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OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO

La sociedad
anónima

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


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Capítulo I
Aspectos generales
Constitución de la sociedad
anónima ordinaria

I. INTRODUCCIÓN
La nueva Ley General de Sociedades Nº 26887 tiene una estructura similar al
ordenamiento de los principales cuerpos legales de nuestro país, constando de cinco
libros; siendo el primero relativo a las reglas aplicables a todas las sociedades, el
segundo exclusivamente dedicado a regular a la sociedad anónima, demostrando
de esta manera su intencionalidad de priorizarla; el libro tercero referido a las otras
formas societarias, el libro cuarto sobre normas complementarias aplicables a todas
las formas societarias, y el libro quinto sobre contratos asociativos.
El mencionado libro segundo, compuesto por siete secciones que abarcan desde
el artículo 50 hasta el 264 de la ley, se inicia con tres disposiciones generales, para
después regular la constitución de la sociedad anónima, el régimen de las acciones,
los órganos de la sociedad, la modificación de estatutos, aumento y reducción
de capital, los estados financieros, la aplicación de las utilidades y finalmente
las formas especiales de la sociedad anónima, es decir las sociedades anónimas
cerrada y abierta. En esta oportunidad nos vamos a referir única y exclusivamente
a la sociedad anónima ordinaria, normal, convencional y típica, y no a las formas
especiales, limitándonos a tratar los aspectos concernientes a sus disposiciones
generales, la constitución y los aportes.
A manera de introducción, podemos señalar que la mayoría de autores
coinciden en definir a la sociedad anónima como una forma de sociedad capitalista,
con un capital propio dividido en acciones, con una denominación social y un
objeto social de carácter mercantil, la que bajo el principio de la responsabilidad
limitada de sus accionistas, permite dedicarse a la explotación de una actividad
económica determinada.
El definir a la sociedad anónima como una sociedad de capitales, significa
que la organización interna de la sociedad y el ejercicio de los derechos de los
accionistas con respecto a la gestión, utilidades y el saldo de liquidación patrimonial
de la sociedad, se rigen en principio por el monto del aporte del accionista a la
formación del capital social y en general, atendiendo a los porcentajes de propiedad

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Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

accionaria respecto del capital social, sin importar por ello las condiciones
personales del accionista. Son pues características esenciales de la sociedad
anónima, la limitación de la responsabilidad al aporte comprometido y el derecho
a la cesibilidad de la acción y de los derechos y calidad de accionista, lo que ha
permitido que se configure como el instrumento mediante el cual se ha posibilitado
la concentración, la centralización de capitales y su circulación.

II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

La sociedad anónima como tal, con las características que la tipifican


actualmente, surge en el siglo XVIII cuando el capitalismo comienza a imponerse
como modo específico de producción. Durante el periodo anterior solo se dan
formas jurídicas que van a constituir los precedentes de la sociedad anónima, y
que van a servir para la formulación teórica de la misma.

Si bien los antecedentes más comunes de la sociedad anónima actual son


las grandes empresas de colonización, nacidas en el siglo XVII y desarrolladas
durante el siglo XVIII, como son las denominadas Compañías de las Indias, la
Compañía Holandesa de las Indias Orientales y Compañía Inglesa de las Indias
Orientales, podemos resumir el tema indicando que en cuanto al origen de la
sociedad anónima, se conocen dos cauces históricos diversos: el cauce italiano,
donde aparece esta forma societaria como consecuencia de las relaciones entre el
Estado y sus acreedores, y el cauce holandés, que es precisamente el que ubica su
origen ligado al comercio con las Indias Orientales y Occidentales.

Estas primigenias sociedades anónimas se caracterizaron por la absoluta


dependencia del Estado, la desigualdad de derechos dentro de la sociedad, con
la preponderancia de los grandes accionistas, y la carencia de los derechos de los
pequeños accionistas. El derecho a voto, es decir, el derecho a participar en el
Gobierno, no podía configurarse como derecho mínimo de todo accionista. No se
cumplía en este periodo el principio de la proporcionalidad entre el capital aportado
y el derecho a la gestión.

Según el tratadista español Joaquín Garrigues, son tres los periodos a través
de los cuales evoluciona la sociedad anónima, los que se agrupan en tres sistemas:

- Sistemas de Concesiones Reales: en este sistema las sociedades dependían


absolutamente del Estado y existían dentro de ella desigualdad de derechos;
constituían filiales del Estado, pudiendo este intervenir constantemente en
la vida de la sociedad. El concepto de limitación de responsabilidad por
el aporte efectuado se formula legalmente recién con el Código francés
de 1807.

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Aspectos generales

- Sistemas de Autorización Gubernativa: se pone fin a la concesión real y


se instaura el régimen de la previa autorización gubernativa, a través del
Reglamento de la Administración Pública.
- Sistema de Disposiciones Normativas: libera a las sociedades de la concesión
previa por el Estado y lo somete a las diversas normas coactivas vigentes para
su constitución y funcionamiento.
En la sociedad anónima del siglo XX, se constituye la Junta General como
órgano soberano de la sociedad en la que participan todos los accionistas en virtud
de la regla “una acción, un voto”. Se consagra en este periodo, que es conocido
como el de la regulación normativa, el estatus de accionista, en el cual el derecho
de voto aparece como un derecho esencial.
Un hecho importante a resaltar, es que la sociedad anónima del siglo XIX
evoluciona, convirtiéndose en una suerte de entidad que capta ahorro público. Se
empieza a invitar al mercado a que participe en la sociedad anónima mediante la
colocación de ciertos capitales, ello como consecuencia de la constitución de una
entidad que emite títulos libremente negociables que son representativos del capital
social, aportado por personas que forman parte de ella.
Con la transformación de la sociedad anónima, producida por el enorme
crecimiento y desarrollo de la actividad industrial, comercial y financiera, es
que se consagra la sociedad anónima de nuestro tiempo: gran empresa, grandes
capitales y gran cantidad de accionistas. Se ha dicho con razón que la revolución
tecnológica llamada inicialmente “revolución industrial”, no habría consumado su
obra de transformación sin las fórmulas jurídicas adecuadas. Han sido sociedades
anónimas las que cimentaron las grandes empresas de producción de acero y de
máquinas, las industrias química y eléctrica. Son también sociedades anónimas
las que en los países desarrollados o en proceso de desarrollo, elaboran toda la
extensa gama de productos técnicos que caracterizan a nuestra época.
Podemos señalar como rasgos típicos de la sociedad anónima contemporánea,
la quiebra del principio democrático en su aspecto interno, el retorno a un régimen
aristocrático que caracterizaba a la sociedad en su origen, pérdida de su significación
privada para convertirse en un órgano de la economía nacional vigilado por el
Estado, quebrantamiento del principio de igualdad entre las acciones, privación
de derechos al pequeño accionista asimilándolo a la figura del obligacionista y el
quebrantamiento de la ecuación tradicional capital-gestión.
Al reflexionar sobre la sociedad anónima, Joaquín Garrigues señala que esta
modalidad societaria cobijaba bajo una forma jurídica que resiste hace más de tres
siglos los más heterogéneos elementos y las más contradictorias tendencias, se ha
adaptado a los fines más dispares, especie de perpetuum mobile, sigue viviendo
y ha salido vigorizada de los múltiples conflictos que en su estructura cada día

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plantea la economía moderna. Diversos autores han venido señalando la necesidad


de una reforma de la sociedad anónima, ya que la evolución y transformación de
la misma ha determinado la caducidad de un ordenamiento unitario de la sociedad
anónima, siendo difícil conciliar el Derecho con su estatuto jurídico.
A pesar de la evolución de la sociedad anónima esta siguió siendo la modalidad
más adecuada para aquellos grupos llámese familiares, cerrados o pequeños, que
quieren mantenerse dentro de una concepción cerrada y dentro de la idea de las
limitaciones a la transmisibilidad de las acciones. Es así que nacen las formas
especiales de sociedades anónimas, la cerrada de tipo familiar y de dimensiones
reducidas, y la abierta al público, para la gran empresa con muchos accionistas y
acciones que se cotizan en Bolsa. Esta reforma se ha ido plasmando en algunos
países y ha sido recogida por nuestro ordenamiento legal societario en la sección
sétima del libro II de la Ley N° 26887.
Sintetizando, podemos adelantar que la sociedad anónima abierta se caracteriza
externamente por la intervención del Estado, por su publicidad legal y por su
influjo en la actividad económica. Como características internas, en las sociedades
anónimas abiertas existen dos tipos de accionistas, unos con afecctio societatis
y los otros que carecen de él; predomina el intuitus pecuniae sobre el intuitus
personae, existe separación de la propiedad y la gestión y finalmente no existe
ninguna limitación a la transmisibilidad de las acciones. Las sociedades anónimas
cerradas se caracterizan por lo contrario.
Hemos considerado fundamental desarrollar, aunque sea de manera
tangencial, el tema de las sociedades anónimas abiertas y cerradas, porque
nuestro ordenamiento legal societario se rezagó en lo que se refiere a su
regulación al no contarse con una normativa expresa, lo que trajo como
consecuencia la aprobación de regulaciones paralelas a las contenidas en la
ley societaria.

III. CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA


Dentro de las modalidades recogidas por nuestro ordenamiento legal, la
sociedad anónima es la que ha tenido, tiene, y seguramente tendrá la mayor
aceptación, por la responsabilidad limitada que se deriva para sus accionistas, por
su autonomía patrimonial, por los atributos propios que se derivan de su condición
de persona jurídica –que la convierte en una entidad independiente y autónoma
con respecto a sus miembros–, por la reserva o privacidad para el conocimiento
de los titulares de las acciones, y por la mayor flexibilidad en la transmisibilidad
de dichas acciones.
Son pues, características de la sociedad anónima para nuestro ordenamiento
legal societario las siguientes:

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Aspectos generales

1. Ser una persona jurídica con personalidad y con autonomía propia, sujeto
de derechos y obligaciones, que actúa a través de sus órganos sociales y
representantes legales, que en la sociedad anónima son obligatoriamente:
Junta General de Accionistas, Directorio y Gerencia.
2. Tiene una denominación social y no una razón social.
3. Su capital social no tiene conexión directa o indirecta con el capital de sus
accionistas; es un capital propio.
4. Su capital está representado en acciones nominativas del mismo valor, cada una
de las cuales es una parte alícuota, las mismas que pueden estar representadas
en títulos que se extienden en libros talonarios, en anotaciones en cuenta o
en otras formas permitidas por la ley. El capital viene a ser la suma del valor
nominal de las acciones.
5. Todas las acciones tienen su contra valor en aportes de bienes o derechos
susceptibles de valoración económica de por lo menos dos socios fundadores.
No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima.
6. De la titularidad de las acciones se deriva una responsabilidad limitada, es
decir, los accionistas únicamente responden hasta el importe de sus acciones;
en otras palabras, los accionistas no responden personalmente por las deudas
sociales.
7. La composición y distribución del accionariado se conoce por la matrícula
de acciones, que es un sistema registral de carácter privado y reservado bajo
control de la gerencia.
8. Respecto de las transferencias de las acciones, estas se realizan por cualquiera
de las formas permitidas en derecho y deben comunicarse por escrito a la
sociedad, o con el endoso del certificado, debiéndose anotar en la matrícula
a que se refiere el punto 7) precedente.
9. Las transferencias dependen de la libre voluntad de los accionistas, salvo que,
atendiéndose a una opción que la propia Ley General de Sociedades prevé en
el segundo párrafo del artículo 101, los propios accionistas hayan incluido
en el pacto social, en el estatuto o en convenios entre accionistas o terceros
que hayan sido notificados a la sociedad, algún tipo de cláusula limitativa o
restrictiva, que tenga por finalidad consagrar una opción preferente o prioritaria
de los accionistas existentes al momento de la transferencia, con respecto a
terceros interesados, en cuyo caso dicha disposición es válida para la sociedad
y debe respetarse. Es importante señalar sin embargo que, a tenor de lo
establecido en el primer párrafo del citado artículo 101, dichas limitaciones
no pueden significar la prohibición absoluta de transmitir las acciones, más
aún teniéndose en cuenta que dicho artículo en su cuarto párrafo permite una

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prohibición temporal por plazo determinado o determinable no superior a diez


años.
10. Es una típica sociedad de capitales; son las tenencias y porcentajes accionarios
los que prevalecen, sin importar sus condiciones personales, dejando a salvo
las normas de excepción de las sociedades anónimas cerradas.

IV. DENOMINACIÓN
Según el artículo 50 de la Ley, la sociedad anónima puede adoptar cualquier
denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación “sociedad anónima”
o las siglas “S.A.”, con lo cual los accionistas están en libertad de elegir lo que será
el nombre de la sociedad al momento de la constitución de la sociedad, no siendo
necesario que se consigne en la denominación el nombre de alguno de los socios.
Asimismo, señala dicho artículo que cuando se trate de sociedades cuyas actividades
solo pueden desarrollarse, de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso
de la indicación o de las siglas es facultativo y no obligatorio, siendo aplicable
dicha norma, a manera de ejemplo, a los bancos, compañías de seguros, entidades
financieras, sociedades agentes de bolsa, que para su constitución, organización y
desarrollo, no tienen otra opción que la sociedad anónima.

V. CAPITAL SOCIAL Y RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS


En toda sociedad anónima existe un capital social, noción que reviste una
importancia particular pues el capital social es en cierto modo contrapartida de la
limitación de la responsabilidad. Las sociedades anónimas no tienen existencia
legal sin un capital representado por acciones nominativas e integrado por aportes
de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales,
principio recogido en el artículo 51 de la Ley. El capital social viene a ser el valor
fijado en dinero al conjunto de las aportaciones de bienes o derechos susceptibles de
valoración económica, aportaciones que pueden ser dinerarias o no dinerarias pero
apreciables en dinero, valor que es consignado en el pacto social y en el estatuto, no
admitiéndose en consecuencia el aporte de servicios. El capital social se diferencia
del patrimonio social en el sentido que está constituido por la masa tangible de
bienes de la sociedad en los que se ha invertido el capital y cualesquiera otro recurso
ganado durante su actividad, (en especial las reservas y beneficios no repartidos)
y también por las obligaciones asumidas. En un inicio al constituirse la sociedad,
capital y patrimonio son iguales, pero conforme avanza la vida social, el volumen
del patrimonio formado por la suma de bienes, créditos y valores de propiedad de
la sociedad anónima se distancia cada vez más del capital social escriturado, aun
cuando contablemente continúe figurando inalterado en el pasivo del balance.
La determinación del capital social en la escritura significa que la sociedad
asume la obligación de conservar en interés de los acreedores un patrimonio igual,

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Aspectos generales

por lo menos, a la cuantía del capital. La razón de esta obligación de la sociedad


reside en la característica de la limitación de la responsabilidad, que es inherente
a la sociedad anónima.
El tratadista español Rodrigo Uría ha desarrollado con lucidez los denominados
“principios ordenadores del capital de la sociedad anónima”, los cuales son los
siguientes:
1. El principio de la determinación, por el cual el capital se encuentra precisado
en la escritura de constitución social, en el pacto social y en el estatuto, tanto
en lo concerniente a su importe como a la forma como se encuentra dividido
y representado en parte alícuotas matemáticamente exactas denominadas
acciones, así como las clases o series si es que las hay. También se le llama
principio de la unidad del capital social.
2. El principio de integridad, el cual exige que la totalidad de las acciones
representativas del capital social se encuentren suscritas, es decir, que tengan
un titular individualizado, con capacidad para obligarse y que haya asumido
el pago del importe del valor nominal de las acciones.
3. El principio del desembolso mínimo, relacionado con la obligación de
entregar por lo menos la cuarta parte de cada acción suscrita, el cual se
encuentra recogido por el artículo 52 de la Ley, lo cual posibilita que la sociedad
cuente con fondos disponibles para iniciar de inmediato sus actividades,
fondos que se cubrirán íntegramente cuando los accionistas concluyan con
desembolsar el íntegro del valor de las acciones. Este principio también es
aplicable a los aumentos de capital.
4. El principio de la estabilidad, por medio del cual existe garantía y seguridad
de que el importe o la cifra del capital social, si bien podrá aumentarse o
reducirse, ello podrá efectuarse siempre y cuando se observe rigurosamente el
procedimiento señalado en la Ley, es decir, acuerdo de Junta de Accionistas,
con el quórum especial y mayoría calificada, escritura pública e inscripción
en el Registro Público. Al definirse este principio, se señala que la cifra del
capital social no puede ser libremente alterada, ya que todo aumento de la
misma significaría un engaño para los acreedores si es que no va acompañada
del correlativo aumento en el patrimonio social, y toda disminución implica la
posibilidad de reducir en la misma cuantía el patrimonio, con la consiguiente
disminución de la garantía para los acreedores.
5. El principio de la realidad, en el sentido de que los aportes recibidos por
la sociedad sean reales, tangibles, con significación patrimonial, valorizados
correctamente y que el aportante, como retribución, reciba acciones
equivalentes. Por ser los bienes aportados reales, el capital social será real,
caso contrario estaríamos frente a un capital ficticio.

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VI. FORMAS DE CONSTITUIR SOCIEDADES ANÓNIMAS


De conformidad con el artículo 3 de la Ley, las sociedades anónimas se pueden
constituir simultáneamente en un solo acto por los accionistas fundadores, o en
forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundación
otorgado por los fundadores.
a) Constitución simultánea

Bajo la denominada constitución simultánea y conforme al artículo 53, los


accionistas fundadores suscriben el íntegro de las acciones representativas
del capital social al momento de otorgarse la escritura pública de constitución
social que contiene al pacto social y el estatuto, convirtiéndose en titulares de
las acciones, y en responsables frente a la sociedad y frente a terceros, en su
condición de accionistas fundadores.

Conforme al artículo 54 de la Ley, el pacto social debe contener obligatoriamente


lo siguiente:

1. Los datos de identificación de los fundadores; si es persona natural, su


nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser
casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar
de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el
comprobante que acredite la representación;

2. Como elemento esencial del pacto social, debe constar la manifestación


expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad
anónima; sin esta manifestación no existe el pacto social;

3. El monto del capital y las acciones en que se divide;

4. La forma como se paga el capital y el aporte de cada accionista en dinero o


en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente
en estos casos; con lo cual quedará establecido el compromiso patrimonial
que cada socio asume al constituir la sociedad.

5. El nombramiento y los datos de identificación de los primeros


administradores; con lo cual se permite que la sociedad inicie sus
actividades inmediatamente después de que se adquiera la personalidad
jurídica con la inscripción en el Registro Público.

6. El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.


Conforme al artículo 55 de la Ley, el estatuto debe contener obligatoriamente
lo siguiente:

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Aspectos generales

1. La denominación de la sociedad, cumpliéndose al efecto con los requisitos


de los artículos 9 y 50 de la Ley;

2. La descripción del objeto social, con claridad y precisión conforme a las


reglas generales del artículo 11 de la Ley;

3. El domicilio de la sociedad, siendo suficiente señalar una determinada


circunscripción territorial;

4. El plazo de duración de la sociedad, el cual puede ser determinado o


indeterminado según lo permite el artículo 19 de la Ley, con indicación
de la fecha de inicio de sus actividades;

5. El monto del capital, el número de acciones en que está dividido el valor


nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita;

6. Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el


capital, el número de acciones de cada clase, las características, derechos
especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de
prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales;

7. El régimen de los órganos de la sociedad, con lo cual se configurará su


estructura jurídica interna;

8. Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para


cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto, relativas a los
quórums, mayorías, formas de tomar acuerdos, etc.;

9. La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los


accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio;

10. Las normas para la distribución de las utilidades; y,

11. El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad.

Adicionalmente el estatuto puede contener pactos lícitos que se estimen


convenientes para la organización de la sociedad y los convenios societarios
entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad. Solo para
estos últimos el párrafo final del artículo 55 señala que los convenios que
se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura
pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de
modificar el estatuto.

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b) Constitución por oferta a terceros

La denominada constitución sucesiva o por oferta a terceros se diferencia de la


constitución simultánea por el rol de los accionistas fundadores; aquí estos no
son los únicos que suscriben el capital social, pudiendo inclusive no suscribir
ninguna acción, sino que por el contrario tienen que recurrir a terceros porque
el negocio implica una inversión inicial que requiere de un capital social que
no puede ser cubierto únicamente por los promotores o fundadores.

Se trata de un procedimiento a través del cual se reúne a los accionistas que


suscribirán y pagarán las acciones, para lo cual los promotores o fundadores,
sobre la base de un programa suscrito por ellos, dirigirán ofertas a un número
indeterminado de posibles suscriptores. En dicho procedimiento se pueden
reconocer para fines didácticos cuatro etapas sucesivas las cuales son:

b.1 Programa de constitución.

b.2 Suscripción de acciones.

b.3 Asamblea de suscriptores.

b.4 Otorgamiento de la escritura pública de constitución social.


