CADERNO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Esse material será confeccionado com conceitos extraídos de site e livros.

 Sumário Direito Constitucional
Direito Constitucional.................................................................................................................... 3
Natureza: ....................................................................................................................................... 3
Conceito: ....................................................................................................................................... 3
Objeto:........................................................................................................................................... 4
Perspectiva: ................................................................................................................................... 4
Fontes do Direito Constitucional................................................................................................... 5
Concepções ................................................................................................................................... 6
1. Direito Constitucional

1.1. Natureza:

Podemos dizer que a natureza do Direito Constitucional são as

características que marcam a sua distinção com relação aos demais ramos do
Direito. Assim temos que o Direito Constitucional encontra-se dentro do Direito
Público tendo em vista que trata da relação de subordinação entre o Estado e
as pessoas; é um ramo que regula a organização do Estado e também todos
os demais ramos do Direito Brasileiro.

Podemos dizer, portanto que no campo Jurídico o Direito Constitucional é o

Direito que diz o que é Direito e no campo Político é o Direito que regulamenta
o funcionamento do Estado.

Para Konrad Hesse, O Direito Constitucional é um Direito Público atípico,

porque se diferencia dos demais ramos do direito público e ainda possui uma
hierarquia superior, tendo em vista que todos os outros direitos devem atender
as normas constitucionais.

Podemos elencar algumas características que distinguem o Direito

Constitucional dos demais ramos do Direito, tais como a supremacia do Direito
Constitucional perante as outras normas bem como a inexistência de instância
superior capas de impor o cumprimento da Constituição, o que impõe uma
configuração da própria Constituição capaz de assegurar sua observância,
mediante a independência e harmonia entre poderes (garantia imanente) e
além disso a abertura da Constituição que permite: a sua comunicação com os
outros sistema jurídicos, oferecendo-lhes uma diretriz, a persecução de
diferentes concepções e objetivos políticos, de acordo com as mudanças
sociais; e a adaptação à evolução histórica para assegurar a própria existência
e eficácia da Constituição.

1.2. Conceito:

O Direito Constitucional pode ser conceituado como a ciência responsável

por estudar interpretar e sistematizar os princípios e regras supremos do
Estado. É chamado de Direito Público Fundamental, tendo em vista que o seu
conteúdo trata da estrutura do Estado e da articulação de seus elementos.
 Para José Afonso da Silva, Direito Constitucional é o ramo do Direito
Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas
fundamentais do Estado.

1.3. Objeto:

O Direito Constitucional tem como objeto o estudo das normas

fundamentais de um ou mais Estados. Normas fundamentais são os direitos
fundamentais, a estrutura do Estado e organização dos poderes.

Podemos dizer também que é o estudo relativo a estrutura do Estado, a

forma de governo, a estruturação do poder, o estabelecimento de seus órgão,
limites de atuação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas
garantias e também as regras básicas da ordem econômica e social.

Seu conteúdo científico abrange as seguintes disciplinas:

Direito constitucional positivo ou particular ou especial: é o que tem por

objeto o estudo dos princípios e normas de uma Constituição concreta, de um
Estado determinado, compreende a sistematização e crítica das normas
jurídico-constitucionais desse Estado, configuradas na Constituição vigente,
nos seus legados históricos e sua conexão com a realidade sociocultural.

Direito constitucional comparado: é o estudo das normas jurídico-

constitucionais positivas (não necessariamente vigentes) de vários Estados,
preocupando-se em destacar as singularidades e os contrates entre eles ou
grupo deles.

Direito constitucional geral: delineia uma série de princípios, conceitos e

instituições que se encontram em vários direitos positivos, ou um grupo deles,
para classificá-los e sistematizá-los numa visão unitária; é uma ciência que visa
generalizar os princípios teóricos do direito constitucional particular e, ao
mesmo tempo, constatar pontos de contato e independência do direito
constitucional positivo dos vários Estados que adotam formas semelhantes de
governo.

1.4. Perspectiva:

Vejamos as três perspectivas mais utilizadas:

A perspectiva sociológica da constituição de Ferdinand Lassale, acredita

que existe uma constituição real, que impera em relação ao dia-a-dia, Para ele
constituição formal é aquela que está escrita, ainda se a constituição formal
não se espelhar exatamente na real, ela nada mais é do que uma folha de
papel. Marx também apresenta a versão sociológica dizendo que a constituição
só serve para reafirmar a soberania das classes dominantes.

A perspectiva política foi elaborada por Schimitt, ele dizia que a constituição
nada mais era que uma decisão política fundamental. Para ele. Seria o ato
político que daria origem à constituição e que dentro dela, haveria um conflito
entre as Leis Constitucionais e a Constituição de fato.

