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1
A mis padres, por su incansable apoyo.
2
AGRADECIMIENTOS.
3
Nota de Advertencia
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan
ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el
anhelo de buscar la verdad y la justicia”
4
CONTENIDO.
1. INTRODUCCIÓN
3. EL DAÑO.
3.1. Concepto.
4. EL PERJUICIO MORAL.
4.1. Concepto.
5.1. Concepto.
5
5.2. Contenido del Daño a la vida de relación.
7. CONCLUSIONES.
8. BIBLIOGRAFIA.
6
INTRODUCCION.
El ser humano conforma una unidad psíquica, orgánica, física y funcional que
asume la convivencia y conveniencia de practicar, aceptar y respetar acorde a su
libertad, normas que compelen al individuo a un determinado comportamiento,
bien lo señala ROUSSEAU:
1
ROUSSEAU, Jean Jaques: el Contrato Social.
2
MOREAU, Jaques. “Les choses dangereuses en driot administratif francais”, en Travaux Henri
Capitant, Paris,1967, TXIX, P.256.
7
La sociedad se desenvuelve en el ámbito de “lo que no esta prohibido esta
permitido”, de manera que, el desarrollo de las actividades personales de los
miembros de la colectividad estará limitado correlativamente por el que hacer del
otro, siempre y cuando esa actividad sea merecedora de la respectiva tutela
jurídica y sobrepasado este límite, donde converge el derecho natural con el
derecho positivo, y por tanto roto el frágil equilibrio del obrar personal y social, se
estará en presencia del daño, donde el autor se encontrará con la obligación
jurídica y con la carga moral, de afrontar sus consecuencias.
Pero ese equilibrio no es per se roto por otro individuo de manera general, por los
riesgos que implica vivir en sociedad, otro sujeto puede ser el causante de un
daño a otro en desarrollo de su libertad y de su autonomía, obsérvese que hemos
dicho, “de manera general”, porque como en todo máxima, siempre se encuentra
una excepción; y es en este caso la que se va a desarrollar, ya que el sujeto
causante de un daño, el ente de donde proviene la acción u omisión generadora
del tal, también puede ser el Estado.
3
Constitución Política de Colombia, Artículo 2º.
8
creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares” 4 .
Esta nueva concepción político – jurídica derivó en una clara amplitud del papel
estatal, originando una participación más activa y dinámica por parte del Estado en
el actuar y obrar de todos los administrados, lo que por supuesto, origina una
mayor potencialidad en la producción de daños en cabeza de éste.
Es más, podríamos realizar una primera afirmación: el daño causado por el Estado
es un daño que se manifiesta de una forma más traumática debido al
incumplimiento de los preceptos constitucionales y al desconocimiento de las
garantías que poseen los administrados como contraprestación de las
prerrogativas que a su vez posee el Estado.
Claro está, que la lucha para la obtención de las garantías suficientes en el ámbito
público fue de difícil logro. Como bien ha sido desarrollado por numerosos autores,
la historia la responsabilidad del Estado fue fruto de la victoria del restablecimiento
de los derechos del hombre y del ciudadano, y en particular en la reivindicación
hecha por la ciencia jurídica a los derechos humanos, buscando proporcionar a la
colectividad de otra garantía y sistema de protección de sus bienes y derechos.
4
Idem.
9
en el cual asumió la competencia absoluta en la materia, dieron a la
Responsabilidad del Estado sus atributos respectivos, claro esta, dependiendo de
la doctrina correspondiente y preponderante de cada jurisdicción.
Decíamos con anterioridad, que no fue sino a partir de 1991 que por primera vez
en Colombia se dispuso de forma constitucional, la responsabilidad del Estado.
5
El artículo 20 del decreto 528 de 1964 dispuso: “La jurisdicción contencioso administrativa está
instituida para definir los negocios originados en las decisiones que toma la administración, en las
operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, sin excepción
de los casos contemplados en los numerales 2º y 3º del artículo 73 de la ley 167 de 1941.”.
10
La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la
Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En
efecto, según esa Corporación, los criterios lentamente construidos por la
jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una
expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces "la
consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como
la extracontractual". Por ello ha dicho esa misma Corporación que ese artículo
90 "es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la
responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual
o de la extracontractual". 6
Acorde con el breve recuento del Estado de la Materia, podemos afirmar que el
artículo 90 de la Constitución es el resultado del clamor de sectores académicos y
doctrinarios para que el sistema de responsabilidad tuviera una filosofía propia
6
Corte Constitucional, Sentencia C-333/96, 1 de Agosto de 1996, Magistrado Ponente: Dr.
Alejandro Martinez Caballero.
11
inspirada en el derecho administrativo, cesando la ambigüedad con la que los
legendarios artículos del Código Civil eran aplicados.
7
ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La protección constitucional del Ciudadano.
Bogotá: Legis. 2004.
12
posible que la responsabilidad sea un método de prevención de daños teniendo
principalmente en cuenta los mandatos imperativos constitucionales y los aspectos
económicos que rodean a las consecuencias del daño, cierto es, que cualquier
organización de carácter privado siempre se encuentra en la búsqueda constante
de la minimización de costos, por que no predicar lo mismo del Estado sobre esta
materia teniendo en cuenta que en la eficiencia y eficacia de la actividad estatal
puede estar una causa para la disminución de la ocurrencia de daños.
Una condena en contra del Estado, debería influir de manera interna en la gestión
del servicio, en la calidad del mismo, y en la organización de la estructura al
servicio de la colectividad.
∗
En nuestra opinión es indirecto, al no tener las características en cuanto a celeridad, importancia
y eficiencia directa que tiene las demás acciones constitucionales tales como la tutela, las acciones
de tipo colectivo, la acción de cumplimiento, es además indirecto debido a que como los demás
medios de control de la actividad estatal y en particular de la administración pública, requiere de un
trámite reglado y sujeto a ritualidades.
13
el sistema se convierta en un mecanismo desligado por completo de las
verdaderas condiciones económicas y sociales, y termine en decisiones irreales,
o no pueda aplicarse de manera alguna.” 8
8
SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración
pública. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 1ª reimpresión 2003.p 195.
9
DROMI, José Roberto. Derecho administrativo. Buenos Aires, 10ª edición. Ciudad Argentina.
14
La Jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y la doctrina
se han encargado de elaborar el concepto de daño antijurídico. En la sentencia C
- 333 de 1996 anteriormente citada, la Corte Constitucional define el daño
antijurídico como un “concepto parcialmente indeterminado” por lo que en parte su
desarrollo puede ser adelantado por el legislador, situación que hasta el momento
no se ha dado por que esa labor oportuna y correctamente ha sido asumida por la
Jurisprudencia.
15
existencia y como ha sido su tratamiento por parte de la jurisprudencia
administrativa en Colombia, mirando así mismo, su régimen probatorio y los
principios aplicables a la materia.
Es preciso advertir que a partir del régimen constitucional de 1886 existían normas
que regulaban casos específicos de características especiales por lo cual
inspiraban al legislador para el otorgamiento de garantías, así encontramos entre
otros:
16
una actividad lícita como consecuencia de la creación de un monopolio
estatal;
10
HENAO, Juan Carlos. La Responsabilidad Extracontractual del Estado en Colombia. Evolución
Jurisprudencial. Tomo I, Volumen II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia 1991. P 641.
17
En dicho fallo empieza el leve reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del
Estado; es el caso de una demanda presentada por un ciudadano ante la
ocupación de un inmueble de su propiedad por parte del Ejército para ser usado
como parque de artillería, el cual resulto destruido por un incendio. Dijo en esa
oportunidad la Corte Suprema Federal:
“1º. Que si el parque del Gobierno no hubiera estado en la casa del señor Núñez,
en virtud de la expropiación, dicha casa no hubiera sido destruida por el incendio
del expresado parque.
2º Que si el hecho del incendio del parque fue fortuito, y por consiguiente, nadie
tuvo la culpa, habiendo sido expropiada la casa por las autoridades federales en
ocasión muy oportuna para el servicio público, el Gobierno debe responder por
dicha propiedad” 11
“ni el decreto diez ocho de septiembre de mil ochocientos sesenta (i) uno sobre
“suministros y empréstitos, ni ninguna otra de las disposiciones que rigen,
respecto a pagos de gastos causados en la guerra que comenzó el ocho de
11
Diario Oficial de los Estados Unidos de Colombia, Año 2º. Bogotá, Marzo 3 de 1865, No. 213. p
2., Actor José Maria Nuñez.
18
mayo de de mil ochocientos sesenta, reconocen la obligación por parte del
Gobierno, de pagar daños y perjuicios causados en la mencionada guerra 12 ”.
Por su parte la doctrina señala un pronunciamiento que data de la era republicana,
en la cual la responsabilidad del Estado empieza a concebirse realmente mediante
la construcción de principios propios a ese instituto:
“Siendo el Estado una persona jurídica…no puede desconocerse que los actos
del agente comprometen la responsabilidad civil del comitente que obra en
nombre de aquel y en ejercicio de la facultad que se le ha dado” 14 .
12
Diario Oficial de los Estados Unidos de Colombia, Año 2º. Bogotá, 13 de Enero de 1865, No.
222. p 849.
13
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 22 de Octubre de 1896, en el caso se estudiaba la
hipótesis de un delito cometido por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones o con
pretexto del mismo. Citada por SAAVEDRA, Op. Cit. P 96.
14
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 20 de Octubre de 1898, Gaceta Judicial año XIV,
Bogotá Marzo 28 de 1890, No. 685 – 689, p. 54 a 57.
19
mercado público en la ciudad de Colón (Panamá), no obstante ser un tema de la
órbita de la actividad contractual del Estado y el ejercicio de sus poderes
exorbitantes, la doctrina coincide en afirmar que esta sentencia abre la posibilidad
en Colombia de acceder a una indemnización de perjuicios ajena a la declaración
o no realizada por el legislador sobre dicho reconocimiento, es decir, por fuera de
la ley. Las sentencias descritas anteriormente, tenían como fundamento las
normas establecidas en el Código Civil que consagran la noción de culpa, pero a
su vez fueron estableciendo principios propios de la responsabilidad del Estado
siempre y cuando dicha responsabilidad encontrara fundamento en la ley.
15
Artículo 151.
16
Artículo 2347 del C.C.: “Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el
efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado…Pero
cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.
17
Artículo 2349 del C.C.: “Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes,
con ocasión del servicio prestado por estos a aquellos; pero no responderán si se probare o
apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de modo impropio, que
los amos no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad
competente; en este caso recaerá toda la responsabilidad del daño sobre dichos criados o
sirvientes.”
20
elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya que son sus
dependientes o subordinados, de suerte que si incurren en culpa, ejerciendo sus
cargos, ésta se proyecta sobre la entidad jurídica.
El Consejo de Estado nos explica la razón de la adopción de este criterio así:
“Ni el Código de Napoleón, ni el del señor Bello, ni legislación alguna del siglo
pasado proveyeron sobre la responsabilidad aquiliana del sujeto jurídico,
creación de la ley. Se legisló solamente para 'la persona física. Más la doctrina
pronto llegó a comprender a las personas morales de derecho público, cuando el
dogma de la irresponsabilidad del Estado, repercusión del concepto que por
entonces se tenía de la soberanía, fue cediendo al influjo de la moral, llamada a
participar en las relaciones del Poder Público con los mismos miembros de la
comunidad. Así fue como entre nosotros, al igual que en otros países, la doctrina
y la jurisprudencia propugnaron la aplicación a los entes jurídicos, de algunas
normas de derecho privado: los citados artículos 2347 y 2349 del Código Civil
reguladores de relaciones entre las personas naturales, respondieron a dicha
tendencia.” 19
18
Consejo de Estado, 30 de Septiembre de 1960. Actor, Esther Wolf de Posada, C.P. Francisco
Eladio Gómez, A.C.E., Tomo LXIII, N° 392-396, Pág. 728
19
Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells, C.P. José J.
Goméz. G.J. t. XCIX. Pág. 87.
21
“prudente diligencia” -, se trataba pues de una responsabilidad indirecta presunta
de los comitentes.
"d) Existe, además una responsabilidad personal del autor del daño frente á la
víctima;
20
Posteriormente esta doctrina fue confirmada en sentencia de noviembre 26 de 1941 (LII 1981.
758) febrero 25 de 1942 (LIIII 893), octubre 28 de 1942 (LIV bis p. 379) agosto 27 de 1943 (LVI,
2001, 509), abril 20 de 1944 (LVII, 2006 a 2009. 148), noviembre 5 de 1952 (LXXXV. 2114. 846),
julio 4 de 1957 (LXXV 2114 v 2122, 626) julio 4 de 1957 (LXXXV, 923), y febrero 2 de 1959 (XC
2207 a 2209, 16) Algunos fallos v. g. los fechados en junio 30 de 1941 (LII, 1977, 115) marzo 3 de
1942 (LXXXIX 2003 a 200'5. 711) y como indica SAVEEDRA, Op. Cit, p 99: estas sentencias se
alternaron con otras que admitían gradualmente el sistema de las “fallas del servicio público”.
21
Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells, C.P. José J.
Goméz. G.J. t. XCIX. Pág. 87
22
"f) La acción indemnizatoria contra la persona moral prescribe en tres años,
contra el autor, si se trata de infracción penal en el lapso de prescripción de la
pena, o en veinte años, si de cuasidelitos; y
g) Le sirven de arraigo a esta doctrina especialmente, 101 citados artículos 2347
del Código Civil que tratan de responsabilidad indirecta por los hechos llamados
'ajenos.
22
Bien lo señala el fallo tinjacá:” La doctrina general ha formulado serios reparos a la forma
indirecta de la responsabilidad las personas morales, motivo por el cual, dicha forma puede
considerarse, ya fenecida, en lo que atañe a tal especie de la persona.
Estos son los motivos de tal rechazo: 1º Los artículos 2347 Y 2349 del Código Civil, hablan de la
responsabilidad indirecta, que es la originada, no en los actos propios o personales, sino en los
ejecutados por otras personas, de quienes están llamadas a responder las ligadas a ellas según la
ley. "Por consiguiente, para responder por las acciones dé otro, ha de haber un vínculo, razón de
ser de tal responsabilidad. Tal vinculo debe proceder, de acuerdo con aquellas normas:
"a) De las relaciones de familia, por ello 'el padre, y a falta de éste la madre, es responsable de
hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa;
"b) De las relaciones de guarda, y así 'el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo
que vive bajo su dependencia y cuidado;
c) De las relaciones a que da lugar la educación, en virtud de las cuales los directores de colegios
y escuelas 'responden del hecho de los discípulos mientras estén bajo su dependencia y cuidado';
y
"d) De las relaciones de trabajo, con motivo de las cuales responden 'los artesanos u empresarios
del hecho de sus aprendices o dependientes', 'mientras están bajo su cuidado'; así como los
patronos del daño causado por los empleados domésticos, con ocasión del servicio por este a
aquellos"
23
HENAO, Juan Carlos. Presentación de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p.
10. conferencia dictada en el marco de las “Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho
público.
23
La Corte en fallo de casación del 21 de Agosto de 1939 24 , empezó la reevaluación
de los criterios y parámetros de la responsabilidad indirecta, así:
24
Gaceta Judicial. Tomo XLVIII. 1950, p. 663.