Es preciso diferenciar que no todas las ofertas a terceros tendrán la condición
legal de oferta pública, pero si las ofertas tienen las mismas características que
la Ley del Mercado de Valores atribuye a las ofertas públicas, el procedimiento
forzosamente deberá sujetarse a la legislación especializada, no siéndoles
de aplicación las disposiciones de los artículos 57 y 58 que reservamos a
continuación.

b.1) Programa de constitución

El programa de constitución viene a ser el documento en el cual constarán


las características de la oferta de suscripción que harán los fundadores.
Conforme al artículo 57 de la ley, dicho programa debe contener
obligatoriamente la siguiente información:

1. Los datos de identificación de los fundadores, conforme al inciso 1


del artículo 54 ya reseñado;
2. El proyecto de pacto y estatuto sociales;
3. El plazo y las condiciones para la suscripción de las acciones, la
facultad de los fundadores para prorrogar el plazo y, en su caso, la
empresa o empresas bancarias o financieras donde los suscriptores

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Aspectos generales

deben depositar las sumas de dinero que estén obligados a entregar


al suscribirlas, y el término máximo de esta prórroga;
4. La información de los aportes no dinerarios a que se refiere el artículo 27;
5. La indicación del Registro en el que se efectuará el depósito del
programa;
6. Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando
excedan el capital máximo previsto en el programa;
7. El plazo dentro del cual deberá otorgarse la escritura de constitución;
8. La descripción e información sobre las actividades que desarrollará
la sociedad;
9. Los derechos especiales que se concedan a los fundadores accionistas
o terceros; y,
10. Las demás informaciones que los fundadores estimen convenientes
para la organización de la sociedad y la colocación de las acciones.

Conforme al artículo 58 de la Ley, el programa debe ser suscrito por


todos los fundadores, cuyas firmas se legalizarán notarialmente, debiendo
depositarse en el Registro Público, conjuntamente con cualquier otra
información que a juicio de los fundadores se requiera para la colocación
de las acciones y solo se podrá difundir y comunicar a terceros una vez
que se encuentre depositado en el Registro. Estas formalidades permiten
contar con un texto auténtico que constituya una garantía para los
suscriptores, ya que con ello se asegura que no se modifique o altere de
alguna manera el contenido del programa, o que no circulen versiones
imprecisas o incompletas del mismo.

b.2) Suscripciones de acciones

Una vez que se cumpla con las formalidades señaladas en el acápite b.1
precedente, se pasa a la segunda etapa y en ella la suscripción de acciones
no puede modificar las condiciones del programa, y conforme al artículo
59 de la Ley se debe realizar en el plazo establecido en este y debe constar
en un certificado extendido por duplicado con la firma del representante
de la empresa bancaria o financiera receptora de la suscripción, en el que
se exprese cuando menos:

1. La denominación de la sociedad;

2. La identificación y el domicilio del suscriptor;

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3. El número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso;

4. El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa


de constitución; y,

5. La fecha y la firma del suscriptor o su representante.

Un ejemplar del certificado se entregará al suscriptor.

Asimismo, el artículo 60 de la Ley establece que los aportes en dinero


depositados en las empresas bancarias o financieras deben generar
intereses en favor de la sociedad.

En caso de no constituirse la sociedad o que algunos suscriptores ejerzan


el derecho de separación que le concede el artículo 63 de la Ley se debe
reembolsar los aportes a los suscriptores agregando el monto de los
intereses que estos hayan generado en forma proporcional al monto y a
la fecha en que cada uno realizó su aporte.

b.3) Asamblea de suscriptores

Concluida la suscripción de acciones se ingresa a la tercera etapa del


proceso. Conforme al artículo 61 de la Ley, la asamblea de suscriptores
se debe realizar en el lugar y fecha señalados en el programa o, en su
defecto, en los que señale la convocatoria que hagan los fundadores.
Los fundadores efectúan la convocatoria con una anticipación no
menor de quince días, contados a partir de la fecha del aviso de
convocatoria.

Los fundadores pueden hacer ulteriores convocatorias, a condición de que


la asamblea se celebre dentro de los dieciocho meses contados a partir
de la fecha del depósito del programa en el Registro. Esta disposición de
la Ley es de carácter imperativo y señala un plazo máximo que se puede
emplear en las tres primeras etapas del proceso, y de no cumplirse, se
incurrirá en una causal de extinción del proceso de constitución.

Según lo señala el artículo 62 de la Ley, antes de la asamblea se debe


formular una lista de suscriptores y de sus representantes; mencionándose
expresamente el número de acciones que a cada uno corresponde; su
clase, de ser el caso, y su valor nominal. Dicha lista estará a disposición
de cualquier interesado con una anticipación no menor de cuarentiocho
horas a la celebración de la asamblea. Los poderes que presenten los
suscriptores pueden registrarse hasta tres días antes de la celebración de
la asamblea.

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Aspectos generales

Señala también dicho artículo 62 que al iniciarse la asamblea, se formula


la lista de los asistentes, con indicación de sus nombres, domicilios y
número y clase de acciones suscritas. En caso de representantes, debe
indicarse el nombre y domicilio de estos debiendo acompañarse la lista,
al acta respectiva.

Para que la asamblea pueda instalarse válidamente es necesaria la


concurrencia de suscriptores que representan al menos la mayoría
absoluta de las acciones suscritas, computándose el quórum al inicio de
la asamblea, debiendo los fundadores designar al presidente y secretario
de la asamblea.

Conforme al artículo 63 de la Ley, cada acción suscrita da derecho


a un voto y la adopción de todo acuerdo requiere el voto favorable
de la mayoría absoluta de las acciones representadas, requiriéndose
del voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas
para que la asamblea pueda modificar el contenido del programa de
fundación. Si existen aportes no dinerarios, los aportantes no pueden
votar cuando se trate de la aprobación de sus aportaciones o del valor
de las mismas.

Los fundadores no pueden votar en las cuestiones relacionadas con los


derechos especiales que les otorgue el estatuto ni cuando se trate de los
gastos de fundación.

Los suscriptores disidentes y los no asistentes que estén en desacuerdo


con la modificación del programa pueden hacer uso del derecho de
separación, dentro del plazo de diez días de celebrada la asamblea. Dichos
suscriptores recuperan los aportes que hubiesen hecho, más los intereses
que correspondan conforme a lo establecido en el artículo 59, quedando
sin efecto la suscripción de acciones que hayan efectuado.

Según lo dispone el artículo 64, los acuerdos adoptados por la asamblea


constan en un acta certificada por notario que suscriben el Presidente y
el secretario. Los suscriptores que así lo deseen pueden firmar el acta.

En cuanto a la competencia de la asamblea de suscriptores esta delibera


y decide sobre los siguientes asuntos:

1. Los actos y gastos realizados por los fundadores;

2. El valor asignado en el programa a las aportaciones no dinerarias,


si las hubiere;

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3. La designación de los integrantes del directorio de la sociedad y del


gerente; y,

4. La designación de la persona o las personas que deben otorgar la


escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto de la
sociedad.

La asamblea podrá además deliberar y decidir sobre cualquiera otra


materia, teniendo en cuenta lo dispuesto en este artículo y en los artículos
anteriores.

b.4) Otorgamiento de la escritura pública de constitución social

Conforme al artículo 66 de la Ley, dentro del plazo de treinta días de


celebrada la asamblea, la persona o las personas designadas para otorgar la
escritura pública de constitución deben cumplir con hacerlo con sujeción
a los acuerdos adoptados por la asamblea, insertando la respectiva acta.
La Ley en su artículo 68 señala trataviamente los casos en los que
se produce la extinción del proceso de constitución siendo estos los
siguientes:
1. Si no se logra el mínimo de suscripciones en el plazo previsto en el
programa;
2. Si la asamblea resuelve no llevar a cabo la constitución de la sociedad,
en cuyo caso debe reembolsarse los gastos a los fundadores, con
cargo a los fondos aportados; y,
3. Si la asamblea prevista en el programa no se realiza dentro del plazo
indicado.
Conforme al artículo 69 dentro de los quince días de producida la causal
de extinción, los fundadores deben dar aviso a:
1. Los suscriptores, si fuera el caso;
2. La o las empresas bancarias o financieras que hubiesen recibido
depósitos, a fin de que estos sean devueltos en la forma establecida
en el artículo 60, previa deducción de los gastos reembolsables.
3. Las personas con las que hubiesen contratado bajo la condición de
constituirse la sociedad;
4. El Registro donde se hubiese depositado el programa.

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Aspectos generales

Se señala expresamente además que los fundadores que incumplan esta


obligación son solidariamente responsables por los daños y perjuicios
que ocasionen.

VII. FUNDADORES
Conforme al artículo 70 de la Ley, en la constitución simultánea son fundadores
aquellos que otorgan la escritura pública de constitución y suscriban todas las
acciones. En la constitución por oferta a terceros son fundadores quienes suscriben
el programa de fundación; también son fundadores las personas por cuya cuenta
se hubiese actuado en la forma indicada en este artículo.

De acuerdo a lo normado en el artículo 71 de la Ley, en la etapa previa a


la constitución los fundadores que actúan a nombre de la sociedad o a nombre
propio, pero en interés y por cuenta de esta, son solidariamente responsables
frente a aquellos con quienes hayan contratado. Los fundadores quedan
liberados de dicha responsabilidad desde que las obligaciones asumidas son
ratificadas por la sociedad dentro del plazo de 3 meses señalado en el artículo
7 de la ley. A falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado plazo,
se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido
ratificados.

Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frente a la


sociedad, a los demás socios y a terceros:

1. Por la suscripción integral del capital y por el desembolso del aporte mínimo
exigido para la constitución;

2. Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza,


características y valor de aportación consignados en el informe de valorización
correspondiente; y,

3. Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público para la


constitución de la sociedad.

Conforme al artículo 72 de la ley, independientemente de su calidad de


accionistas, los fundadores pueden reservarse derechos especiales de diverso
contenido económico, los que deben constar en el estatuto. Cuando se trate de
participación en las utilidades o de cualquier derecho sobre estas, los beneficios
no pueden exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual
que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un periodo
máximo de diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución
de la sociedad. En cuanto a la justificación para admitir la existencia de este
mecanismo consideramos que viene a constituir una compensación razonable

23
Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

por la responsabilidad solidaria que durante el proceso de constitución asumen


los accionistas fundadores tanto frente a la sociedad como frente a terceros,
responsabilidad que como vimos, se encuentra expresamente establecida en el
artículo 71 de la ley.

Finalmente sobre este tema, el artículo 73 de la ley señala que la responsabilidad


de los fundadores caduca a los dos años contados a partir de la fecha de inscripción
de la sociedad en el Registro, de la denegatoria definitiva de ella o del aviso en que
comunican a los suscriptores la extinción del proceso de constitución de la sociedad.

VIII. APORTES Y ADQUISICIONES ONEROSAS


Conforme ya hemos mencionado, en las sociedades anónimas, solo pueden
ser objeto de aporte los bienes o derechos susceptibles de valoración económica.
Sin embargo, conforme lo permite el artículo 75 de la Ley, el pacto social puede
contener prestaciones accesorias con carácter obligatorio para todos o algunos
accionistas, distintas de sus aportes, determinándose su contenido, duración,
modalidad, retribución y sanción por incumplimiento y pueden ser a favor de la
sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones no pueden integrar
el capital.
Por acuerdo de la junta general pueden crearse también dichas prestaciones
accesorias, con el consentimiento del accionista o de los accionistas que deben
prestarlas.
Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que estas
otorguen solo podrán acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general
cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestación manifiesten su
conformidad en forma expresa.
Asimismo, la ley en su artículo 76 establece un procedimiento relacionado con
la revisión del valor de los aportes no dinerarios y en ese sentido señala que dentro
del plazo de sesenta días contados desde la constitución de la sociedad o del pago
del aumento de capital, el directorio está obligado a revisar la valorización de los
aportes no dinerarios. Para adoptar acuerdo se requiere mayoría de los directores.
Vencido el plazo anterior dentro de los treinta días siguientes, cualquier
accionista podrá solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado,
la valorización mediante operación pericial y deberá constituir garantía suficiente
para sufragar los gastos del peritaje. De esta manera la ley protege a los accionistas
minoritarios de una eventual arbitrariedad con la que actúe el Directorio con el
propósito de favorecer a la mayoría.

24
Aspectos generales

Hasta que la revisión se realice por el Directorio y transcurra el plazo para


su comprobación no se emitirán las acciones que correspondan a las aportaciones
materia de revisión. Ello significa que la entrega de las acciones a estos aportantes
queda supeditada y condicionada a los resultados de la revisión.
Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte
por ciento o más a la cifra en que se recibió el aporte, el socio aportante deberá
optar entre la anulación de las acciones equivalentes a la diferencia, su separación
del pacto social o el pago en dinero de la diferencia. En cualquiera de los dos
primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporción correspondiente
si en el plazo de treinta días las acciones no fueren suscritas nuevamente y
pagadas en dinero.
De otro lado y con el propósito de evitar los “aportes encubiertos”, la Ley
establece en su artículo 77 que las adquisiciones a título oneroso de bienes cuyo
importe exceda del diez por ciento del capital pagado, realizadas por la sociedad
dentro de los primeros seis meses desde su constitución, deben ser previamente
aprobados por la junta general, con informe del directorio. Al convocarse a la junta
debe ponerse a disposición de los accionistas el informe del directorio, no siendo
de aplicación estos requerimientos cuando se trata de adquisiciones de bienes
cuyo tráfico es propio del objeto social ni las que se realicen en rueda de Bolsa.
Respecto al pago de los dividendos pasivos el artículo 78 de la Ley señala que
el accionista debe cubrir la parte no pagada de sus acciones en la forma y plazo
previstos por el pacto social o en su defecto por el acuerdo de la junta general. Si
no lo hiciere, incurre en mora automática sin necesidad de intimación. Conforme
al artículo 79 de la Ley, el accionista moroso no puede ejercer el derecho de voto
respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y
plazo en que se refiere el artículo anterior.
Las acciones de los accionistas morosos no son computables para formar el
quórum de la junta general ni para establecer la mayoría en las votaciones. Tampoco
tendrá derecho, respecto de dichas acciones, a ejercer el derecho de suscripción
preferente de nuevas acciones ni de adquirir obligaciones convertibles en acciones.
Los dividendos que corresponden al accionista moroso por la parte pagada
de sus acciones así como los de sus acciones íntegramente pagadas, se aplican
obligatoriamente por la sociedad a amortizar los dividendos pasivos, previo pago
de los gastos e intereses moratorios.
Cuando el dividendo se pague en especie o en acciones de propia emisión, la
sociedad venderá estas por el proceso de remate en ejecución forzada que establece
el Código Procesal Civil y a aplicar el producto de la venta a los fines que señala
el párrafo anterior.

25
Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

Para cuando el accionista se encuentre en mora, el artículo 80 de la Ley señala


que la sociedad puede, según los casos y atendiendo a la naturaleza del aporte no
efectuado, demandar judicialmente el cumplimiento de la obligación en el proceso
ejecutivo o proceder a la enajenación de las acciones del socio moroso por cuenta
y riesgo de este. En ambos casos, la sociedad cobra en su beneficio los gastos,
intereses moratorios y los daños y perjuicios causados por la mora.
Cuando haya de procederse a la venta de acciones, la enajenación se verifica
por medio de sociedad agente de Bolsa, y lleva consigo la sustitución del título
originario por un duplicado.
Cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de
comprador, las acciones no vendidas son anuladas, con la consiguiente reducción
de capital y quedan en beneficio de la sociedad las cantidades percibidas por ella
a cuenta de estas acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daños
causados a la sociedad.
Finalmente, en lo que respecta a la responsabilidad por el pago de dividendos
pasivos, el artículo 81 de la Ley señala que el cesionario de la acción no pagada
íntegramente responde solidariamente frente a la sociedad con todos los cedentes
que lo preceden por el pago de la parte no pagada. La responsabilidad de cada
cedente caduca a los tres años, contados desde la fecha de la respectiva transferencia.

26
Flexibilización de la regulación
normativa de la sociedad anónima
a partir de la vigencia de la Ley Nº 26887

I. INTRODUCCIÓN
Como es de público conocimiento, la Ley General de Sociedades,
Ley Nº 26887, entró en vigencia a partir del 1 de enero de 1998, y definitivamente
con ello, se marcó un hito importante en el desarrollo de la legislación societaria
en nuestro país.
Dentro del mencionado proceso de evolución y desarrollo, y específicamente
en lo que se refiere a su última parte, es importante recordar que el nuevo
ordenamiento legal reemplazó al aprobado por Decreto Legislativo Nº 311 del
año 1984, denominado por primera vez en nuestro país como Ley General de
Sociedades, cuyo Texto Único concordado fue aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-85-JUS, del 14 de enero de 1985. A su vez, con el Decreto Legislativo
Nº 311 se modificó la Ley de Sociedades Mercantiles, Ley Nº 16123 del año 1966,
cuerpo legal que en su tiempo fue de singular modernidad, e inclusive sirvió de
modelo de otras legislaciones societarias de la región.
Es el caso que a fines de 1997, y antes de entrar en vigencia la Ley Nº 26887,
de un lado se contaba con una legislación societaria desordenada, dispersa y en
algunos temas contradictoria, existiendo una enorme distancia entre la realidad y
su ordenamiento legal societario; y de otro, se advertía la urgencia de modernizar
nuestra legislación y adaptarla a los nuevos cambios producidos en las instituciones
societarias universales, por la propia dinámica de las actividades mercantiles
y empresariales en general, y por el enorme desarrollo del Derecho societario
comparado.
Si nos referimos exclusivamente al contenido del Texto Único Ordenado
aprobado por Decreto Supremo Nº 003-85-JUS, anteriormente mencionado, en
primer lugar este contenía errores formales ya que, por ejemplo, en sus artículos
78 inciso 4, 107 y 130 se hacía referencia a las “acciones al portador”, no obstante
que desde el año 1968, por disposición del Decreto Supremo Nº 287-68-HC, dichos
títulos fueron prohibidos en nuestro país como consecuencia del nuevo régimen

27
Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

tributario establecido en ese año, y que hasta el momento observa tal proscripción.
En segundo lugar, en él se reconocía una excesiva importancia a las acciones de las
sociedades anónimas como “títulos”, y constituían expresión de ello sus artículos
111 y 112 referidos a la prenda y al embargo de acciones; el artículo 145 que exigía
como recaudo para la acción de impugnación de acuerdos de junta de accionistas,
la constancia del depósito de las acciones en una institución financiera; y el artículo
223, referido a la reducción de capital por canje de títulos. Obviamente dicha
importancia se justificaba en un sistema en el cual podían circular las acciones
al portador, pero no cuando obligatoriamente estas debían ser exclusivamente
nominativas, constituyendo la naturaleza jurídica de estas últimas, mucho más
que simples títulos, ya que son tres los conceptos concurrentes en una suerte de
simbiosis, indispensables para explicarlas: la acción como parte alícuota del capital
social, la acción como expresión de la calidad o puesto de socio y, finalmente, la
acción como título valor, es decir, como instrumento circulatorio que acredita la
condición de accionista.
Asimismo, hubo cierta confusión en el uso de los términos, ya que a lo largo
del texto de la anterior ley se aludía al “capital social” y en otros casos al “capital
suscrito” y al “capital pagado”, como punto de partida para la determinación de
los derechos de los accionistas, lo que en la práctica originó serias discrepancias
y contradicciones en la aplicación de las normas. También, se regulaba como un
órgano de fiscalización interna de la sociedad anónima, el denominado Consejo
de Vigilancia, que en la práctica demostró su inutilidad por ser muy simple
exonerarse de su obligatoriedad; y, en general, se puede afirmar que el contenido de
la normatividad sobre sociedad anónima propiciaba una concentración accionaria,
en lugar de promover sociedades de accionariado difundido o de carácter abierto.
Sobre este último tema, además de la normatividad propia de la Ley General de
Sociedades, existían legislaciones paralelas para las denominadas “sociedades
abiertas”, reguladas inicialmente por la Ley del Mercado de Valores, Decreto
Legislativo Nº 755, y para las sociedades de accionariado difundido, reguladas
por el Decreto Legislativo Nº 671.
Adicionalmente, faltaban incorporarse regulaciones sobre nuevas instituciones
societarias reconocidas universalmente, tales como los convenios de accionistas,
la adquisición de acciones por la propia sociedad, y los casos de auto-cartera,
las opciones sobre acciones, las escisiones de sociedades y otras formas de
reorganización.
Del mismo modo, se puso de manifiesto la necesidad de actualizar y modernizar
las normas sobre los estados financieros, el régimen sobre utilidades y dividendos,
así como la necesidad de adecuar los procedimientos judiciales al nuevo Código
Procesal Civil vigente desde 1993, concordar la Ley General de Sociedades con
el nuevo sistema de reestructuración empresarial vigente desde 1992, adecuar