Por fim, temos a perspectiva jurídica é a mais aceita hoje em dia, seu
difusor for Hans Kelsen que diz que a constituição é a norma jurídica pura. É o
dever-ser, simplesmente que não busca parâmetro em nenhuma lei anterior,
nem mesmo na sociedade. A constituição exerceria o sentido lógico-jurídico, já
que serviria de pressuposto para as demais leis que surgirem e sentido
jurídico-positivo por ser uma norma positiva suprema que regula as demais.

1.5. Fontes do Direito Constitucional

Acredita-se que são cinco as fontes do Direito Constitucional, o Direito

Natural, a Constituição política, os Costumes e as Tradições, a Jurisprudência
dos tribunais e a Doutrina, essas fontes se dividem em imediatas (Constituição,
e leis de conteúdo constitucional) e mediatas (história, costumes,doutrina e
jurisprudência).

O Direito Natural é a fonte legitimadora de todo e qualquer preceito de

direito positivo.

A Constituição Política, codificada, sendo que a vontade do povo se

manifesta através do poder constituinte, é a fonte direta e principal no campo
da positividade jurídica.

Os costumes e tradições são regras firmadas do decorrer da evolução

social .

A jurisprudência dos tribunais é de suma importância nos países de

Constituição escrita onde o mais alto órgão do poder judiciário exerce a função
do intérprete máximo e guardião da Lei Magna.

A doutrina tem desempenhando papel de alta relevância para a

formação e na transformação do direito em geral.

Pode-se dizer que as fontes também se dividem em escritas e não

escritas, sendo as fontes escritas: as leis constitucionais, as lei
complementares ou regulamentares, as prescrições administrativas contidas
em regulamentos e decretos, os regimentos das casas do poder Legislativo ou
do órgão máximo do judiciário, os tratados internacionais, as normas de direito
Canônico, a legislação estrangeira, as resoluções da comunidade internacional
pelos seus órgãos representativos sempre que o Estado os aprovar ou
reconhecer, a jurisprudência, não obstante o caráter secundário que as normas
aí revestem, visto que, em rigor, a função jurisprudencial não cria Direito, senão
que se limita a revelá-lo, ou seja, a declarar o direito vigente e a doutrina.

1.6. Concepções

As Concepções da Constituição

A problemática da teorização do Constitucionalismo Moderno, intensificada a

partir da promulgação da Constituição Estadunidense de 1776 e da Declaração
Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, adquiriu veio central
da teoria do Direito nos últimos duzentos anos.

A reverberação liberal destas Cartas de Direitos em vários outros documentos

escritos, ainda que não apenas escritos, consolidou na Constituição o caráter
de “Lei Fundamental dos Estados”, fazendo com as mesmas se tornassem
instrumentos normativos supremos das sociedades nacionais[9].

Sobre esta nova dinâmica, gerou-se uma produção dogmática intensa que
absorveu esta realidade e passou a construir vários sentidos, conceitos e
explicações para o fenômeno Constituição.

Sob essa perspectiva, as grandes correntes filosóficas e doutrinais

enumeraram uma diversidade de entendimentos e explicações para a
Constituição, na qual, para os fins deste estudo, limitam-se em seis: a) a
concepção jusnaturalista; b) a concepção sociológica; c) a concepção política;
d) a concepção culturalista; e) a concepção positivista; e f) a concepção pós-
positivista.

3.1. A concepção jusnaturalista

No início da formação das Constituições Modernas, quando nascem os
primeiros Estados de Direito, a Constituição era identificada como uma ordem
normativa idealizada, garantindo, na esteira do liberalismo, determinados
direitos de liberdade e prescrevendo a divisão dos Poderes, numa organização
mínima para o Estado[10].

O jusnaturalismo apresenta como norte a existência de conteúdos prévios à

formação da Constituição e que pela centralidade que a mesma possui em
relação ao restante do ordenamento deveriam estar presentes nela. Ingo
Wolfgang Sarlet explica e contextualiza, sob o ponto de vista dos direitos
fundamentais, o surgimento desta realidade.

“A partir do século XVI, mas principalmente nos séculos XVII e XVIII, a doutrina
jusnaturalista, de modo especial por meio das teorias contratualistas, chega ao
seu ponto culminante de desenvolvimento. Paralelamente ocorre um processo
de laicização do direito natural, que atinge seu apogeu no iluminismo, de
inspiração jusracionalista.”[11]

Bobbio, por sua vez, analisando os direitos do homem e sua incorporação às

recém criadas Declarações de Direitos do século XVIII, bem como a
importância destes na caracterização destas Declarações no âmbito de cada
Estado (Constituição), explica que a corrente do Direito Natural é a
fomentadora desta concepção de Direito, a corrente jusfilosófica que procura
legitimar a garantia de determinados direitos perante o Estado.