24
No obstante la aplicación alternada de la responsabilidad directa e indirecta, son
características de la etapa de la responsabilidad directa:
"f) Arranca esta nueva forma de tratar la responsabilidad de los entes morales,
del artículo 2341 del Código Civil fundamento general de la responsabilidad
extracontractual” 26
25
Artículo 234 del C.C.: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el
delito cometido.”
26
Acorde con el fallo Tinjacá.
25
organización y funcionamiento de un servicio público, aplicada en
exclusividad a las personas jurídicas de derecho público.
La teoría organicista 27 consistía en que “así como el hombre responde por los daños
que causen sus órganos, así también las personas jurídicas deben indemnizar los
perjuicios causados por sus órganos; ahora bien, como todos los individuos que sirven a
una persona jurídica no pueden ser sus órganos, el problema se desplaza hacia el
conocimiento de aquellos cuerpos o personas que puedan considerarse órganos del
28
Estado” de tal manera que “Habrá órganos de la persona moral cuando en la
persona física que lo ejerce se halla 'el asiento de la voluntad que la dirige' y en los demás
casos de personas Que no encarnan su voluntad, ellas serán apenas sus agentes o
29
representantes ordinarios, más no sus órganos ".
De esta forma si el daño se producía por la actuación de uno de los órganos del
estado se estaba frente a una responsabilidad directa de la administración, debido
a la capacidad para representar a la entidad, encarnando su voluntad y si no era
causado por agentes del mismo, la responsabilidad era indirecta. Es decir, los
agentes de las entidades públicas se dividen en dos grupos: el de los directores y
representantes, depositarios de la voluntad de aquella, es decir, los órganos de la
misma; y en el de los auxiliares o dependientes, ajenos a tales calidades, por lo
que se predica la responsabilidad directa respecto a los hechos de los agentes
órganos, y la indirecta en lo atinente a los agentes subalternos, con las
consecuencias correspondientes a la una y a la otra. Estos fueron los caracteres
de esta teoría 30 :
27
Inicialmente consagrada en la sentencia de mayo 15 de 1944, Gaceta Judicial, Tomo LVII, 2010
a 2014, 793.
28
VIDAL, PERDOMO, Jaime. “Derecho administrativo”. Editorial Temis, Bogotá. 1997. Pág. 268
29
Sentencia de mayo 15 de 1944, Gaceta Judicial, Tomo LVII, 2010 a 2014, 793.
30
fue acogida de nuevo en sentencias de octubre 27 de 1947 (LIII. 2054 y 2055. 87)' abril 16 de
1955 (LXXX. 2192. 130), diciembre 6 de 1969 (XCIV 2233 v 2234, 438), septiembre 1 de 1960
(XCIII. 2030, 2031. 2957)
26
"a) En toda entidad jurídica, privada o pública, hay agentes representativos,
depositarios de la voluntad de la persona moral y agentes auxiliares, no
representativos ni depositarios de esa voluntad;
"b) Solo la culpa de los primeros repercute directamente sobre la entidad moral,
dado el carácter representativo que ostentan; en tanto que la culpa de los
agentes auxiliares, por carecer de dicho carácter, no genera sino una
responsabilidad del ente colectivo;
"e) Prescribe la acción contra la persona moral, en el primer caso, conforme a las
reglas comunes, y en el segundo, en tres años. En este, contra el subalterno o
auxiliar según las normas ordinarias; y,
31
SAVEEDRA, Op. Cit, p. 103.
27
culposos que ejecutan en el desempeño de sus cargos, con apoyo en el articulo 2341; o
ninguno, lo es para que la responsabilidad sea simplemente indirecta, con respaldo en los
artículos 2347 y 2349; pero como tal conclusión es también inadmisible en esta hora, es al
equiparación de los agentes el resultado que se impone, ya que además, su clasificación
32
practica presenta serios tropiezos”.
Por su parte, el criterio de la falla del servicio 33 fue acogido por la Jurisprudencia
de la Corte Suprema en casación de Junio 30 de 1941, antecedida por lo señalado
también en casación de 1939 de agosto 21 de 1939 34 :
“Esta teoría de la responsabilidad por otro para justificar al estado cuando causa
daños como gerente de los servicios públicos, derivada de los principios del
derecho civil que consagra la responsabilidad de los daños por los hechos
culposos de sus dependientes, está revaluada por la nueva concepción que
quiere fundar la responsabilidad culposa en un concepto objetivo principalmente,
equivalente al deber del Estado de reparar los daños que cause a los
ciudadanos por el funcionamiento inadecuado de los servicios públicos, en
secundaria consideración a la falta o culpa imputable a los agentes encargados
legalmente de poner en actividad esos servicios. No se puede ordinariamente en
el análisis de estos casos aislar la culpa del funcionario encargado normalmente
de accionar el servicio público de lo que es propiamente su función oficial.
Generalmente son faltas de servicio que comprometen la responsabilidad de la
32
Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells, C.P. José J.
Goméz. G.J. t. XCIX. Pág. 87. Para alejarse de la tesis organicista la Corte Suprema tuvo en
cuenta que los Mazeaud dicen que ' todo agente de la administración, así sea subalterno, es un
representante de la Nación... Poco importa la calidad del autor del hecho, funcionario, empleado o
auxiliar o dependiente de la administración.' ( La responsabilite civil T. III, 2008 – 2009). Duguit
aclara que ' cualquiera que sea el agente, el órgano administrativo de quien emane el acto,
compromete la responsabilidad pública, ya emane de la más alta autoridad, el Presidente de la
Republica, personificando el Gobierno, ya del más humilde de los funcionarios'. 'Masa homogénea
de agentes públicos', llama Chapus al personal de los servicios públicos ( Responsabilite publique
y Responsabilite Prive, número 205).
33
Teoría acogida entre otras en sentencias de febrero 21 de 1947 (LXI, 2042 a 2044, 777), julio 9
de 1948 (LXIV 2062 y 206?, 595), octubre 18 de 1950 (LXVIII y 2088, 467), febrero 24 de 1953
(LXXIV, 2124 Y 2125, 275), julio 7 de 1953 y agosto 13 de 1953, no obstante citar como apoyo los
artículos 2347 y 2349 del Código Civil (LXXVI, 2133, 156).
34
Gaceta Judicial, (XLVIII, 663)
28
administración, salvo naturalmente, los casos de culpa personal del empleado
que le corresponde individualmente por las actividades ajenas a las funciones
del servicio mismo o independientes de él. No es falta en la selección del
personal (culpa in-eligendo) la base de la responsabilidad estatal, que más bien
debe buscarse en la falta de previsión hacia los ciudadanos que ya implícita en
el mal uso del poder de control y dirección que corresponde a los gestores
municipales en las actividades de servicios adscritos al Distrito"'.
35
Consejo de Estado, 30 de Junio de 1962. Actor Reinaldo Tinjacá y Aurelio Planells, C.P. José J.
Goméz. G.J. t. XCIX. Pág. 87
29
"b) Se presume la culpa de la persona jurídica, no por las obligaciones de elegir
y controlar a los agentes cuidadosamente, puesto que las presunciones basadas
en estas obligaciones no existen en la responsabilidad directa, sino por el deber
primario del Estado de prestar a la colectividad los servicios públicos;
"f) Los actos u omisiones dañosos del agente, por fuera de los servicios públicos,
generan una responsabilidad exclusiva mismo;
"h) La Corte ha sustentado esta doctrina en el artículo 2341 del Código Civil base
de la responsabilidad extracontractual directa.”
30
característica más importante de este periodo, encontramos la determinación de
una norma constitucional que de manera indirecta sirviera como fundamento de la
responsabilidad del Estado; de ahí que la aplicación del artículo 16 de la
Constitución Política de 1886 haya perdurado hasta la Constitución de 1991 y el
actual artículo 90.
“Es deber del Estado procurar la realización del bien común, principio
consagrado en el articulo 16 de la Constitución; para ello dispone y organiza los
llamados servicios públicos, y si como consecuencia bien de un mal
funcionamiento del servicio o de su no funcionamiento, o del tardío
funcionamiento del mismo se causa una lesión o un daño, el Estado es
responsable y por consiguiente está en la obligación de indemnizar los perjuicios
ocasionados.” 36
36
HOYOS DUQUE, Ricardo. “La responsabilidad de la administración pública”, Editorial Temis.
Bogotá. 1984. Pág. 66
31
Al Consejo de Estado, en virtud de la Ley 130 de 1913 le correspondía una
competencia excepcional, consistente en el estudio de la responsabilidad del
Estado como consecuencia de la declaratoria de Nulidad, lo cual no excluyó la
posibilidad de fallos anteriores sobre la materia, es el caso de la sentencia del 18
de Junio de 1915 37 en la cual se declaró la responsabilidad por expropiaciones
realizadas en la guerra de 1895 tal como lo hizo la Corte Suprema Federal en el
siglo XIX.
37
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 18 de junio de 1915, C.P. Luis F.
Rosales. Anales del Consejo de Estado, Tomo 2, 1916, No. 1 – 10, p 163.
38
De conformidad con los artículos 261 a 269 de la ley 167 de 1941, la Jurisdicción Contencioso
administrativa tenía competencias para conocer los casos de responsabilidad por los daños
producidos con la ocupación de temporal o permanente de inmuebles por motivo de trabajos
públicos (mediante sentencia del 20 de junio de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, dictada en
ejercicio de funciones de tribunal de control de constitucionalidad, declaró la inexequibilidad parcial
de tales normas, en aquella parte relacionada con la ocupación permanente, por estimar que tales
eventos debían ser competencia de la jurisdicción ordinaria).
39
Los artículos 67 y 68 del Código Contencioso Administrativo de 1.941 disponían: “Artículo 67. La
persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de
carácter civil o administrativo podrá pedir que además de la anulación del acto se le restablezca en
su derecho. La misma acción tendrá todo aquel que se hubiere hecho parte en el juicio y
demostrado su derecho.
“Artículo 68. También puede pedirse el restablecimiento del derecho cuando la causa de la
violación es un hecho o una operación administrativa. En este caso no será necesario ejercitar la
acción de nulidad, sino demandar directamente de la administración las indemnizaciones o
prestaciones correspondientes
32
suficientes ni aplicables a los litigios de responsabilidad estatal, de ahí que dichas
normas se implementaran como criterio suficiente para reconocer la respectiva
indemnización de perjuicios, en sentido del Consejo de Estado:
“No quiere (La Nación) que nadie sufra perjuicios, pero si las circunstancias de un
momento dado determinan fatalmente a obrar, así sea con aplicación del principio
según el cual el interés general prevalece sobre el interés individual, viéndose el
Estado en la necesidad de realizar actuaciones capaces de lesionar a alguien, aunque
involuntariamente, establece la forma de dejarlo completamente indemne. Y tal es lo
que sucede con el Código Contencioso Administrativo en vigor” 40
40
Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A., C.P. Dr. Gustavo A.
Balvuena. A.C.E. T. LVI no. 357 -361 p 448.
41
Consejo de Estado, Sentencia del 29 de julio de 1947. Actor: El Siglo S.A., C.P. Dr. Gustavo A.
Balvuena. A.C.E. T. LVI no. 357 -361 p 448
33
El Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo adoptó la teoría del daño
especial como una variante de la responsabilidad sin falta, dijo en esa
oportunidad:
"Ahora bien: al aplicar tales doctrina jurídicas, expuestas, según se ha visto, con
envidiable claridad por eminentes tratadistas, es evidente, desde luego que en el
caso de autos debe desecharse por improcedente la relativa al enriquecimiento
puesto que el Estado no derivó ningún aumento de patrimonio con la suspensión
del diario 'El Siglo', ni mucho menos con detrimento de esta empresa; y, en
cambio, acogerse a la del daño especial, en armonía con la de la
responsabilidad sin falta.” 42
“…la responsabilidad del Estado no puede ser estudiada y decidida con base a
las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz
42
Ibidem.
43
Consejo de Estado, Sentencia de 2 de Noviembre de 1960, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. A.C.E.
LXII. No. 387 – 191, p. 154.
34
de los principios y doctrinas del derecho administrativo, en vista de las
diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho civil, dadas las
materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que
se encuentran colocados… En ese precepto (Artículo 16) se consagran en
términos generales, los deberes, derechos y obligaciones de la administración
pública frente a los deberes derechos y obligaciones de los particulares, y se
establece un régimen jurídico de equilibrio entre aquéllas y éstos. Se estructura
así la típica relación de derecho público que la Constitución desarrolla en los
artículos siguientes. El deber de la administración es proteger a las personas
contra la agresión jurídica proveniente de los particulares, pero con mayor razón
aún tutelarlas contra los actos y hechos de las propia autoridades. Si la lesión
ocasionada por un tercero implica la indemnización del daño, la que es causada
por el mismo protector de ese derecho ha de determinar, por lo menos idénticas
consecuencias jurídicas. La violación del derecho por parte de la administración
pública encargada de la misión concreta y específica de ampararlo conlleva una
mayor responsabilidad porque ella debe actuar por mandato expreso de la Carta
dentro de los límites de la legalidad. Si el Estado hiere el derecho particular y
44
ocasiona daño, necesariamente ha de responder de su acto.”
44
Consejo de Estado. Sentencia de 30 de Septiembre 1960. C.P. Francisco Eladio Gómez, A.C.E.,
Tomo LXIII, No 392 – 396, p 728.
35
la reparación que ordena el articulo 68 del Código Contencioso Administrativo es
procedente” 45
“Es primer deber del Estado procurar la realización del bien común, principio
consagrado en el artículo 16 de la Constitución; para ello dispone y organiza los
llamados 'servicios públicos'. Ahora bien: si como consecuencia, bien de un mal
funcionamiento del servicio o de su 'no funcionamiento' o del tardío
funcionamiento del mismo se causa una lesión o un daño el Estado es
responsable y por consiguiente está en la obligación de indemnizar los
perjuicios ocasionados. Y esto con prescindencia de la culpa personal del agente
o agentes encargados de la prestación del servicio, pues bien, sea que aquél o
aquellos aparezcan o no cómo responsables del hecho dañoso, la administración
debe responder cuando el daño se ha causado como consecuencia de una falla
en el servicio que estaba obligado a prestar por cuanto, se repite, esa
responsabilidad se origina en último término, en el deber primario del Estado, de
suministrar a los asociados los medios conducentes a la efectividad de sus
servicios, a la consecución de sus fines; en otras palabras, a la realización del
bien común.
"Pero para que pueda condenarse al Estado por culpa aquiliana se requiere que
aparezcan demostrados en el expediente los siguientes presupuestos: 1°
45
Consejo de Estado, Sentencia de 2 de Noviembre de 1960, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. A.C.E.
LXII. No. 387 – 191, p. 154.
36
Existencia del hecho (falla en el servicio); 2° Daño o perjuicio sufrido por el actor;
y 3° Relación de causalidad entre el primero y el segundo” 46
La anterior situación originó una negativa por parte del Consejo de Estado al
reconocimiento de otros regímenes de imputación distintos a la falla del servicio;
es así como en sentencia del 28 de Octubre de 1976 48 la corporación dijo:
“…..precisa concluir que el Consejo de Estado no ha reconocido la responsabilidad por
riesgo y que cuando tangencialmente hace relación a tal figura, lo hace para relievar o
destacar una falla o falta del servicio”, tal posición nos invita a reflexionar de la misma
manera que lo hace HENAO: “Quiérase o no, la anterior afirmación es cierta” 49
46
Consejo de Estado, Sentencia de abril 28 de 1967. C. P. Carlos Portocarrero Mutis., A.C.E..
