la cantidad de la pena, procede a
rectificar la pena impuesta al ciudadano JOSÉ LUIS CALDERÓN
CALDERÓN a veintidós (22) años, diez (10) meses y 20 días de
presidio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 459 del Código
Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”.

La mayoría de los integrantes de la Sala, luego de estimar que le era

aplicable al acusado el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal
vigente, lo cual implicaba un cambio en la cantidad de la pena, que le
resultaba más favorable, realizaron correctamente los pasos para efectuar el
cálculo de la pena a imponer por cada delito. Pero, es mi opinión que la rebaja
de un tercio de la pena aplicable, en atención a lo dispuesto en el referido
artículo 375, debió efectuarse luego de haber cumplido con lo dispuesto en el
artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, el cual dispone que: “… Las penas privativas de libertad no
excederán de treinta años…”.

Considero que en el presente caso, la Sala una vez que estableció que la
pena que correspondía al acusado era la de treinta y cuatro (34) años y cuatro
(4) meses de presidio, determinada luego de aplicar el artículo 37 del Código
Penal, en cuanto al término medio, las rebajas que correspondían por la
atenuante genérica de la buena conducta predilectual (artículo 74, numeral 4,
eiusdem) y por la concurrencia de delitos conforme lo dispuesto en el artículo
8 7 ibidem, ha debido aplicar también el artículo 44, numeral 3, de la
Constitución, con lo cual habría quedado la pena a imponer al acusado en
treinta años de presidio, y después proceder a efectuar la rebaja que
correspondía por la admisión de los hechos, de acuerdo a lo establecido en el
artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se estimó en un
tercio.

Establece el referido artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal,

que:

“…El procedimiento de admisión de los hechos tendrá lugar desde la

audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la
recepción de pruebas.
El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al
procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El
acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente
procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su
totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena
respectiva.
En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al
delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido
imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito,
atendidas todas la circunstancias, tomando en consideración el bien
jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la
pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las
personas cuya pena exceda de ocho años en si límite máximo, y en los
casos de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten
contra la libertad, integridad, e indemnidad sexual de niños, niñas y
adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave
daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas
de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero
y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia
organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad,
delitos grave contra la independencia y seguridad de la nación y
crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de
la pena aplicable…”. (Resaltado y subrayado del disidente).

De manera que conforme a lo dispuesto en el transcrito artículo, el cual

regula el procedimiento por admisión de los hechos, el juez “podrá rebajar la
pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya
debido imponerse”. En el presente caso, la pena que ha debido
imponerse al acusado no era la de treinta y cuatro (34) años y cuatro (4)
meses de presidio, pues, existe una prohibición constitucional de que las penas
privativas de libertad excedan de treinta años, razón por la cual ha debido
aplicarse el artículo 44, numeral 3, de la constitución y, por consiguiente,
rebajar la pena a imponer al acusado a treinta de presidio.
 Por otra parte, también establece el citado artículo 375 del Código
Orgánico Procesal Penal vigente, que el juez podrá efectuar la rebaja que
corresponda por la admisión de los hechos (entre un tercio y la mitad), una vez
“atendidas todas la circunstancias”. Es decir, determinada la pena que ha
de imponerse al acusado, lo cual ocurrirá después de aplicar las rebajas de
pena que correspondan por la aplicación de atenuantes (las cuales compensará
con las agravantes, si concurren en el caso) y/o por otras circunstancias
establecidas en el Código Penal, los aumentos de pena que deban hacerse
según lo dispuesto en el mismo Código o en leyes especiales (concurrencia de
delitos, conversión de pena, etc.), y una vez atendidas todas estas
circunstancias, dentro de las cuales estaría lo dispuesto en el artículo 44,
numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para
el caso de que la sumatoria de las penas supere los treinta años, es cuando el
juez procederá a efectuar la rebaja de pena por la admisión de los hechos,
entre un tercio y la mitad de la pena que ha debido imponerse al acusado.

Esta Sala de Casación Penal en sentencia N° 387 del 18 de agosto de

2010, expresó que:

“…para realizar la disminución en la pena a imponer por la

admisión de los hechos, la misma debe hacerse una vez
“atendidas todas las circunstancias”, tal como lo expresa el artículo
376 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, después que el
juzgador haya considerado las circunstancias atenuantes, y agravantes, y
en el presente caso, después de aplicar el aumento de pena ordenado en
el artículo 259, último aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes…”. (Resaltado del disidente).