28
Aspectos generales

la legislación a las disposiciones sobre el mercado de valores, y, finalmente,


modernizar la regulación de los denominados contratos asociativos.
Como líneas maestras de la Ley Nº 26887, consideramos pertinente puntualizar
en primer lugar que esta representa –en materia societaria– una verdadera muestra
de independencia respecto de la influencia legislativa española, tan evidente en
anteriores cuerpos legales en materia mercantil en general. En segundo lugar, la
Ley Nº 26887 fue el resultado de la aplicación de una metodología de trabajo que
partió del análisis de la realidad peruana y de las prácticas y usos generalizados,
de las estadísticas registrales y del conocimiento de sus exigencias y necesidades,
para después de ello recurrir a la doctrina extranjera y a la legislación comparada.
En tercer lugar, y como se comentará posteriormente, en ella tiene especial
relevancia la autonomía de la voluntad privada, sobre todo en sociedades anónimas,
en concordancia con los preceptos de la Constitución de 1993. Y por último, en
cuarto lugar, se incorporan en la Ley Nº 26887 numerosas instituciones societarias
utilizadas y reguladas en el Derecho Comparado, con lo cual definitivamente se
modernizó nuestro Derecho Societario.
En cuanto a las características de la Ley Nº 26887, podemos destacar las
siguientes:
1) En la elaboración del anteproyecto por la comisión especial nombrada por
Resolución Ministerial Nº 424-94-JUS, y después de una labor intensa, seria y
muy profesional basada en un plan de trabajo previamente diseñado, no hubo
ninguna injerencia política, con lo cual su contenido se manejó en un campo
estrictamente académico, técnico y especializado.
El anteproyecto fue publicitado y divulgado por el Congreso, con el fin de que
las personas naturales, jurídicas o instituciones interesadas participen con sus
sugerencias y recomendaciones.
Luego de ello, a través de una comisión especial de congresistas, y luego por
una comisión revisora, se elevó el texto final a la Comisión Permanente, la
misma que en uso de una delegación constitucional del Pleno del Congreso,
el 9 de diciembre de 1997, aprobó la que fue la Ley Nº 26887, y dispuso la
entrada en vigencia de la misma a partir del 1 de enero de 1998.
2) Con la Ley Nº 26887 se ha respetado el principio de un Derecho Societario no
sancionador, y a diferencia de los ordenamientos societarios de otros países,
en ella no se incluyen de manera explícita las infracciones o faltas, y tampoco
se tipifican los delitos societarios. Como quiera que el Derecho Societario
es un derecho muy apegado a las formas, y al cumplimiento de requisitos
de publicidad en garantía de los intereses de la propia sociedad, sus socios y
acreedores o terceros que contratan con las sociedades, la ley se ha limitado

29
Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

a señalar de manera expresa cuáles son esas formalidades y requisitos, así


como las consecuencias que se derivan del incumplimiento de los mismos.
3) Respecto a los plazos establecidos en la Ley Nº 26887, todos ellos se
computan de manera similar al sistema establecido por el Código Civil,
es decir, recurriendo al calendario gregoriano, computándose los plazos
en base a días completos y estableciendo además, de manera expresa,
que absolutamente todos los plazos contenidos en la ley son plazos de
caducidad y no de prescripción, con el único y exclusivo propósito de
lograr que tales plazos transcurran por el simple devenir de los días, sin que
sean susceptibles de interrupciones o suspensiones, como sí sucede con
la prescripción, y que, obviamente además, de ser posible su invocación
de oficio, dicha caducidad abarque tanto a la acción jurisdiccional como
a los derechos involucrados.
4) Con la Ley Nº 26887 se han ordenado los aspectos procesales de la ley,
y en general se han simplificado los procedimientos, recurriéndose en
los casos pertinentes a los procedimientos no contenciosos, y en lo que
corresponde, al proceso sumarísimo, a los procesos abreviados y al proceso
de conocimiento.
5) La Ley Nº 26887, a diferencia de la normatividad anterior, soluciona problemas,
toma posiciones, resuelve ambigüedades y no permite interpretaciones
contradictorias. Solamente a manera de ejemplo, señalamos que ahora se ha
establecido en el segundo párrafo del artículo 160, que el cargo de director
de una sociedad anónima puede ser desempeñado únicamente por personas
naturales, con lo cual se ha solucionado una vieja controversia.
6) La Ley Nº 26887 mantiene la distinción meramente formal entre sociedades
mercantiles y civiles, y no intenta establecer diferencias de fondo. Sin duda,
el común denominador de ambas es que tienen un fin de carácter económico.
En la ley se precisan y regulan los tipos específicos de sociedades civiles y
mercantiles, y cuando se constituye una sociedad, necesariamente hay que
optar por uno de ellos, lo cual debe ser precisado en el pacto social y en el
estatuto.
7) Finalmente, en la estructura de la Ley Nº 26887 se ha priorizado a la sociedad
anónima, a la que le dedica íntegramente el libro segundo; el cual, en nuestra
opinión, entre los cinco libros que la integran, es el más importante.

II. DIFERENCIACIÓN ENTRE LOS TIPOS DE NORMAS


CONTENIDAS EN LA LEY Nº 26887
Es normal que al derogarse un cuerpo legal tan importante, y entrar en vigencia
uno nuevo y sustancialmente distinto, exista un punto de quiebre; y es en ese

30
Aspectos generales

sentido que la primera disposición transitoria de la Ley Nº 26887 establece que


todas las sociedades, entendiéndose obviamente a las preexistentes al 1 de enero
de 1998 –fecha de entrada en vigencia del nuevo ordenamiento legal societario–,
adecuarán su pacto social y estatuto a sus disposiciones en la oportunidad de la
primera reforma que efectúen a los mismos, o a más tardar dentro de los 270 días
siguientes a la fecha de su entrada en vigencia, plazo que fue materia de sucesivas
prórrogas, como se comentará más adelante.
Es importante señalar que desde que se inició la vigencia de la Ley Nº 26887
y hasta que las sociedades no se adapten, se seguirán rigiendo por sus propias
estipulaciones, en todo aquello que no se oponga a las normas imperativas de la
referida ley. Como bien señala Ricardo Beaumont Callirgos(1), “norma imperativa
es una disposición que establece un mandato que debe ser necesariamente cumplido
por quienes caen en su supuesto, sin que pueda expresarse válidamente voluntad
distinta”.
Si bien, efectivamente las normas contenidas en la Ley Nº 26887 tienen
una naturaleza especial, ya que configuran todo un ordenamiento legal de orden
público dentro del cual se tienen que desenvolver las sociedades existentes y las
que se constituyan a partir de su vigencia, es posible diferenciar dentro de ella,
cinco tipos de normas, a saber:
1) Normas de carácter imperativo, de observancia obligatoria y que no dejan
alternativa u opción para su cumplimiento. Dentro de este grupo se encuentran,
sin duda alguna, la gran mayoría de las normas contenidas en la Ley Nº 26887
y, por tanto, no resulta necesario citar ejemplos específicos.
2) Normas dispositivas, que sin desconocer el marco legal imperativo, establecen
parámetros mínimos o máximos dentro de los cuales las sociedades deben
optar. A manera de ejemplo, podemos establecer en materia de sociedades
anónimas, el artículo 163, que señala que el periodo de duración del directorio
será no menor de un año ni mayor de tres, con lo cual inmediatamente surgen
tres posibilidades respecto del plazo de vigencia del mencionado órgano social
(1, 2 o 3 años); y el artículo 155, tercer párrafo, que señala que en ningún caso
el número de directores es menor de tres por tratarse de un órgano colegiado,
con lo cual se abren diferentes opciones respecto al número máximo de los
miembros que componen dicho órgano social.
3) Asimismo, existe un importante número de normas, que si bien en principio
son imperativas, en la misma ley se permite que a través del estatuto se

(1) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Ley General de Sociedades”. Gaceta Jurídica
S.A. Octubre de 1998, p. 804.

31
Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

excluyan, no se apliquen, o en todo caso se apliquen de manera diferente, y


son precisamente estas las que serán materia de identificación y comentario en
el presente artículo. Desde ahora señalamos que solo en el caso de la sociedad
anónima, son 43 los casos que comentaremos en el desarrollo del acápite
cuarto.
4) También existen normas referidas a situaciones en las que la misma ley
establece que será la junta general de accionistas o en su caso el directorio,
los que establezcan el procedimiento que debe seguirse, y como ejemplo
señalamos el artículo 208 referido al ejercicio del derecho de preferencia en
el supuesto de que en un aumento de capital, luego de terminada la segunda
vuelta, queden acciones sin suscribir.
5) Finalmente, hay normas a través de las cuales la ley permite que la junta
general de accionistas adopte una determinada decisión, aunque ella no esté
prevista en el estatuto social; y en ese sentido, por ejemplo, el quinto párrafo
del artículo 101 referido a la validez de acordar en junta general la prohibición
temporal de transferir, gravar o afectar acciones, en cuyo caso solo alcanza a
las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo
acto separarse dichas acciones en una o más clases, sin que rijan en este caso
los requisitos de la ley o del estatuto para la modificación del estatuto; y el
caso del segundo párrafo del artículo 199, que establece que la junta general
puede acordar, aunque el estatuto no lo haya previsto, la creación de diversas
clases de acciones o la conversión de acciones ordinarias en preferenciales.

III. CARÁCTER DEL PACTO SOCIAL Y DEL ESTATUTO


Como se sabe, el artículo 5 de la Ley Nº 26887 establece que la sociedad
se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social que
incluye el estatuto, y que para cualquier modificación de estos se requiere la misma
formalidad, y tanto la escritura pública de constitución como sus modificaciones,
deberán inscribirse obligatoriamente en el registro público correspondiente al
domicilio de la sociedad.
El pacto social viene a ser el acto jurídico en el que consta la voluntad de
los socios de constituir una sociedad. En lo que se refiere a la sociedad anónima,
el artículo 54 establece que el pacto social obligatoriamente debe contener los
datos de identificación de los fundadores, la manifestación expresa de la affectio
societatis o la voluntad de los accionistas de constituirla, el monto del capital y
las acciones en que se divide, la forma como se paga el capital suscrito y el aporte
de cada accionista, el nombramiento y los datos de identificación de los primeros
administradores y el estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.

32
Aspectos generales

Este pacto social viene a constituir en nuestra opinión, el componente más


importante del acto jurídico relativo a la constitución de una sociedad en general,
y es precisamente lo que configura el carácter contractual de la constitución de
una sociedad.
En cuanto al estatuto social, es como el reglamento interno de la sociedad
y viene a ser un conjunto de normas de cumplimiento obligatorio, al cual se
somete esta y sus accionistas, constituyendo el marco dentro del cual deben
desarrollarse los negocios y operaciones lícitas que constituyen su objeto
social.
Sobre el particular, concordamos con lo señalado por Julio Salas Sánchez(2), en
el sentido de que “el estatuto social nace de la voluntad de los socios fundadores, y
ciertamente tiene una vocación de permanencia, pero de ello no debe concluirse que
sea inmodificable durante la vida de la sociedad. Una razón elemental para admitir la
posibilidad de modificar el estatuto es que las circunstancias (económicas, sociales,
fiscales o de cualquier otro orden) existentes al momento de la redacción del
estatuto original, pueden haber cambiado, generando la necesidad o conveniencia
de modificarlo para que la sociedad se adapte a esa nueva realidad, y de manera
más eficiente pueda afrontarla”.
Como ya hemos adelantado, el estatuto debe señalar que los socios y los
acuerdos que adopten sus órganos sociales quedan sometidos a las normas
imperativas de la ley o, en todo caso, a lo que el mismo estatuto establece
cuando ha optado de modo distinto amparándose en la misma ley, es decir,
cuando en sus artículos pertinentes, que serán materia de comentario posterior,
se dice expresamente “salvo que el estatuto disponga otra cosa”, o “salvo que el
estatuto establezca lo contrario”, o “salvo que el estatuto lo permita”, o “salvo
disposición distinta del estatuto”, y finalmente, que “lo establecido en el artículo
estatutario permite el pacto en contrario”, en cuyo caso se estará a lo previsto
en dicho artículo.
Para Montoya Alberti(3), la Ley Nº 26887 “trae normas de carácter de orden
público a las cuales las sociedades deben adaptarse, así como normas de carácter
privado que la ley permite sean materia de pacto entre los socios o incorporadas
en el estatuto de la sociedad”.

(2) SALAS SÁNCHEZ, Julio. “Tratado de Derecho Mercantil”. Tomo I. Primera Edición. Gaceta Jurídica
S.A. Lima,. p. 648.
(3) MONTOYA ALBERTI, Hernando. “Artículo sobre balance de la Ley General de Sociedades a tres años
de su vigencia”. Gaceta Jurídica S.A. Lima, 2001, p. 10.

33
Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

IV. IDENTIFICACIÓN DE CADA UNO DE LOS CASOS


EN LOS CUALES SE FLEXIBILIZAN LAS NORMAS
A TRAVÉS DEL PACTO SOCIAL O DEL ESTATUTO
1) El caso del artículo 21 referido a sucursales y otras dependencias, el cual
establece que, salvo estipulación expresa en contrario del pacto social o del
estatuto, la sociedad constituida en el Perú, cualquiera fuese el lugar de su
domicilio, puede establecer sucursales u oficinas en otros lugares del país o en
el extranjero. Como se sabe, las sucursales son establecimientos secundarios
sin personalidad jurídica independiente, que realizan las mismas operaciones
y negocios propios del objeto social, y su creación y funcionamiento para
ciertos tipos de actividades es indispensable o vital. Sin embargo, es posible
prohibir su creación a través del pacto social o del estatuto.
2) El caso del artículo 26 referido a aportes no dinerarios, en el cual se establece
que si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte,
títulos valores o documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera
efectuado hasta que el respectivo título o documento sea íntegramente
pagado. Asimismo, establece que si el pacto social contempla que el aporte
esté representado por títulos valores o documentos de crédito en los que el
obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido con
la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los
respectivos títulos valores o documentos y sin perjuicio de la responsabilidad
solidaria prevista en la ley. En suma, para que sea viable la aportación de títulos
valores o documentos de crédito, ello tiene que necesariamente preverse en
el pacto social.
3) El caso del artículo 39 referido a los beneficios y pérdidas generadas en una
sociedad de cualquier tipo, ya que esto es una regla básica contenida en el
Libro I de la ley, la cual señala que la distribución de beneficios a los socios
se realiza en proporción a sus aportes al capital. Sin embargo, el pacto social
o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución
de los beneficios. Asimismo, establece que todos los socios deben asumir la
proporción de las pérdidas de la sociedad que se fije en el pacto social o el
estatuto, y que solo puede exceptuarse de esta obligación a los socios que
aportan únicamente servicios. A falta de pacto expreso, las pérdidas son
asumidas en la misma proporción que los beneficios.
De igual modo, prohíbe que el pacto social excluya a determinados socios de
las utilidades, o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas, salvo
el caso del aportante de servicios.
4) El caso del artículo 72 referido a los beneficios de los socios fundadores, el cual
señala que independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores
pueden reservarse derechos especiales de diverso contenido económico, los

34
Aspectos generales

que deben constar en el estatuto, y que cuando se trate de participación en


las utilidades o de cualquier derecho sobre estas, los beneficios no pueden
exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que
aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un periodo
máximo de diez años, contado a partir del ejercicio siguiente a la constitución
de la sociedad.
En suma, esta compensación a quienes son fundadores, por la responsabilidad
y obligaciones que asumen, únicamente es válida cuando expresamente está
contenida en el estatuto.
5) El caso del artículo 75 sobre prestaciones accesorias, en el cual se señala que
el pacto social puede contener prestaciones accesorias con carácter obligatorio
para todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinándose su
contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento, y
pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros, precisando
que estas prestaciones no pueden integrar el capital social.
6) El caso del artículo 87 sobre emisión de certificados de acciones, en el cual
se señala que es nula la emisión de certificados de acciones y la enajenación
de estos, antes de la inscripción registral de la sociedad o del aumento de
capital correspondiente. Sin embargo, también establece que por excepción,
siempre que se haya cumplido con lo dispuesto en el primer y en el segundo
párrafo del artículo 84 y el estatuto lo permita, pueden emitirse certificados
provisionales de acciones con la expresa indicación de que se encuentra
pendiente la inscripción de la sociedad, y que en caso de transferencia, el
cesionario responde solidariamente con todos los cedentes que lo preceden por
las obligaciones que pudiera tener, en su calidad de accionista y conforme a
ley, el titular original de los certificados frente a la sociedad, otros accionistas
o terceros.
7) El caso del artículo 88 referido a las clases de acciones, el cual establece que
dentro de una sociedad anónima pueden existir diversas clases de acciones
y que la diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus
titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez, señalando
además que todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos
y tendrán a su cargo las mismas obligaciones.
Lo importante de este artículo y he allí que lo identificamos, es su último
párrafo, el cual establece que el estatuto puede establecer supuestos para la
conversión de acciones de una clase, en acciones de otra, sin que se requiera
de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificación
del estatuto, señalando que solo será necesaria la modificación del estatuto si
como consecuencia del acuerdo, desaparece una clase de acciones.

35
Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

8) El caso del artículo 90 sobre representación de la acción, el cual establece que


todas las acciones pertenecientes a un accionista deben ser representadas por
una sola persona, salvo disposición distinta del estatuto, o cuando se trata de
acciones que pertenecen individualmente a diversas personas pero aparecen
registradas en la sociedad a nombre de un custodio o depositario.
También es importante resaltar el tercer párrafo del citado artículo, el cual
señala que cuando las acciones pertenecientes a un mismo accionista son
representadas por más de una persona porque así lo permite el estatuto, los
derechos a que se refieren los artículos 140 y 200 relativos al ejercicio de la
acción de impugnación de acuerdos, y al ejercicio del derecho de separación
respectivamente, solo se pueden ejercer cuando todos los representantes del
accionista reúnen las condiciones previstas en dichas disposiciones.
9) El caso del artículo 95 sobre acciones con derecho a voto, el cual enumera los
derechos que confiere a su titular la calidad de accionista debiendo enfatizarse
en su inciso 5 referido al derecho de separación de la sociedad, el cual se
puede ejercitar en los casos previstos en la ley y en el estatuto. Es importante
destacar al respecto, que dependiendo del objeto social de la sociedad anónima,
es legalmente posible incorporar en el estatuto, causales específicas que de
darse, le confieren al accionista el derecho a retirarse de la sociedad, utilizando
para ello, el procedimiento del artículo 200 de la ley.
10) El caso del artículo 96 sobre las acciones sin derecho a voto, el cual, en su
inciso 4, le confiere al accionista el derecho a separarse de la sociedad en los
casos previstos en la ley y en el estatuto, caso al que le es de aplicación el
comentario inmediatamente anterior.
11) El caso del artículo 97 que regula la preferencia de las acciones sin derecho
a voto, estableciendo que las mismas dan a sus titulares, el derecho a percibir
el dividendo preferencial que establezca el estatuto, señalando además que
de existir utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del
dividendo preferencial, anteriormente referido sin necesidad de un acuerdo
adicional de la junta.
12) El caso del artículo 101 relativo a las limitaciones y prohibiciones aplicables
a las acciones, en el cual se establece que las limitaciones a la libre
transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad
cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en
convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que hayan sido
notificados a la sociedad, anotando las limitaciones en la matrícula de acciones
y en el respectivo certificado.
También se establece en el mencionado artículo que, cuando así lo establezca
el pacto social o el estatuto, o lo convenga el titular de las acciones

36
Aspectos generales

correspondientes, es válida la prohibición temporal de transferir, gravar o de


otra manera afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general,
en cuyo caso solo alcanza a las acciones de quienes han votado a favor del
acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o más
clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la
modificación del estatuto.
13) El caso del artículo 102 sobre transmisión de acciones afectas a obligaciones
adicionales, el cual establece que salvo que el pacto social, el estatuto o el
convenio con terceros establezcan lo contrario, la transmisión de acciones,
cuya titularidad lleve aparejada el cumplimiento de obligaciones para con la
sociedad, otros accionistas o terceros, deberá contar, según corresponda, con
la aceptación de la sociedad, de los accionistas o terceros a favor de quienes
se haya pactado la obligación.
14) El caso del artículo 103 sobre opciones para suscribir acciones, el cual señala
que cuando lo establezca la escritura pública de constitución (dentro de la
cual consta el pacto social y el estatuto), o lo acuerde la junta general con
el voto favorable de accionistas que representen la totalidad de las acciones
suscritas con derecho a voto, la sociedad puede otorgar a terceros o a ciertos
accionistas, la opción de suscribir nuevas acciones en determinados plazos,
términos y condiciones.
15) El caso del artículo 112 sobre el lugar de celebración de la junta, en el cual
se establece que la junta general de accionistas se celebra en el lugar del
domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en
lugar distinto.
16) El caso del artículo 113 sobre convocatoria a la junta general de accionistas,
en el cual se establece que es el directorio o en su caso la administración de la
sociedad quien convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el
estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social,
o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte
por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
17) El caso del artículo 114 sobre junta obligatoria anual, la cual como se sabe, se
reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses
siguientes a la terminación del ejercicio económico y que, entre otros, tiene
por objeto resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al
estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria. Es posible, en
consecuencia, incorporar en el estatuto asuntos especiales que dependiendo
de los negocios u operaciones de la sociedad, deben ser vistos en la junta
obligatoria anual.