Tomo LXII. No. 413-414, páginas 257 y ss.
47
Consejo de Estado, Sentencia de 30 de marzo de 1990. C.P. Antonio José de Irrisari R. Tomo
114 Copiadores de la Sección Tercera, folio 114.
48
Consejo de Estado, Sentencia de 28 de Octubre de 1976. C.P. Jorge Valencia Arango.
Radicación 1482.
49
HENAO, Juan Carlos. Presentación de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p.
19. conferencia dictada en el marco de las “Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho
público.
37
No fue sino hasta 1984 que el Consejo de Estado empezó a reconocer la teoría de
la responsabilidad por riesgo como criterio jurídico de imputación de
responsabilidad al Estado, la cual según dos sentencias del entonces consejero
EDUARDO SUESCÚN, “tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra
de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes
en situación de quedar expuesto a “un riesgo de naturaleza excepcional (de Laubadêre) el
cual, dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos
particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese
servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima,
hay lugar a responsabilidad de la administración, así no haya habido falta o falla del
servicio 50 ”
Merece igual observación la aplicación del daño especial, (el cual se fundamenta
en la igualdad de los particulares ante las cargas públicas) ya que en contadas
ocasiones fue fundamento para la condena del Estado. Uno de los memorables
fallos al cual hace referencia la doctrina es el caso ventilado ante el Consejo de
Estado con ocasión del operativo de seguridad adelantado por el ejercito nacional
para capturar al conocido guerrillero, Efraín Gonzalez, en el cual se destruyó por
completo la casa de la señora Vitalia viuda de Pinilla, lugar donde el bandolero
buscó refugio. Se dijo en dicha oportunidad:
50
Consejo de Estado, 2 de Febrero de 1984. C.P. Eduardo Suescún. radicación 2744
38
personas a quienes se ocasionen perjuicios con motivo de la realización de
trabajos públicos. No pueden estas personas impedir su realización de dichos
trabajos y en esto cede su interés en favor del interés público: derecho que no
puede sino inspirarse en el mismo principio de la igualdad de los individuos ante
las cargas públicas” 51 .
51
Consejo de Estado, Sentencia de 23 de mayo de 1973. Expediente número 978.
52
Modalidad de la falla consistente en una variación del tema de la carga de la prueba, donde sólo
debe el demandante probar la existencia de un perjuicio y la existencia de la relación causal, razón
por la cual el Estado se exime demostrando diligencia o cuidado.
53
HENAO, Juan Carlos. Presentación de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p.
19. conferencia dictada en el marco de las “Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho
público.
54
ESGUERRA, Op. Cit. P 294.
39
la responsabilidad de los funcionarios públicos con la del Estado, tal como se
presentó en el siguiente proyecto:
Los 4 proyectos a los cuales se hizo mención corresponden a los presentados por
Juan Gómez Martínez (número 9), Helena Herrán de Montoya (número 111), José
Matías Ortiz (número 122) y por Juan Carlos Esguerra Portocarrero (número 72),
siendo este último la base para el actual artículo constitucional.
“ART. Tanto el Estado como los funcionarios públicos y los particulares que
cumplan funciones públicas o presten servicios públicos serán responsables
55
Proyecto No. 2 presentado por el Gobierno Nacional, Gaceta Constitucional No 5, p.7
40
por los daños injurídicos que, por acción u omisión, causen con ocasión o con
pretexto de sus tareas.
56
Gaceta Constitucional No. 23. P. 48.
57
El proyecto del constituyente Esguerra proviene de la subcomisión tercera de la comisión
primera, la cual tuvo a su cargo temas relativos a los instrumentos de protección de derechos,
mecanismos de participación democrática y a la reforma de la constitución.
58
ESGUERRA, Op. Cit. p 296.
41
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de
tales daños que haya sido consecuencia de la conducta culposa de una agente
suyo, aquel deberá repetir contra este” 59
59
Gaceta Constitucional No. 56 p. 15.
42
Este artículo introduce el concepto de daño antijurídico, el cual esta definido como
“un detrimento patrimonial que carece de titulo jurídico valido y que excede el conjunto de
60
cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.
60
HENAO, el daño…Op. Cit. p.771.
61
Gaceta Constitucional, N° 56. Abril 22 de 1991. “Mecanismos de protección del orden jurídico y
de los particulares”, Ponente. Juan Carlos Esguerra Portocarrero
43
Como puede observarse a raíz de la expedición de la Constitución Política de
1991, y de la consagración en ella de un artículo como el 90, la obligación
indemnizatoria a cargo del Estado adquirió contornos mucho más amplios y una
cobertura menos limitada.
Acogemos como propias las conclusiones que el profesor HENAO 63 hace sobre el
estado de la materia, las cuales se resumen así:
62
ESGUERRA, Op. Cit. P 310.
63
HENAO, Juan Carlos. Presentación de la responsabilidad contractual del Estado en Colombia, p.
19. conferencia dictada en el marco de las “Segundas jornadas colombo venezolanas de derecho
público.
44
3. El constituyente se inclinó por un sistema de responsabilidad de tinte
objetivo, variándose así su “centro de gravedad”.
45
dos linderos: la tendencia hacia la inclusión de una responsabilidad objetiva y la
tendencia a la prevalencía de la falla del servicio como criterio señalador de la
responsabilidad del Estado.
46
3. EL DAÑO.
Neminem laedere
“Nadie debe causar daño a nadie”
3.1. Concepto.
65
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia Española, Madrid: Editorial Astrea.
Vigésima segunda edición. 2001.
47
continuación, las definiciones que se han realizado sobre daño incluyen siempre
sus efectos sobre el afectado, así:
“El daño es todo menoscabo material o moral causado contraviniendo una norma
jurídica, que sufre una persona y del cual haya de responder otra”. 69
66
PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Bogotá: Temis. 1981. P 361.
67
NAVIA ARROYO, Felipe. Estudio sobre el daño moral. Bogotá: Elocuencia. 1978. P 21.
68
ESCOBAR GIL, Rodrigo. Responsabilidad Contractual de la Administración Pública. Bogotá:
Legis. 2003. P. 166.
69
SANTOS BRIZ, Jaime. Responsabilidad Civil, derecho sustantivo y procesal. Madrid:
Montecorvo. 1986. P 135.
70
DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Madrid: Bosch. 1975. P
81.
71
SINTES, Jorge. Diccionario de frases célebres, Barcelona. 1963. p 264.
72
LARENZ, Kart. Derecho de Obligaciones Tomo I. Madrid: Editorial revista de derecho privado.
1958. p 215.
48
“Daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene
una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es
indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la
víctima”. 73
El daño puede ser definido como un fenómeno físico con componentes jurídicos
para su estudio, es decir, susceptible de ser calificado jurídicamente para ser
objeto de estudio del derecho. De esta forma podemos afirmar que el daño es
causa de efectos jurídicos – de ahí su interés para el mundo del derecho - se
manifiesta en el entorno jurídico a partir de un fenómeno externo que repercute en
el ámbito jurídico donde se establece la consecuencia a su ocurrencia.
76
Dos – El elemento formal, que proviene de la norma jurídica”
73
TAMAYO JARAMILLO, De la responsabilidad civil, T.II, de los perjuicios y su indemnización,
Bogotá: Temis. 1990. p 5.
74
HINESTROSA, Fernando. Derecho de Obligaciones, Bogotá: Universidad Externado de
Colombia. 1967. p 529.
75
Código Civil Austríaco, artículo 1293.
76
DE CUPIS, Op cit. P. 82.
49
El efecto jurídico atribuido al daño corresponde a una reacción de derecho
consistente en primera instancia a reprimir el daño y en segunda, a recomponer
sus efectos; el derecho tiende a reconocer la necesidad de reaccionar ante un
gran número de estos fenómenos; de manera uniforme la legislación y la
jurisprudencia han extendido el campo de protección y reacción ante la ocurrencia
de daños, es un evolución constante y amplia en aras de proporcionar un
adecuado sistema de protección y de reparación a los perjudicados del daño.
De manera que para que un daño pueda ser catalogado como tal, debe ser cierto
77
y personal, o como lo expresa ROUGEVIN – BAVILLE debe ser personal,
cierto y directo.
El carácter personal del daño significa que el perjuicio sea sufrido por la
persona 78 que solicita la reparación o por sus causahabientes 79 . El carácter
personal del daño se configura cuando el accionante o quien reclama relaciona el
daño padecido con los derechos que posee sobre el bien afectado del cual es
titular, para lo cual deberá demostrar que su derecho fue afectado por el daño que
ha sido causado.
Es muy frecuente que además de la afectación sufrida por aquel que era titular
directo del interés afectado - víctima directa -, se afecten otras personas – víctima
77
Citado por SAAVEDRA. Op. Cit. P 605.
78
HENAO. Op. Cit. P 88.
79
TAMAYO. Op. Cit. P 80.
50
indirecta – cuyos daños son originarios e independientes al sufrido por la víctima
directa.
“La acción para reclamar perjuicios por muerte pertenece a quien los sufra, sin
80
consideración alguna al parentesco o a las reglas de sucesión”
Lo que significa que no existe distinción entre los legitimados en nombre propio y
los legitimados iure heredetaris, en este último caso la parte que actúa como
actora lo hace como damnificada y no como heredera, caso en el cual deberá
demostrarse tal situación. No hay que confundir carácter personal del daño con
legitimación por activa. Realmente, hablar del carácter personal del daño conlleva
la afirmación que el perjuicio puede ser sufrido por cualquier persona, siempre y
cuando sea amparado por una actividad lícita.
Por otra parte, HENAO 81 nos señala que el daño es el elemento principal para
estudiar en los casos de responsabilidad, esto por que el daño es la razón de ser
de la responsabilidad y por ello “es básica la reflexión de que su determinación en
sí, precisando sus distintos aspectos y cuantía, ha de ocupar el primer lugar en
términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y del juez en el
80
Consejo de Estado, Sentencia del 5 Septiembre de 1996, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Exp.
10.573.
81
HENAO. Op. Cit. P 36
51
proceso”. 82 A su turno, el carácter personal del daño representa una condición de
fondo de la existencia del derecho a la reparación. 83
El carácter cierto del daño hace referencia a que el daño es cierto cuando es
actual o futuro y no eventual, el cual no origina derecho a la reparación, de tal
manera que un daño no podrá denominarse de ambas formas.
“Uno, aquel en que el juez califica la certeza del perjuicio a partir de una
situación existente, y otro, aquel en que la calificación ha de hacerse a partir de
una situación que no es real al momento de la calificación. En el primer caso, el
82
HINESTROSA citado por HENAO, Op. Cit. P 36.
83
Según la doctrina, principalmente RICHER.
52
juez sólo debe tomar posición respecto de la extensión en el tiempo de la
situación que se le presenta. En el segundo, al contrario, el juez debe en primer
momento tomar partido respecto de la situación en sí misma, precisamente
porque no es real, para luego determinar, si a ello hubiere lugar, su prolongación
en el tiempo 84 .”
Habiendo delimitado la extensa materia del daño, veamos ahora como se clasifica
el daño.
84
HENAO. Op. Cit. P 136.
85
DE CUPIS. Op. Cit. P 315.
86
Citado por HENAO. Op. Cit. P 191.
53
un detrimento económico y en que el segundo posee una naturaleza no
económica.
87
MAZEAUD Y TUNC. Tratado Teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual.
Buenos Aires: 1977. T. I . p 298
88
DE CUPIS. Op. Cit. P 268.
89
DE CUPIS, Op. Cit. P 121.
90
Ibidem. P 122.
54
relación con un interés de carácter no patrimonial, o lo que es mejor, el interés en
este caso es sobre dicho bien.
Por su parte HENAO, nos advierte que en estricto sentido, la división debe
realizarse a partir de los conceptos de perjuicio de orden material y perjuicio de
orden no material, o lo que es lo mismo, perjuicio inmaterial, división ésta bien
diferente a la expuesta por la doctrina mundial, particularmente por el del italiano
DE CUPIS.
91
HENAO, Op. Cit. P.192.
55
Por lo anterior, HENAO realiza la siguiente propuesta: “Es así como se propone
borrar del lenguaje doctrinario y jurisprudencial la clasificación entre daños patrimoniales y
extramatrimoniales, y conservar la misma idea, enunciada de manera diferente: daños
materiales y daños inmateriales. Sólo de esta forma se garantiza que uno de los extremos
de la clasificación, la de daños patrimoniales, no expresa la totalidad de los rubros del
92
daño ”.
Los perjuicios materiales son aquellos que atentan contra bienes o intereses de
naturaleza económica que son susceptibles de valoración de esa naturaleza o en
palabras de HENAO “medibles o mensurables en dinero” 94
92
HENAO. Op. Cit. P 193.
93
Ibidem. p 76.
94
HENAO. Op. Cit. P 195.
56
La existencia de los artículos 1613 95 y 1614 96 del Código Civil Colombiano hace
que en Colombia se haya adoptado dicha clasificación. Así lo ha reconocido
expresamente el Consejo de Estado:
95
ARTICULO 1613. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro
cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.
96
ARTICULO 1614. Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no
haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su
cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia
de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.
97
Consejo de Estado, sentencia de 27 de Noviembre de 1990. C.P. Gustavo de Greiff. Exp. 5835.
98
TAMAYO,. Op Cit. T 2. p 117.
57
con ocasión del daño. Citando a DE CUPIS: “Si el objeto del daño es un interés
actual, o sea, el interés relativo a un bien que ya corresponde a una persona en el
99
instante en que el daño se ha ocasionado, se tiene daño emergente”.
99
DE CUPIS. Op Cit. P 312.
100
Consejo de Estado, sentencia de 27 de Noviembre de 1990. C.P. Gustavo de Greiff. Exp. 5835.
58
periciales de rigor, o mediante cualquier otro tipo de medio de prueba, v.gr.
testimonio, documento, etc.
Nótese que a su turno y para efectos de determinar el objeto material afectado por
el daño, sin referirse expresamente a los titulares, esta subclasificación de daño
emergente y lucro cesante admite otra tipología: los de daños a las cosas y daño a
la persona. En el entender de HENAO “si el primer golpe es sobre la integridad física,
101
se clasifica como daño a la persona; en caso contrario, como daño a los bienes.”
“…Por su parte, el lucro cesante aparece cuando un bien económico que debía
ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingreso ni ingresará en el
patrimonio de la víctima”. 102
101
HENAO. Op. CIT. P 198.
102
TAMAYO. Op Cit. T II. P 117.
103
DE CUPIS, Op Cit. P 312.
59
Igual como acontece con el daño emergente, el lucro cesante puede ser futuro o
presente, en cuanto a que como contraposición al desembolso que implica el daño
emergente, este implica un no embolso, en concreto a una pérdida sufrida o a una
ganancia frustrada. El Consejo de Estado ha dicho:
Respecto del lucro cesante causado por la pérdida, daño o destrucción de las
cosas, se reconoce la indemnización por estos conceptos siempre y cuando se
sujete al mismo rigor probatorio requerido para el caso del daño emergente.