“A doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista, a qual –

para justificar a existência de direitos pertencentes ao homem enquanto tal,
independente do Estado – partira da hipótese de um estado de natureza, onde
os direitos do homem são poucos e essenciais: o direito à vida e à
sobrevivência, que inclui também o direito à propriedade; e o direito à liberdade
que compreende algumas liberdades essencialmente negativas. Para a teoria
de Kant – que podemos considerar como conclusão dessa primeira fase da
história dos direitos do homem, que culmina nas primeiras Declarações de
Direitos não mais enunciadas por filósofos, e portanto sine império, mas por
detentores do poder de governo, e portanto cum império – o homem natural
tem um único direito, o direito de liberdade, entendida a liberdade como
‘independência em face de todo constrangimento imposto pela vontade de
outro’, já que todos os demais direitos, incluídos o direito à igualdade, estão
compreendidos nele.”[12]
 De forma mais direta e voltada para as Constituições, Jorge Miranda conduz
sua lição a respeito da concepção jusnaturalista da Constituição no intuito de
demonstrar que a grande intenção desta teoria é criar uma subordinação do
Estado ao Direito natural.

“... a Constituição como expressão e reconhecimento, no plano de cada

sistema jurídico, de princípios e regras de Direito natural (ou de Direito
racional), sobretudo dos que exigem o respeito dos direitos fundamentais das
pessoas; a Constituição como meio de subordinação do Estado a um Direito
superior e, de tal sorte que, juridicamente o poder político não existe senão em
virtude da Constituição;”[13]

O jusnaturalismo possui como principal característica o fato de o Direito não ser

proveniente de uma convenção humana. Desta forma, a Constituição deve ser
observada como um conjunto normativo que assimila normas pré-existentes
não provenientes da vontade humana, que tem a função de apenas as
declararem, já que a existência destes Direitos é pretérita, proveniente da
razão humana[14].

Seguindo esta ordem na tentativa minimamente de compreender o Direito

natural, Del Vecchio o apresenta como sendo o “... nome que se designa, por
tradição muito antiga, o critério absoluto do justo.”[15] Segundo Miguel
Reale[16], Del Vecchio estabelece, como forma de caracterizar o que seja este
absoluto, o fato de o homem poder atingir um conceito de Direito que
representa algo de inamovível e imanente, algo da própria consciência.

3.2 A concepção sociológica

A Constituição observada sob o ponto de vista da concepção sociológica

relaciona-se principalmente ao fator de realização da mesma no seio da
sociedade. Regina Maria Rerrari explica que “O conceito ou concepção
sociológica de Constituição preocupa-se em procurar onde a norma
constitucional busca sua energia.”[17].
Um dos primeiros a teorizar a capacidade de interferência das Constituições,
como documentos jurídicos, sobre a sociedade foi Ferdinand Lassalle. Para o
autor as teorias jurídicas estão limitadas a descrever exteriormente como
surgem as Constituições e o que estão aptas a produzir de efeito.

A explicação de Lassalle parte do pressuposto de que existem forças sociais,

denominadas pelo autor como “fatores reais de poder”[18], que regem e
estabelecem de fato como é a realidade e a interferência destes fatores na
sociedade, ou seja, o autor entende que determinadas parcelas da sociedade,
geralmente organizadas, exercem tamanho poder sobre o todo social e sobre
suas decisões, que chegam ao ponto de determinar o conteúdo das normas
jurídicas e, por conseqüência, em um Estado de Direito, a atuação das
instituições políticas.

Por conclusão, essa idéia faz com que os fatores reais de poder determinem a
realidade e, por conseqüência, faz com as coisas “... não possam ser mais do
que são e como são”[19].

Assim, o que prescreve uma Constituição escrita de nada vale se as forças

reais que atuam em uma sociedade, não estiverem de acordo com o que ela
prescreve. Segundo o autor, isso leva a Constituição escrita a não ser mais do
que uma mera folha de papel.

Konrad Hesse, em sua clássica obra “A Força Normativa da Constituição”,

explica que Lassalle tem por tese fundamental o fato de que as “... questões
constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas.”[20] A
inspiração de Lassalle baseia-se na realidade histórica, que vem determinando
que a força, exercida por aqueles que estão do lado de “cima” das relações de
poder, mostra-se, freqüentemente, maior que a força da norma jurídica,
fazendo com que a norma se amolde as relações de poder da sociedade.