37
Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

18) El caso del artículo 115 sobre otras atribuciones de la junta, en el cual se señala
que compete a la junta general, resolver en los casos en que la ley o el estatuto
dispongan su intervención, y en cualquier otro que requiera el interés social.
19) El caso del artículo 116 sobre requisitos de la convocatoria, el cual señala que
el aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás
juntas previstas en el estatuto, debe ser publicado con una anticipación no
menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración. Asimismo señala
que en los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos
mayores, la anticipación de la publicación será no menor de tres días. En
suma, según este artículo, es legalmente posible, por disposición estatutaria
expresamente incluida, fijar plazos mayores para la publicación del aviso de
convocatoria en el caso de ciertos asuntos específicos señalados en el estatuto.
20) El caso del artículo 121 que regula el derecho de concurrencia a la junta general,
señalando que pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos, los
titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en
la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la
celebración de la junta general, y señalando asimismo que el estatuto, la propia
junta general o el directorio, pueden disponer la asistencia, con voz pero sin
voto, de funcionarios, profesionales y técnicos al servicio de la sociedad o de
otras personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.
21) El caso del artículo 122 sobre representación de la junta general, el cual
señala que todo accionista con derecho a participar en las juntas generales
puede hacerse representar por otra persona, y que el estatuto puede limitar
esta facultad, reservando la representación a favor de otro accionista, o de un
director o gerente.
22) El caso del artículo 124 referente a las normas generales sobre el quórum en
junta de accionistas, el cual señala que este se computa y establece al inicio
de la junta, y que comprobado el mismo, el presidente la declara instalada. En
las juntas generales convocadas para tratar asuntos que, conforme a ley o al
estatuto, requieren concurrencias distintas, cuando un accionista así lo señale
expresamente y deje constancia al momento de formularse la lista de asistentes,
sus acciones no serán computadas para establecer el quórum requerido para
tratar alguno o algunos de los asuntos a que se refiere el artículo 126 (asuntos
trascendentales en la vida de la sociedad, que requieren de quórum y mayoría
calificada).
23) El caso del artículo 127 sobre adopción de acuerdos en junta general, el
cual señala que los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría
absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta,
y que cuando se trata de los asuntos trascendentales que requieren quórum y

38
Aspectos generales

mayoría calificada, el acuerdo debe ser adoptado por un número de acciones


que represente, cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas
con derecho a voto.
Además decreta que el estatuto puede establecer quórum y mayorías superiores
a los señalados en este artículo y en los artículos 125 y 126, pero nunca
inferiores.
24) El caso del artículo 129 sobre presidencia y secretaría de la junta general,
el cual señala que salvo disposición diversa del estatuto, la junta general es
presidida por el presidente del directorio.
25) El caso del artículo 156 sobre directores suplentes o alternos, en el cual se
señala que el estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes
fijando el número de estos, o bien que se elija para cada director titular uno
o más alternos, y que salvo que el estatuto disponga de manera diferente, los
suplentes o alternos sustituyen al director titular que corresponda, de manera
definitiva en caso de vacancia o en forma transitoria en caso de ausencia o
impedimento.
26) El caso del artículo 157 sobre vacancia, el cual establece que el cargo de
director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o por incurrir el director
en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto, y
que si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más
directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar
su número por el periodo que aún resta al directorio, salvo disposición diversa
del estatuto. Esta decisión transitoria y temporal, que en doctrina se conoce
como “cooptación”, inclusive puede ser prohibida por el estatuto.
27) El caso del artículo 159 el cual señala que el cargo de director, sea titular,
suplente o alterno, es personal, salvo que el estatuto autorice la representación.
Adviértase lo importante de esta licencia estatutaria que amplía las posibilidades
de participación en un directorio.
28) El caso del artículo 160 sobre la calidad de accionista en el sentido que señala
que no se requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatuto
disponga lo contrario.
29) El caso del artículo 163 relativo a la duración del directorio, en el cual se
señala que el estatuto establecerá la duración del directorio por periodos
determinados, no mayores de tres años ni menores de uno, y si el estatuto
no señala plazo de duración se entiende que es por un año. Asimismo, en el
mencionado artículo se establece que el directorio se renueva totalmente al
término de su periodo, incluyendo a aquellos directores que fueron designados
para completar periodos y que los directores pueden ser reelegidos, salvo
disposición contraria del estatuto.

39
Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

30) El caso del artículo 164 que regula el procedimiento de elección del directorio
por voto acumulativo, cuando no hay posibilidad de elegirlo por unanimidad,
y en tales casos las sociedades están obligadas a constituir su directorio con
representación de la minoría.
A ese efecto, cada acción da derecho a tantos votos como directores deban
elegirse y cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona
o distribuirlos entre varias, y serán proclamados directores quienes obtengan
el mayor número de votos, siguiendo el orden de estos. Ahora bien, si dos o
más personas obtienen igual número de votos y no pueden todas formar parte
del directorio por no permitirlo el número de directores fijado en el estatuto,
se decide por sorteo cuál o cuáles de ellas deben ser los directores.
En el caso de que existan diversas clases de acciones con derecho a elegir
un número determinado de directores, se efectúan votaciones separadas en
juntas especiales de los accionistas que representen a cada una de esas clases
de acciones, pero cada votación se hará con el sistema de participación de la
minoría.
Lo importante de este artículo es que en su parte final establece que el estatuto
puede fijar un sistema distinto de elección, siempre que la representación de
la minoría no resulte inferior, dejando en libertad a los socios de aprobar un
sistema alternativo que garantice la representación de la misma, como es el
sistema de listas incompletas combinadas.
31) El caso del artículo 165 relativo a la presidencia del directorio, el cual establece
que salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, en su primera sesión,
elige entre sus miembros a un presidente.
32) El caso del artículo 169 relativo a los acuerdos de directorio y sobre sesiones
no presenciales, el cual establece que cada director tiene derecho a un voto y
que los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de
los directores participantes, sin embargo, el estatuto puede establecer mayorías
más altas. Asimismo, si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de
empate decide quien preside la sesión.
33) El caso del artículo 170 que regula la elaboración de las actas del directorio
y que señala que las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser
consignados, por cualquier medio, en actas que se recogerán en un libro, en
hojas sueltas o en otra forma que permita la ley, y las actas deben expresar, si
no hubiera habido sesión: la fecha, hora y lugar de celebración y el nombre
de los concurrentes; de haber habido sesión: la forma y circunstancias en
que se adoptaron el o los acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las
resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias
que quieran dejar los directores.

40
Aspectos generales

Si el estatuto no dispone de manera distinta, las actas serán firmadas por


quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión o por quienes fueron
expresamente designados para tal sesión, o por quienes fueron expresamente
designados para tal efecto, lo cual quiere decir que es legalmente viable, con
la nueva ley, exigir la firma de todos los directores concurrentes.
34) El caso del artículo 185 sobre la designación del gerente, el cual establece
que la sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio,
salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general, lo cual debe
expresamente ser materia de una disposición estatutaria.
35) El caso del artículo 186 sobre el plazo de duración del cargo de gerente, en
el cual se establece que este es por tiempo indefinido, salvo disposición en
contrario del estatuto o que la designación se haga por un plazo determinado.
36) El caso del artículo 188 respecto a las atribuciones del gerente, artículo en el
cual se señala que las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto,
al ser nombrado o por acto posterior, y que salvo disposición distinta del
estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume
que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:

1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al


objeto social;

2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales


previstas en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley
de Arbitraje;

3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que este
acuerde sesionar de manera reservada;

4. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo
que esta decida lo contrario;

5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros


y registros de la sociedad; y,

6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.


37) El caso del artículo 230 sobre las reglas para la distribución de dividendos
en el cual se señala que todas las acciones de la sociedad, aún cuando no
se encuentren totalmente pagadas, tienen el mismo derecho al dividendo,
independientemente de la oportunidad en que hayan sido emitidas o pagadas,
salvo disposición contraria del estatuto o acuerdo de la junta general. Si bien
en la ley se ha establecido como regla que el desembolso del valor total de las

41
Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

acciones no condiciona el pleno ejercicio de los derechos de los accionistas,


es posible continuar con la limitación o restricción, que importa de facto una
distinción discriminatoria, si es que el estatuto o el acuerdo de la junta general
así lo establezca.
38) El caso del artículo 237 sobre el derecho de adquisición preferente en las
sociedades anónimas cerradas, en el cual se señala que el accionista que se
proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a
terceros, debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente
general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro
de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan
ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en
el capital.
En la comunicación del accionista, deberá constar el nombre del posible
comprador y, si es persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas,
el número y clase de las acciones que desea transferir, el precio y demás
condiciones de la transferencia. El precio de las acciones, la forma de pago y
las demás condiciones de la operación, serán los que le fueron comunicados
a la sociedad por el accionista interesado en transferir. En caso de que la
transferencia de las acciones fuera a título oneroso distinto a la compraventa,
o a título gratuito, el precio de adquisición será fijado por acuerdo entre las
partes o por el mecanismo de valorización que establezca el estatuto. En su
defecto, el importe a pagar lo fija el juez por el proceso sumarísimo.
El accionista podrá transferir a terceros no accionistas las acciones en las
condiciones comunicadas a la sociedad, cuando hayan transcurrido sesenta
días de haber puesto en conocimiento de esta su propósito de transferir, sin
que la sociedad y/o los demás accionistas hubieran comunicado su voluntad
de compra.
Lo importante de este artículo es su párrafo final, ya que en él se señala que el
estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión
de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia
para la adquisición de acciones.
39) El caso del artículo 238, también aplicable a las sociedades anónimas cerradas,
en el cual se señala que el estatuto puede establecer que toda transferencia
de acciones o de acciones de cierta clase, queda sometida al consentimiento
previo de la sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general
adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con
derecho de voto, y que la sociedad debe comunicar por escrito al accionista
su denegatoria del consentimiento a la transferencia.

42
Aspectos generales

La denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que la sociedad


queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados,
y que en cualquier caso de transferencia de acciones y cuando los accionistas
no ejerciten su derecho de adquisición preferente, la sociedad podrá adquirir
las acciones por acuerdo adoptado por una mayoría, no inferior a la mitad del
capital suscrito.
40) El caso del artículo 240, aplicable exclusivamente a sociedades anónimas
cerradas, el cual establece que si bien la adquisición de las acciones por
sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio,
es posible que en el pacto social o en el estatuto se establezca que los demás
accionistas tendrán derecho a adquirir, dentro del plazo que uno u otro
determine, las acciones del accionista fallecido, por su valor a la fecha del
fallecimiento, y que si fueran varios los accionistas que quisieran adquirir
estas acciones, se distribuirán entre todos a prorrata de su participación en el
capital social.
41) El caso del artículo 243 aplicable también a sociedades anónimas cerradas,
el cual establece que el accionista solo podrá hacerse representar en las
reuniones de junta general, por medio de otro accionista, su cónyuge o
ascendiente o descendiente en primer grado, y que el estatuto puede extender
la representación a otras personas.
42) El caso del artículo 247 sobre directorio facultativo en las sociedades anónimas
cerradas, el cual establece que en el pacto social o en el estatuto de este tipo
de sociedad anónima, se podrá establecer que la sociedad no tenga directorio,
y que cuando se determine la no existencia del directorio, todas las funciones
establecidas en esta ley para este órgano societario, serán ejercidas por el
gerente general.
43) Finalmente, el caso del artículo 248 aplicable también a sociedades anónimas
cerradas, el cual establece que el pacto social o el estatuto de la sociedad
anónima cerrada, pueden establecer causales de exclusión de accionistas, y
que para que estas procedan, resulta necesario el acuerdo de la junta general,
adoptado con el quórum y la mayoría que establezca el estatuto. A falta de
norma estatutaria, rige lo dispuesto en los artículos 126 y 127 de la ley.
Una vez identificados los 43 casos en los que a través del pacto social o del
estatuto se pueden incorporar, modificar, o excluir normas contenidas en la Ley
Nº 26887, es pertinente hacer una reflexión de la cual se deriva una conclusión,
y es que, en nuestro actual ordenamiento legal societario, si realmente se desea
hacer un trabajo serio y profesional, nos toca a los abogados preguntar a los socios
fundadores acerca de todas estas nuevas opciones que la misma Ley Nº 26887

43
Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

ofrece, y de acuerdo a sus respuestas elaborar una minuta en la que tanto el pacto
social como el estatuto reflejen su voluntad.
Antiguamente, al elaborar una minuta de constitución de una sociedad
anónima, era una práctica generalizada transcribir casi textualmente los artículos
de la ley, y como hemos visto y comentado en los párrafos anteriores, ello ya no
es recomendable, al existir 43 casos en los cuales resulta prudente adoptar una
posición específica para el futuro desarrollo de la sociedad.

V. PROCESO DE ADECUACIÓN DE LAS SOCIEDADES


A LA LEY Nº 26887, EVOLUCIÓN NORMATIVA Y
REGULACIÓN ACTUAL
Antes de comentar el proceso de adecuación, consideramos pertinente
referirnos en primer lugar a la segunda disposición final de la Ley Nº 26887,
que prácticamente anuncia la “inminente vigencia de la ley”, cuando señala que
quedan sometidas a ella, todas las sociedades mercantiles y civiles sin excepción,
así como las sucursales, cualquiera fuere el momento en que fueron constituidas,
y en segundo lugar, a la tercera disposición final a través de la cual se derogó la
Ley Nº 16123, modificada por el Decreto Legislativo Nº 311, así como todas sus
ampliatorias, derogatorias y modificatorias, con lo cual, a partir del primero de
enero de 1998, por mandato expreso de la octava disposición final, solamente
existirá en nuestro país un único ordenamiento societario, cuyas normas imperativas
prevalecerán sobre cualquier otra.
Bajo esa concepción, y entrando al tema, en el texto original de la Primera
Disposición Transitoria de la Ley Nº 26887, se estableció que las sociedades en
general, tanto civiles como mercantiles deben adecuar su pacto social y su estatuto
a las disposiciones de la nueva ley, en la oportunidad de la primera reforma de los
mismos o a más tardar dentro de los 270 días de su entrada en vigencia, y ello se
hizo en función a que las nuevas reglas podían entrar en conflicto con los pactos
sociales o estatutos de las sociedades existentes.
En la práctica, el sentido de la disposición anteriormente mencionada no fue
entendido por los registradores ya que desnaturalizaron el espíritu de la norma, que
priorizaba de manera imperativa la oportunidad de la primera reforma estatutaria,
y no el plazo.
En la casuística, los registradores inscribían modificaciones estatutarias
distintas que no constituían adecuaciones, amparándose en el hecho de que aún
no había vencido el plazo establecido por ley.
Dado el carácter especial de la primera disposición transitoria, el primer
comentario que nos merece es que lamentablemente la ley no inició su vigencia
en su amplitud e integridad, sino que estableció una especie de periodo temporal

44
Aspectos generales

de adecuación, en la expectativa que dentro del citado plazo, los administradores,


directores y/o gerentes, quienes en realidad conducen los rumbos de las sociedades,
adopten las medidas necesarias para recomendar u obligar a los socios o accionistas,
a que se reúnan en juntas o asambleas, según corresponda a su naturaleza, para
aprobar las adecuaciones estatutarias.
Quizás la expectativa fue optimista e ilusoria, en la creencia que una inmediata
y profusa divulgación de las ventajas y beneficios incorporados en la nueva ley,
así como las diferentes opciones e instituciones societarias que ahora permiten un
manejo ágil, moderno y organizado de la sociedad, hizo que en la práctica este
deseo no se cumpliese, y por el contrario, a través de múltiples gestiones ante el
Congreso, se obtuvieran prórrogas sucesivas del plazo originalmente establecido.
Es importante señalar que en el segundo párrafo de la primera disposición
transitoria se estableció que en tanto no hubiese transcurrido el plazo máximo
de adecuación, en los casos que las sociedades no cumpliesen con adecuarse,
se seguirían rigiendo por sus propias estipulaciones en todo aquello que no se
opusiese a las normas imperativas de la ley, y que como norma complementaria
y conexa como es la segunda disposición transitoria, se precisó de forma expresa
las consecuencias de la no adecuación, estableciéndose que al vencimiento del
plazo, las sociedades que no hubieren cumplido con la adecuación, devendrían
en irregulares, con las consecuencias en el ámbito de la responsabilidad que ello
implicaba.
Al efecto, en dicha norma se señaló expresamente que los socios o
administradores que no cumplan con ejecutar los actos que les competan, necesarios
para adoptar los acuerdos requeridos para adecuar oportunamente el pacto social
o el estatuto de la sociedad, responderán personal, solidaria e ilimitadamente
frente a terceros y frente a la propia sociedad, por todo perjuicio que causare su
incumplimiento, haciéndose extensiva dicha responsabilidad a los socios que,
convocados en debida forma, impidan sin justa causa la adopción de los acuerdos
de adecuación, originando que la sociedad devenga en irregular.
Adicionalmente, para facilitar la adopción de los acuerdos de adecuación, se
incluyó una tercera disposición transitoria a través de la cual se dictaron normas
especiales de excepción con el exclusivo propósito de incentivar a que se cumpla
con el mandato legal.
Sin embargo, antes del vencimiento del plazo original, se expidió la Ley
Nº 26977 de fecha 19 de setiembre de 1998, que amplió el plazo original hasta el
31 de diciembre de 1999, ampliación a nuestro entender excesiva, subsistiendo sin
embargo lo establecido en la segunda y tercera disposición transitoria.

45
Oswaldo Hundskopf Exebio / La sociedad anónima

En nuestra opinión, nunca debió emitirse dicha prórroga, ya que con ello
simplemente se premiaba a quienes no actuaron diligentemente y dejaron de tomar
las decisiones necesarias para el cumplimiento de la ley.
Posteriormente, hubo una segunda ampliación aprobada por la Ley Nº 27219
del 12 de noviembre de 1999, por la cual nuevamente se prorrogó el plazo hasta el
31 de diciembre del 2000, y luego vino una tercera ampliación por Ley Nº 27388
del 30 de diciembre del 2000, mediante la cual se prorrogó el plazo hasta el 31
de diciembre del 2001, debiéndose reconocer que en esta última norma se indicó
expresamente que esta prórroga se daba “por última vez”.
Al vencerse el plazo prorrogado “por última vez”, a partir del 1 de enero del año
2002, las sociedades que no cumplieron con adecuarse, por aplicación de la segunda
disposición transitoria, indefectiblemente devinieron en sociedades irregulares,
con las implicancias que ello significaba, fundamentalmente en lo relativo a la
responsabilidad de los directores, administradores y socios. Sin embargo, el 20
de febrero del 2002 se aprobó la Ley Nº 27673 que consta de un artículo único,
en el cual se establece que las sociedades que adecuen su pacto social y estatuto a
las disposiciones de la Ley Nº 26887, después de haber vencido el plazo final, es
decir, en sesiones de juntas o asambleas que se produzcan a partir del 1 de enero
del 2002, no serán consideradas sociedades irregulares y tampoco se les aplicará
la presunción de extinción por prolongada inactividad a que se refiere la décima
disposición transitoria de la ley, no requiriendo tampoco de convocatoria judicial.
En nuestra opinión, esta ley merece un serio cuestionamiento, ya que en el
fondo y en la forma anula los fines de la primera y segunda disposición transitoria
de la ley, y además por cuanto no se pronuncia ni soluciona el caso de sociedades
que al momento de su expedición, es decir, al 20 de febrero del 2002, ya habían
devenido en irregulares y, por tanto, todos los actos, operaciones y negocios lícitos
que se hubiesen realizado entre el 1 de enero del 2002 y el 20 de febrero del mismo
año, acarrearían para los administradores, directores y socios una responsabilidad
personal, solidaria e ilimitada.
Esta situación anteriormente descrita, a la que no se le ha dado la debida
importancia, podría generar controversias, litigios o procesos arbitrales, a través
de los cuales se pretenda demostrar y declarar la responsabilidad de quienes
condujeron las sociedades cuando técnicamente ya eran irregulares.

46
THEMIS 59
Revista de Derecho

SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS: UNA ALTERNATIVA ÚTIL


PARA LOS EMPRESARIOS LATINOAMERICANOS*
Francisco Reyes Villamizar**

En los últimos años Latino América ha


sido participe de una apertura económica
a nivel mundial. Los distintos países de
nuestro continente han tenido grandes
progresos en inversión y por tanto en
nuestras economías. Sin embargo ¿nuestra
legislación societaria ha evolucionado con
igual rapidez?
El autor responde con una negativa está

Francisco Reyes Villamizar


interrogante, señala que en América Latina
aún tenemos un largo camino por recorrer.
No obstante propone el aprendizaje y
la posibilidad de trasplantar normas de
aquellos sistemas más desarrollados
en estos aspectos, como algunas países
europeas, en específico sobre la normativa
de sociedades por acciones simplificadas.