104
Consejo de Estado, Sentencia de septiembre 20 de 1990. C.P. Gustavo de Greiff. Exp. 5759.
105
SAAVEDRA. Op. Cit. P 622.
60
3.2.2. Los Perjuicios Inmateriales.
Pero fue en Roma donde se empezó a gestar el camino y existencia del perjuicio
moral, en Roma se distinguían dos tipos de delitos que en sí, reconocían el
nacimiento de la obligación resarcitoria, los cuales vale la pena recordar
brevemente.
106
Código de Hammurabi. Capítulo XII, artículo 196 y siguientes.
61
afectaba derechos o intereses de carácter público o colectivo era considerado
como privado.
En derecho Romano existían cuatro delitos que eran considerados como fuente de
obligaciones, el furtum, el damnum iniuria datum (daño a las cosas), la rapina (el
robo) y por último la iniuiria, ésta última despierta especial atención para los
efectos de este trabajo, en cuanto a que tal conducta generaba os efectos nocivos
sobre la persona en su interior por medio de ultrajes, los cuales podían
comprender desde afectación a la persona física, afrentas sobre sus calidades
frente a la sociedad, o por afectar su honor y honra por medio de la difamación en
escritos de conocimiento público, afectando así la razón de la victima.
62
En resumen, podemos describir hasta este momento, el estado de la materia de
estudio en los siguientes términos:
1. Se trataba de una imposición de la pena tanto para el ámbito público tanto para
el ámbito privado, pero no era precisamente el establecimiento de una
indemnización como tal.
2. Se exigía la prueba y por tal demostrar la culpa del Autor del daño.
63
las primeras formas de indemnización al núcleo familiar, a lo mejor por ser ellos
los directamente afectados por el daño.
Pero fue en Francia donde se logró en hora buena, deslindar los conceptos de
solución pública y privada a la ocurrencia de un daño.
Sin duda alguna uno de los hitos que vale la pena resaltar en esta materia, es el
Código Civil de Napoleón de 1804, recordemos que el Código Francés se
constituyó en el punto de convergencia entre los sistemas de marcada influencia
del derecho germánico y entre aquellos de influencia del derecho escrito, siendo
64
un ejercicio de recopilación de normas, fuentes y principios realizado con alto
contendido académico por parte del Consejo de Estado Francés.
En efecto, no fue sino hasta la década de 1920 que en Colombia, con interesante
protagonismo apareció en el ámbito jurídico el perjuicio moral. Mediante dos
65
decisiones jurisdiccionales, la Corte Suprema de Justicia de Colombia reconoció
de manera expresa la existencia de éste “nuevo” rubro indemnizatorio.
Es preciso recordar que el Tribunal Superior de Distrito Judicial, negó las suplicas
de la demanda por considerar que “si bien se habían lesionado los sentimientos y
afectos del señor Villaveces, éste no había demostrado los perjuicios patrimoniales
107
derivados de esa lesión”.
∗
la segunda providencia enunciada fue dada como decisión de instancia el día 22 de Agosto de
1924, con igual ponente y se encuentra en la gaceta judicial No. XXXI p. 83.
107
NAVIA ARROYO, Op, Cit., p. 27.
108
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 21 de Julio de 1922, M.P. Dr. Tancredo
Nannetti, Gaceta Judicial, Tomo XXIX No. 1515, p. 220.
66
“Este artículo extiende la reparación a todo daño inferido a una persona por
malicia o negligencia de otra, de manera que no puede limitarse su
ordenamiento únicamente al daño patrimonial, o sea en lo que mira el derecho
de propiedad respecto de los bienes pecuniarios, ya que ese derecho es sólo
parte del conjunto de los elementos que integran la persona humana...” 109
Los fundamentos de la Corte, bien pueden resumirse en que los textos legales
sobre los cuales la obligación resarcitoria está construida no excluyen los daños
inmateriales y que por tal debe ser reparado, sin que el argumento de la
imposibilidad de la fijación del quantum de la indemnización sea suficiente por si
solo para lograr la absolución del demandado.
109
Idem. p. 220.
67
Como se mencionó, la decisión reseñada abrió las puertas para la existencia de
una división y clasificación del perjuicio moral. Influenciados por la doctrina de
JOSSERAND y los hermanos MAZEAUD, los juristas colombianos tanto aquellos
vinculados a la jurisdicción civil como aquellos vinculados a la Contencioso
Administrativa, empezaron a realizar diferencias dentro del daño moral en si
considerado, talvez produciendo una confusión al respecto en la Jurisprudencia
nacional.
110
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 12 de Marzo de 1937, Gaceta Judicial TXLV
p. 355 - 371.
68
“No se puede en forma absoluta y general, como lo afirma el recurrente,
haciendo referencia a la sentencia de la Sala de Negocios Generales de la
Corte, que cuando se ha evaluado el daño de carácter patrimonial, no cabe de
acuerdo con preceptos de nuestra legislación, hacer apreciación separada de los
daños morales, porque la indemnización compensatoria y diferenciables por su
origen y su naturaleza, pueden coexistir y dar lugar y base a la reparación
separada por cada uno de los daños, el material y el que afecta directamente el
patrimonio moral de algunos, de los elementos que legítimamente lo integran (el
honor, la reputación, las creencias, el pensamiento), pero siempre que hay base
probatorias que sirvan para estructurar independientemente cada uno de estos
detrimentos jurídicos” 111 .
Dicha discusión fue superada a partir de las tres sentencias del 23 de Abril de
1941, en las cuales se observa una clasificación al respecto.
Tal clasificación obedeció al argumento en el cual se debe mirar sobre que bien de
la personalidad recae la lesión, de manera que se estará ante un perjuicio moral
objetivado cuando se afecta o se lesiona un interés de carácter extrapatrimonial o
inmaterial, que tiene repercusiones en el patrimonio de la víctima generando un
detrimento en él, como es el caso de lesiones físicas o estéticas.
Por su parte, el daño moral subjetivo a su turno fue clasificado por dichas
sentencias en daño moral propiamente dicho si afecta directamente su psiquis y
111
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 15 de Marzo de 1941, Gaceta Judicial, T I,
p. 795 – 796.
69
en daño al patrimonio afectivo de la víctima si el daño se proyecta sobre la vida
social de la víctima o su vida de relación.
∗
Vale hacer especial mención sobre el salvamento de voto a la sentencia del Consejo de Estado
del 9 de Febrero de 1978, en el cual el Consejero Lleras Pizarro, manifestó: todos los daños que
puedan evaluarse directamente de modo racional son daños materiales y por tanto no pueden
confundirse con la conmoción emocional o perturbación psíquica que nuestra ley denomina daño
moral. La división entre morales objetivados y subjetivos es arbitraria, es decir, sin fundamento
legal, fruto de la imaginación, fantasía jurídica, si es que el derecho admite fantasías.”
(Jurisprudencia y Doctrina, T VII, No. 76, p 255.)
112
NAVIA ARROYO, Op Cit,. p.42.
70
4. EL PERJUICIO MORAL.
4.1. Concepto.
113
SANTOS BRIZ, Jaime. “la responsabilidad Civil”. Derecho Sustantivo y procesal” Madrid:
Montecarlo. p. 737.
∗
Homeostasis es un concepto de la fisiología y consiste en la capacidad del cuerpo de mantener
su composición química, su temperatura y su estado de salud al nivel adecuado, un hecho que
atenta contra la homeostasis provoca una alteración traumática y brusca afectando el equilibrio y la
paz del individuo.
114
MOSSET ITURRASOE, Jorge. Responsabilidad por daños. Buenos Aires: Ediar, 1982. p. 121.
71
derivados de la invalidez propia, de desfiguraciones físicas, de merma de las
consideración ajena”. 115
“El que experimenta la propia víctima o bien sus allegados, ya que afecta la
esfera de lo puramente subjetivo, el “acervo espiritual de la persona”. 116
“Los daños morales son esos dolores, padecimientos, etc., que pueden
presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona. Que
no son entonces daños propiamente dichos, y que por otra parte, constituyen un
sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del
resarcimiento, esta vez con función principalmente satisfactoria” 117 .
Como bien se pude interpretar, las anteriores definiciones aunque son dadas por
autores de diversas nacionalidades y escuelas, muestran un elemento en común,
según el cual daño moral es cualquier perjuicio a la persona, que no puede ser
considerado como patrimonial o material.
“En relación con el perjuicio moral ha reiterado la Sala que la indemnización que
se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función básicamente
satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que
para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no
una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez
115
ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El daño Biológico. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2002, p. 83.
116
SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. La responsabilidad Extracontractual de la Administración
Pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2003. p. 638.
117
RENATO SCOGNAMIGLIO. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual.
trad. de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962. pág. 46.
72
tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la
gravedad del daño causado al demandante” 118
“Al respecto, debe decirse que si bien al jurisprudencia de esta sala ha recurrido
tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos de la
118
Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de Abril de 2005. Consejera Ponente Dra. Ruth Stella
Correa Palacio. Exp. 15247.
73
demostración del perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es
claro que aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es, la relación de
parentesco, de manera que a partir de ella – que constituye el hecho indicador o
el indicio propiamente dicho, según la definición contenida en el artículo 248 del
Código de Procedimiento Civil - , y con fundamento en las reglas de la
experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho
distinto, esto es, la existencia de las relaciones afectivas y el sufrimiento
consecuente por el daño causado a un pariente, cuando este no se encuentra
probado por otros medios dentro del proceso. Y a tal indicio puede resultar
suficiente para la demostración del perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de
los casos; en otros, en cambio, pueden existir elementos de convicción en el
expediente que impidan la aplicación llana de la correspondiente regla de La
experiencia”. 119
Tal presunción, como se ve, aplica para los parientes más cercanos una vez se
haya constituido en debida forma la prueba correspondiente. Al respecto conviene
citar el siguiente pronunciamiento:
119
Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de Febrero de 2002, Consejero Ponente Dr. Alier
Eduardo Hernandez, exp: 21266.
74
intensidad del perjuicio, que deberá ser valorada por el juez para tasar su
indemnización, dependerá de la importancia o gravedad de la afectación
padecida por la víctima directa del daño, y de la naturaleza de la relación
existente entre las personas de que se trate, determinada igualmente, por lo
general, por el grado de consanguinidad; resulta ser lo común, en efecto, que el
amor entre padres e hijos sea más fuerte que el amor de los hermanos, por
ejemplo. Demostrada la relación de parentesco cercano, entonces, pueden
construirse indicios, que deben ser valorados en conjunto, con las demás
pruebas que obren en el proceso. Y en algunos casos, podrán existir otros
medios de convicción que lleven al juez al convencimiento de que las reglas de
la experiencia resultan modificadas, o incluso invertidas, en el caso concreto” 120
“Para que haya lugar a la reparación del perjuicio moral basta acreditar su
existencia. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su
reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante.
120
Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo
Hernández Enríquez, exp:13086
121
El Consejo de Estado, Sección Tercera, presumió la existencia de daño moral para los abuelos
de la víctima, en sentencia del 31 de mayo de 2001, expediente 13.005.
122
Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de Agosto de 2001, Consejero Ponente Dr. Germán
Rodríguez Villamizar. Exp: 13745.
75
La magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y
por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba. No obstante,
para garantizar el derecho a la igualdad de los demandantes, la Sala ha fijado
unos topes máximos. En relación con los padres, hijos, cónyuge y hermanos de
la víctima, jurisprudencialmente se deduce la existencia del daño moral que les
produce su muerte, para la cual basta acreditar el parentesco.” 123
“De conformidad con los artículos 1°, 101, 112 al 115 del Decreto 1260/70 y del
artículo 1 del Decreto 278/72, resulta claro que cuando se expida un certificado
de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los progenitores
del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el
parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si
tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque el
inscrito nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo
extramatrimonial, fue reconocido por su padre o se declaró judicialmente su
paternidad. Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el
parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera
excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el
estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del
Decreto 1260 de 1970. De otra parte, según se desprende del artículo 113 del
Decreto 1260 de 1970, antes citado, parece claro que si hay lugar a la
corrección de un registro civil de nacimiento, en las copias y certificados que con
base en él se expidan, deberá identificarse el acto que constituyó la causa de
dicha corrección. Por esta razón, se concluye que cuando un notario expide una
copia o certificado de un registro civil de nacimiento y en él no se hace
referencia a la realización de corrección alguna, debe entenderse que los
123
Consejo de Estado, Sección Tercera, 12 de Febrero de 2004, Consejero Ponente Dr. Ricardo
Hoyos Duque. Exp. 14955.
76
hechos que se hacen constar tienen efectos respecto de terceros desde la fecha
en que se efectuó el registro, dada la presunción de autenticidad de que gozan
estos documentos, por su carácter de instrumentos públicos. Por último, reitera
la Sala lo expresado en sentencia del 26 de agosto de 1999, Exp. 13041, en el
sentido de que “si la práctica de los notarios, en cuanto el (sic) asentamiento de
los registros, puede calificarse de omisiva frente a los requisitos de ley, esa
conducta no quita la fuerza que tiene el documento”. 124 Y en igual sentido
manifestó:…..”Demostradas tales relaciones de parentesco, alegadas en la
demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores
citados tenían un nexo afectivo importante con la víctima, que determinó la
existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto,
aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte de éste. Pueden
considerarse suficientes, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al
proceso, y la declaración referida para tener demostrado el daño moral
reclamado por los mencionados demandantes…. 125
124
Idem.
125
Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Julio de 2005, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo
Hernández Enriquez. Exp. 13406.
77
familiares, de allí que la gravedad e intensidad del sufrimiento causado a las
víctimas, constituyen criterios determinantes para valorar el perjuicio sufrido por
aquellos. En el presente caso, si se tiene en cuenta que Gustavo Campos
Guevara fue detenido arbitrariamente y sometido a desaparición forzada, según se
concluyó en el citado Informe de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. Así las cosas, el vínculo familiar existente entre la víctima y los
demandantes, su convivencia bajo el mismo techo, así como la naturaleza y
connotaciones particulares que comportan los delitos de que fue víctima Gustavo
Campos Guevara, conducen a la convicción de que los demandantes tuvieron que
sufrir un padecimiento moral intenso con la detención y posterior desaparecimiento
de su cuñado y tío, padecimiento que no se limita al momento en que se produjo la
desaparición de Campos Guevara, sino que permanecerá mientras ésta
subsista ∗ .” 126
Caso de especial atención, el cual es preciso desarrollar acá, es el caso del hijo
póstumo, debido a que, en un principio el Consejo de Estado reconoció en este
∗
En efecto, para el Consejo de Estado Colombiano, estos casos revisten de tal magnitud que tal
perjuicio en este proceso fue reconocido al cuñado y a las sobrinas de la víctima bajo el
fundamento que tal hecho “constituye sin lugar a dudas un acontecimiento que deja rastros
imborrables en la historia familiar. Este conjunto de circunstancias resulta suficiente para deducir la
existencia del daño moral sufrido por los demandantes, así como el derecho que les asiste a ser
indemnizados por dicha causa”
126
Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de Febrero de 2002, Consejero Ponente Dr. Alier
Hernández Enríquez, exp: 21266.