En un caso como el presente, en el cual la sumatoria de las penas que

corresponde al acusado por la comisión de los delitos por los que el juzgador
admitió la acusación fiscal, es superior a los treinta años, no tiene ningún
sentido que la rebaja de pena que corresponda por la admisión de los hechos,
se efectúe por encima de ese límite, pues, en nuestro sistema penal, por la
prohibición constitucional al respecto, la pena aplicable a un acusado no puede
ser superior a los treinta años. Me explico con el siguiente ejemplo: Si luego
de efectuar el cálculo de las penas que corresponden al acusado por la
comisión de varios delitos, la sumatoria de las mismas resulta en cuarenta y
seis (46) años y después se procede a rebajar un tercio de dicha pena por la
admisión de los hechos que serían quince (15) años y cuatro (4) meses, la pena
aplicable al acusado aún quedaría en treinta (30) años y ocho meses (8), por
encima de lo ordenado en el artículo 44, numeral 3 de la Constitución. En este
caso, no tendría ningún sentido rebajar la pena por la admisión de los hechos y
luego que la pena resulte superior a treinta años, aplicar la disposición
constitucional, pues el acusado no habría obtenido ningún provecho al haber
admitido los hechos.

El criterio de la Sala de Casación Penal en cuanto a la institución de la

admisión de los hechos es que el procedimiento por el que se tramita es una de
las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador
estableció una manera especial de terminación anticipada del proceso, con
prescindencia del juicio oral y público. En tal sentido, la solicitud y el
consentimiento del imputado asume la característica de una verdadera
declaración de voluntad tendente a conseguir determinados efectos procesales
y sustanciales que redundan a su favor, sin renunciar a los propósitos y fines
del proceso. (Vid: Sent. N° 217 del 2-06-2011).

Conforme a dicho criterio, el acusado al admitir los hechos, tiende a

conseguir un determinado efecto procesal a su favor, que sería una rebaja
efectiva de pena. Si el acusado conoce que con la admisión de los hechos no va
a obtener ningún provecho, más allá de la imposición inmediata de la pena,
considero que simplemente no los admite.

En tal sentido, la Sala Constitucional en decisión N° 565 de fecha22 de

abril de 2005, expresó que:

“…La disposición antes citada establece la llamada declaración de

culpabilidad y pretende consagrar en forma acorde con el principio de
oportunidad que la inspira, una ventaja, un beneficio para el imputado
que reconociendo su autoría en los hechos, le ahorra al Estado tiempo y
dinero al no invertir en un juicio al cual, quien admite los hechos,
renuncia. De igual forma, se observa que el procedimiento por admisión
de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal
mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación
anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con
la condena del imputado, poniendo fin al proceso…”.

De manera, pues, que considero que en el presente caso, ha debido

efectuarse la rebaja de pena por la admisión de los hechos, una vez
determinada la pena que debía aplicarse al acusado, atendidas todas las
circunstancias, tal como lo ordena el artículo 375 del Código Orgánico
Procesal Penal, considerándose dentro de éstas, la aplicación del artículo 44,
numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es
decir, una vez obtenida la sumatoria de las penas que correspondían por cada
delito, la cual resultó en treinta y cuatro (34) años y cuatro (4) meses, se debió
dejar en treinta (30) años (por mandato constitucional) y después efectuar la
rebaja de un tercio por la admisión de los hechos, es decir, diez (10) años;
quedando entonces la pena en definida a imponer al acusado JOSÉ LUIS
CALDERÓN CALDERÓN, en veinte (20) años de presidio.

Queda en estos términos planteado mi voto concurrente en la presente

decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

Deyanira Nieves Bastidas

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

Héctor Manuel Coronado Flores Paúl José Aponte

Rueda
Disidente

La Magistrada, La Magistrada

Yanina Karabin de Díaz Úrsula María Mujica

Colmenarez

La Secretaria,

Gladys Hernández González

HMCF/
Exp. Nº 2012-0243

La Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS no firmó la

sentencia ni los votos por motivo justificado.

La Secretaria,