*
El presente artículo fue publicado originalmente, bajo el mismo título, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones 237.
2009.
**
Abogado. Magister en Derecho por la Universidad de Miami. Socio de Francisco Reyes y Asociados – Abogados.
73
THEMIS 59 I. INTRODUCCIÓN legislativos recientes, logrados en varias partes del
Revista de Derecho
mundo6.
Durante las últimas décadas América Latina ha
experimentado cambios estructurales de gran Se sabe que la denominada “globalización” ofrece
significación. Los países de esta región han a los países en vía de desarrollo oportunidades
cumplido un activo proceso de liberalización del importantes, incluidos los beneficios relacionados
comercio y de modernización de sus instituciones con el acceso a mercados de mayor dimensión.
económicas. Los beneficios derivados de los Pero debe reconocerse también que ella implica,
acuerdos multilaterales de libre comercio con de modo correlativo, la necesidad de establecer
los Estados Unidos1, la Unión Europea2 y otros regulaciones relativamente homogéneas7. Para
países podrían ser un factor determinante para el ello, suele ser preciso importar instituciones
desarrollo futuro de esta región. jurídicas que han tenido éxito comprobado en
otras naciones.
Asimismo, la inserción en un contexto global
podría permitir a los empresarios locales el acceso Los problemas relacionados con el trasplante de
al mercado bursátil internacional. Para que este normas jurídicas han sido reconocidos desde hace
proceso pueda ser exitoso, es indispensable que tiempo por los estudiosos del derecho comparado.
se ajuste también la infraestructura normativa de Alan Watson ha analizado algunos factores que
los países del área3. En verdad, la existencia de un determinan el fracaso o el éxito de un trasplante
régimen legal apropiado constituye un elemento de esta naturaleza, al identificar, entre otros, los
crucial para el funcionamiento adecuado de un problemas relativos a las similitudes que podrían
sistema de libre intercambio de bienes y servicios4. existir entre diversos idiomas, la apropiada
Los esfuerzos dirigidos a facilitar el comercio adaptación respecto de la legislación pertinente,
mediante el ajuste de las normas jurídicas, de así como las relaciones históricas y políticas entre
modo que pueda atenuarse la cultura paternalista el país de origen y el país receptor8.
local, en la que prevalecen las formalidades
legales, deberían constituir una prioridad para los El indispensable proceso de adaptación abarca
países del área5. Así, sería útil que se actualizaran la búsqueda de un lenguaje común, que permita
los códigos de derecho privado, ciertas leyes comprender de modo adecuado los puntos de
anacrónicas y otras normas, costumbres y contacto que suelen existir entre instituciones
prácticas empresariales. Para el efecto, siempre legales heterogéneas. Las dificultades que se
es conveniente tener en cuenta los desarrollos originan en la traducción de términos legales

1
A finales de 2005, Perú suscribió un acuerdo comercial con los Estados Unidos. Colombia también firmó un tratado bilateral similar
en el 2006. Ambos tratados están en proceso de ratificación. (La información sobre los tratados de libre comercio entre los Estados
Unidos, Colombia y Perú está disponible en la página web de la Oficina de Representación Comercial de los Estados Unidos (Office
of the United Stated Trade Representative). En: www.ustr.gov.
2
En noviembre 18 de 2002, Chile y la Unión Europea firmaron un acuerdo de cooperación entre los dos países en relación con
asuntos políticos, comerciales, económicos, financieros, científicos, tecnológicos, sociales y culturales. (Artículo 2 del “Acuerdo de
Cooperación entre la Unión Europea y la República de Chile”. En: www.sice.oas.org.)
3
Este proceso de modernización de la infraestructura jurídica comenzó hace más de dos décadas. (MENDES, Antonio. “Update on
Laws Affecting Business”. En: “Proceedings of the Fifth Annual Seminar on Legal Aspects of Doing Business in Latin America: The
Door Opens”. 1992. p. 1.)
4
En todas las regiones de América Latina, se han iniciado importantes procesos de reforma legislativa. “Luego de varias décadas de
inactividad, los ordenamientos jurídicos latinoamericanos están experimentando drásticos procesos de reforma y transformación.”
(THOME, Joseph R. “Heading South but Looking North: Globalization and Law Reform in Latin America”. En: Wisconsin Law Review.
2000.)
5
Según Stephen Zamora, en México existe, en la práctica, una inveterada tendencia a favorecer el uso de formalidades en la
contracción comercial. (ZAMORA, Stephen; COSSIO, Jose Ramon; PEREZNIETO, Leonel; ROLDAN-XOPA, Jose y David LOPEZ.
“Mexican Law“. 2004.)
6
Algunos autores consideran que este proceso de adaptación puede contribuir a mejorar las perspectivas económicas de un país.
En aquellos sistemas donde los ingresos son más escasos y los recursos financieros resultan insuficientes para lograr el índice
de crecimiento deseado, el reto consiste en encontrar fuentes domésticas e internacionales de capital. Tal proceso implica a
menudo que las prácticas de gestión empresarial o gobierno corporativo deban adaptarse, para así responder a las exigencias
que se plantean cuando se acude a fuentes externas de financiación. (BEDICKS, Heloisa y M. Cecilia ARRUDA. “Business Ethics and
Corporate Governance in Latin America”. En: Business and Society 44. 2005.)
7
Este ha sido el camino seguido por la Unión Europea, en donde la expedición de directivas comunitarias ha permitido la
armonización de varias parcelas del Derecho, incluidos múltiples aspectos del Derecho Societario. “Las directivas tienen como
objetivo general la armonización del Derecho Societario de los Estados miembros.” (OLIVER, M.C. “Company Law”. Decimosegunda
edición. 1994.) La necesidad de algún grado de armonización resulta evidente si se tiene en cuenta la dimensión mundial de
los mercados de valores. “La distinción entre mercados financieros locales e internacionales se torna difusa cuando se considera
que las compañías de un país quedan facultadas para emitir valores en el extranjero y los inversionistas del exterior pueden
comprar acciones emitidas por sociedades locales, bien directamente o por medio de otros valores negociables, tales como los
ADR.” (LEFORT, Fernando. “The past and the future of domestic financial markets in Latin America”)
8
WATSON, Alan. “Legal Transplants: An Approach to Comparative Law”. Segunda edición. 1993.
74
suelen resolverse por medio del empleo de los también acudir a abstracciones cuyo significado THEMIS 59
Revista de Derecho
denominados equivalentes funcionales, vale suele derivarse de contextos culturales y sociales
decir, la utilización de conceptos que superan la cambiantes. Tales contextos pueden ocasionar
simple búsqueda de significados literales, para un cierto grado de ambigüedad que se hace más
desentrañar el verdadero sentido dentro del notorio en aquellos casos en que los sistemas
contexto geográfico y cultural en que las palabras legales y culturales son radicalmente diferentes.
y expresiones serán empleadas9. La traducción de un texto proveniente de un país
civilista en el idioma de otro país perteneciente a la
Mary Ann Glendon se refiere a los peligros que se misma tradición jurídica, resulta menos complicada
derivan de las simples comparaciones normativas. que la traducción del mismo texto al idioma de un
Según esta autora, “la mera comparación de reglas país de la tradición anglo-americana”11.
legales puede desorientar peligrosamente cuando
se refiere a sistemas jurídicos con instituciones Para Guillermo Cabanellas existen múltiples
legales diferentes, esquemas de procedimiento peligros y dificultades relacionados con la
distintos o clasificaciones disímiles de las reglas del importación de normas extranjeras por parte de
derecho. Así, por ejemplo, las resultas de un proceso los países latinoamericanos. La advertencia es
judicial en dos naciones cuyas reglas procesales particularmente relevante en aquellos casos en
sean diferentes, pueden ser sustancialmente que la influencia proviene de una interpretación
distintas, aún cuando las normas sustantivas sobre errada de normas o instituciones legales
el particular sean idénticas”10. norteamericanas, que cuando proviene de la
transposición de códigos y leyes de proveniencia
Las simples diferencias idiomáticas generan, continental-europea. El autor hace énfasis en los
no pocas veces, equívocos y confusiones problemas que surgen de las traducciones de
interpretativas. Los falsos sinónimos, tan frecuentes términos complejos, de la falta de equivalencias
entre idiomas de raíces comunes, se hacen patentes conceptuales y de las diferencias estructurales
en el campo del derecho comparado. En el ámbito entre estos sistemas12.
específico del Anglosajón, es fundamental estar
prevenido sobre este riesgo. Debido a que una Un factor determinante para el éxito de los
parte significativa de la lengua inglesa tiene origen trasplantes jurídicos lo constituye el proceso de
en el Latín (o más propiamente en el Francés), no es adaptación a las realidades económicas, culturales

Francisco Reyes Villamizar


infrecuente encontrar expresiones jurídicas que, a y sociales del país receptor. La importación de
pesar de compartir raíces idiomáticas con las lenguas normas y regulaciones se facilita indiscutiblemente
romances, tienen un significado técnico distinto en si ambos países –el de origen y el receptor–
los países anglosajones. No en vano afirma Rotman pertenecen a la misma tradición jurídica. En el
que, “si bien las traducciones jurídicas requieren caso de Latinoamérica, ha existido dependencia
precisión y certidumbre, se hace indispensable respecto del sistema de las codificaciones

9
REYES VILLAMIZAR, Francisco. “Derecho Societario en Estados Unidos, Introducción Comparada”. Tercera edición. 2006. Según Mary
Ann Glendon, el enfoque funcional significa que las normas e instituciones jurídicas deben liberarse de las categorías conceptuales
correspondientes a sus sistemas de origen, de manera que puedan ser vistas a la luz de los objetivos sociales que por medio de
ellas se pretenden alcanzar. (GLENDON, Mary Ann. “Comparative Legal Traditions, Texts, Materials and Cases”. Segunda edición. St.
Paul: West Publishing Group. 1994.)
10
Según la misma autora, otro ejemplo que puede considerarse “es la importante distinción aún vigente en el Common Law entre
las reglas y acciones en Derecho (law) y en equidad (equity), cuyo entendimiento resulta tan difícil para los abogados formados en
países caracterizados por el sistema jurídico romano-germánico, donde tal distinción es inexistente.” (Ibid. p.101.)
11
ROTMAN, Edgardo. “The Inherent Problems of Legal Translation: Theoretical Aspects”. En: Indiana International Comparative Law
Review. 1996. Otros autores han hecho presente también la importancia de tener en cuenta el origen histórico de las instituciones
jurídicas respecto de las cuales versa la traducción. (MIROW, Matthew C. “Latin American Legal History: Some Essential Spanish
Terms“. En: la Raza Law Journal 43. 2000.) Destacados autores llegan incluso a afirmar que el transplante de disposiciones jurídicas
norteamericanas en los países de la América Hispana es virtualmente inviable, debido a que los valores del Common Law son
diversos de los que resultan de nuestras tradiciones sociales, religiosas y culturales. Para Eduardo Favier-Dubois, “una institución
jurídica que funcione de modo adecuado dentro de la crematística individualista y protestante, no podrá tener el mismo
funcionamiento en un medio de tradición grupal y solidaria como el de los países de la América Latina.” (FAVIER-DUBOIS, Eduardo.
En: “Doctrina Societaria y Concursal 181”. 2002. p. 825).
12
CABANELLAS DE LAS CUEVAS. En: Derecho Societario en Estados Unidos. p. 3. De igual manera sucedió con la adopción de
un “Derecho Societario americanizado” en Rusia. La nueva legislación rusa es paradigmática respecto de los problemas que
surgen en las denominadas “reformas transculturales.” El actual Código ruso de Sociedades está altamente influenciado por la
legislación norteamericana. En apariencia, sus redactores no se basaron en gran medida en las tradiciones jurídica y cultural rusas.
Adicionalmente, en la época en que se redactó el código, no se produjo un apoyo sustancial al proyecto de ley por parte de las
instituciones financieras y jurídicas rusas. Es por ello por lo que un código societario innovador y muy moderno como el ruso
termina a la postre convertido en letra muerta. La moraleja de la experiencia rusa es que cuando se consulten las normas jurídicas
de otros países como fuente de reformas legislativas, se deben acoger solo aquellos elementos que podrían resultar eficientes en
el contexto histórico y cultural correspondiente. (SMIDDY, Linda O. “Corporate Reform in France: The Influence of Culture”. Vermont
Law Review. 27. 2003)
75
THEMIS 59 decimonónicas. Este hecho ha dado lugar a que se las soluciones legislativas adoptadas en países
Revista de Derecho
miren con confianza los trasplantes procedentes extranjeros. La consecuencia de no hacerlo
de Francia y España13. Tal dependencia es, aún hoy, podría consistir en la pérdida de competitividad
muy significativa en varios campos del privado14. del sistema económico correspondiente ante los
países que, de modo oportuno, introduzcan las
La adopción de modelos provenientes de países reformas legales pertinentes17.
de mayor desarrollo económico en América
Latina puede justificarse mediante múltiples Hace más de cincuenta años, Phanor Eder
argumentos, que van desde los análisis de “costo- señalaba la necesidad de armonización en el
beneficio” hasta motivaciones más complejas, ámbito específico del derecho de sociedades. En
como la idea de que la propuesta de un nuevo su criterio, la legislación societaria presentaba
estatuto legal adquiere mayor legitimidad si marcadas similitudes en el mundo entero. La
proviene de un país en el que existe un sistema razón de estas semejanzas podía encontrarse en
jurídico prestigioso15. Por ello es por lo que la existencia de fenómenos económicos idénticos
aquellas naciones que se encuentran en medio de y en la presencia de problemas semejantes
procesos de transformación política, suelen acudir sujetos a soluciones comparables. Sin embargo,
a modelos legislativos de prestigio para darle Eder afirmaba que el mayor desarrollo industrial
credibilidad a sus nuevas normas. De acuerdo con y financiero de algunos países haría que los
Jonathan Miller, “la mayoría de los países están de menor crecimiento “fueran guiados en su
en imposibilidad de insertarse en el comercio legislación por las naciones más avanzadas, así
internacional o de acceder a inversión extranjera como por las pautas y conceptos proferidos por
sin antes ajustar sus regímenes jurídicos frente a las autoridades de tales países”18.
las pautas internacionales …”16.
Las discrepancias terminológicas y la identidad
A pesar de las dificultades que surgen de cultural latinoamericana no deberían ser óbice para
la adopción de modelos extranjeros, debe que puedan efectuarse trasplantes normativos
reconocerse la creciente necesidad de importar hacia los países del área. Estos, según se afirmó,
preceptos de origen foráneo. Voces autorizadas resultan indispensables, si se pretende hacer
como la de McCahery plantean la hipótesis realidad la inserción de los empresarios locales y de
según la cual el rezago legislativo es factor de los sistemas económicos de la región en mercados
subdesarrollo económico. En su criterio, los más amplios19. La carencia de una comparación
legisladores de cada país deben tener en cuenta apropiada con ordenamientos jurídicos más

13
Para una explicación sobre el movimiento codificador del siglo XIX en Latinoamérica, puede verse el texto de Boris intitulado
“La contratación comercial en el Derecho Comparado”. pp.130-133. 2006. Este autor describe la llamada familia codificada
latinoamericana, que abarca tres códigos básicos redactados por grandes juristas: Dalmacio Vélez Sársfield (1800-1875) en
Argentina, Andrés Bello (1781-1865) en Chile, y Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883) en Brasil.
14
Sobre la codificación en América Latina, ver, entre otros, MERRYMAN, John Henry y David Scott CLARK. “Comparative Law: Western
European and Latin American Legal System, Cases and Materials”. 1978. pp. 208-220. Schlesinger advierte sobre la llamada
influencia exógena, que es particularmente notoria en los casos en que los legisladores han recurrido a la importación “al por
mayor” de normas jurídicas extranjeras. “La mayor parte de los códigos en este momento vigentes en América Latina son el
resultado de extensos estudios comparados y de la adopción ecléctica de modelos europeos.” (SCHLESINGER, Rudolf; HERZOG,
Peter y Hans BAADE. “Comparative Law: Cases, Texts, Materials”. Sexta edición. Foundation Press. 1998.) El mismo autor también
añade que este proceso implica el peligro –evidente en América Latina– de que ciertas instituciones extranjeras puedan ser
copiadas sin la suficiente adaptación a las condiciones locales (Ibídem).
15
Jonathan Miller ha analizado las diversas motivaciones que, en su criterio, sirven de base a los transplantes jurídicos en América
Latina. En la opinión de este autor, deben distinguirse las siguientes modalidades: (i) El transplante que permite el ahorro de
costos: la motivación proviene de la necesidad de reducir gastos y ahorrar tiempo al usar un modelo extranjero que se refiere al
mismo asunto; (ii) el trasplante dictado desde el exterior: los incentivos están dados por el deseo de complacer a Estados, personas
o entidades extranjeras; (iii) el transplante como medio de inversión individual: está motivado por la presencia de individuos o
instituciones residenciados en el país receptor, cuyo interés principal es el de que el transplante les permita obtener beneficios
políticos o económicos personales o institucionales; (iv) el transplante generador de legitimidad: la razón subyacente al transplante
legal es el prestigio del modelo extranjero. El prestigio puede provenir, bien de la institución jurídica específica o de todo el
ordenamiento jurídico. Del estudio de Miller puede inferirse que el Gobierno, las fundaciones y los organismos internacionales
que alientan la realización de transplantes legales deberían tener en cuenta estas modalidades tipológicas para entender en mejor
forma cómo las circunstancias locales podrían incidir en el cumplimiento de sus propios objetivos. (MILLER, Jonathan. “A Tipology
of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process”. En: The American
Journal of Comparative Law 52. 2003.)
16
Ibid. p.1.
17
McCAHERY, Joseph; VERMEULEN, Erik P.M., HISATAKE, Masato y Jun SAITO. “The New Company Law. What Matters in an Innovative
Economy?” Law Working Paper No 75/2006. European Corporate Governance Institute. 2006. p.2.
18
EDER, Phanor. “Company Law in Latin America”. En: Notre Dame Lawyer. 27. 1951.
19
En el siglo pasado, tanto los Estados Unidos como la Unión Europea se vieron enfrentados al dilema de reemplazar los sistemas
tradicionales del Derecho Societario –de raigambre tradicionalmente nacionalista o local– por leyes societarias de índole
supranacional (o en el caso norteamericano, federal). (CATÁ BACKER, Larry. “Comparative Corporate Law, United States, European
Union, China and Japan”. 2002.)
76
avanzados ha impedido en los últimos años un cada una de las naciones del área. A pesar de las THEMIS 59
Revista de Derecho
avance significativo de los regímenes societarios evidentes similitudes culturales entre las naciones
de Latinoamérica. Debe reconocerse que en esta hispano y luso-americanas, deben reconocerse
región la estructura jurídica en estas materias ciertas diferencias en sus estructuras jurídicas
se encuentra notoriamente menos desarrollada e institucionales. Estas son relevantes en el
en comparación con los regímenes progresistas momento de efectuar adaptaciones de figuras
prevalecientes en las denominadas economías de jurídicas importadas.
mercado20.
Por supuesto que el proceso de recepción de Con todo, para los efectos de esta breve
regulaciones exitosas adoptadas en otros países introducción, es factible hacer tabla rasa de tales
ha continuado en América Latina. Sin embargo, especificidades, para presentar características
el ritmo al cual avanza la actualización de las generales, que conforman un sustrato común
normas jurídicas comerciales podría acelerase, de en las naciones de América Latina. En el ámbito
manera de hacerle frente a las nuevas realidades específico de las sociedades existen elementos
del mercado. Para el efecto, habrá de ponerse homogéneos relacionados, en primer lugar, con la
especial cuidado en el proceso de traducción obvia pertenencia a la tradición jurídica romano-
y transposición, a fin de evitar que las normas germánica y, por otra, con la estructura misma
sean rechazadas como cuerpo extraño dentro del de los sistemas económicos latinoamericanos,
sistema jurídico al cual se incorporan. caracterizados por una marcada concentración de
capital.
La propuesta de trasplantar normas sobre
sociedades por acciones simplificadas tiene la II. EL CONTEXTO ECONÓMICO DEL DERE-
enorme ventaja de provenir de sistemas jurídicos CHO SOCIETARIO LATINOAMERICANO
que pertenecen a la tradición civilista. Ellas han
sido puestas en práctica en varios países europeos, La naturaleza disímil de la mayoría de los
donde esa forma asociativa ha alcanzado un éxito problemas de mandato (agency problems), que
considerable. Así, instituciones de raigambre y ocurren en sistemas societarios caracterizados
origen inocultablemente anglosajón pueden por alta concentración de la propiedad, difiere