127
Consejo de Estado, Sección Tercera, 5 de Febrero de 1988, Consejero Ponente Dr. Carlos
Betancur Jaramillo, exp: 3009
128
Consejo de Estado, Sección Tercera, 14 de Diciembre de 1987, Consejero Ponente Dr. Antonio
de Irrisari Restrepo, exp: 4808.
129
HENAO Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad del Estado en
Derecho colombiano y Francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1998. P.235.
78
evento el perjuicio moral, cuando hoy en día es un claro ejemplo del denominado
daño a la vida de relación, el cual se tratará en el siguiente capítulo.
El profesor HENAO 132 , advierte que en esta hipótesis es más acertado hablar de
un daño que afectará a las condiciones de existencia del menor, porque en estricto
130
Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Octubre de 1994, Consejero Ponente Dr. Juan de
Dios Montes.
131
Consejo de Estado, Sección Tercera, 11 de Noviembre de 2002, Consejero Ponente Dra. Maria
Elena Giraldo. Exp: 13818. Ver además las sentencias dictadas el 31 de enero de 1997. Exp.
9849. Demandante: Rosalba Vargas y otro y el 13 de septiembre de 2.001. Radicación: 12. 377.
Actor: Blanca Fredil Gaviria y otra.
132
HENAO. Op. Cit., p. 235.
79
sentido un nasciturus no puede experimentar daño moral, y en nuestra opinión de
llegar a ser objeto de éste ¿como se probaría?; Adicionalmente Henao nos
recuerda que para el derecho, el nasciturus no es sujeto de derecho – pero no
desprotegido – y que por tanto no existiría patrimonio (atributo de la personalidad)
a favor del cual pudiera imputarse la respectiva indemnización. Posición esta que
asumo como propia.
“En relación con Olga Lucía Cataño, quien se afirmó en la demanda como
compañera permanente, debe tenerse en cuenta que la ley vigente para el
momento en que se presentó la demanda, ley 54 del 28 de diciembre 1990, dice lo
siguiente respecto a la existencia de unión marital de hecho: “ARTÍCULO 4º . La
existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios
de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de
conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia”. Por lo tanto la calidad
de compañera se puede acreditar por cualquiera de los medios ordinarios de
prueba previstos en el artículo 175 Código de Procedimiento Civil entre los cuales
están, entre otros, los testimonios. De las declaraciones testimoniales confirman
que la señora Olga Castaño y el señor Wilson Castañeda convivieron como
compañeros permanentes desde año y medio antes de que fuera recluido y que
también durante el tiempo en que el mismo señor Reinosa estuvo interno, hasta
que falleció 134 .”
133
Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de Noviembre de 1994, Consejero Ponente Dr. Daniel
Suarez Hernández, exp: 9955.
134
Consejo de Estado, Sección Tercera, 11 de Noviembre de 2002, Consejero Ponente Dra, Maria
Elena Giraldo. Exp: 13818.
80
En el parecer del Consejo, los compañeros permanentes son objeto de igual tutela
jurídica, y por tal el reconocimiento de su perjuicio moral no merece negación,
debido a que dicha protección proviene de la misma constitución:
135
Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier
Hernández Enriquez, exp: 13086.
136
SAAVEDRA BECERRA, Op. Cit, p. 643 y 644.
137
Consejo de Estado, Sección Tercera, 21 de Noviembre de 1996, Consejero Ponente Dr. Ricardo
Hoyos Duque, exp: 9169. Entre otras.
81
circulo familiar, comportan lasos de amistad cercanos y sentimentales con la
víctima y que bien podrían perseguir la reparación de su perjuicio.
Por otro lado, ha sido reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que las
lesiones corporales dan origen al perjuicio moral como consecuencia del malestar
y padecimiento que la víctima experimenta con ocasión de dicha afección.
138
Consejo de Estado, Sección Tercera, 11 de Noviembre de 2002, Consejero Ponente Dra, Maria
Elena Giraldo. Exp: 13818.
82
En efecto, el Consejo de Estado Colombiano, ha reconocido tal perjuicio en casos
como el de un soldado que perdió una de sus manos con ocasión de la
manipulación de una granada en mal estado 139 , en este caso además de los
obvios perjuicios morales por la pérdida de uno de los miembros más importantes
para el ser humano, el Consejo de Estado reconoció esa modalidad de perjuicio
moral a los familiares de la víctima bajo el entendido que para este caso “es
necesario que se demuestren dos hechos: la lesión grave y el parentesco o vínculo de
afecto; de la prueba de estos dos hechos se infiere judicialmente el dolor moral” 140 .
139
Consejo de Estado, Sección Tercera, 2 de Mayo de 2002, Consejera Ponente: Maria Elena
Giraldo Gómez Exp. 13477
140
De igual forma esta “extensión” del perjuicio a los familiares de la víctima como víctimas
indirectas ha sido reconocida en varias sentencias de la Sección Tercera: Sentencia 7449 proferida
el 26 de febrero de 1993. actor: Antonio Diego Vallejo Jaramillo; 7872 proferida el 16 de junio de
1993, actor: Carmen Julio López Leal; 7622 proferida el 12 de julio de 1993, actor: José Orlando
Isaza Cifuentes y sentencia proferida el 30 de octubre de 1996, actor: Julieta Díez.
83
perjuicios morales ocasionados por lesiones “leves”, deben distinguirse las
siguientes situaciones: - para la víctima directa: una vez prueba el daño
antijurídico por lesión leve, es claro, que tiene derecho a la indemnización por
perjuicio moral; es de la naturaleza de los seres humanos que cuando sufren
directamente el impacto de una lesión física así sea leve, quien la soporta padece
con ella; pero - para las víctima indirectas - como en este caso damnificado - es
necesario demostrar la lesión leve, el vínculo de afecto (que se es damnificado) y
además que aquella lesión les produjo dolor moral; en este tipo de lesión, la
jurisprudencia no infiere padecimiento moral de los dos hechos primeramente
mencionados. Como en este caso se demostraron los supuestos de hecho
relativos a la procedencia de indemnización de perjuicios morales por lesiones
físicas graves de parientes etc. habrá lugar a condenar a indemnizarlos. 141
Como puede verse, debe notarse que el reconocimiento de este tipo de perjuicios
dependerá en mayor medida del despliegue probatorio de la parte actora y no en
el perjuicio o lesión considerada en sí misma, variando de esta forma el
establecimiento para los supuestos de hecho de cada caso de la presunción
referida anteriormente.
Visto lo anterior, vale preguntarse para el Consejo de Estado ¿Que determina que
una lesión sea leve o grave?, acaso ¿maneja el mismo criterio para determinar la
aplicación de la presunción del perjuicio moral?.
“La jurisprudencia sobre el daño moral por lesiones ha diferenciado las graves de
142
las leves, porque las primeras sí ponen en peligro la existencia o la vida .”
141
Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de Octubre de 2002, Consejera Ponente Dra. María
Elena Giraldo, Exp: 11984.
142
Consejo De Estado, Sección Tercera, 9 de Agosto de 2001, Consejera Ponente Dra. María
Elena Giraldo Gómez. Exp: 12998
84
Claro está, determinar que clase de lesión es leve o grave - en opinión personal -
dependerá de cada caso en particular, atendiendo a las consecuencias que el
hecho dañino tenga sobre el afectado o víctima, ya que de la amplitud con la cual
se determina lo anterior en el seno del Consejo, se deriva la oportunidad en dicha
interpretación.
143
Los Profesores HENAO y SAAVEDRA, nos proporcionan unos ejemplos de la afirmación hecha
con anterioridad. En primer lugar, el caso del doctor Samuel Buitrago, quien estuvo presente
durante la toma del Palacio de Justicia, bajo el supuesto que “el actor sufrió aflicción moral en la
medida que estuvo sometido al miedo, zozobra y tristeza mientras se produjo su liberación”
(Sentencia del 4 de Abril de 1997, Consejero Ponente Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, Exp:
12007). Por otro lado, el caso de unos familiares que sufrieron “el susto” al ver atropellar a un
familiar pero no quedaron secuelas sobre la víctima (Sentencia del 18 de Febrero de 1992,
Consejero Ponente Dr. Jaime Valencia Arango, Exp 3229). Así mismo, podemos citar el caso de
una persona que bajo el temor de padecer un daño, debido a un ataque injusto por parte del
Ejercito Nacional, sufrió perjuicio moral, en el sentir del Consejo de Estado: “En cuanto a la
reparación de los perjuicios que se afirma sufrió John Jairo Capera al ser atacado injustamente
junto con su hermano por parte del Ejército, se considera que hay lugar a reparación, pues a pesar
de que no sufrió ninguna lesión física ni se demostró que se hayan afectado sus condiciones
síquicas o emocionales sí sufrió un perjuicio moral derivado del temor de padecer un daño, que no
estaba obligado a soportar, el cual revistió gravedad, pues sólo el azar impidió que éste perdiera la
vida, como le sucedió a su hermano, mientras los militares del disparaban sin ninguna
justificación.” (Sentencia del 10 de Mayo de 2001, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, Exp:
13475). Del mismo modo, podemos citar que en sentencia del 28 de julio de 1987, expediente:
4983, El Consejo de Estado condenó a la Nación por los perjuicios sufridos por los demandantes
como consecuencia del impacto emocional que padecieron durante un operativo militar.
85
emergente o lucro cesante) y de las correspondientes indemnizaciones del
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que puede generarse con
ocasión de un daño de estas características.
Para el Consejo de Estado Colombiano, dentro del rubro conocido como perjuicio
moral, también hace parte una modalidad de daño conocido como perjuicio
estético.
Según indica SAAVEDRA 144 , el perjuicio estético ha venido siendo reconocido por
nuestro Consejo de Estado en varias sentencias. Señala el citado autor que este
tipo de perjuicio tiene su origen en Francia en donde a mediados de la década de
los setenta empezó a manifestarse como tal.
Siendo fundamentado en un criterio más cultural 146 que jurídico este tipo de
perjuicio, como vemos, protege el interés sobre uno de los aspectos más
subjetivos que conforman esa unidad que es el ser humano. Aunque vale decir,
144
SAVEEDRA BECERRA, Op. Cit., p 644.
145
Tribunal Supremo Español, Sentencia de la sala 2ª del 15 de Noviembre de 1990.
146
Ciertamente el concepto de belleza o fealdad, dependerá de la cultura propia de cada sociedad,
los parámetros de belleza pueden cambiar en distintas latitudes atendiendo al tiempo y momento
en particular.
86
que no obstante su construcción netamente individualista merece de la respectiva
tutela jurídica.
147
DE AGUIAR. Op. Cit., p 378.
148
Idem.
87
Los tribunales de ese país, han reconocido el “daño económico” y el perjuicio
moral a la víctima desfigurada en casos como los que a continuación se enuncian:
149
Consejo de Estado, Sección Tercera, 25 de Septiembre de 1997, Consejero Ponente Dr.
Ricardo Hoyos Duque, Exp. 10421.
88
ocasionado sobre la función aunque bien puedan presentarse conjuntamente. El
perjuicio estético puede tener graves consideraciones sobre el sentir de la víctima
en cuanto a su consideración sentimental; en palabras del Consejo de Estado:
El profesor ENRIQUE GIL BOTERO 151 , nos proporciona una interesante reflexión
frente al tema, en cuanto a que nos recuerda que cada cultura en particular posee
su propios parámetros en cuanto a la calificación y catalogación de lo que es
considerado como belleza, no obstante lo anterior, la concepción de la belleza se
estructura y es al mismo tiempo resultado de una experiencia inmediata, unitaria y
personal, en otras palabras, en lo que arriesgadamente he optado por llamar
“concepción subjetiva de la belleza”, debido a que no existen ni criterios
predeterminados ni claramente objetivos que sean el marco para configurar reglas
o parámetros de belleza, al no encontrarse frente a estatutos generales de belleza,
la construcción de ese concepto se realiza enteramente dentro del ámbito interno
y personal del ser, y así deberá manifestarlo la víctima dentro de un proceso
judicial de carácter contencioso administrativo.
150
Consejo de Estado, Sección Tercera, 25 de Mayo de 2000, Consejero Ponente Dr. Jesús Maria
Carrillo Ballesteros. Exp: 12550.
151
GIL BOTERO, Enrique. “Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado”. Medellín
2001. Ed. Librería Jurídica Sánchez R Ltda, p 35 y ss.
89
aunque siendo un concepto único e individual está ajustado a esos parámetros
culturales, pretendiendo acceder a ellos desde su propia construcción personal.
Sea oportuno en este momento hacer una sucinta referencia a dos temas, los
cuales en ciertas ocasiones y en determinados círculos, siguen originando
controversia entre la doctrina y la academia, como lo son el problema del
perjuicio moral de las personas jurídicas y la cuestión de la transmisibilidad
de dicho perjuicio.
152
HENAO, Op. Cit., p 242.
153 ∗
Obdulio Velásques Posada, en artículo escrito en la Revista de Responsabilidad Civil y del
Estado, No 16, Nos advierte que en el caso del derecho al buen nombre, bien del ser humano de
buena importancia, el Consejo de Estado lo ha visto como típico caso de perjuicio moral, pero al
mismo tiempo, lo ha visto con la potencialidad de afectar a la vida de relación y por tanto
susceptible de ser encuadrado dentro de ese rubro independiente. Señala en solución al
planteamiento anterior que este bien podría ser un perjuicio de carácter inmaterial independiente
90
El maestro FERNANDO HINESTROSA 154 categóricamente afirma que la persona
jurídica no es susceptible de recibir daño moral puro, sino exclusivamente
material; Tamayo Jaramillo 155 se Inclina por igual camino al advertir que dichas
personas no pueden sentir dolores físicos o dolor por la ocurrencia del daño,
precisamente porque no debe confundirse el perjuicio moral que pueden sufrir las
personas naturales con los daños materiales que en ocasiones pueden tener
naturaleza indirecta que pueden ser objeto de reclamación por parte de la persona
jurídica.
En efecto, se está haciendo referencia al good will 156 y al Know How 157 , al nombre
comercial, en fin, a aquellos bienes de carácter intangible, pero que hacen parte
esencial de la empresa comercialmente considerada, y cuyos alcances, límites y
valoraciones son ciertamente de naturaleza pecuniaria.
Para este sector de la doctrina, el good will, el know how y los demás bienes
intangibles pueden ser objeto de afectación y por tanto de perjuicio material,
debido a que ellos se manifiestan siempre en términos de valor económico, siendo
apreciables en dinero y calculables mediante la utilización de métodos contables.
154
HINESTROSA, Fernando. Derecho de Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia.1967.
155
TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. T. 2. Bogotá, Ed,. Temis 1986.
156
El good will es considerado como el buen nombre, la fama comercia en un conglomerado
determinado, que conlleva el reconocimiento de los consumidores sobre el servicio o bienes que
determinada empresa presta o comercializa, produciendo en ellos la confianza y credibilidad así
como una calificación positiva al respecto.
157
El know how está relacionado con el conocimiento práctico sobre la manera de hacer algo
dentro de los parámetros de calidad y eficiencia teniendo en cuenta los recursos establecidos
dentro de una organización empresarial. (Decreto 2650 de 1993)
91
reparar para aquel que infrinja tal ordenamiento y genere con su conducta un daño
de carácter material, el cual siempre va a estar traducido en términos de pérdidas
y utilidades dejadas de recibir con ocasión de tal conducta.
