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Ahora bien, cuando hablamos de salud pública, hacemos alusión a una cualidad
determinada de vida, en cuanto al mantenimiento de una salud optima de la
población, para que puedan llevar una vida sana en sociedad, Dicha salud ha de
verse resquebrajada afectada, perjudicada cuando el organismo recibe sustancias
nocivas, en el caso concreto: “las drogas”.
Sin embargo existe en nuestro país un tráfico ilícito de drogas. En efecto existe un
mercado emergente de drogas licitas, en primera línea, hacemos alusión al alcohol
y al tabaco, cuya producción es de índices cuantitativos notables.
TIPO BÁSICO.
Art.296: PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS.
El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos
de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al
artículo 36°, incisos 1), 2) y 4).
El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento
veinte a ciento ochenta días-multa.
El que introduce al país, produce, acopie, provee, comercialice o
transporte materias primas o sustancias químicas controladas o no
controladas, para ser destinadas a la elaboración ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en la
maceración o en cualquiera de sus etapas de procesamiento, y/o
promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con
sesenta a ciento veinte días-multa.
El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para
promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
Según Dr. LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES y Dra. MARÍA DEL
CARMEN GARCIA CANTIZANO. Derecho Penal Parte especial. Editorial San
Marcos, sexta edición 2013. Pag.527 nos dicen. “El Bien jurídico protegido en el
tráfico ilícito de drogas es la salud pública, en el cual está, a su vez enmarcado
en el Código Penal en los delitos contra la seguridad pública. Por tanto nos
encontramos ante un bien jurídico macrosocial: la salud pública. Es necesario
indicar que no todos los delitos establecidos en la Sección II- Tráfico ilícito de
drogas- protegen la salud pública, sino que hay disposiciones en las que el bien
jurídico protegido es la libertad personal- Arts.296-C y 301 CP-, por lo que dichas
disposiciones, para mantener una mejor sistemática, deberían estar contenidas
en los delitos contra la libertad personal; en todo caso; se podría sostener que se
protege la salud pública pero de una manera indirecta”.
Según Alonso Raúl Peña Cabrera. Derecho Penal Especial tomo es tercera
edición enero 2016, editorial moreno s.a. lima Perú. Pag.54-58 nos dice: “La
legislación peruana al tipificar los delitos de tráfico ilícito de drogas regula una
serie de conductas de disvalor antijurídico como la producción, elaboración,
tráfico, comercialización y micro comercialización, todas ellas se caracterizan por
recaer sobre unas sustancias, productos u objetos peligrosos para la salud, o
incluso la vida de las personas. En efecto la relación jurídico penal de todos los
hechos responde a la necesidad de proteger estos bienes también frente ante
estos riesgos derivados del uso o consumo de estos productos.”
La concreción del bien jurídico de los delitos relativos al tráfico ilícito de drogas ha
estado sometida a polémicas, habiéndose señalado como protegido el interés del
Estado, el controlar el tráfico de aquellas sustancias los intereses culturales o
morales. Sim embargo aun reconociendo que los intereses citados pueden
resultar protegidos, en la salud pública, para cuya tutela ha sido diseñado el
conjunto de preceptos con la normatividad penal señala. Empero con ello
podemos decir muy poco al invertirse otros intereses jurídicos tutelados, que de
forma encubierta el Estado proyecta con la penalización de estos
comportamientos prohibidos.
Es para ello que para algunos autores, la salud como bien jurídico protegido se
independiza en definitiva de tutela propia que la salud individual tiene reconocida,
configurándose como un ente a la tendencia de abstracción que proyectar su
protección sobre el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan
y fomenten la salud.
Es importante que al penalizar las conductas delictivas del Tráfico ilícito de drogas
se busca a través de la legislación proteger al colectivo social de un mal potencial.
Es por ello que se afirma que se trata de u delito de peligro abstracto debido a
que no tutelan un bien o derecho completo sino de la posibilidad de que la salud
se ve por cualquiera de las conductas típicas.
Diez Repolles es de opinión que en los delitos de tráfico ilícito de drogas se
protege como bien jurídico la salud pública, pero no entendida como un daño
directo a la Salud sino la perdida de la autonomía personal del consumidor. Lo
cual se concreta en una pérdida de la libertad. De igual forma existen posturas
que critican un exagerado paternalismo del Estado, del proteger la salud pública
en el tráfico ilícito de drogas, en razón de la autonomía de la salud cuyo calificativo
de pública no atañe en sentido estricto más que la plural afección que representa
dichos delitos de peligro para la colectividad pero en que sustancia contrae a la
tutela de salud individual.