Esta tese também é percebida pela concepção marxista de Direito e de

Constituição. Neste ponto, é importante mencionar que José Afonso da Silva e
Nery Ferrari apresentam a concepção marxista de Constituição como sendo
uma das concepções sociológicas. O Estado e o Direito “São produto da
divisão da sociedade em classes antagônicas e constituem um instrumento nas
mãos da classe dominante dentro do tipo dado de relações de produção.”[21]
“O direito, como a moral, a religião, a arte ou a linguagem, é sempre uma
superestrutura: trata-se do direito feudal ou do direito burguês, ele sempre
reflete uma infra-estrutura econômico-social. Mas a impopularidade de tudo o
que diz respeito ao direito ocidental do período pós-revolucionário decorreria do
caráter burguês que a chancela do legislador teria impresso no corpus jurídico:
este estaria marcado pela ideologia política na qual triunfou o individualismo
oriundo da época histórica inaugurada pela Revolução Francesa. Por trás
dessa ideologia, esconde-se a estrutura de classe da sociedade burguesa e,
nessa estrutura, funcionam as engrenagens primordiais de uma economia que
se resume ao jogo das necessidades e dos meios de produção. Em seus
dados mais objetivos, o aparelho jurídico do Estado moderno depende das
relações de produção e de troca que são as do capitalismo liberal clássico.”[22]

O entendimento marxista do Direito permite concluir que esta teoria venha a

ser incorporada na concepção sociológica de Constituição, já que as relações
de poder são o que orientam o Direito e, por conseqüência, as Cartas
Constitucionais, dentro da visão Moderna que as incluem como parte do
ordenamento jurídico.

3.3. A concepção política

Esta concepção, também denominada de decisionista por Jorge Miranda[23],

pode ser encontrada de forma mais evidente na doutrina de Carl Schmitt. Tem
o autor não mais a preocupação de saber onde as Constituições buscam sua
energia, como ocorre na concepção sociológica, mas sim “... o porquê valem as
Constituições ...”[24]. Para o autor, a Constituição deve ser vista como a
decisão política fundamental do Estado.

“... ‘uma decisão global sobre a forma da unidade política’ adotada através de
um ato de poder Constituinte. De acordo com ele se diferencia a Constituição
da Lei Constitucional, a qual se pressupõe a existência da constituição como
decisão política e contem uma multiplicidade de regras heterônomas, que não
reflitam simplesmente as decisões fundamentais a que são chamadas
Constituição.”[25]
A Constituição propriamente dita deriva de uma vontade política e não se
confunde com a Lei Constitucional, ou seja, o documento que representa a
Constituição não se iguala com ela mesma. Isso ocorre segundo Carl Schmitt,
porque à vontade de formação social antecede o que ele denomina de
comunidade política. Trata-se esta de um ser consciente da sua própria
unidade política, e assim, só o é por possuir uma vontade de existir.

No entanto, essa existência só ocorre porque ela se determina numa forma

autônoma, que prescreve a si própria certos fins. Meireles Teixeira, diante da
concepção política, explica que “... a Constituição vale porque foi ordenada
positivamente por essa vontade política preexistente, da unidade política que é
a nação”[26].

Para chegar a essa proposta, Carl Schmitt conceituou a Constituição em quatro

sentidos:

“... o absoluto, quando a Constituição é vista como um todo unitário; o relativo,

no qual é tida como uma pluralidade de leis particulares as quais possuem
diferenciado alcance e valor; o positivo, que a vê como decisão concreta, sobre
o modo e a forma de organização política; e o ideal, que representa um
conteúdo ideal, com o qual se identifica.”[27]

Para que essa divisão fosse possível e, principalmente, para estabelecer o seu
conceito positivo de Constituição, Carl Schmitt teve que partir de um
pressuposto, separar a Constituição propriamente dita do que denomina Lei
Constitucional.

Isso não quer dizer que certas matérias presentes nos textos constitucionais
(Lei Constitucional) não façam parte também daquilo que Carl Scmitt denomina
de Constituição. Significa apenas que os conteúdos da Constituição não
dependem dos textos constitucionais (Lei Constitucional) para existirem ou
para terem validade. O entendimento de Carl Schmitt inverte esta lógica,
fazendo com os textos constitucionais só ganhem o status de Constituição e,
por conseqüência, adquiram validade, quando derivem de “... uma decisão
política prévia, adotada por um poder ou autoridade politicamente
existente”[28].
“Las leyes constitucionales valen, por el contrario, a base de la Constitución y
presuponen uma Constitución. Toda ley, como regulación normativa, y tambiem
la ley constitucional, necesita para su validez em ultimo término uma decisión
política previa, adoptada por um poder o autoridade politicamente existente.”
[29]

Essa distinção realizada por Carl Schmitt faz com que possam existir normas
provenientes dos textos constitucionais (Constituição Escrita) cujos conteúdos
não façam parte da Constituição, por não fazerem parte da decisão política que
esta de fato é[30].