Para autores como HENAO 158 la anterior razón justifica la afirmación que
categóricamente niega la posibilidad de que una persona jurídica sufra perjuicio
moral, este autor cita la jurisprudencia de la Corte Constitucional la cual, mediante
sentencia T – 472 de 1996 manifestó que las personas jurídicas no pueden ser
titulares del buen nombre y del derecho a la honra, para la Corte, las personas
jurídicas buscan protección de su buen nombre e imagen comercial mediante
otros medios y además dice, que estos son de otra dimensión, son de contenido
distinto a los derechos que bajo esa denominación asisten a las personas
naturales. En el sentir de la Corte Constitucional:
158
HENAO Op. Cit., p 250.
159
Corte Constitucional, Sentencia T – 472 de 1996, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes
Muñoz. 24 de Septiembre.
92
En respuesta a esta tesis negativa, otro sector de la Doctrina, liderado por el
notable ADRIANO DE CUPIS, quien al respecto ha dicho:
Esta posición parecer ser compartida por el profesor FELIPE NAVIA quien nos
presenta un interrogante válido al respecto:
¿Qué ocurriría con las entidades sin animo de lucro, las cuales, por definición,
carecen de establecimiento de comercio y no generan good will? 161 .
160
DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad Civil. Trad. De la segunda
edición italiana y estudio preliminar por Ángel Martines, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1975.
161
NAVIA ARROYO. Op. Cit., p 115.
162
ROZO SORDINI, Paolo Emanuele. El daño biológico. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia. 2002. P 106.
163
Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de Agosto de 1993, Consejero Ponente Dr. Daniel
Suárez Hernández. Exp: 7881.
93
capacidad afectiva y sentimental, para el caso el Consejo manifestó que los
miembros de la Comunidad pudieron ser víctimas del perjuicio pero
individualmente considerados.
El citado autor concluye por afirmar que el razonamiento del nuestro Consejo de
Estado es aplicable al caso en que el perjuicio moral va estrechamente ligado con
los sentimientos propios del afecto y amor de un ser humano. Cosa distinta,
cuando no hay esa cercana relación, en cuyo caso puede pensarse de la
viabilidad de dicha reparación.
Así mismo, NAVIA formula una interesante reflexión: en estos casos como el del
estudio, el daño puede tener una doble manifestación, sobre el patrimonio de la
persona jurídica y en los bienes de la personalidad, estos últimos pueden tener
efectos en la vida de relación libres de incidencia económica, como el caso de
pérdida de credibilidad frente a las autoridades o frente a los miembros del sector
económico al cual pertenecen, para él, en este caso la reparación del perjuicio
moral debe ser ciertamente aceptada.
Desde un punto de vista procesal (artículo 60 del C.P.C.) se indica que sólo en
caso que la víctima haya intentado la acción resarcitoria, en virtud de la sucesión
procesal, el perjuicio moral será transmisible. Siendo está una posición intermedia.
164
HENAO. Op. Cit., p 244.
94
Dentro de aquellas corrientes que niegan tal posibilidad, se encuentra la defendida
por el Argentino BREBBIA, el cual sostiene que la acción que busca la reparación
del perjuicio moral es catalogada como aquellas de carácter personalismo por lo
que eso “implica que no puede ser entablada por otra persona que el damnificado; que
se extingue con dicha persona y que es incesible” 165 .
“La Sala, considera que, frente a los principios informadores del derecho a la
reparación integral, la transmisibilidad del derecho a la reparación de los daños
morales causados a la víctima directa, es procedente, por regla general. En efecto,
debe sostenerse que de conformidad con lo dicho, el derecho a la indemnización
es de carácter patrimonial económico y por ende, la obligación indemnizatoria, se
trasmite a los herederos de la víctima, por tratarse de un derecho de naturaleza
patrimonial económico, que se concreta en la facultad de exigir del responsable, la
indemnización correspondiente, toda vez que en el ordenamiento jurídico
colombiano no existe disposición de carácter legal expresa prohibitiva y por el
contrario, la regla general, indica que todos los activos, derechos y acciones de
carácter patrimonial forman parte de la masa herencial transmisible y por ende los
sucesores mortis causa, reciben la herencia con íntegro su contenido patrimonial
y, ya se observó, que el derecho al resarcimiento, o lo que es igual, la titularidad
del crédito indemnizatorio, no se puede confundir con el derecho subjetivo de la
personalidad vulnerado.” 166
Pero la jurisprudencia en mención consagró una distinción: para que haya lugar a
transmitir el perjuicio moral, éste necesariamente debe haberse causado, en
palabras de la Sección Tercera:
165
Citado por HENAO. Op. Cit., p. 246.
166
Consejo de Estado , Sección Tercera 10 de Septiembre de 1998, Consejero Ponente Dr. Daniel
Suárez Hernández, Exp: 12009
95
“Esta Corporación, en ocasiones anteriores, se ha pronunciado en asunto similar
que no idéntico, en relación con la imposibilidad de aceptar la transmisibilidad de
la acción reparatoria en el caso de muerte instantánea o inmediata de la víctima,
habiendo sostenido que, frente a dichas hipótesis, la muerte no puede ser causa
de enriquecimiento y tampoco puede producir perjuicios al fallecido susceptibles
de transmisión herencial, en el entendimiento de que ante el advenimiento o
producción de la denominada muerte instantánea, la persona, víctima directa de la
agresión, no alcanza a transmitir ningún derecho, que pueda ser ejercitado por los
sucesores; también se ha invocado, siguiendo las orientaciones de la Corte
Suprema de Justicia, el carácter de "satisfacción equivalente", que tiene la
indemnización del daño moral para la victima, lo cual impediría en principio su
transmisibilidad...”
Como hemos visto, en la Jurisprudencia Colombiana, son múltiples las causas que
originan el reconocimiento de esta especie de perjuicio. En efecto, no sólo los
padecimientos, el dolor, la zozobra, el malestar, el temor, son causales de
creación de dicho perjuicio, las lesiones corporales, la dignidad, el buen nombre,
la libertad en ciertos casos, serán catalogados como pretium doloris siempre y
cuando – aún para las personas jurídicas – sea objeto de prueba que así lo
demuestre como sería el caso los perjuicios morales causados por el daño o
pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal
perjuicio no se presume 167 .
167
Consejo de Estado, Sección Tecera, Sentencias del 5 de octubre de 1989, exp: 5320, del 7 de
abril de 1994, exp: 9367 y del 11 de noviembre de 1999, exp: 12.652, entre otras.
96
Igualmente, en materia contractual si bien la jurisprudencia ha sido reacia a
reconocerlo, no se niega su procedencia en el evento de que se presentare
lesión a alguno de los bienes extrapatrimoniales (honor, reputación, etc.) y
estuviese demostrada en el expediente 168 .
Es sin duda un perjuicio, que por razones históricas ha adquirido mayor relevancia
dentro de la ciencia Jurídica Nacional, debido a que éste ha sido la base, el
fundamento de la construcción de la teoría de los perjuicios inmateriales,
olvidando – talvez inadvertidamente – la existencia de un orden sistemático y
actual que como se verá, demuestra otra realidad. El desprendimiento de la
prevalencia del perjuicio moral es necesario.
168
Consejo de Estado, Sección Tercera. 10 de marzo de 1997, exp. 10.038.
97
5. EL DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN.
Soren Kierkegaard.
5.1. Concepto.
Pretender dar una definición de dicho perjuicio sin atender a sus antecedentes,
equivale a realizar una biografía omitiendo la fecha de nacimiento de la persona
estudiada.
Por tal razón, se aproximará al tema desde la primera vez que fue tratado por la
Jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia. A su vez, se hará la siguiente
reflexión previa: como veremos es un concepto que a primera vista, nos puede
98
parecer amplio y abstracto, talvez como resultado de su corta edad, no ha sido lo
suficientemente desarrollado por la Doctrina y la Jurisprudencia.
En dicha sentencia, vale decir, se resolvió de fondo el caso de una persona que
dada la gravedad y seriedad de las heridas sufridas con ocasión del hecho
dañoso, sufrió la amputación de sus miembros inferiores de locomoción hasta la
altura de las rodillas.
El joven perjuicio pretendía reparar no el dolor causado por el hecho dañino sino la
pérdida de la facultad de llevar a cabo actividades que proporcionan a la víctima
un placer, en la Sentencia del 6 de Mayo señaló el Consejo de Estado:
99
sus brazos, o la capacidad de procreación por la intolerancia de los demás
hombres.
100
orienta "la indemnización del DAÑO FISIOLOGICO O A LA VIDA DE
RELACION". 169
Vale decir, que a su vez, la figura integrada por el Consejo a través de la posición
anteriormente descrita tiene sus orígenes en la jurisprudencia francesa; en ese
país tal figura se denomina como préjudice d´agrément en el cual la jurisprudencia
gala ha identificado como la solución cuando por causa del daño, se general la
imposibilidad de practicar un deporte o un pasatiempo favorito, las cuales generan
placer a aquel que las adelanta. 171 EL préjudice d´ agrément, también conocido
como perjuicio de agrado 172 , tiene como punto de inicio la lesión física a la víctima,
lesión que le impedirá gozar de sus actividades placenteras 173 . Se trata pues de
un daño físico que priva a la víctima de los placeres de vivir.
Ahora intentando dar una definición a este concepto podemos tomar como punto
de partida la definición del Comité de Ministros de la Unión Europea, la cual
parece apropiada:
169
Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, Consejero Ponente Dr. Julio César
Uribe Acosta, exp: 7428.
170
TAMAYO. Op. Cit. p 139.
171
NAVIA. Op. Cit, p 77.
172
Idem. p 87.
173
Un sector de la doctrina, entre los cuales encontramos a Henao, Navia y Tamayo, sostienen que
desde la realidad de las cosas, es mejor hablar de perjuicio de desagrado debido a que no es
viable hablar de un perjuicio de agrado, porque en sí ningún daño conlleva agrado.
101
“Es una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la
imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras” 174
“El daño que una persona física padece a causa de una lesión de su integridad
Física o de la salud, y que consiste en la disminución de las posibilidades del
sujeto de ejercer normalmente su personalidad en el medio social” 175
Vale decir, que como bien lo señala el profesor HENAO 176 , aunque la decisión
contenida en la Sentencia de 1993 fue acertada en cuanto a la ruptura de la
“antigua” teoría del perjuicio inmaterial, puede ser catalogada por tardía.
174
Resolución No 75 – 7 de 1975.
175
ROZO SORDINI. Op. Cit., p 95.
176
HENAO, Op. Cit, p 264.
102
sentenciado que procedía la reparación o compensación del daño a la actividad
social no patrimonial y al daño moral 177 . A su vez, tan sólo con un año de
antelación, es decir, en 1992, la sección tercera del Consejo de Estado, intentó
realizar un acercamiento a la materia, en un caso donde se superó la suma
máxima otorgada como reparación del perjuicio moral – 1000 gramos Oros - en
800 gramos de Oro puro, en la Sentencia del 14 de Febrero de 1992, se tuvo que
además del comúnmente reconocido perjuicio moral, existían incidencias
traumáticas en el campo afectivo, de carácter extraordinario, provenientes del
daño sufrido físico por la víctima 178 , en este caso, al momento de ordenar la
liquidación el Consejo de Estado, como se dijo rompió con el límite en ese
momento existente, y obró de tal forma, como si estuviera reparando un perjuicio
moral de gravedad severa, debido a que fue a éste perjuicio al cual se imputó el
excedente en la liquidación.
“La sala procede a dar paso jurisprudencial en virtud del cual hay lugar, en casos
como el presente, al reconocimiento y pago del perjuicio fisiológico o a la vida de
relación. Éste debe distinguirse, en forma clara del daño material, en su modalidad
de daño emergente y lucro cesante, y también de los perjuicios morales
subjetivos.
177
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 4 de Abril de 1968, Gaceta Judicial Tomo
CXXXIV, P 58.
178
NAVIA. Op. Cit., p 82.
103
un accidente...” (Javier Tamayo Jaramillo, De la Responsabilidad Civil, T. II, p
139), el perjuicio fisiológico o a la vida de relación, exige que se repare la pérdida
de la posibilidad de realizar “...otras actividades vitales que, aunque no producen
rendimiento patrimonial, hacen agradables la existencia” (Javier Tamayo Jaramillo,
179
Op Cit, p 144)”
Ahora, el profesor NAVIA 180 , nos advierte de un error, confirmado también por el
profesor HENAO 181 , en cuanto a la forma como fue liquidado el perjuicio. Se
asigno una suma de dinero para que con la rentabilidad se atendiera a los costos
179
Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, Consejero Ponente Dr. Julio César
Uribe Acosta, exp: 7428.
180
NAVIA. Op. Cit., p 83.
181
HENAO. Op. Cit., p 267.
104
de una persona que acompañará a la víctima en su silla de ruedas, cuando tuviera
la necesidad de trasladarse. Lo anterior, en concepto personal, obedece a la
lógica del perjuicio material en su modalidad de daño emergente futuro, lo que
conlleva ha afirmar la contradicción entre la parte motiva de la sentencia y su parte
resolutiva.
“En lo que respecta a la condena que por perjuicios fisiológicos hizo el tribunal el
sentenciador la incrementará a la suma de diez millones de pesos con cuya
rentabilidad podrá asumir los costos de una enfermera cuando las circunstancias
lo exijan.” 183
“De otro lado, también habrá lugar a reconocer a favor de la víctima, la suma de
tres millones de pesos, para que el rendimiento de ese monto cubra los gastos
182
Consejo de Estado, Sección Tercera, 16 de Noviembre de 1993, Consejero Ponente Dr. Carlos
Betancur Jaramillo 7778.
183
Consejo de Estado, Sección Tercera, 2 de Octubre de 1996, Consejero Ponente Dr. Jesús
María Carrillo Ballesteros, exp: 9948.
105
que represente la atención de profesionales que requiera para hacer más
agradable la existencia” 184
Tal desacierto fue observado no sólo por la doctrina, dentro del mismo seno del
Consejo de Estado, en Salvamento de Voto del Doctor RICARDO HOYOS
DUQUE se afirmó que:
106
Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, "a
pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en
que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida,
perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante
(ganancia o provecho frustrado) a fin de evitar la resurrección del fantasma del
daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en
el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral”186
Tal posición fue base fundamental para retomar el sendero para el reconocimiento
no sólo de la existencia del perjuicio fisiológico, sino de su autonomía, en
sentencia del 25 de Septiembre de ese mismo año, con ponencia ahora del
entonces consejero disidente se expresó:
“La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala
traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de
la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la
"privación de los placeres de una vida normal, distinto del perjuicio objetivo
resultante de la incapacidad constatada" y los "problemas psicológicos que afectan
las condiciones de trabajo o de existencia de la vida". El perjuicio psicológico, de
acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo
que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación
de perjuicio de placer.
186
Idem.
107
bienes o con frutos de otros bienes; y en consecuencia, su utilidad está
sometida a la comparación con otros valorada en relación con el dinero, que
tiene por función la medida de las utilidades económicas”.
187
Consejo de Estado, Sección Tercera, 25 de Septiembre de 1997. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Exp: 10421.