En conclusión, para los alumnos de este trabajo es: “El bien jurídico protegido en
el tráfico ilícito de drogas es la salud pública, lo cual esta, a su vez, enmarcado
en el código penal en los delitos contra la seguridad pública. Por tanto nos
encontramos ante un bien jurídico macrosocial, la salud pública”.
Según Dr. LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES y Dra. MARÍA DEL
CARMEN GARCIA CANTIZANO. Derecho Penal Parte especial. Editorial San
Marcos, sexta edición 2013. Pag.528-531 nos dicen. “La cuestión central estriba
en determinar que se entiende por droga, en cuanto objeto material de este delito.
A este respecto, se considera droga, cualquier sustancia que,
independientemente, de su utilidad terapéutica, actúa sobre el sistema nervioso
central modificando la conducta del individuo, pudiendo crear, tras su uso
continuo, una farmacodependencia”.
Pero hay que precisar que el código penal nos castiga toda promoción,
favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, sino solo aquellos
comportamientos que se realizan mediante actos de fabricación o tráfico o que
consistan en su posesión con dicho fin.
La posesión se castiga solo si tiene por finalidad el tráfico, de tal forma que no es
la tenencia en sí de la droga la conducta incriminada, sino su preordenación al
tráfico. Por tanto, se excluye del tipo penal la posesión de drogas para el propio
consumo. Sin embargo, en algunos casos será difícil determinar cuándo la
posesión de droga es para el consumo y cuando para el tráfico, no obstante,
existirá el primer supuesto si es que se cumplen los requisitos del artículo 299 CP.
Por tanto, en el Código penal se castiga la promoción, favorecimiento o facilitación
del consumo ilegal de drogas, siempre que estos comportamientos se realicen
mediante actos de fabricación, tráfico o posesión para el tráfico.
Según Alonso Raúl Peña Cabrera. Derecho Penal Especial tomo es tercera
edición enero 2016, editorial moreno s.a. lima Perú. Pag.52 nos dice: “El tráfico
ilícito de drogas es un delito de grandes repercusiones que se reflejan en las
estadísticas nacionales asociadas a la criminalidad. Sobre todo en los actos de
producción y comercialización de drogas ilegales. Además del comercio ilegal de
los insumos para la elaboración de drogas así como la legislación de dinero o
bienes provenientes de Tráfico ilícito de drogas.”
En el Código penal en la sección segunda del capítulo tercero del título decimo
de la parte especial trae previsto y sancionado el delito de tráfico ilícito de drogas
incluyendo dentro de los delitos contra la salud pública es decir lo que se protege
sustancialmente son los intereses sociales como la vida, la libertad, el patrimonio
y la seguridad dentro de la colectividad.
Sin embargo las normas penales solo pueden conseguir un mínimo de eficacia
preventivo, si la prevención general intimatoria no va acompañada de otras
medidas jurídicas y sociales de finalidad primordialmente preventiva especial,
racionalizadora y terapeuta.
Internamente en el Art. 296° del Código Penal, podemos reconocer cuatro
conductas delictivas, cada una con características propias. El primer párrafo de
dicho dispositivo criminaliza la promoción, favorecimiento y facilitación del
consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. El comportamiento descrito
consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas.
Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga. Catedrático de Derecho Penal. Pag2 nos
dice” Las conductas tipificadas tienen estructura y características diferentes. Es
así que el supuesto regulado en el párrafo primero es una hipótesis de peligro
concreto. En cambio, los actos tipificados en el párrafo segundo están
configurados como una conducta de peligro abstracto. Y las consideradas en los
párrafos tercero y cuarto constituyen la criminalización autónoma de formas
específicas de participación y de actos preparatorios”.
2.2.2 SUJETOS
SUJETO ACTIVO
SUJETO PASIVO
Según Lamas Puccio, Luis. El tráfico ilícito de drogas en el nuevo Código Penal.
Cultural Cuzco, Lima, p. 54.
El Sujeto activo del delito puede serlo cualquier persona, por lo que nos encontramos
ante un delito común. Sujeto pasivo lo es la colectividad, asumiendo su
representación el Estado.