“É necessário falar da Constituição como de uma unidade, e conservar

entretanto o sentido absoluto de Constituição. Ao mesmo tempo, é preciso não
desconhecer a relatividade das distintas leis, constitucionais. A distinção entre
Constituição e lei constitucional é somente possível, sem embargo, porque a
essência da Constituição não está contida em uma lei ou em uma norma. No
fundo de toda normação reside uma decisão política do titular do poder
constituinte ...”[31]

Com isso, a validade das normas constitucionais só se confirma quando

sustentada sobre uma decisão política[32], geradora da Constituição, o que,
conseqüentemente, produz a necessidade do texto constitucional respeitar esta
decisão para obter o status constitucional.

3.4. A concepção culturalista

Essa concepção baseia-se no conceito do fator humano e social denominado

cultura e numa filosofia de valores. Exprime-se diante do fato de que o “... o
fenômeno constitucional, assim como a norma jurídica em geral, ao mesmo
tempo que é produzida pela sociedade é, também, capaz de influir sobre ela,
modificando-a, disciplinando-a ...”[33]

Assim, a Constituição é uma obra eminentemente humana, não derivada da

natureza ou de padrões pré-estabelecidos por quaisquer condicionantes, que
não os existentes nas relações sociais. Trata-se de mais uma instituição
cultural que segue a interesses e valores, como qualquer outra coisa produzida
socialmente. Diante disto, fica evidente que as Constituições acabam por
resguardar valores emanados daqueles que detém o poder constituinte.

A Constituição acaba consistindo, como todo o Direito, em “... um complexo de

sentidos, intencionalidades, significados, finalidades, que realizam valores,
sejam esses referíveis à Ordem, à Segurança, à Liberdade, à Justiça, bem
como a conceitos éticos, religiosos, políticos e econômicos, por exemplo.”[34]

A doutrina de Herman Heller reflete essa forma cultural de observar a

Constituição. O autor apresenta a existência de uma dialética entre
normatividade e normalidade, fazendo com que a Constituição jurídica seja
apenas parte da Constituição total. Dentro deste entendimento, as normas
surgem para contribuir e fortificar a normalidade.

O raciocínio desenvolvido por esta teoria ensina que nem tudo em uma
sociedade deve ser normatizado, por entender impossível qualquer intenção de
tornar todas as condutas humanas passíveis de serem prescritas atravpes de
normas.

Além disto, e com maior relevância prática, a teoria culturalista expõe que há
certas condutas sociais que são mais valorizadas do que outras e, por isso,
auferem a condição de norma, adquirindo o status de Direito. Desde que o
Estado Moderno surgiu e consolidou o monopólio da força como forma de
garantir a eficácia de certas condutas humanas prescritas como norma, tornou-
se interessante para as sociedades colocarem sob essa tutela atos individuais
e coletivos, eleitos por esta mesma sociedade diante de sua relevância.

“Cabe (...) distinguir em toda a Constituição estatal, e como conteúdos parciais

da Constituição política total, a Constituição não normada e a normada, e
dentro desta, a normada extrajudicialmente e a que o é judicialmente. A
Constituição normada pelo direito conscientemente estabelecido e assegurado
é a Constituição organizada.

Assim como não se podem considerar completamente separados o dinâmico e

o estático, tampouco podem sê-lo a normalidade e a normatividade, o ser e o
dever ser no conceito de Constituição. Uma Constituição política só se pode
conceber como um ser a que dão forma as normas. Como situação política
existencial, como forma e ordenação concretas, a Constituição só é possível
porque os partícipes consideram essa ordenação e essa forma já realizadas ou
por realizar-se no futuro, como algo que deve ser e o atualizam; seja que a
forma de atividade ajustada à Constituição se tenha convertido para êles, por
meio do hábito, em uma segunda natureza, em conformação habitual do seu
próprio ser apenas exigida como exigência normativa consciente; seja que os
membros motivem sua conduta de modo mais ou menos consciente, por
normas autônomas ou heterônomas.”[35]

Em certa medida, pode-se enquadrar também a doutrina de Rudolf Smend

dentro desta concepção. O autor refutava tanto as doutrinas formalistas e
positivistas, como aquelas baseadas na doutrina de Lassalle[36] para explicar a
Constituição. Para ele o problema não se resumia à contraposição entre a
realidade e o idealismo. Trabalhar só com uma teoria sociológica ou política
que refletisse na Constituição a realidade de poder e não mais do que isso ou
apenas se preocupar com conteúdos ideais ou prescrições unicamente formais
não contribuiria para o entendimento da Constituição. Seria preciso uma
concepção que abarcasse ambas as dimensões[37].