108
El doctor RICARDO HOYOS DUQUE en la sentencia y salvamento de voto
transcritos in extenso nos proporciona una aproximación al alcance del conocido
hasta ese entonces como perjuicio fisiológico, en el sentido que en estas hipótesis
no se trata de compensar el dolor o la tristeza sentimental – perjuicio moral – ni
mucho menos en indemnizar las consecuencias de orden económico seguidas
después y como causa de la lesión – lucro cesante o daño emergente (en el caso
se confundió inicialmente este concepto con el de lucro cesante, como bien se
anotó anteriormente es un típico caso de daño emergente en su modalidad futuro
– sino de acudir a una reparación integral en atención a los intereses humanos
afectados con ocasión del hecho dañino, atendiendo a que esa vulneración
cercena a la víctima de llevar a cabo las actividades que de no mediar las lesiones
por ella sufrida, adelantaba en su día a día y que le daban sentido y significado a
su desarrollo personal.
Como bien se anotó en letras anteriores, las consecuencias derivadas de este tipo
de perjuicio, en su momento fueron indebidamente confundidas con el daño
emergente en atención a que las condenas estaban diseñadas a cubrir con los
gastos que la lesión produjera al individuo afectado en procura de hacer su vida
similar a como se encontraba antes de la ocurrencia del daño.
109
Mediante sentencia del 19 de Julio de 2000 188 , la Sección Tercera del Consejo de
Estado en aras de ejercer su labor de unificación de jurisprudencia profirió una
providencia que ayuda en gran medida a entender la lógica de este perjuicio.
188
Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2000, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo
Hernández E. Exp: 11842.
110
consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien
la sufre.” 189
Al reconocer que este tipo de perjuicio no tenia como fuente única a las lesiones
corporales, (reconocidas como perjuicio moral en la etapa previa a 1993), sino a
que a otras causas, ampliando su contenido desde una orientación que incluyera
el carácter lúdico o placentero que brinda un cuerpo sano y busca en algo
reemplazar las actividades de la vida, o lo que el individuo con ocasión del daño lo
190
será posible realizar (resaltado fuera de texto original).
“De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de
diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión
corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto,
insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo,
únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de
los derechos de la personalidad, la integridad física.
Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad
para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una
acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio
189
Idem.
190
GIL BOTERO. Op. Cit., p 65.
111
nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude,
expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy
intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento
social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la
muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una
persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la
vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir
en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que – al margen
del perjuicio material que en sí misma implica – produce una alteración
importante de las posibilidades vitales de las personas.”
“En efecto, este daño inmaterial afecta la vida exterior de la persona, en cuanto
supone la modificación negativa de la posibilidad que ésta tiene de relacionarse
con los demás seres y con las cosas del mundo y, por lo tanto, la reducción de sus
facultades para realizar actividades de toda índole, placenteras o rutinarias, la
modificación de sus roles vitales y de sus proyectos 191 ”
191
Consejo de Estado, Sección Tercera, 29 de Enero de 2004, Consejero Ponente Dr. Alier
Hernández Enríquez. Exp: 18274.
112
La muerte de un hijo, cuya madre cuatro años después de los hechos, como
consecuencia del daño, se encuentra sin trabajo, su matrimonio ha terminado, y se
ha vuelto consumidora en exceso de alcohol.
113
desesperación siendo el abuso de esta sustancia no un remedio sino un agravante
de su estado anímico.
192
Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de Agosto de 2001, Consejero Ponente Dr. Germán
Rodriguez Villamizar. Exp: 13745.
114
En opinión personal uno de los grandes aportes realizado por la Sentencia en
estudio, consiste en que la afectación no necesariamente debe recaer sobre
aquellas actividades catalogadas como “placenteras”. Frente a lo cual se realiza
los siguientes interrogantes: Acaso la vida del ser humano no está llena de
actividades que generan ese sentimiento de goce o de placer al cual ha aludido
siempre el Consejo de Estado?, como puede señalarse en un caso particular por
el juez de conocimiento que para determinada persona una actividad en concreto
es de placer o no?, como y que calidades de prueba son necesarios para
demostrar el carácter de placentero de algo?.
115
por el Consejo de Estado en la sentencia aludida a lo largo de este capítulo.
Veamos.
Así mismo, es reconocido respecto del cambio brusco que se presenta en la vida
profesional, cuando por la gravedad de las lesiones la persona tiene que cambiar
de profesión. Pero este concepto no ha sido de desarrollo pacífico en el país galo,
la doctrina y la jurisprudencia han discutido constantemente sobre su autonomía y
naturaleza, pero vale decir, sin entrar a explicar todo el proceso para su
reconocimiento como perjuicio con entidad propia en el derecho francés, que en la
actualidad junto con el perjuicio moral, las alteraciones en las condiciones de
existencia, son los rubros que identificados como inmateriales son reparados en
tal jurisdicción.
193
HENAO. Op. Cit., p 252.
194
Idem.
116
“Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa
francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia.....No obstante,
considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en
estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las
condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su
patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la
confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre
este tipo de perjuicio y el perjuicio material...” 195
“De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a
la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta
Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata
simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres
que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos
de su vida, aún los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general,
con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño
extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior
sería siempre un daño moral.”
Cabe recordar la definición dada a inicios de este capítulo sobre el daño a la vida
de relación en el derecho italiano:
195
Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2000, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo
Hernández E. Exp: 11842.
117
“El daño que una persona física padece a causa de una lesión de su integridad
Física o de la salud, y que consiste en la disminución de las posibilidades del
sujeto de ejercer normalmente su personalidad en el medio social” 196
“...este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño
o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre
otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que – además del
perjuicio patrimonial y moral – puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona,
en su vida de relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando
196
ROZO SORDINI. Op. Cit., p 95.
197
ROZO SORDINI. Op. Cit, p 96.
118
aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o
las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste
les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el
acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones
provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.
“la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro
del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos
eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la
medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar,
se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente
perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes
periciales, entre otros medios posibles.
Lo anterior debe entenderse, claro está, sin perjuicio de que, en algunos eventos,
dadas las circunstancias especiales del caso concreto, el juez pueda construir
presunciones, con fundamento en indicios, esto es, en hechos debidamente
acreditados dentro del proceso, que resulten suficientes para tener por
demostrado el perjuicio sufrido. Un ejemplo claro de esta situación podría
presentarse en el caso que nos ocupa, en el que si bien el perjuicio
extrapatrimonial a la vida de relación de José Manuel Gutiérrez Sepúlveda se
encuentra perfectamente acreditado, con base en los dictámenes periciales
practicados, como se verá en seguida, su existencia e incluso su intensidad
habrían podido establecerse a partir de la sola demostración de la naturaleza de la
lesión física sufrida y las secuelas de la misma, a más de las condiciones en que
se desarrollaba, según los testimonios recibidos, su vida familiar y laboral, antes
del accidente. 198 ”
198
Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2000, Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo
Hernández E. Exp: 11842.
119
Otro ejemplo, lo encontramos en un caso en el cual las víctimas demandantes
eran unos magistrados miembros de la Sala Civil de Tribunal Superior de Ibagué;
interesante afirmación hizo el Consejo de Estado:
199
Consejo de Estado, Sección Tercera, 20 de Marzo de 20003, Consejero Ponente Dr. Germán
Rodriguez Villamizar. Exp. 11308.
120
El perjuicio a la vida de relación en cuanto a su construcción, no se ha consolidado
de la manera en que se esperaría, dentro de este término cabe todo perjuicio
extraño y ajeno a la lógica del moral y de aquellos con consecuencias
económicas, siendo esto, dentro de términos respetuosos, algo en buena medida
arbitrario. Como se vera a continuación, parecería que la teoría de estos perjuicios
en Colombia, sigue acoplándose a los lineamientos y al tiempo del fallo Villaveces.
121
6. DE LA REPARACIÓN Y VALORACIÓN DE LOS PERJUICIOS
INMATERIALES.
Por eso para los perjuicios catalogados como inmateriales, sin importar la tipología
que sea acogida, debe hablarse en estricto sentido de compensación. Esto es, el
de proporcionar a la víctima del daño en términos monetarios en general, un
equivalente que de una forma satisfaga su dolor, que “compense” el perjuicio
ocasionado.
122
Precisamente, la reparación de los perjuicios que afectan los intereses de carácter
inmaterial no busca que la víctima quede materialmente indemne, por el contrario,
busca mitigar la pena, hacerla llevadera y que ese sufrimiento sea sentido en las
mejores condiciones posibles. Nunca en el caso de estos perjuicios, la
situación previa de la víctima podrá ser igual.
200
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la responsabilidad Extracontractual en el derecho civil.
Santiago: Ediar. 1893. P 533.
123
“La víctima puede pedir el equivalente que más le convenga. Puede también
acumularse dos o más equivalentes, siempre que no procuren una reparación
superior al daño causado....” 201
En una primera etapa, comprendida por las vigencias de los Códigos Penales de
1936 y 1980, la jurisprudencia asumió criterios cuantitativos por lo general
máximos, al momento de reparar el daño moral.
201
Ibidem. P 535.
124
En el periodo del Código de 1936, una década posterior al Fallo Villaveces, se
estableció un tope monetario para los daños morales, en el cual el juez podía
oscilar a efectos de señalar la cuantía de la indemnización, el tope era el
establecido por el Código Penal de 1936 el cual en su artículo 95 disponía:
“El artículo 106 del Código Penal de 1980 sienta, en su inciso 1º, una regla similar
a la del artículo 95 del Código Penal de 1936, con la diferencia de que el tope de
la indemnización por daño moral se fija en gramos oro, concretamente en 1000
gramos oro...Al acoger la alternativa de la corrección monetaria por laque había
optado el Consejo de Estado dos años antes ∗ , sus miembros buscaron, ∗∗
exclusivamente, restablecer el valor real, en poder adquisitivo, de los $2.000 de
1936, empleando el mismo razonamiento empleado por esa alta corporación de
justicia, a saber: si en esa época con $ 2.000 se adquirían 1.000 gramos oro, el
202
NAVIA. Op. Cit, p. 57.
∗
En efecto, Saavedra nos señala que tal cambió ocurrió en 1978, tomando como base el precio del
gramo oro puro en el mercado mundial.
∗∗
Se refiere a la Comisión Redactora del Código Penal.
125
valor del tope debía ser fijado en esta mercancía, con el fin de escapar de la
devaluación de la moneda.”
Adicionalmente, el artículo 106 del Código Penal de 1980, estableció que además
del tope mencionado, el juez para determinar la cuantía de la reparación debía de
tener en cuenta las modalidades de la infracción, la naturaleza de la conducta,
las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio
sufrido
La doctrina terminó por concluir, vale decir, que correctamente, que tal disposición
al señalar todos los factores involucrados en el hecho se proporcionaba al juez
algunos criterios para fallar en equidad, ya que no se trataba de imponer una
pena privada, teniendo que atender principalmente a la persona de la víctima.
Fijado el tope en 1.000 gramos oro, el Consejo de Estado señalando que la norma
del Código Penal estudiada era una norma de carácter general en atención a lo
que busca es la indemnización plena de perjuicios 203 , adoptó el limite como
203
Como lo señala Navia, la jurisdicción civil había asumido posición contraria fijando sus propios
límites en pesos a la reparación para este tipo de daños, lo cual abrió el espectro para tratamientos
diferentes en cada una de las jurisdicciones afectando exclusivamente al trato igual de las víctimas
de una y otra.
126
suyo 204 , reconociendo de manera oportuna 1000 gramos oro para el perjuicio
moral, vale decir, que rechazando el limite de los dos mil pesos y reservándose el
derecho de actualizar esa suma teniendo en cuenta el hecho notorio de la pérdida
del valor adquisitivo de la moneda.
204
En Sentencia del 9 de Febrero de 1978, expediente 1632 la Sección Tercera del Consejo de
Estado, precisó ...Y siendo, sin consideración a la naturaleza de la disciplina jurídica, una misma la
concepción de la responsabilidad y una misma la extensión de la obligación indemnizatoria, resulta
la norma del comentado artículo 95 del estatuto penal, bien propia en todos los casos, o bien por la
aplicación extensiva o simplemente aplicable por analogía legal pues está dirigida a regular
subsidiariamente, el monto de la indemnización proveniente de los delitos y de las culpas, trátese
del proceso penal, civil o administrativo. “...no es extraño el artículo 95 del C. Penal, a la materia de
la extensión de la indemnización debida, menos aún para el derecho civil, cuando del delito o de la
culpa surgen, comúnmente, en forma simultánea, la acción penal, tendiente a ejercer la función
punitiva del Estado y la acción civil, tendiente a obtener, para la víctima, la plena indemnización del
perjuicio sufrido
205
Acorde con la doctrina, la determinación del Consejo de Estado se realizó teniendo en cuenta el
valor oficial del oro, que correspondía, en 1937, a $2.oo por gramo, y el valor de dicho metal el día
de la liquidación, para obtener el valor de la condena por imponer. Así, concluyó que el tope
máximo establecido en la norma citada equivalía, en 1937, a lo que, en la fecha de la sentencia,
costaban 1.000 gramos de oro. Vale decir que en su libro, la Responsabilidad Patrimonial de la
Administración Pública, el Doctor Ricardo Hoyos Duque llama la atención a que el precio del oro
para el periodo indicado en la sentencia de 1978 no era el indicado ahí sino un valor superior,
precisamente tal valor era de $.215. 140.
127
En relación con el perjuicio moral sufrido en casos de pérdida, destrucción o daño
de cosas, como se mencionó en el acápite correspondiente, siempre y cuando
pasara la estricta prueba, eran eventualmente reconocidos, caso como el
consignado en Sentencia del 25 de Agosto de 1987, expediente 4983, donde al
actor se reconoció por el perjuicio moral derivado de la destrucción de su casa de
habitación el equivalente en pesos de 250 gramos oros.
“...que esa franja de 2.000 a 4.000 gramos oro en que se ha colocado el Consejo
de Estado, para fijar la indemnización por concepto de perjuicio fisiológico,
permitiría pensar, por asociación de ideas, o mejor, por simple intuición, que se
estaría moviendo dentro de la pauta del artículo 107 del Código Penal, en el cual
se establece para un supuesto de hecho similar al del 106, pero referido al
perjuicio material, esencialmente la misma consecuencia jurídica, esta vez
multiplicada por cuatro en su valor. Dice la norma: si el daño Material derivado del
hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente, debido a que no existe
206
NAVIA. Op. Cit., p 86.
128
dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de peritos, el juez podrá
señalar prudencialmente, como indemnización, una suma equivalente, en moneda
nacional, hasta de 4000 gramos oro.” 207
Una segunda etapa de este proceso de identificación del medio adecuado para
concretar la reparación del perjuicio inmaterial, la abre la sentencia del 6 de
Septiembre de 2001 208 , enmarcada dentro del ámbito de expedición de la ley 599
de 2000, o Código Penal.
En tal sentencia, como es sabido, se abandonó el criterio del gramo oro para la
liquidación del perjuicio inmaterial. Dijo el Consejo de Estado (se cita in extenso):
“Considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde
1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se
daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal.
Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente
en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se
afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar,
en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio,
el valor de la indemnización del perjuicio moral.
207
Sentencia citada por NAVIA. Op. Cit., p 87.