Francisco Reyes Villamizar


también recibirse luego de haber pasado por el en buena medida de aquellos presentes en
filtro de su incorporación en los países de Europa mercados de capitales altamente desarrollados
continental. Uno de los mayores beneficios de este y provistos de gran liquidez. Como resultado
filtro está dado por la traducción de conceptos del alto nivel de concentración de capital en
complejos hacia lenguas romances como el América Latina, el control societario suele ser
francés o el español. Así, se evita la dificultad antes ejercido con exclusividad por los accionistas
aludida de traducir directamente del inglés. mayoritarios21. Lefort ha sostenido que, como
resultado de la estructura de capital en las
Al margen de tales indudables ventajas, habrá sociedades latinoamericanas, el aspecto central
de considerarse también la diferencia que existe en los regímenes societarios en América Latina
entre el contexto europeo y el latinoamericano. es la posible divergencia de intereses entre los
Por ello, siempre será relevante que se produzca accionistas mayoritarios y los minoritarios22. Vidal
un proceso de adaptación a las realidades jurídicas se refiere también a la inmensa concentración de
y económicas de los países de América Latina capital en las compañías de América Latina: “en
y, en especial, a las condiciones específicas de América Latina, en promedio, los cinco principales

20
Algunos autores incluso llegan al extremo de clasificar a las legislaciones societarias latinoamericanas dentro de la misma categoría
que le ha sido asignada a las regulaciones africanas sobre la materia. “Otros sistemas de gestión societaria también son objeto de
estudio. Las formas de gestión de Latinoamérica, India y África merecen ser discutidas en su propio Derecho.” (Ibid. p. XXXVIII). Otro
ejemplo de esta categorización puede ser encontrado en el reciente libro intitulado “The Anatomy of Corporate Law,” escrita por
Kraakman y otros prestigiosos autores. A pesar del análisis comparativo e internacional adoptado en esta importante obra, sus
explicaciones están referidas únicamente a los sistemas jurídicos europeos, americanos y al sistema japonés. ( KRAAKMAN, Reiner;
DAVIES, Paul; HANSMANN, Henry; HERTIG, Gerard; HOPT, Klaus; KANDA, Hideki y Edward ROCK. “The Anatomy of Corporate Law”.
2004.)
21
La concentración de propiedad es una situación tan generalizada en el mundo que sólo unos pocos sistemas se caracterizan
por una verdadera separación entre la titularidad del capital y el control de gestión. “Las comprobaciones empíricas recientes
demuestran que, incluso en las grandes empresas, la dispersión en la titularidad de las acciones es un fenómeno excepcional,
altamente limitado a los Estados Unidos y la Gran Bretaña.” (COFFEE, John C. “The Future as History: The Prospects for Global
Corporate Governance and its Implication”. En: Northwestern University Law Review 93. 1999.)
22
LEFORT, Fernando. “Ownership Structure and Corporate Governance in Latin American Countries- An Empirical Overview”. En:
White Paper on Corporate Governance in Latin America ( Anexo C).
77
THEMIS 59 accionistas mayoritarios de una sociedad son Este último, una vez designado por la junta
Revista de Derecho
propietarios del 80% de las acciones que forman directiva, dirige las operaciones que están dentro
su capital”23. del giro ordinario de los negocios de la sociedad.
La junta directiva también supervisa la actividad
La misma situación se presenta también en las de los gerentes y demás ejecutivos, para proteger
denominadas sociedades de familia, en las que los intereses de los accionistas27. Con todo,
los miembros de un mismo entorno familiar son según se verá más adelante, estas regulaciones
titulares de la mayoría del capital en un gran jurídicas distan significativamente de ser
número de sociedades24. Estos miembros de familia modelos ideales ante las realidades empresariales
suelen gozar de poder suficiente para influir sobre contemporáneas, cuya dinámica demanda reglas
las políticas de la administración e, incluso, si fuere flexibles y adecuadas a situaciones en las que
necesario, reemplazar a los administradores25. prevalece un marcado acento personalista.
adelante, estas regulaciones jurídicas distan significativamente de ser modelos ideales
Desde el punto de vista técnico, la estructura Tabla
ante lasN° 1: Concentración
realidades de capital encuya
empresariales contemporáneas, América
dinámica demanda reglas
flexibles y adecuadas a situaciones en las que prevalece un marcado acento personalista.
de la organización societaria en la región Latina28
puede catalogarse dentro del llamado “modelo Tabla N° 1: Concentración de capital en América Latina28

tradicional.” Este se basa, a diferencia de Muestra % de % de los 3 % de los 5


(2002) accionistas principales principales
estructuras de capital disperso, en derechos de principales accionistas accionistas
propiedad, de modo que aquellos accionistas que (2002) (2002) (2002)
Argentina 15 61% 82% 90%
suministran los recursos acceden directamente a la Brasil 459 51% 65% 67%
administración de la sociedad26. Tradicionalmente Chile 260 55% 74% 80%
se ha afirmado que este modelo se adecua a las Colombia 74 44% 65% 73%
27 52% 73% 81%
disposiciones jurídicas que gobiernan el régimen 175 57% 78% 82%
de las sociedades anónimas en América Latina. Promedio 168.3 53% 73% 79%
Conforme a estas regulaciones, los accionistas
La OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) también
se reúnen por lo menos una vez al año para La OCDE
reconoce (Organización
el alto para ladelCooperación
grado de concentración y
capital en las sociedades anónimas
el Desarrollo
. También Económico)
ha aceptado que eltambién reconoce el que prevalece en
29
aprobar las cuentas de la administración y los abiertas control familiar es la estructura
las pequeñas y medianas empresas que no negocian sus acciones en las bolsas de
estados financieros; en estas sesiones se elige a alto
valoresgrado
de la regiónde30. concentración del capital en las
los miembros de junta directiva y los accionistas sociedades anónimas abiertas29. También ha
Y es que los bloques de control –a pesar de las dificultades a las que dan lugar en
se ocupan de todos los asuntos generales relativos aceptado que el
múltiples aspectos–, control
pueden resultarfamiliar
útiles si sees la estructura
considera la gran eficiencia que ofrecen
a la marcha del negocio. La junta directiva media que
para elprevalece
control de la enadministración
las pequeñas 31
y medianas
. “Claramente identificados y activamente
comprometidos, los accionistas mayoritarios pueden constituir una gran fortaleza para la
entre los accionistas y el gerente de la sociedad. empresas que no
sociedad, al asegurar negocian
un control suslaacciones
activo sobre administracióneny convertirse
las en fuente de
financiación inmediata para la empresa, particularmente en situaciones críticas.”32 La
Corporación Financiera Internacional (IFC) reconoce actualmente que “muchas de las
discusiones mundiales sobre gestión societaria se concentran en los conflictos
administrativos entre las mayorías y los demás accionistas.”33 Este enfoque también

23
“Corporate Governance in Latin America: Beyond Sarbanes-Oxley”.
         En:
               Claves
                             de
             Gobierno
                                           Corporativo,
      Confecámaras. 2005. Esta
situación tiene cierta correlación con el hecho demostrado de que
28
29
Fuente: “América ECONOMATICA Latinay 20 sesolicitudes caracteriza por tener
para la emisión de ADRs.la En:
distribución delIbid. p. 53.
LEFORT, Fernando.
Ver: OECD. “White Paper on Corporate Governances”. 2004. La concentración de capital y la existencia de sociedades
ingreso más inequitativa del mundo.” (OCAMPO, José Antonio y Juananónimas MARTIN. cerradas “Globalization parece ser la reglaand Development,
general en América Latina.AEnLatin
Brasil, American
por ejemplo, entre 6.000 sociedades sólo
and Caribbean Perspective”. Economic Commission for Latin America 120and “son the abiertas Caribbean. y tienen sus acciones 2003.inscritas p. 109.)en la Bolsa de Valores de Sao Paulo (Bovespa). Por lo demás, algunas
de las sociedades anónimas consideradas como abiertas podrían, más bien, clasificarse como cerradas (...). Este es el
24
Bedicks ha demostrado que el control familiar “sigue siendo la regla caso
general
de las en la mayoría
grandes sociedadesde lassectores
de los pequeñas y medianas
financiero sociedades
y energético, controladas por el gobierno y de los grupos
familiares y compañías privatizadas que se encuentran bajo control de inversionistas extranjeros. Ello obedece a la
cuyas acciones no se encuentran inscritas en bolsas de valores.” (BEDICKS, Heloisa
pequeña cantidad y M. Cecilia
de acciones que son,ARRUDA. Op.cit. p.218.).
en realidad, libremente negociables. ElDesde
control
el punto de vista de la gestión
familiar es considerado como uno de los mayores obstáculos parasocietaria,
una reforma apropiada
estas compañías parecen serdecerradas,
las pautas demiembros
porque los gestión societaria
de sus juntas directivas son impuestos por los
accionistas mayoritarios.” (VIEGAS, Leonardo. “Brazil: Corporate Governance – Challenges and Opportunities”. En:
(corporate governance) en América Latina. “Algunas de las mayores 30
objeciones a estas
Corporate Governance reformas
of Non-listed provienen
Companies también
in Emerging de las familias
Markets”. 2006.)
que controlan a las grandes sociedades. Desde el punto de vistaBedicks de estasseñala otras características regionales que fueron identificadas por la OCDE: (i) Privatización; (ii)
familias, el mejoramiento de los Derechos de los
Concentración de propiedad, control definido, y necesidades de capital; (iii) Importancia de los grupos empresariales;
inversionistas externos es ante todo una reducción del poder de control (...). Así, del
(iv) Reestructuración pues, aquello
sistema que
financiero; los reformadores
(v) Regionalización vendecomo
e importancia las empresas multinacionales; (vi)
Mercado de capitales doméstico limitado y creciente interés en acceder a los mercados de valores internacionales; (vii)
una protección conferida a los inversionistas, es visto por las familias
Esquemascomo una de
obligatorios verdadera
administración“expropiación de los
de fondos de pensiones, empresarios”.
y (viii) Tradicionalismo jurídico (Ver nota al pie 6, p.
No sorprende, por tanto, que en todos los países –desde América 31
Latina
222). hasta Asia y Europa– las familias se hayan opuesto a la
Ver: OECD. “White Paper on Corporate Governances”. 2004.
reforma legislativa.” (LA PORTA, Rafael; LOPEZ DE SILANES, Florencio;
32 SHLEIFER, Andrei y Robert VISHNY. “Investor Protection and
Ibídem.
33
Corporate Governance”. En: Journal of Financial Economics 58. 2000.)IFC and Corporate Governance, Latin America. En : www.ifc.org.
25
BUCHOLZ, Rogene. “Business Environment and Public Policy, Implications for Management and Strategy”. Cuarta edición. 1992.
26
Ibid. p. 243.
27
Esta descripción coincide con la definición dada por Rogene Buchholz (Ibidem.) En sentido análogo, Mark J. Roe señala que,
“En algunas naciones, ciertas familias acomodadas prefieren esa estructura de capital para sus empresas. Las compañías pasan
de generación en generación; las normas de gestión societaria acaban por coincidir con la coordinación de meras relaciones
familiares.” (ROE, Mark J. “The Shareholder Wealth Maximization Norm and Industrial Organization. Discussion Paper No. 339”. En:
Harvard Law School. 2001. p. 10.) El mismo autor agrega que la estructura familiar tiene sus ventajas funcionales, puesto que los
accionistas en estas compañías pueden destinar la mayoría de los ingresos para sus familias. (Ibídem.)
28
Fuente: ECONOMATICA y 20 solicitudes para la emisión de ADRs. En: LEFORT, Fernando. Ibid. p. 53.
29
Ver: OECD. “White Paper on Corporate Governances”. 2004. La concentración de capital y la existencia de sociedades anónimas
cerradas parece ser la regla general en América Latina. En Brasil, por ejemplo, entre 6.000 sociedades sólo 120 “son abiertas y tienen
sus acciones inscritas en la Bolsa de Valores de Sao Paulo (Bovespa). Por lo demás, algunas de las sociedades anónimas consideradas
como abiertas podrían, más bien, clasificarse como cerradas (...). Este es el caso de las grandes sociedades de los sectores financiero
y energético, controladas por el gobierno y de los grupos familiares y compañías privatizadas que se encuentran bajo control de
inversionistas extranjeros. Ello obedece a la pequeña cantidad de acciones que son, en realidad, libremente negociables. Desde
el punto de vista de la gestión societaria, estas compañías parecen ser cerradas, porque los miembros de sus juntas directivas son
impuestos por los accionistas mayoritarios.” (VIEGAS, Leonardo. “Brazil: Corporate Governance – Challenges and Opportunities”. En:
Corporate Governance of Non-listed Companies in Emerging Markets”. 2006.)
78
bolsas de valores de la región30. En realidad, las regulaciones locales y los THEMIS 59
Revista de Derecho
organismos internacionales de cooperación
Y es que los bloques de control –a pesar de las deben concentrarse en el problema de mandato,
dificultades a las que dan lugar en múltiples derivado del conflicto entre los accionistas
aspectos–, pueden resultar útiles si se considera mayoritarios y minoritarios, para aminorar las
la gran eficiencia que ofrecen para el control de operaciones en las que medie conflicto de
la administración31. “Claramente identificados
intereses y eventuales beneficios personales por
y activamente comprometidos, los accionistas
parte de los socios mayoritarios36. No obstante,
mayoritarios pueden constituir una gran fortaleza
para la sociedad, al asegurar un control activo parece que la propuesta básica de convergencia
sobre la administración y convertirse en fuente ha tenido que ver, por lo general, con la tensión
de financiación inmediata para la empresa, existente entre accionistas y administradores37.
particularmente en situaciones críticas.”32 La Además, desde otra perspectiva, debe tenerse
Corporación Financiera Internacional (IFC) en cuenta que en América Latina la mayoría de
reconoce actualmente que “muchas de las las empresas se constituyen como sociedades
discusiones mundiales sobre gestión societaria anónimas cerradas38. Los mercados bursátiles de
se concentran en los conflictos administrativos Latinoamérica son pequeños en comparación con
entre las mayorías y los demás accionistas.”33 Este los de las economías de mercado desarrolladas.
enfoque también permite analizar temas tan
Por lo tanto, se debe reconocer que el problema
importantes como el de las sociedades de familia.34
del mandato en la gestión societaria en América
De hecho, la Corporación Financiera Internacional
acepta la importancia de “reconocer los beneficios Latina no sólo hace referencia en gran medida a
que, en términos de estabilidad y dirección, se los conflictos entre accionistas mayoritarios y sus
derivan de tener un grupo comprometido de contrapartes, sino también a la situación específica
accionistas mayoritarios en el centro motriz de una que surge de la naturaleza cerrada de la mayoría
compañía.”35 de las empresas39.

Francisco Reyes Villamizar


30
Bedicks señala otras características regionales que fueron identificadas por la OCDE: (i) Privatización; (ii) Concentración de
propiedad, control definido, y necesidades de capital; (iii) Importancia de los grupos empresariales; (iv) Reestructuración del
sistema financiero; (v) Regionalización e importancia de las empresas multinacionales; (vi) Mercado de capitales doméstico
limitado y creciente interés en acceder a los mercados de valores internacionales; (vii) Esquemas obligatorios de administración de
fondos de pensiones, y (viii) Tradicionalismo jurídico (Ver nota al pie 6, p. 222).
31
Ver: OECD. “White Paper on Corporate Governances”. 2004.
32
Ibídem.
33
IFC and Corporate Governance, Latin America. En : www.ifc.org.
34
El control familiar es un hecho en América Latina. México, por ejemplo, todavía muestra una alta concentración de poder
económico en muchos grupos familiares (la familia Garza Sada en Monterrey, las familias Slim y Servitje en el Distrito Federal,
entre otras). Estas familias han tenido gran influencia en múltiples ámbitos económicos, debido a su presencia con participaciones
mayoritarias en sociedades de los sectores financiero e industrial. (ZAMORA, Stephen; COSSIO, Jose Ramon; PEREZNIETO, Leonel;
ROLDAN-XOPA, Jose y David LOPEZ. Op. cit. p. 537.)
35
IFC and Corporate Governance. Ver nota al pie 33.
36
Un enfoque adecuado respecto de estos asuntos puede contribuir al desarrollo de los mercados de valores en países con economías
emergentes. En efecto, los inversionistas se mostrarán renuentes a invertir si no están seguros de que los demás accionistas
no incurrirán en maniobras tendientes a la expropiación de las sumas invertidas. Para estos propósitos existen expedientes
ampliamente conocidos tales como el pago de remuneraciones excesivas a los administradores, la provisión de importantes
vacantes de las sociedades, mediante la designación de amigos y familiares, la realización de operaciones caracterizadas por los
conflictos de interés, la utilización de información privilegiada, la desviación y apropiación indebida de recursos, etc. En otras
palabras, los inversionistas no efectuarán efectivos desembolsos de dinero, si no están protegidos contra los problemas derivados
del mandato (agency problems). (PAREDES, Troy A. “A Systems Approach to Corporate Governance Reform: Why Importing U.S.
Corporate Law Isn’t the Answer”. Williamm and Mary Law Review. 2004).
37
McCahery y Vermeulen consideran que el marco de la organización societaria para las sociedades anónimas cerradas –como aquellas
que prevalecen en América Latina– ha fracasado en abordar los principales asuntos que pueden surgir en esta clase de compañías.
De acuerdo con estos autores, en las sociedades anónimas cerradas “el enfoque cambia de la relación entre la administración y
los accionistas hacia la relación entre los grupos de accionistas. Desde este punto de vista, un marco societario efectivo debe
brindarles a los participantes aquellos mecanismos que sirvan para proteger a los accionistas del mal comportamiento de los
otros accionistas.” (MCCAHERY, Joseph A. y Erik P.M. VERMEULEN. “Understanding (Un)incorporated Business Forms”. En: Topics in
Corporate Finance. 2005.)
38
“En algunas sociedades de responsabilidad limitada se acoge un tipo de naturaleza híbrida. Así, estas compañías van desde
verdaderas sociedades colectivas hasta un tipo societario tan parecido a las sociedades anónimas que, prácticamente, no es
posible diferenciarlas...” (EDER, Phanor J. “Limited Liability Firms Abroad”. University of Pittbusrgh Law Review. 13. 1952.)
39
El problema de la representación (agency problem) que se da en las sociedades anónimas abiertas no reviste la misma gravedad en
las sociedades cerradas, debido a que la propiedad y el control no están típicamente separados. Los problemas de los accionistas
en las sociedades cerradas aluden, más bien, a aquellos conflictos entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios, y entre los
accionistas-administradores y los no-administradores. (ROMANO, Roberta. “The Genius of American Corporate Law”. AEI PRESS.
1993.)
79
THEMIS 59 III. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO SOCIE- con el método seguido tradicionalmente en los
Revista de Derecho
TARIO EN AMÉRICA LATINA países de tradición civilista–, los más importantes
mecanismos usados en los Estados Unidos para
En aras de evaluar la necesidad de reformas al proteger a los inversionistas no se encuentran en
derecho societario latinoamericano, es relevante las leyes de sociedades, sino que existen como un
tener en cuenta la tradición jurídica de la región. cuerpo separado de reglas de derecho”40. Además,
Esta obvia consideración, tan sencilla como lo algunos autores llegan incluso a afirmar que “la
puede parecer, trae consigo varias implicaciones ley de los EE.UU. protege realmente a accionistas
que deben ser tenidas en cuenta. Una característica minoritarios en la medida en que hace énfasis
fundamental de la estructura jurídica societaria de en directores independientes, derechos de voto
Latinoamérica, que no debe subestimarse, es el directos, y deberes fiduciarios”41.
carácter codificado de las instituciones jurídicas de
derecho privado, en comparación con el sistema Con fundamento en la tradición europea
del precedente judicial del Common Law. Aunque continental y, especialmente, la herencia francesa
existen múltiples códigos societarios en los del código napoleónico42, la antigua dicotomía
Estados Unidos se puede afirmar que la verdadera del derecho privado aún subsiste en la mayoría
protección de inversionistas y accionistas de los países latinoamericanos43. Esta dicotomía
minoritarios surge, en mayor medida, del proceso es particularmente inconveniente en el campo
jurisdiccional. Según Rudolf Schlesinger, después específico de los contratos y las sociedades,
de la evolución de la legislación estatal sobre debido a la existencia de dos cuerpos normativos
sociedades se hizo patente que “la legislación para regular la mayoría de negocios jurídicos
de los estados, bajo la cual se organizan las privados44. La determinación del régimen
sociedades, no daba la protección suficiente para sustantivo aplicable es, usualmente, de difícil
los accionistas y los acreedores. Tal protección se aprehensión, pues se caracteriza a menudo
tuvo que lograr por fuera de las leyes estaduales, por definiciones estrictamente subjetivas45. El
mediante decisiones judiciales en equity, que problema relativo a la dicotomía del derecho
impusieron a los administradores y socios privado ha sido extensamente analizado por la
mayoritarios deberes fiduciarios por medio doctrina y la jurisprudencia46. La falta de sólidos
de la legislación federal sobre valores de los criterios objetivos para determinar la naturaleza
años treinta y cuarenta del siglo pasado. Como civil o comercial de un negocio y, en particular,
consecuencia de lo anterior –y en contraste de una sociedad, crea dificultades para establecer