Este autor trabalhava com a idéia de Constituição como instrumento. A

finalidade dela é contribuir para o processo de integração da sociedade
buscando uma realidade total para o Estado, de tal modo que a Constituição
seja “... a criação legal ou normativa de aspectos determinados deste
processo.”[38]

Por outro lado, a Constituição não se mantém estática, mas, sobretudo, por seu
caráter de regulação ao processo de integração, se mantém e se renova na
sociedade, com o intuito de atingir sua finalidade, encontrando uma realidade
dinâmica, mantendo-se em contínua criação e renovação.

“A Constituição permanece através da mudança de tempo e pessoas, graças à

probabilidade de se repetir no futuro o comportamento que com ela está de
acordo. Essa probabilidade baseia-se, de uma parte, numa mera normalidade
de facto, conforme com a Constituição, do comportamento dos membros e,
além disso, numa normalidade normada dos mesmos e no mesmo sentido.
Cabe, por isso, distinguir a Constituição não normada da normada e, dentro
desta, a normada extrajuridicamente e a que o é juridicamente. A Constituição
normada pelo Direito conscientemente estabelecido e assegurado é a
Constituição organizada. E, assim como não poder considerar-se
completamente separados o dinâmico e o estático, tão pouco podem ser
separados a normalidade e a normatividade, o ser e o dever ser no conceito de
Constituição.”[39]

Realizando um comparativo entre a concepção culturalista e a concepção

sociológica, observa-se que a Constituição, do ponto de vista da concepção
culturalista, estaria para a concepção sociológica como um dos demais fatores
reais de poder que atuam na sociedade, tornando-se a Constituição um
verdadeiro canalizador de vontades na busca da realização dos direitos por ela
prescritos.

Jorge Miranda ensina que Peter Haberle entende a Constituição como “...
expressão de uma situação cultural dinâmica, meio de auto-representação
cultural de um povo, espelho do seu legado e fundamento da sua
esperança.”[40]

“Uma Constituição que estrutura não apenas o Estado em sentido estrito, mas
também a própria esfera pública (Offentlichkeit), dispondo sobre a organização
da própria sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada, não pode
tratar as forças sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integrá-las
ativamente enquanto sujeitos.”[41]

Na concepção culturalista a Constituição assume a imagem social de um

Direito que adquire força através da vontade daqueles que nele acreditam.
Torna-se um símbolo na qual convergem vários ideais e várias vontades.

3.5. A concepção juspositivista

Esta concepção apresenta a idéia de Constituição exclusivamente como norma

jurídica[42]. A principal ruptura com as demais concepções ocorre na teoria de
validade da norma, que divide o ser do dever-ser[43]. Essa teoria propõe que a
norma jurídica exista de forma válida quando ela decorre de outra norma
jurídica válida superior, até o ponto de se gerar uma premissa de validade em
todo o sistema jurídico, denominada por Kelsen de norma fundamental.
“... a norma que representa um fundamento de validade de uma outra norma é,
em face desta, uma norma superior. Mas a 23indagação do fundamento de
validade de uma norma, não pode, tal como a investigação da causa de um
determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma
mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por
uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais
elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada,
o fundamento de sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal
norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma
fundamental (Grundnorm).”[44]

A teoria jurídica contemporânea eleva a Constituição ao patamar de norma

estruturante de todo o sistema de Direito. Georg Jellinek ensina que a
caracterização jurídica essencial das Constituições ocorre no fato de possuírem
força de lei formalmente superior[45].

Essa idéia que garante à Constituição o status de norma superior de uma

sociedade e de um Estado é concebida, na relação de forma e existência do
ordenamento, pelo positivismo jurídico. O ordenamento é observado e
constituído de forma hierárquica, numa relação piramidal entre as normas do
sistema de Direito, estando no cume deste sistema a Constituição. Esta
estrutura seria sustentada por uma norma fundamental, como argumentado por
Kelsen, que seria a norma a dar legitimidade para o restante do ordenamento
surgido a partir dela.