Según Dr. LUIS ALBERTO BRAMONT ARIAS TORRES y Dra. MARÍA DEL
CARMEN GARCIA CANTIZANO. Derecho Penal Parte especial. Editorial San
Marcos, sexta edición 2013. Pág. 528 nos dice que el sujeto activo puede ser
cualquier persona y el sujeto pasivo es la colectividad
Por su parte los actos de posesión de drogas con fines de tráfico ilícito
configuran una hipótesis de peligro abstracto, la comercialización de
materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas toxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas aparece como la
criminalización autónoma de actos preparatorios. Los actos de tenencia
se sitúan en un estado anterior a la consumación, sistemática seguida por
las convenciones internacionales. (Cabrera, 2016).
El comportamiento en los verbos rectores consiste en promover, favorecer o facilitar,
el consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico, o en poseer
tales sustancias con este último fin.
Por actos de fabricación se entiende cualquier proceso de elaboración mecánico o
químico sin excluir la simple adición de una sustancia a otra u otras. Dado que solo
se fabrica cuando se obtiene drogas de una o más materias.
Este delito se encuentra descrito en el segundo párrafo del artículo 296º. Esta
hipótesis típica criminaliza únicamente los actos de posesión de drogas
destinadas para el tráfico o comercio ilegal.
Por tanto, carecen de tipicidad y relevancia penal, la droga fiscalizada que se
posee con afán de colección, de instrucción o para ser donada; o la que se tiene
en custodia. Además, la fórmula utilizada por la legislación nacional hace
también atípicas la posesión de drogas en cantidades equivalentes a una dosis
personal, así como su tenencia en cantidades superiores (dosis de
aprovisionamiento), siempre, claro está, que no estén reservadas para su tráfico
ilícito.
En el delito previsto no solo se requiere tener la mercadería, sino que
debe hacerlo con el fin específico que señala la ley, el de su
comercialización, Cuando la tenencia responde a cualquier otro fin y el
objeto de ella fueran estupefacientes, la acción resulta punible. (Nuñez,
2008, pag. 348).
El tercer párrafo del artículo 296º regula una compleja estructura delictiva. En
dicha disposición se consideran punibles diferentes conductas que tiene como
elemento común, el estar vinculadas al suministro y expendio de materias
primas o insumos que se emplean en la elaboración de drogas fiscalizadas.
2.3.1. DOLO:
para que el delito se realice es necesario que el sujeto activo actué con presencia
de dolo, con la voluntad y el conocimiento de realizar el tipo penal.
En el comportamiento del primer párrafo del artículo 296º se requiere
necesariamente el dolo, pero en el caso de posesión se exige, además, un
elemento subjetivo del tipo consistente en la intención de destinar la posesión de
droga al tráfico.
Según Bramont Arias, manual de derecho penal parte especial, lima. P. 531
CAPITULO III
MODALIDADES DEL TRAFICO ILICITO DE DROGAS
3. MODALIDADES
En este sentido JESCHECK sostiene, con buen criterio y con arreglo al Derecho
alemán, que mientras “el autor comete por sí mismo o a través de otro la acción
típica o colabora en ella como coautor, el inductor
Otra posición, sería defender que la Parte Especial del Código Penal no puede
derogar por lo menos tácitamente los principios establecidos en la Parte General
y, por lo tanto, entender que es necesario mantener la distinción entre autoría y
participación también en este tipo (concepto restrictivo). En el marco de esta
concepción algunos autores proponen una interpretación de este precepto
conforme a la doctrina del domino del hecho, concluyendo que tan sólo sería autor
quien finalísimamente dominase la ejecución de los actos típicos descritos. De
acuerdo con ello el dominio se manifestaría en lo subjetivo, porque el sujeto
orienta el acto hacía la puesta en peligro de la salud pública -bien jurídico
protegido-, y en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir el desarrollo del
acto.
Tentativa acabada
Hay tentativa acabada cuando el sujeto ha practicado todos los actos ejecutivos
y no se lesiona el bien jurídico por causas independientes a la voluntad del sujeto.
Son requisitos jurisprudenciales de esta figura: a) que el sujeto no haya alcanzado
la posesión de la droga ni haya tenido de cualquier otra forma la disponibilidad de
la misma y b) que no haya mutuo acuerdo con los que sí poseen la droga.
6.1 Antecedentes
6.2 Fuentes
Inciso 3 del artículo 1° del Primer Protocolo Adicional del Acuerdo Sudamericano
de Estupefacientes y Psicotrópicos del 27 de abril de 1973, aprobado mediante
Decreto Ley 22609 del 25 de junio de 1979; y los literales e y f del artículo 8° de
la Ley Argentina 20771 que modificó el Código penal.