40
SCHLESINGER, Rudolf; HERZOG, Peter y Hans BAADE. Op.cit. p. 803. En cuanto a la función judicial, por lo general limitada, de los
sistemas Romano-Germánicos, se ha dicho que “en los sistemas de Derecho Civil, el papel y la influencia del precedente judicial,
por lo menos hasta hace poco tiempo, ha sido insignificante...” (Ver APPLE, James G y Robert P. DEYLING. “A Primer on the Civil-Law
System”.) Por otro lado, se ha sostenido que ciertas jurisdicciones de Derecho Civil han evolucionado hacia una función judicial más
creativa. “Aunque la tradición continental niega la posibilidad de que los jueces puedan crear Derecho y plantea que las decisiones
judiciales no tienen carácter vinculante, los sistemas jurídicos contemporáneos de tradición romano-germánica están cada vez
más abiertos a reconocer la ineludible dependencia de la legislación escrita frente a los jueces y supeditada a los funcionarios
administrativos que la interpretan y aplican.” (Ver GLENDON, Mary Ann. Op. cit. p. 63)
41
KRAAKMAN, Reiner; DAVIES, Paul; HANSMANN, Henry; HERTIG, Gerard; HOPT, Klaus; KANDA, Hideki y Edward ROCK. Op. cit. p. 60.
42
El profesor Matthew Mirow califica de “simplista” una caracterización de los sistemas legales latinoamericanos bajo la premisa
de que son aquellos que están basados en el Código de Napoleón (MIROW, Matthew. “The Code Napoleón: Buried but Ruling
in Latin America”. En: Denver Journal of International Law and Policy. 33. 2005.) “Las exitosas codificaciones de Derecho Privado
constituyeron a menudo ejercicios de Derecho comparado. En el centro de estos intentos estaban el Código de Napoleón y las
glosas europeas que rápidamente se hicieron alrededor del texto principal. Esto no quiere decir, sin embargo, que los países
latinoamericanos hubiesen simplemente traducido el mencionado código, artículo por artículo” (Ibid. p. 183) También Jorge
Esquirol sostiene con cierta ironía que “las sociedades latinoamericanas no son europeas, solamente sus juristas pretenden serlo”.
(ESQUIROL, Jorge L. “ Fictions of Latin American Law”. En: Utah Law Review. 425. 1997.)
43
“La distinción entre Derecho Civil y Comercial está profundamente arraigada en los países de Europa continental...” (DORRESTEIJN,
Adriaan; MONTEIRO, Tiago; TEICHMANN, Christoph y Erick WERLAUFF. “European Corporate Law”. 1994.) Esta dicotomía crea
generalmente problemas interpretativos. “Como resultado de esta diferenciación, mientras que los contratos de naturaleza
comercial (por ejemplo, contratos entre comerciantes o entre un comerciante y un consumidor) están regulados por las
disposiciones del Código de Comercio, los principios básicos de obligaciones y contratos están consagrados en el Código Civil”.
(ZAMORA, Stephen; COSSIO, Jose Ramón; PEREZNIETO, Leonel; ROLDAN-XOPA, Jose y David LOPEZ. Op.cit. p. 551.)
44
Luego de la expedición del Código Civil italiano de 1942, se ha producido una tendencia hacia la unificación del Derecho
Privado. Para Galgano, la dicotomía sólo tiene sentido en el pasado. Hoy carece de toda finalidad. (GALGANO, Francisco. “Derecho
Comercial”. Colombia: Temis. 1999.)
45
De acuerdo con Stephen Zamora, “a diferencia del Código de Comercio Uniforme adoptado por los Estados Unidos, que en general
se aplica a los comerciantes y a los no comerciantes, el Código de Comercio [de México] sólo se aplica a “los actos de comercio”,
que se definen como ciertas actividades realizadas entre comerciantes o entre un comerciante y un no comerciante.” (ZAMORA,
Stephen ; COSSIO, Jose Ramon ; PEREZNIETO, Leonel ; ROLDAN-XOPA, Jose y David LOPEZ. Op.cit. p. 541).
46
Incluso en aquellos casos en los que los autores de códigos civiles y comerciales adoptaron fronteras que consideraban bastante
claras para diferenciar uno y otro, la realidad de los negocios se encargo de demostrarles su fracaso. (Ver: KOZOLCHYK, Boris. p.
193).
80
la ley sustantiva aplicable. Esta dicotomía no se formas de resolución de conflictos resultan más THEMIS 59
Revista de Derecho
refleja necesariamente en las normas procesales, adecuados a las necesidades del comercio, no deja
pues en muchos países de América Latina no hay de ser una referencia histórica, sin arraigo en las
diferencia entre tribunales civiles y comerciales, realidades contemporáneas. En el ámbito de las
como sí la hay en ciertos ordenamientos jurídicos sociedades, el ejercicio de diferenciar la naturaleza
como el francés. Esta diferencia, le resta sentido a jurídica del sujeto con base en la simple redacción
la discusión sobre la conveniencia de preservar la de la cláusula del objeto social, constituye un
dicotomía del derecho privado en América Latina. anacronismo difícil de defender en la época actual.
En verdad, tanto el procedimiento civil como el
comercial (en los escasos países en que existe) Por las razones anteriores, se justifica proponer,
tienden a ser igualmente ineficientes, por no como se hace en el proyecto sobre sociedades
contar con reglas procesales expeditas47. por acciones simplificadas, un sistema jurídico
societario no codificado en el cual se unifican las
Aunque en varios países latinoamericanos se ha dos vertientes del privado en torno a un régimen
tratado de unificar estas disciplinas mediante la unificado. Así las cosas, el criterio de “mercantilidad”
redacción de proyectos de ley,48 las legislaciones aplicable a estas especies asociativas es típico o
locales no se han decidido, en general, a adoptar formal. Vale decir, que la sola forma o tipo escogido
códigos unificados para el derecho privado, en para la sociedad es suficiente para que el sujeto se
los que las obligaciones y los contratos puedan considere comerciante, independientemente del
ser reguladas homogéneamente49. Tal vez la única objeto al cual se dedique.
notoria excepción en este panorama lo constituye
el código civil del Brasil del 2002 (Ley 10.406). IV. LA TENDENCIA A SIMPLIFICAR EL RÉGI-
MEN SOCIETARIO
Tanto la codificación como la dicotomía del
privado se convierten en un obstáculo para la Uno de los debates más conocidos en el derecho
modernización de los regímenes societarios societario contemporáneo es el relativo a la
del área latinoamericana. Lo primero debido mayor o menor flexibilidad de las normas que
a las conocidas dificultades que representa la regulan a las compañías50. Aunque la tendencia
reforma de estatutos sistemáticos de derecho actual apunta hacia la creciente reducción de
civil o comercial. La reforma de códigos siempre preceptos imperativos, lo cierto es que aún hoy

Francisco Reyes Villamizar


se enfrenta a la enorme dificultad de mantener se reconoce la necesidad de mantener ciertas
la armonía de las novedades que se introducen normas de orden público para regir las relaciones
con el cuerpo jurídico que ya existe. Cualquier entre accionistas, administradores y terceros.
inconsecuencia suscita dificultades interpretativas Tal necesidad es particularmente apremiante
y puede dar lugar a la desarticulación de lo ya tratándose de aquellas sociedades cuyas acciones
existente. Además, la existencia de códigos se negocian en mercados públicos de valores. La
siempre constituye un buen pretexto para protección de accionistas y suscriptores de títulos
oponerse a los intentos de reforma normativa. de deuda, así como de los terceros interesados,
demanda garantías específicas que no suelen
La dicotomía del derecho privado, por su parte, alcanzarse por medio de mecanismos meramente
aparece como una reminiscencia del sistema convencionales. De ahí que la sociedad anónima
subjetivo del derecho comercial, cuyos orígenes abierta no pueda ni siquiera explicarse como
pueden encontrarse en el medioevo. La idea de que un contrato adhesivo. Según lo afirma Yves
el régimen mercantil es más expedito por el hecho Guyon, la autonomía contractual de todos los
de ser administrado por comerciantes asociados accionistas –incluso los fundadores– se enfrenta a
en guildas, de modo que sus procedimientos y restricciones de estipulación tan significativas, que

47
Hace más de 50 años, Phanor Eder sostuvo correctamente que “en los países en donde no hay jueces especializados para
comerciantes, no se percibe cuál podría ser la justificación actual para mantener la diferencia entre Derecho Civil y Comercial en
Latinoamérica”. EDER, Phanor. “Company Law in Latin America”. En: Notre Dame Lawyer. 27. 1951.
48
Ver VALENCIA ZEA, Arturo. “Proyecto de Código de Derecho Privado”. Bogotá: Superintendencia de Notariado y Registro. 1980.
49
Sorprendentemente, todavía muchos autores latinoamericanos promueven la dicotomía del Derecho Privado bajo argumentos
teóricos e históricos. De acuerdo con Roberto Mantilla Molina, “unir el Derecho Comercial con el Civil no es viable. Sin embargo,
puede ser conveniente eliminar algunas diferencias que todavía existen entre ellos”. (MANTILLA MOLINA, Roberto. “Derecho
Mercantil”. Vigésimo sexta edición. 2003.) De manera similar, el autor mexicano Joaquín Rodríguez Rodríguez hace énfasis en la
independencia del Derecho Comercial respecto al Derecho Civil. “La unidad subyacente entre el Derecho Civil y el Comercial es
innegable; pero su separación no es caprichosa ni arbitraria, pues obedece a razones profundas, básicamente relacionadas con
la necesidad de atender las demandas del comercio, ante el cual el Derecho Civil ha probado ser insuficiente e inútil, debido a su
naturaleza formal y ritualista”. (Ibídem.)
50
Desde hace varias décadas se ha planteado la necesidad de “desregular” el régimen societario aplicable a las compañías de menores
dimensiones. Para una discusión sobre el particular, puede verse DE KLUIVER, Harm-Jan. “Europe and the Private Company, An
Introduction“. En : The European Private Company 33. p. 199.
81
THEMIS 59 la ley termina por suplir parte importante de las Lo propio ocurre con la simplificación de las
Revista de Derecho
cláusulas del contrato social51. especies asociativas cerradas, en las que comienza
a prevalecer la autonomía contractual sobre las
Muy diferente es la situación de sociedades de pautas impuestas por normas de obligatoria
carácter cerrado52. En éstas debe prevalecer observancia. En los sistemas estadounidenses, la
una amplia libertad de estipulación, de modo amplia posibilidad de estipulación que se permite
que las relaciones jurídicas entre los asociados bajo las leyes estatales de sociedades de capital
correspondan a sus necesidades específicas53. facilita la constitución de compañías mediante
Joseph McCahery afirma que la existencia de pautas de considerable amplitud. Estas han
preceptos imperativos en este ámbito no sólo comenzado a ser imitadas incluso por países de
limita las posibilidades empresariales, sino que tradiciones jurídicas romano-germánicas56.
además restringe la creatividad y el surgimiento
de nuevas estructuras jurídicas que puedan V. ALGUNOS MODELOS EUROPEOS
adaptarse a las cambiantes necesidades del
tráfico54. La creciente utilización de convenios de Varios países de Europa continental han avan-
sindicación de acciones para definir la conducta zado hacia esquemas asociativos de mayor
futura de accionistas pertenecientes a bloques disponibilidad, con el fin de ponerse a tono con
definidos constituye una demostración empírica las orientaciones contemporáneas. Estas reformas
de la importancia del componente convencional se han dirigido, de modo esencial, a modificar la
en la estructura societaria. Sin duda los suscriptores inflexibilidad de los tipos societarios cerrados,
de estos acuerdos “parasociales” intentan asegurar de modo de atraer la formalización de nuevas
su inversión y defenderse ante futuras pérdidas empresas y favorecer la actividad económica57.
de valor derivadas de conductas oportunistas de
otros accionistas o de los administradores sociales. A. Alemania
Los regímenes contemporáneos tienden a ser
tolerantes respecto de estos convenios, debido La legislación alemana de sociedades fue
a su comprobada utilidad en la regulación de reformada en 1994 para introducir un sistema
asuntos cruciales de la organización societaria55. jurídico más avanzado que el que existía hasta

51
El mismo autor expresa lo siguiente: “Sea que la sociedad se considere como un contrato, una institución o una técnica de
organización de la empresa, está sometida a numerosas reglas de orden público”. (GUYON, Yves. “Les sociétés, Aménagements
statutaires et conventions entre associés, Traité des contrats”. Cuarta edición. Paris: L.G.D.J. 1999.)
52
Según Stephen Bainbridge, una de las distinciones fundamentales del Derecho Societario es la que existe entre sociedades inscritas
en bolsa (publicly held corporations) y sociedades cerradas (closely held corporations). (BAINBRIGE, Stephen. “Corporation Law
and Economics”. Foundation Press. 2002.)
53
Por lo demás, sólo la posibilidad de una libérrima estipulación contractual permite establecer protecciones adecuadas para los
accionistas minoritarios frente a la posibilidad de expropiación por parte de los mayoritarios. De hecho, como resultado de la
relativa falta de protección de las minorías en los países latinoamericanos, muchos inversionistas extranjeros en la región han
dejado de adquirir pequeños porcentajes del capital de una sociedad, por invertir en grandes bloques, de manera de acceder al
status de accionistas mayoritarios. “Muchos de los capitales de la primera generación (invertidos en América Latina) quedaban
conformes adquiriendo posiciones minoritarias de una empresa; las inversiones más recientes exigen, al menos, una posición
mayoritaria. Cuando la mayoría no es posible, los inversionistas están buscando mecanismos de votos y otros métodos para
obtener un control de hecho.” (GRIKSCHEIT, Alyssa A. “Private Equity in Latin America: Strategies for Success”. En: http://www.
goodwinprocter.com/publications/grikscheit_a_6_05.pdf ). No hay duda de que un efectivo control en el comportamiento de las
mayorías puede también ser beneficioso para la sociedad en sí misma e incluso para los mismos socios mayoritarios. “Restricciones
legales a la posibilidad de que los accionistas mayoritarios expropien a los minoritarios debe reducir los costos de capital externo
para la sociedad”. ( KRAAKMAN, Reiner; DAVIES, Paul; HANSMANN, Henry; HERTIG, Gerard; HOPT, Klaus; KANDA, Hideki y Edward
ROCK. Op. cit. p. 22.)
54
MCCAHERY, Joseph y Erik P.M. VERMEULEN. “Corporate Governance and Innovation: Venture Capital, Joint Venture and Family
Businesses”. 2006. Por lo demás, la existencia de demasiados preceptos imperativos puede tener por efecto la rigidez de los
modelos contractuales y la reducción de la creatividad empresarial en la redacción de estructuras jurídicas novedosas. Es verdad
que la inflexibilidad normativa da lugar a cierta homogeneidad en la forma como se redactan los estatutos de las sociedades.
55
La legislación brasileña constituye una prueba fehaciente de la creciente aceptación de los convenios de sindicación de acciones
en las sociedades anónimas. La reforma introducida al régimen societario por la Ley 10.303 de 2001, permite que los acuerdos
de compra y venta de acciones, preferencia para adquirirlos, ejercicio del Derecho de voto o del poder de control resulten
vinculantes para la compañía, siempre que hubieren sido depositados en la sede social (artículo 118). La doctrina jurídica brasileña
ha interpretado estas normas con la mayor amplitud al expresar que el objeto del acuerdo de accionistas “puede corresponder
a cualquier circunstancia, por insignificante que sea, sobre el ejercicio de los Derechos de socio, es decir, de la actuación del
accionista frente a la compañía”. (FORTES BARBOSA FILHO, Marcelo. “Sociedade Anónima Atual“. Atlas. 2004.)
56
Así, se conoce, por ejemplo, la “Carta Europea de la Pequeña Empresa,” adoptada por el Consejo Europeo en junio de 2000, por
medio de la cual, “los Estados miembros se comprometieron a forjar un marco jurídico y administrativo que propicie la actividad
empresarial a través de una puesta en marcha menos costosa y más rápida …” (MORA ALARCÓN, José Antonio y Luis Miguel
MORA ALARCÓN. “Sociedades de responsabilidad limitada y de Nueva empresa”. 2003. p. 351). Más adelante, en febrero de 2002,
la conferencia de Ministros Europeos de PYME celebrada en Aranjuez insistió en la necesidad de establecer fórmulas societarias
sencillas y mejor adaptadas a la realidad de las empresas más pequeñas”. (Ibid. p. 352.)
57
Con razón afirma McCahery lo siguiente: “en la medida en que el crecimiento del empleo y la posibilidad de innovación
82
entonces en materia de compañías cerradas. La alternativas tradicionales de financiamiento, tales THEMIS 59
Revista de Derecho
expedición de la denominada “ley de sociedades como el crédito bancario. En esta forma asociativa
por acciones de pequeñas dimensiones y de también se libera la estructura administrativa, de
desregulación de los derechos de accionistas”58 manera que el empresario puede deslindarse de
introdujo un tipo societario para las pequeñas la tradicional dependencia respecto de la junta
y medianas empresas, cuyo sentido práctico es directiva, como principal órgano administrativo
innegable si se le compara con la regulación de la de la sociedad62.
sociedad de responsabilidad limitada (GmBH)59.
Se trata de un régimen jurídico aplicable de modo Aunque muchas de las características propias
exclusivo a compañías de carácter cerrado, es de la sociedad por acciones se mantienen en
decir, sólo a aquellas sociedades cuyas acciones la regulación de este tipo, la kleine AG puede
no se negocian en mercados públicos de valores. constituirse y subsistir con un solo accionista63.
Es por ello por lo que algunas de las formalidades Entre las ventajas que puede traer la constitución
y preceptos orientados a la protección de de una kleine AG se encuentran la simplificación
inversionistas pueden obviarse. Esta característica de las normas que regulan la convocatoria y
convierte a las kleine AG en una alternativa realización de la asamblea de accionistas y la mayor
apropiada para emprendimientos de carácter autonomía frente a la utilización de las ganancias
familiar60. sociales64. Sin embargo, la legislación alemana
conserva aún ciertos requisitos imperativos
Conviene remarcar cómo, a partir de la introducción y formalidades que, muy seguramente, serán
de la figura de la sociedad por acciones de suprimidos en futuras reformas legislativas65.
pequeñas dimensiones (kleine AG), los pequeños
empresarios alemanes han renovado su interés La introducción de la kleine AG, al igual a como
por las sociedades por acciones (AG). Ciertamente, ocurre con otras formas híbridas de sociedad,
ellas han representado para aquellas empresas con corresponde a la necesidades de flexibilización
potencial de crecimiento la forma asociativa que del régimen societario. Se trata de modificaciones
más se adecua a sus particulares necesidades61. de gran trascendencia, motivadas, en parte, por
El atractivo de la kleine AG reside en la mayor la competencia inter-estatal de legislaciones
facilidad para adquirir capital propio sin recurrir a societarias, a las que ha dado lugar la nueva

Francisco Reyes Villamizar



dependen en muchos países del desarrollo de sociedades cerradas, resulta crucial proveer un entorno legal que facilite la
creación de nuevas empresas y que estimule su financiación mediante inversiones de capital privado.” (MCCAHERY, Joseph y Erik
P.M. VERMEULEN. Op. cit.) El mismo autor señala que las formas asociativas flexibles deben cumplir un papel preponderante en
el desarrollo de un mercado de capitales sólido. (MCCAHERY, Joseph y Erik P.M. VERMEULEN. “Limited Partnership Reform in the
United Kingdom: A Competitive, Venture Capital Oriented Business Form”. En: European Business Organization Law Review 5.
2004.)
58
“Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts”
59
La doctrina se ha pronunciado favorablemente sobre la introducción de la kleine AG a la legislación alemana. Para algunos
tal reacción legislativa no es sino un cambio de rumbo frente a disposiciones demasiado rígidas (SCHMIDT, Karsten.
“Gesellschaftsrecht”. Cuarta edición. 2003. p. 772.); para otros, el término kleine AG no constituye una nueva forma societaria sino,
más bien, la introducción de un criterio político-jurídico que conduce a la renuncia parcial a las formalidades del régimen jurídico
de las sociedades por acciones. (HÖLTER, Wolfgang; DEILMANN, Barbara y Jens BUCHTA. “Die kleine Aktiengesellschaft”. Segunda
Edición. Beck Juristischer Verlag. 2002. p. 2.)
60
La kleine AG se considera simplificada, en razón del reducido número de accionistas que forman parte de ella, debido a que sus
acciones no se inscriben en bolsa de valores. La dimensión de la sociedad, medida en términos del capital aportado, no determina
la calidad de kleine AG. (SCHMIDT, Karsten. Op.cit. Loc. cit.)
61
En las kleine AG, se podrá efectuar la separación entre el consejo de administración, la junta directiva y la asamblea de accionistas.
Es por ello por lo que esta forma asociativa puede ser utilizada como un paso intermedio hacia la sociedad por acciones abierta
(DEHMER, WiB. 1994. pp. 753 y 760).
62
Hahn, DB. 1994. pp. 1659 y 1651.
63
La kleine AG se acomoda muy adecuadamente a las condiciones de las empresas familiares. Claro que si se produjera un crecimiento
significativo en el corto plazo y la necesidad de captar mayores recursos de capital, sería necesario adquirirlo por medio de la
participación en el mercado de valores. Para ello, se requeriría migrar hacia el régimen de la sociedad por acciones abierta (Dehmer,
WiB. 1994. pp. 753 y 760). Es interesante observar cómo Alemania fue uno de los primeros países de Europa Continental en admitir
la unipersonalidad societaria. En efecto, desde 1981, se permitió la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con la
participación de un único socio (Adriaan Dorresteijn et al., European Company Law 20. 1995.)
64
La kleine AG se ha establecido en los últimos años como una alternativa a la forma societaria tradicional y dominante en Alemania
que no es otra que la sociedad de responsabilidad limitada (GmBH). Así, mientras que en 1990 existían tan solo 2685 AGs, en
1995, se incrementó el número de estas sociedades a 3780; en 1996 a 4430; en 1997 a 4548 y en 1998 a 5468. (Deutsche Bundesbank,
Kapitalmarktstadistik von Februar 1999, Beiheft zum Monatsbericht. pág 2; Hansen, AG Report. 1999. p. 67).
65
El art. 3 § 1 euro EG v. 9.6.1998 introdujo en la legislación alemana la figura del capital mínimo. Según el artículo 7 de la Ley
de Sociedades por Acciones (AktG), “el capital de una AG no podrá ser menor de 50.000 euros.” La exigencia de capitalización
mínima en las sociedades por acciones de pequeñas dimensiones (kleine AG) constituye una de sus mayores deficiencias (HÖLTER,
Wolfgang; DEILMANN, Barbara y Jens BUCHTA. “Die kleine Aktiengesellschaft” Op. cit. 107.)