“... a norma fundamental é o critério supremo que permite estabelecer se uma

norma pertence a um ordenamento; em outras palavras, é o fundamento de
validade de todas as normas do sistema.(...) é, simultaneamente, o fundamento
de validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento.(...) é uma
convenção, ou, se quisermos, uma proposição evidente que é posta no vértice
do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas.”[46]

Ferrari relaciona, a partir dos ensinamentos de Kelsen, dois sentidos para se

entender a Constituição, o lógico jurídico, que a relaciona como “... a norma
fundamental hipotética, o fundamento lógico transcendental de validade da
ordem jurídica positiva.”[47] E o sentido jurídico-positivo que “... equivale ao
ponto de partida do processo de criação do Direito positivo, representado por
um conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, sendo o nível
mais alto do direito nacional.”[48]
Segundo Bobbio, o positivismo jurídico apresenta sete características
marcantes: a) a abordagem avalorativa do direito; b) o direito definido em
função da coação; c) a lei como fonte do direito, sem descartar os costumes e
a jurisprudência que não contrariem a lei; d) a norma jurídica entendida como
um comando; e) a unidade, completude e coerência do ordenamento jurídico; f)
a interpretação mecanicista (o juiz só declara o direito); e g) a teoria da
obediência.[49]

Em razão destas características, Bonavides conclui que “A Constituição do

positivismo é em primeiro lugar conceito formal, norma que se explica pelo seu
conteúdo nominal, por sua rigidez, vazada por escrito, mais hermética que
aberta em presença da realidade circunjacente, exterior, em si mesma, à
própria realidade, que ela organiza e regula juridicamente.”[50]

Kelsen elucida estas características assimiladas do juspositivista a partir do

entendimento da existência da norma fundamental.

“Se queremos conhecer a natureza da norma fundamental, devemos,

sobretudo, ter em mente que ela se refere imediatamente a uma Constituição
determinada, efetivamente estabelecida, produzida através do costume ou da
elaboração de um estatuto, eficaz em termos globais; e mediatamente se refere
à ordem coercitiva criada de acordo com essa Constituição, também eficaz em
termos globais, enquanto fundamenta a validade da mesma Constituição e a
ordem coercitiva de acordo com ela criada. A norma fundamental não é,
portanto, produto de uma descoberta livre. A sua pressuposição não se opera
arbitrariamente, no sentido de que temos a possibilidade de escolha entre
diferentes normas fundamentais quando interpretamos o sentido subjetivo de
um ato constituinte e dos atos postos de acordo com a Constituição por ele
criada como seu sentido objetivo, quer dizer: como normas jurídicas
objetivamente válidas. Somente quando pressuponhamos esta norma
fundamental referida a uma Constituição inteiramente determinada, quer dizer,
somente quando pressuponhamos que nos devemos conduzir de acordo com
esta Constituição concretamente determinada, é que podemos interpretar o
sentido subjetivo do ato constituinte e dos atos constitucionalmente postos
como sendo o seu sentido objetivo, quer dizer, como normas jurídicas
objetivamente válidas, e as relações constituídas através destas normas como
relações jurídicas.
Aqui permanece fora de questão qual seja o conteúdo que tem esta
Constituição e a ordem jurídica estadual erigida com base nela, se esta ordem
é justa ou injusta; e também não importa a questão de saber se esta ordem
jurídica efetivamente garante uma relativa situação de paz dentro da
comunidade por ela constituída. Na pressuposição da norma fundamental não
é afirmado qualquer valor transcendente do Direito positivo.” [51]

Assim, Kelsen, partindo da premissa da norma fundamental, demonstra que a

teoria constitucional deve se reportar a uma Constituição determinada e não a
uma Constituição ideal, constituindo a fundamentação procedimental de um
ordenamento, formado de um todo unitário, tendo sua fundamentação
independente da realidade valorativa que possuir e mesmo dos efeitos que
possa realizar na sociedade.

3.6. A concepção pós-positivista

A concepção pós-positivista[52] é proveniente de uma intensa atividade da

doutrina constitucionalista no século XX, notadamente na sua segunda metade,
após as duas grandes guerras mundiais que assolaram a humanidade. Essa
concepção superestima a importância das Constituições[53], bem como cria
um contraponto à lógica formalista e avalorativa do positivismo jurídico.

As características dessa concepção, incorporada pela doutrina mais avançada

do constitucionalismo contemporâneo, apresentam a Constituição como um
sistema aberto de normas jurídicas, constituídas por regras e princípios[54],
com eficácia plena e com a capacidade de contribuir para transformação da
realidade[55], buscando condições de vida digna para todas as pessoas[56],
respeitando não só o regramento formal por ela própria instituído, em relação à
sua própria mudança e à produção normativa do Direito, mas também
resguardando um conteúdo proveniente dos principais valores sociais aceitos
em determinado momento histórico[57], delineando, no mínimo, a forma de
Estado, o sistema de governo, a organização do poder e os direitos
fundamentais[58].