6.3 Sistemática
acreditar que el autor o participe del delito tenía la calidad de educador o que
ejercía una profesión sanitaria al tiempo de comisión del ilícito.
Este supuesto de agravación fue incorporado por la Ley 28002. Según el párrafo
ab initio del inciso 5, ella se configura con la venta de drogas a menores de edad.
Debe tratarse de un menor de 18 años de edad. La condición de vulnerabilidad
del destinatario, así como los mayores efectos degenerativos y costos sociales,
que produce la fármaco dependencia precoz en niños, adolescentes y jóvenes,
justifican plenamente su inclusión como agravante. La ley requiere que el agente
conozca o le sea, cuando menos, notoria la minoridad etárea de la persona a
quien vende las sustancias adictivas La operatividad del agravante no se excluye
ni anula por la solicitud de venta de drogas que haya formulado el menor al autor
del delito.
5. La pluralidad de agentes
El párrafo ab initio del inciso 6 regula como agravante la intervención conjunta
de una pluralidad de agentes en la ejecución del delito. La norma exige un
mínimo “tres o más personas”, con lo que se abandona la opción de dos
personas que se aplica en otras infracciones como el hurto, el robo o la
usurpación (Cfr. Arts. 186º, Inc.6; 189º, Inc.4; 204º, Inc.2). Esta circunstancia
alude exclusivamente a una coautoría o autoría funcional donde los
intervinientes actúan mancomunadamente y con un con dominio del hecho. Por
tanto, no hay agravante sólo en función al número plural de partícipes sean estos
instigadores o cómplices. Es importante destacar que la comisión del hecho
delictivo debe ejecutarse en la modalidad del concierto criminal y no de la banda.
Se trata de una coautoría e integración ocasional de
conmina una penalidad más severa que la prevista para el mero integrante o
asociado. En cambio, cuando el delincuente sólo se vincule con la planificación
operativa y el control de las acciones ejecutivas de otros integrantes de menor
nivel en el grupo criminal su rol será el del cabecilla.
Esta circunstancia agravante que contiene el artículo 297° in fine fue incorporada
en 1993 con la Ley 26223. En lo esencial ella exige que el agente se valga del
tráfico de drogas con la finalidad de financiar actividades terroristas. Esto es, que
utilice la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas con el objetivo de proveer
recursos económicos para la ejecución de actos u operaciones integrantes de un
proyecto terrorista. Basta, pues, que la finalidad que anime al delincuente a
realizar los actos descritos en el artículo 296° sea esa, para que el agravante se
perfeccione. Por tanto, no es necesario que el financiamiento se llegué a concretar
o que las acciones terroristas financiadas por el autor del delito se ejecuten. En
cuanto a los alcances de la expresión “actividades terroristas”, con ella se
identifican las conductas descritas por el artículo 2° del Decreto Ley 25475
7. PENALIDAD
El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover,
favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte
días-multa.
Los diferentes delitos que contempla el artículo 296° del Código Penal poseen
una penalidad común. El legislador, pues, demostrando una vez más su escaso
respeto por el principio de proporcionalidad, reprime de igual manera la venta de
drogas y la comercialización de materias primas para la elaboración de tales
sustancias adictivas. En ambos casos, como en el de posesión con fines de
comercialización, la pena aplicable es homogénea en lo cualitativo como en lo
cuantitativo. Y tampoco se toma en cuenta la mayor o menor nocividad de las
sustancias objeto del delito. Para los ilícitos mencionados, la ley establece penas
conjuntas de privación de libertad (no menor de ocho ni mayor de quince años),
de multa (no menor de 180 ni mayor de 365 días-multa), y de in habilitación
(conforme a los incisos 1°, 2° y 4" del artículo 36" del Código Penal).
CONCLUSIONES:
EL bien jurídico protegido del delito de drogas es la salud pública. Por tal se
entiende mayoritariamente la salud colectiva, que no es nada más que la suma
de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos.
Cabe destacar que este tipo de males sociales se deben combatir con el
incremento de valores dentro de la sociedad, una mejor educación, oportunidades
de progresar económicamente y una mejor calidad de vida, ya que una de las
grandes ventajas que tiene a su favor los carteles de la droga es que brindan a
todo aquel que realice el tráfico de estas sustancias, cuantiosas cantidades de
dinero, viajes al exterior y una vida llena de bienes materiales antes no poseídos.