208
Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Septiembre de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier
Hernández Enriquez. Exp: Acumulados 13232 – 15646.
129
embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser
revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la
inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse
de obligatoria aplicación en la materia”.
“Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la
Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso
Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija
atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se
considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su
mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios
mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a
veintiocho millones seiscientos mil pesos ($28.600.000.oo), cantidad que
209
servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción.
(Resaltado es mío).
Veamos:
209
Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Septiembre de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier
Hernández Enríquez. Exp: Acumulados 13232 – 15646.
130
En su salvamento de Voto a la sentencia del 15 de Noviembre de 1995,
expediente 9764, señaló el doctor PALACIOS MEJÍA:
“En los años 60 hubo preocupación por los déficits de los Estados Unidos, y por la
posibilidad de que la liquidez internacional, vinculada a la producción mundial de
oro, no creciera en forma suficiente. Se hizo así la primera reforma al convenido
constitutivo del Fondo, en 1969, y se crearon los “derechos especiales de giro”,
como medio de pago complementario del oro. En agosto de 1971 los Estados
Unidos suspendieron la conversión del dólar en oro, y en 1973 devaluaron su
moneda en un 10%. Por esos motivos y por la crisis petrolera de los años 1973 y
1974, se hizo la segunda reforma del convenio del Fondo Monetario Internacional,
parte de la cual consistió en abolir el precio oficial del oro y en reducir
sustancialmente su función de medio de pago internacional.
Las dos reformas al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional fueron
aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2 de 1969 y 17 de 1977.
Desde entonces está prohibido a los países miembros del Fondo Monetario
Internacional expresar en oro el valor de sus monedas. La moneda de cada país
es, enteramente fiduciaria; las paridades internacionales se establecen por medio
de criterios que no tienen relación alguna con el precio del oro. El oro es,
internacionalmente, sólo un bien más, como el trigo, o el petróleo, o el café o el
azúcar, cuyo precio depende de las fuerzas del mercado. Entre nosotros, el
artículo 13 de la Ley 9 de 1991 dispone que “La compra, venta y posesión de oro
en polvo, en barra o amonedado será libre...”. Ese metal, por lo tanto, no tiene hoy
capacidad para ser “depósito de valor”. Así las cosas, denominar las obligaciones
en oro es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad
adquisitiva del acreedor o de la víctima.
En síntesis, a mi juicio, la forma correcta de aplicar los artículos 106 del código
penal, y 178 del código contencioso administrativo, que no son contradictorios sino
complementarios, consiste en determinar el valor que tenían 1000 gramos oro en
131
1980, y actualizar ese valor, expresado en pesos, utilizando para hacer la
actualización el índice de precios al consumidor, y no el precio del oro”.
Los anteriores conceptos nos indican que ha sido un tema de constante reflexión,
en el cual, en interés a la plena reparación a la víctima se ha labrado un camino
132
adecuado y humano para atender realmente a la función reparadora de la
Responsabilidad Estatal.
En el entender del Consejo de Estado este artículo además de ser la base para la
adopción del Salario Mínimo Legal Vigente como componente de la reparación,
establece un límite para todos los daños derivados del delito bien sean materiales
o inmateriales (el anterior Código Penal como se observó lo hacía
separadamente), teniendo entonces que según ese artículo no se establece un
tope para los perjuicios inmateriales individualmente considerados.
Además, anota el Consejo, dicho artículo se aplica para todos los eventos de
aplicación del daño, no sólo para los eventos en los que no era posible avaluarlos
materialmente.
133
perjuicios no valorables pecuniariamente, incluidos tanto los materiales como los
inmateriales cuando no exista prueba de su cuantía dentro del proceso.
Para concluir, como nos lo advierte SAAVEDRA 210 este último tope, tiende a
compensar un umbral de sufrimiento más alto, siendo también aplicable al caso
del perjuicio a la vida de relación, como efectivamente lo ha venido haciendo el
Consejo de Estado desde la expedición de esa sentencia, lo que efectivamente ha
ayudado a consolidar un poco dicho perjuicio extendiendo sus hipótesis.
210
SAAVEDRA. Op Cit., p 676.
134
Se esta haciendo referencia a dos principios que en concreto se convierten en
guía y apoyo al fallador al momento de proferir su sentencia: el principio de la
restitutio in integrum y la compensatio lucri cum damno.
Artículo 16. Valoración de los Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta
ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas
y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará
los criterios técnicos actuariales.
Con este artículo se positivizó el principio “se debe reparar el daño, sólo el daño y
nada más que el daño”, frente a dicho postulado el Consejo de Estado ha dicho:
“...En aplicación del principio tutelar del derecho de daños, que enseña que se
repara el daño, todo el daño pero nada más que el daño, tiene derecho a una
reparación integral del perjuicio experimentado como consecuencia del
perjuicio”. 211
“La reparación del daño debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño
no hubiera ocurrido, o al menos, en la situación más próxima a la que existía antes
211
Consejo de Estado, Sección Tercera, 10 de Septiembre de 1998.
135
del evento. Dicho de otra manera, se puede afirmar que se debe indemnizar el
daño, sólo el daño y nada más que el daño, pero todo el daño...” 212
Sin duda alguna, uno de los principales problemas que tiene el principio explicado
no obstante pretende proporcionar de reglas objetivas al juez para fallar, es que
precisamente está cargado de un componente subjetivo.
Como lo señala HENAO 213 la indemnización plena del daño siempre comprende
un elemento subjetivo en cuanto a que las partes dentro del proceso y el juez
tendrán a su juicio concepciones diferentes de lo que debe ser entendido como tal,
con base en lo anterior, es en las sentencias donde realmente se dejará indicado
212
Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Septiembre de 2001. Consejero Ponente Dr. Jesús
Maria Carrillo Ballesteros. Exp: 12474.
213
HENAO. Op. Cit., p 50.
136
la entidad del daño y su magnitud, ya que depende de la valoración realizada por
el juez enmarcada dentro de un enorme esfuerzo para no desatender los
parámetros de justicia y equidad que rodean a la actividad judicial.
214
Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Septiembre de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier
Hernández E. Exp: Acumulados 13232 – 15646.
137
La anterior discusión nos lleva a realizar una reflexión sobre el arbitrio judicial en la
materia. Este debe entenderse como la facultad discrecional del juez en la
evaluación y valoración de los perjuicios inmateriales, el juez está dotado de un
grado de libertad en la determinación de estos perjuicios, dentro de unos límites
impuestos por la razón, las pruebas y la jurisprudencia misma, ya que ella misma
se autoregula.
De ahí que se asegure que en éste debate está presente siempre el elemento
subjetivo, por eso la dificultad cuando no obstante el juez se encuentra con la
existencia de perjuicios inmateriales, estos no han sido solicitados en la demanda.
Sin duda alguna, el camino a proseguir debe ser el de reconocerlos, para los
efectos se recuerda, la sentencia citada en el capítulo anterior en el caso del
perjuicio a la vida de relación que fue reconocido de oficio a unos magistrados del
Tribunal Superior de Ibagué.
“Estas consideraciones no pueden ser tenidas en cuenta por la Sala, dado que las
dificultades fiscales del Estado cuando este es responsable, no pueden servir de
fundamento jurídico para negar a las víctimas la reparación integral de los daños
138
causados con un hecho antijurídico. A este respecto conviene recordar lo que
decía SOURDAT en 1872:
"No es admisible invocar el peligro del Tesoro público; este peligro no es real. Si
las decisiones de los tribunales que declaran responsable a la administración son
tan numerosas que suponen una seria amenaza para el Tesoro público, significa
que existe algo anormal en el funcionamiento de los servicios públicos. Contra
esta anomalía no hay nada mejor que un remedio: obligar a la Administración,
mediante una aplicación justa y severa por parte de los jueces de los principios de
responsabilidad, a escoger mejor a sus funcionarios y a obligarles a respetar las
leyes y el interés público”215
215
Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de diciembre de 2000. Consejero Ponente Dr. Ricardo
Hoyos Duque. Exp: 13228.
216
Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de Septiembre de 2001, Consejero Ponente Dr. Alier
Hernández E. Exp: Acumulados 13232 – 15646.
139
Es pues el principio vertical de la responsabilidad del Estado, se constituye en una
garantía para la efectividad de la institución y de la concreción en toda su
extensión del derecho a la reparación y al resarcimiento, incluidos todos los
perjuicios ocasionados a la víctima y a los afectados por el daño.
Gracias a esta figura se rompe poco a poco el paradigma según el cual los juicios
de responsabilidad estatal son en esencia a petición de parte o rogada. Aceptar la
vigencia de dicho postulado hoy en día parecería ser inaceptable.
217
DE CUPIS. Op. Cit., p 327.
218
HENAO. Op. Cit., p 51.
140
Dicho principio tiene su fundamento en el postulado según el cual el daño no
puede ser fuente de enriquecimiento para la víctima, aún más tratándose de
compensación de sus efectos. Se busca lograr una equivalencia al respecto.
Posteriormente, se dijo dentro del seno de alto tribunal que si bien el damnificado
tiene derecho a la reparación plena del daño, para evitar un enriquecimiento sin
219
Tratándose de la existencia de un seguro de daños, la situación cambia. Debido a la aceptación
del beneficiario a el pago realiza por la Compañía aseguradora y aplicándose la subrogación, se
descontará el importe pagado por la aseguradora o se excluirán de la eventual condena, debido a
que los perjuicios materiales se entienden ya resarcidos; si la compañía no paga la totalidad del
monto de la indemnización deberá ser reclamada por vía judicial ante la jurisdicción ordinaria. En
cuanto al Seguro de Vida bien se ha indicado que la indemnización de la ley y la proveniente del
seguro no son excluyentes, pero deberá tenerse en cuenta la norma del Código de Comercio
contenida en el articulo 1140, la cual indica que en el caso de los perjuicios de orden patrimonial,
en los cuales se permite la subrogación, no podrá acumularse tales indemnizaciones siguiendo la
lógica establecida para el seguro de daños
220
Consejo de Estado, Sección Tercera, 10 de Diciembre de 1982, Consejero Ponente Dr. Jaime
Valencia Arango. Exp: 3332.
141
causa debe descontarse de la indemnización la suma correspondiente a las
prestaciones sociales que hubiera recibido 221
Por otra parte, la reciente posición del Consejo se fundamenta en que las
indemnizaciones sobre las cuales se discute su descuento o no tienen naturaleza
distinta, de tal forma que su descuento no es admisible y que a la vez no son
excluyentes.
221
Consejo de Estado, Sala Plena del 13 de diciembre de 1983, exp: 10.807.
142
ordinaria de perjuicios en caso de lesión invalidante o de muerte; máxime
cuanto este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de
servicios subordinados.
Es un tema que sin duda alguna representa cierto grado de complejidad, esta
sucinta remisión hecha a los dos principios se hace con el propósito de
entender un poco mejor el tema, la reparación integral y la compensatio lucri
cum damno se constituyen en pilares del concepto de reparación del daño, y
en lo que atiende a los perjuicios inmateriales, deben prevalecer, nótese
como el segundo tiene un fuerte contenido patrimonial o mejor, material, por
lo que se debate en poco debe tocar con el concepto de reparación de los
perjuicios de carácter inmaterial. En todo caso, son puntos cardinales a los
cuales debe atender el juez al momento de fallar, debe tenerlos presentes
para decidir de acuerdo a la realidad y de acuerdo con los parámetros de
justicia, de verdad.
222
Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de febrero de 1995. Exp: s – 247.
143
Anteriormente se hizo referencia especial en el ejemplo del “Duelo Patológico”.
Respecto de este tema se puede presentar un interesante interrogante sobre la
taxatividad del perjuicio inmaterial. En efecto, al parecer el Consejo de Estado en
ese evento pareció adoptar los lineamientos dados por los auxiliares de la Justicia
cuando se demarcó la línea divisoria entre un duelo de carácter normal y
transitorio y uno con caracteres distintos.
Véase entonces, que en otras latitudes, la doctrina tiende a ampliar este tipo de
perjuicio al diferenciarlo del perjuicio moral por sus caracteres y consecuencias de
carácter patológico y por la duración de sus efectos en el tiempo, podría pensarse
que se estaría frente al caso del perjuicio moral futuro, lo cual conllevaría a negar
las características principales y propias del perjuicio psíquico (nótese que en la
sentencia expuesta en su momento no fue esta la solución dada por el Consejo de
Estado, el perjuicio fue incluido dentro del rubro de la vida de relación). El perjuicio
moral es un componente de este tipo de perjuicio.
223
DARAY, Hernán. El daño Psicológico. Buenos Aires: Astrea. 1995. p 16.
144
Es necesario re – evaluar la teoría del perjuicio en Colombia, como se sabe, al
estar construida sobre la base representada por el perjuicio moral conlleva a que
se nieguen otro tipo de perjuicios diferentes y distintos, para los efectos, el modelo
italiano, peruano y argentino representan un buen objeto de estudio, debido a que
parten desde la concepción del daño a la persona el cual a su vez, posee unas
categorías especiales.
145
7. CONCLUSIONES.
146
antijurídicos” encuentren compensación y reparación en los términos
señalados por la equidad y la justicia, por lo que es posible considerar que
la reparación integral del daño siempre ha sido un claro postulado de la
actividad de la jurisdicción contencioso administrativo.
147
8. En cuanto al perjuicio moral, entendido como el dolor, sufrimiento, zozobra
padecidos por la víctima y perjudicados, este ha adquirido una importancia
significativa dentro del esquema de los perjuicios inmateriales. Es el
resultado de una constante pugna de tipo histórico entre corrientes que bien
pueden ser consideradas materialistas y personalistas dentro de la ciencia
jurídica.
148
12. El componente esencial del perjuicio a la vida de relación deber ser
además de la afectación que su causa genere a las relaciones asociativas y
actividades comunes de la víctima, la disminución o cercenamiento a sus
proyectos, a lo que el pretende hacer de y con su vida.
149
15. Un segundo componente, estará conformado en atención a la reducción,
cercenamiento o modificación del proyecto de vida de la víctima y de los
afectados, en el cual además de su significado natural, se incluyen las
actividades comunes personales y asociativas de la persona que sin
importar per se que sean placenteras o no, dan sentido a la vida, debido a
que conforman también el plan o propósito de vida. El propósito esencial de
la compensación es el de permitir a la víctima y afectados llevar en las
condiciones positivas que sea posible los efectos del perjuicio sobre su
vida, persona y futuro, mitigando y reduciendo sus efectos en todos y cada
uno de los aspectos de su vida personal y asociativa.
150
18. Las personas son más que su contenido económico, el ser humano es la
sumatoria de un sinnúmero de elementos tanto psíquicos como externos
que sin duda alguna determinan su significado de la vida. Al presentarse un
rompimiento de esa totalidad de elementos, la concepción personalista
sobre el daño debe ser el punto de partida.
151
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161
20. Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2000, Consejero Ponente
Dr. Alier Eduardo Hernández E. Exp. 11842.
21.
Consejo de Estado, Sección Tercera, 19 de Julio de 2001, Consejero Ponente
Dr. Alier Hernández Enriquez, Exp. 13086.
162
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Ponente Dr. Daniel Suarez Hernández, Exp. 9955.
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Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de mayo de 1993, Consejero Ponente
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