A lógica eminentemente procedimental do positivismo jurídico, não preocupado

com o conteúdo do Direito, permitiu que inúmeras atrocidades fossem
legitimadas pelo formalismo, única necessidade imposta pelas correntes
juspositivistas para legitimar qualquer tipo de ato jurídico. Isso se tornou
evidente nas ordens estatais de vários totalitarismos e ditaduras do século XX,
que, mesmo cometendo atrocidades, mantinham sua condição de “Estado de
Direito”.

A partir destes fatos da história, houve um resgate significativo por parte das
Constituições Ocidentais de valores básicos da modernidade, de ordem liberal
e social, que galgaram grau de fundamentalidade nos ordenamentos
constitucionais do pós-guerra, e que se consolidaram na ordem global na
Declaração dos Direitos Humanos de 1948 realizada pelas Nações Unidas.

“... a constituição normativa, para se qualificar como um conceito de dever ser,

ou, por outras palavras, para ser qualificado como conceito de valor, não se
basta com um conjunto de regras jurídicas formalmente superiores; estas
regras tem que transportar ‘momentos axiológicos’, corporizados em normas e
princípios dotados de bondade material (garantia de direitos e liberdades,
separação de poderes, controlo do poder, governo representativo).”[59]

A concepção pós-positivista acaba por resgatar algumas lições desenvolvidas

por outras concepções do constitucionalismo, porém conduzindo todas à
percepção da existência de um conteúdo historicamente concebido e à
necessidade de reconhecimento não mais apenas de validade e legitimidade
das normas constitucionais, mas principalmente de eficácia das mesmas.

“A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu

tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade.
Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada,
necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos
realizáveis (Realizierbare Voraussetzungen), que mesmo em caso de
confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição. Somente
quando estes pressupostos não puderem ser satisfeitos, dar-se-á a conversão
dos problemas constitucionais, enquanto questões jurídicas (Rechtsfragen), em
questões de poder (Machtfragen).”[60]

Como observa Konrad Hesse, a Constituição está condicionada por fatores

sociais e materiais. Porém, não se torna refém destes, auferindo na lógica pós-
positivista a capacidade de contrapô-los e modificá-los, de acordo com a
quantidade de vontade humana convergente à sua realização.

“... na concepção hesseniana, a força vital e eficacial da Constituição assenta-

se na sua vinculação às forças espontâneas e as tendências dominantes do
seu tempo – o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenação
objetiva – mas sua força normativa não deriva dessa adaptação a uma
realidade, antes se devendo a um fator de natureza espiritual e cultural, que
HESSE sugestivamente denomina de vontade de Constituição.”[61]

Em razão disto, a Constituição se torna um instrumento que interage com as

demais forças sociais, sendo afetada por estas, porém, as afetando também,
constituindo fator de organização das relações sociais, individuais e coletivas,
concebendo um “campo de disputa” destas forças vivas, preservando, porém,
uma lógica progressista e acumulativa de direitos, sustentada e guiada, na
época atual, pelo princípio básico da dignidade da pessoa humana.

“Enquanto parcela do ordenamento jurídico do Estado, a Constituição é

elemento conformado e elemento conformador de relações sociais, bem como
resultado e fator de integração política. Ela reflete a formação, as crenças, as
atitudes mentais, a geografia e as condições económicas de uma sociedade e,
simultaneamente, imprime-lhe caráter, funciona como princípio de organização
sobre os direitos e os deveres de indivíduos e dos grupos, rege os seus
comportamentos, racionaliza as suas posições recíprocas e perante a vida
coletiva como um todo, pode ser agente ora de conservação, ora de
transformação.

Porém, por ser Constituição, Lei fundamental, Lei das leis, revela-se mais do
que isso. Vem a ser a expressão imediata dos valores jurídicos básicos
acolhidos ou dominantes na comunidade política, a sede da idéia de Direito
nela triunfante, o quadro de referência do poder político que se pretende ao
serviço desta idéia, o instrumento último de reivindicação de segurança dos
cidadãos frente ao poder. E, radicada na soberania do Estado, torna-se
também ponte entre a sua ordem interna e a ordem internacional.”[62]

Assim, a Constituição torna-se “fator de poder”[63], por vezes independente,

por vezes não, concebida para influir e para ser influenciada, na qualidade de
um sistema aberto e dinâmico[64], sempre disputando espaço com a realidade
histórico-social para poder se constituir, se consolidar e, principalmente, para
poder se efetivar e, com isso, para poder alterar a realidade, na dinâmica de
concepção do mundo que prescreveu em suas normas[65].

2. Constituição

2.1. Sentidos sociológico, político e jurídico; conceito,

objetos e elementos.

2.2. Classificações das constituições.

2.3. Constituição material e constituição formal.

2.4. Constituiçãogarantia e constituição-dirigente.

2.5. Normas constitucionais.