83
THEMIS 59 jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia, ya permita el cumplimiento de las obligaciones que
Revista de Derecho
reseñada. La comparativa rigidez de las normas el ordenamiento jurídico impone en materia de
societarias alemanas ha dado lugar a que los información contable y fiscal” (Artículo 141)68.
empresarios migren masivamente hacia otros
países donde son acogidos por regímenes más Como puede apreciarse la solución legislativa
favorables. Así, está comprobado empíricamente española es diferente de la alemana –y también
que los inversionistas alemanes tienden cada vez de la francesa–, por cuanto simplifica el tipo de la
con mayor frecuencia a constituir sociedades en el sociedad de responsabilidad limitada y no el de la
Reino Unido bajo la forma de la compañía privada sociedad por acciones o anónima. Esta escogencia
de responsabilidad limitada (private limited da lugar a menores ventajas comparativas, dado
company)66. el hecho de que el régimen continúa sujeto a
una estructura de capital menos flexible que la
B. España propia de las especies asociativas por acciones.
Además, el legislador español ha mantenido
El régimen societario español también fue objeto diversas restricciones, cuya presencia hace poco
de una importante reestructuración para hacerla conveniente el tipo, si se le compara con las normas
más favorable para los pequeños y medianos de los otros países mencionados. Así, por ejemplo,
empresarios. Aunque la legislación de sociedades se establece la exigencia formalista según la cual la
de responsabilidad limitada había sido objeto de sociedad de Nueva Empresa no puede constituirse
una modificación general en 1995, las presiones n i funcionar con más de cinco socios69. De igual
competitivas forzaron al legislador español forma, se introducen reglas relativas a cifras
a expedir una nueva norma para reducir las mínimas y máximas de capital (artículos 135 a 137)
formalidades y disminuir el ámbito de preceptos y se imposibilita la participación de socios que no
imperativos para las sociedades de pequeñas tengan la calidad de personas naturales.
dimensiones. Fue así como en 2003 se expidió
la ley 7 sobre sociedades de Nueva Empresa. Se C. Francia
trata de compañías de responsabilidad limitada
sometidas a requisitos menos exigentes de los El ordenamiento francés, cuyo régimen societario
que existían para esa forma asociativa bajo la ley podría considerarse hasta hace unas décadas
del 95. como uno de los sistemas tradicionales de Europa
continental, ha evolucionado favorablemente
Entre las características fundamentales de esta hacia pragmáticas concepciones. Claro que
nueva forma asociativa está la posibilidad de este cambio de orientación no se ha dado
su constitución unipersonal, la posibilidad de por generación espontánea. Su origen puede
constitución por medio del Documento Único encontrarse en las directivas comunitarias,
Electrónico, la supresión del libro de registro de inspiradas, sin duda, en el interés de actualizar
socios, la simplificación de los órganos de dirección las normas legales de cada país para ponerlas
y gestión y la posibilidad de objeto genérico67. a tono con orientaciones progresistas y de
Por lo demás, la sociedad de Nueva Empresa vanguardia. Otro aspecto que ha incidido en la
ofrece la ventaja fundamental consistente en la actualización de la legislación societaria francesa
simplificación en el cumplimiento de obligaciones es la relativa libertad de establecimiento de las
contables. En efecto, la contabilidad en esta forma sociedades dentro del territorio de la Unión
asociativa puede llevarse, en los términos que Europea. La naciente competencia entre las
señale el reglamento, “de acuerdo con el principio legislaciones societarias europeas ha comenzado
de simplificación de los registros contables a mostrar resultados concretos a partir de ciertas
de forma que, a través de un único registro, se interpretaciones jurisprudenciales desarrolladas

66
En el ámbito estadístico, la compañía privada de responsabilidad limitada propia del sistema societario británico (Private limited
company) alcanzó el 15% de participación en el mercado alemán en el año 2005. A partir de la expedición de la sentencia Inspire
Art hasta finales del 2005 se llegó a un número de 20.000 nuevas Ltd (británicas) constituidas por empresarios alemanes (Niemeier,
ZIP 2006, 2237, 2250. Actualmente se debate un proyecto de ley “Zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung des
Missbräuches” (MoMiG), que pretende convertir a la GmbH en una forma societaria más competitiva frente a la Ltd británica. “La
constitución de una sociedad con responsabilidad limitada será en Alemania esencialmente rápida y fácil” (Zypriess, Pressemitteilung
v. 23.5, 2007).
67
Según lo ha sostenido la doctrina, en el artículo 132 de la Ley 7 de 2003, “se establece un objeto social amplio y de carácter
genérico, cuya función no es otra que la de permitir una mayor flexibilidad para el desarrollo de actividades económicas diferentes,
sin necesidad de tener que acudir a continuas modificaciones estatutarias. Esta decisión obedece a una realidad constatable,
que no es otra que la del carácter cambiante de los pequeños negocios durante sus primeros años de actividad. Además, un
objeto social así definido permite facilitar la calificación e inscripción de la escritura de constitución de la Nueva Empresa”. (MORA
ALARCÓN, José Antonio y Luis Miguel MORA ALARCÓN. Op. cit. p. 354.)
68
Ibid. p. 371.
69
Se trata, como se ha afirmado con acierto, del establecimiento de un “numerus clausus ab initio”. (Ibid. p. 354.)
84
por la Corte Europea de Justicia en materia de elementos beneficiosos de las sociedades de THEMIS 59
Revista de Derecho
nacionalidad y establecimiento de sociedades. capital, con un acentuado intuitus personae, que
En particular, luego de la célebre sentencia de hace muy propicia su utilización para negocios
Centros v. Erthvers-og70 los empresarios del familiares o para otros emprendimientos de
antiguo continente disponen de la opción de pequeñas y medianas dimensiones75.
escoger la legislación societaria más conveniente
a sus intereses71. Como es normal dentro de las tendencias
más avanzadas, la sociedad por acciones
Aparte de la incidencia del programa de simplificada puede ser constituida y funcionar
armonización de las leyes societarias, Francia con un solo accionista. Nada diferente podría
ha aportado también sus propios desarrollos esperarse, luego de cumplidos más de quince
al derecho societario. Uno de los avances más años de vigencia de la duodécima directiva
sugestivos de los últimos tiempos ha sido el de comunitaria, en materia de sociedades de capital
la denominada sociedad por acciones simplificada unipersonales. Esta circunstancia también la hace
(SAS). Esta subespecie asociativa, creada mediante particularmente idónea para la organización
ley del 3 de enero de 1994 y modificada más de grupos de sociedades, debido a que facilita
adelante en 1999 y 2001, se ha convertido en una una estructuración simple y ligera de filiales
opción asociativa de reveladoras ventajas para íntegramente controladas. La legislación brasileña,
los empresarios de ese país72. Las características desde la expedición de la Ley 6.404, ha permitido
simplificadas del tipo implican que su regulación la existencia de las denominadas “subsidiarias
queda, en general, sujeta a las pautas contractuales integrales,” en las que evidentemente el único
que sus asociados escojan73. Así, las reglas legales accionista es la sociedad matriz76.
de la sociedad anónima serán aplicables sólo en la
medida en que no se hubiere pactado cosa distinta Las anteriores razones, sumadas a la tradicional
en los estatutos sociales. Es decir que tienen, por estrechez de los moldes societarios previstos en
lo común, carácter meramente dispositivo. No las legislaciones latinoamericanas, recomiendan
en vano ha sido denominada por Cozian y otros la introducción de una modalidad asociativa
autores como sociedad-contrato74. Es precisamente nueva. Las disposiciones procuran continuar el
esta característica la que permite conjugar los ejercicio de actualización normativa que se ha

Francisco Reyes Villamizar


70
Sentencia C-212 del 9 de marzo de 1997.
71
Bajo la antigua doctrina de la sede real, el criterio decisivo para establecer la legislación aplicable a una compañía lo constituye el
asiento principal de sus negocios, determinado por el territorio en que se encuentre su oficina principal. Esta doctrina contradice,
en forma notoria, la de los asuntos internos (internal affairs doctrine) prevaleciente en los Estados Unidos, por cuya virtud las normas
que rigen el funcionamiento interno de una sociedad son las del Estado previsto como domicilio principal en sus estatutos. Esta
divergencia doctrinaria, que a primera vista puede parecer inocua, dificultaba sobremanera la posibilidad de que los empresarios
europeos seleccionaran a su arbitrio las normas jurídicas más deseables para la regulación de los asuntos internos de la sociedad. La
referida sentencia ha permitido que los europeos también avancen hacia un mercado de leyes de sociedades. (REYES VILLAMIZAR,
Francisco. “Derecho Societario en Estados Unidos, Introducción Comparada”. Tercera Edición. Bogotá: Legis. 2006. pp. 42 y 43.) Para
McCahery, tanto el caso de Centros como los de Uberseering e Inspire Art podrían dar lugar a una competencia entre las distintas
naciones europeas en relación con las normas societarias expedidas por sus órganos legislativos. (“Limited Partnership Reform in
the United Kingdom”. En: European Business Organization Law Review 5. 2004.)
72
“La ventaja esencial de esta nueva forma consiste en escapar casi por completo a las reglas de orden público que gobiernan
las asambleas de accionistas y los órganos de administración y de dirección de las sociedades anónimas. La sociedad presenta,
en consecuencia, una gran flexibilidad para su organización y funcionamiento, en beneficio de la eficacia relacionada con la
concesión de personalidad jurídica y la consecuente restricción en la responsabilidad de los asociados hasta el monto de sus
aportes.” (GUYON, Yves. Op.cit. p.116.)
73
Mediante esta forma asociativa, el legislador francés procuró relevar a los empresarios que la utilicen de la rigidez normativa propia
de la regulación de las sociedades anónimas. “La vida de la sociedad anónima está regulada por un Derecho de orden público de
una gran rigidez, que define en el mayor detalle la composición, los poderes de los órganos de dirección, el status de sus accionistas,
los procesos de convocación y realización de asambleas de accionistas y sus modos de deliberación. El carácter imperativo del
funcionamiento de la sociedad anónima se denunció como un freno al desarrollo de las empresas y a la conformación de grupos
de sociedades. Ante la imposibilidad de redactar los estatutos según sus propias necesidades, los asociados son condenados a
recurrir a convenios de accionistas donde la validez jurídica es frecuentemente incierta. Dentro del contexto internacional, donde
las sociedades pueden establecerse libremente y las exigencias jurídicas se limitan al mínimo, las sociedades francesas sufrían de
una minusvalía en relación con sus competidoras europeas.” (MASQUELIER, Frédéric y Nicolas Simon DE KERGUNIC. “Société par
accions simplifiée, création, gestion, évolution”. Cuarta edición. Dalloz-Sirey. 2005.
74
COZIAN, Maurice ; VIANDIER, Alain y Florence DEBOISSY. “Droit des sociétés”. Decimoctava edición. Litec. 2005. p. 365.
75
Es por ello por lo que Guyon advierte que “esta forma asociativa no debe ser utilizada sino por sujetos que se conozcan, se tengan
confianza y compartan objetivos precisos (...). Ella facilita también la organización de grupos...” GUYON, Yves. Op.cit. p.117. En
palabras de Cozian, “la intención del legislador es, en efecto, de asegurar el carácter cerrado de la sociedad, de conformidad con el
elemento intuitus personae que se supone caracteriza las relaciones de los asociados entre sí”. (COZIAN, Maurice; VIANDIER, Alain
y Florence DEBOISSY. Op.cit. p. 366.)
76
Según el artículo 251 de la Ley 6.404, “la compañía puede ser constituida, mediante escritura pública, teniendo como único
accionista a una sociedad brasileña”. Y más adelante se agrega en la misma norma que, “Una compañía puede convertirse en
subsidiaria integral mediante la adquisición por una sociedad brasileña de todas sus acciones …”
85
THEMIS 59 venido cumpliendo hace décadas en los países de entre las partes. No hacerlo da lugar a una
Revista de Derecho
América Latina. reglamentación que podría resultar demasiado
laxa e implicar dificultades interpretativas por
Para el caso colombiano, conviene enfatizar en los vacíos que podrían presentarse. La doctrina
que el gran avance de la reforma societaria de extranjera advierte sobre estos riesgos. Se ha dicho
1995 consistió en la admisión de la empresa con acierto que, en aras de alcanzar la flexibilidad
unipersonal de responsabilidad limitada, debido que caracteriza a esta clase de estatutos
a la flexibilidad de la normativa mediante la cual societarios, debe sacrificarse en alguna medida el
ella se introdujo. Con todo, debe admitirse que, carácter detallado de la regulación normativa. Es
transcurrida más de una década luego de la por ello por lo que si las partes se proponen variar
mencionada reforma legislativa, se justifica hoy la estructura de gestión de la compañía ante lo
dar un paso adicional que reconozca las nuevas que está previsto supletoriamente en la norma,
realidades empresariales. Es por ello por lo que la deben pactarlo de manera detallada en el contrato
regulación que se propone recoge las tendencias social. De no hacerlo, asumirán el riesgo de incurrir
más avanzadas en materia de derecho societario, en conflictos futuros77.
a fin de introducirlas en el ámbito jurídico local,
mediante un proceso de adaptación en el que Dentro de las innovaciones más relevantes que
deben efectúarse las necesarias concordancias se proponen en el proyecto debe resaltarse la
tanto frente a las reglas contenidas en el código posibilidad de creación por acto unipersonal, la
de comercio, como en relación con las de la ley 222 constitución por documento privado, el carácter
de 1995. constitutivo de la inscripción en el registro
mercantil, la limitación de responsabilidad por
VI. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY SO- obligaciones sociales –incluidas las derivadas
BRE SOCIEDADES SIMPLIFICADAS de impuestos y obligaciones laborales–, la
posibilidad de desestimación de su personalidad
Como se ha dicho reiteradamente, uno de los jurídica en hipótesis de fraude o utilización
principios que inspiran al proyecto de ley es el abusiva, la posibilidad de objeto indeterminado,
de permitir la más amplia autonomía contractual término de duración indefinido, amplia libertad
en la redacción del contrato social. El concepto en la organización de la sociedad, abolición de
de sociedad-contrato representa la idea cardinal la revisoría fiscal obligatoria, clasificación de
bajo la cual se establece toda la regulación de la acciones, voto múltiple, abolición de la pluralidad
sociedad por acciones simplificada. Se trata de para quórum y mayorías decisorias –incluidas
permitirle a las partes definir del modo más amplio las reuniones de segunda convocatoria–,
las pautas bajo las cuales han de gobernarse las la posibilidad de renunciar al derecho a ser
relaciones jurídicas que surgen de la sociedad. convocado a reuniones de la asamblea, regulación
Así, las normas contenidas en la norma propuesta específica de la teoría del abuso del derecho
tendrían un carácter eminentemente dispositivo, en determinaciones de asamblea –incluidos los
de manera que podrían ser reemplazadas por abusos de mayoría, minoría y paridad–, votación
otras previsiones pactadas por los accionistas. por principio de simple mayoría, libertad de
proporción entre capital autorizado y suscrito,
Claro que, a falta de pacto expreso de las partes, plazo amplio de dos años para el pago del capital
se proponen reglas aplicables de modo supletorio. sin sujeción a proporción definida de cuota inicial,
Son ellas, en primer lugar, las contenidas en el amplia efectividad de acuerdos de accionistas –
texto mismo del proyecto; en segundo término, incluida la posibilidad de hacer valer la ejecución
las propias de las sociedades anónimas contenidas específica de las prestaciones pactadas–, supresión
en el estatuto correspondiente. La invocación de prohibiciones a los administradores sociales
de estas últimas ocurre por vía de remisión, de y de los límites para la distribución de utilidades,
modo que, en lo no previsto expresamente para posibilidad de arbitramento para resolver todos
las sociedades por acciones simplificadas, habrán los asuntos, incluidas las acciones de impugnación
de aplicarse los preceptos que gobiernan el de determinaciones de asamblea o junta directiva.
funcionamiento de las sociedades anónimas.
De otra parte, el texto recoge la orientación
Es bueno advertir que el sistema parte de la base del régimen francés en el reconocimiento del
de una negociación adecuada de cláusulas entre elemento intuitu personae que podrían asumir
las partes. Vale decir, que los acuerdos de inversión estas formas asociativas. Para este efecto, se
que se procuren alcanzar por medio de esta forma permite estipular estatutariamente restricciones
asociativa, requieren una detenida negociación a la libre negociación de las acciones que van

77
BAINBRIGE, Stephen. “Corporation Law and Economics”. Foundation Press. 2002.
86
más allá del simple derecho de preferencia, simplificada sea absorbida por otra sociedad que THEMIS 59
Revista de Derecho
como son las relativas a la autorización previa detente más del 90% de las acciones de ésta.
de las enajenaciones de acciones, la exclusión
de accionistas por disposición estatutaria o por La simple lectura del articulado permite verificar
cambio de control respecto de una sociedad que no se trata de un simple retoque cosmético de
accionista, así como la imposibilidad de transferir la legislación vigente. La propuesta apunta a una
acciones durante un término máximo de diez transformación radical de muchas de las estructuras
años. En materia de disolución, se procura legales vigentes con el fin de ponerlas a tono con
atenuar el impacto de la causal de disolución por las concepciones contemporáneas y, sobre todo,
pérdidas mediante la concesión de un término con las necesidades de los empresarios. Se trata, en
de enervamiento de dos años, que se cuenta a
esencia, de facilitar la creación y el funcionamiento
partir de la fecha en que se reúna la asamblea de
de nuevas sociedades, de favorecer la innovación
accionistas para reconocer el hecho que origina
empresarial y de mejorar la competitividad
la causal. De igual forma, se flexibiliza el proceso
del sistema económico. En nuestros sistemas
liquidatorio, al sujetarlo al trámite previsto para
jurídicos es necesario avanzar con prontitud hacia
la liquidación del patrimonio de sociedades de
nuevos horizontes normativos. En una era de
responsabilidad limitada, vale decir, sin que sea
necesario agotar el trámite de presentación y comunicaciones inmediatas, donde la información
aprobación de inventario a que alude el artículo y el conocimiento están al alcance de la mano,
233 del código de comercio. Se propone regular, no es sensato esperar –como casi siempre ha
por primera vez en la legislación colombiana, la ocurrido–, a que transcurran décadas antes de
operación de enajenación global de activos, con introducir reformas indispensables, cuya eficacia
el propósito de someterla a aprobación de la se ha demostrado en varios países extranjeros. Por
asamblea y otorgarles a los accionistas ausentes y el prurito de defender concepciones dogmáticas y
disidentes un derecho de retiro equivalente al que anacrónicas, podría retrasarse la puesta en práctica
existe en las operaciones que se cumplen por vía de un sistema societario que, de adoptarse con
de fusión o escisión. Por lo demás, se contempla un rapidez, promete resolver buena parte de las
procedimiento abreviado para aquellos procesos inquietudes y dificultades que deben enfrentar los
de fusión en los que una sociedad por acciones empresarios de hoy.

Francisco Reyes Villamizar

87