JUSTIÇA CRIMINAL NEGOCIAL: APLICAÇÃO CONSENSUAL

DA PENA E PREJUÍZO AOS FUNDAMENTOS DO PROCESSO

PENAL DEMOCRÁTICO1

Por Mirella Marie Kudo. Defensora Pública Federal em São Paulo/SP.

Resumo: O presente artigo tem por objetivo apresentar, sucintamente, a

incompatibilidade dos mecanismos de justiça penal consensual com os fundamentos do
processo penal democrático, debatendo a inexistência de efetivo consenso entre as
partes, uma vez que não há qualquer negociação, mas sim mera oferta de verdadeiro
"contrato de adesão". Em busca de eficiência, as garantias constitucionais são relegadas
a segundo plano, uma vez que o devido processo penal passa a ser visto como um
obstáculo à aplicação célere da pena, distorcendo-se seu papel fundamental de limitador
do poder punitivo do Estado.

Palavras-chave: Justiça criminal negocial. Processo Penal Democrático. Direitos

fundamentais. Barganha.

1
Este material baseia-se no 21º Seminário Internacional de Ciências Criminais-IBCCRIM, realizado no
período de 25 à 28 de agosto de 2015, São Paulo/SP.
1. INTRODUÇÃO

Em tempos de "Operação Lava-Jato", debater a respeito da justiça penal negocial,

sobretudo, no que tange ao instituto da "delação premiada", tornou-se bastante comum.
Nesse ponto, ressalte-se que o objetivo do presente é apenas lançar alguns
questionamentos a respeito do tema, à luz dos princípios que devem regem um processo
penal no bojo de um Estado Democrático de Direito, mas sem grandes aprofundamentos,
que não seriam possíveis neste curso espaço, não obstante sejam essenciais ao
desenvolvimento de uma visão crítica a respeito do novo cenário negocial que se desenha
no sistema de justiça criminal brasileiro, em especial, ao analisarmos as propostas
veiculadas por meio do Projeto de Lei n. 8045/2010 (novo Código de Processo Penal).

É importante notar que o discurso da justiça penal negociada transveste-se de

democrático e, combinado com o movimento da lei e da ordem, acaba por trazer uma
resposta aos anseios sociais, de eficiência na repressão penal.

Os mecanismos que facilitam a atividade acusatória, aceleram o procedimento e

encurtam o trajeto até a imposição de uma sanção penal, não encontram, em um contexto
atual de crise do sistema criminal, bem como de clamor público pelo recrudescimento
das penas, quaisquer obstáculos à sua inserção no ordenamento jurídico criminal
adjetivo, em prol de um discurso de eficiência do combate à criminalidade, ainda que
em prejuízo de garantias e direitos individuais.

Impõe-se, assim, o seguinte questionamento: é legítimo, em um Estado Democrático de

Direito, a realização de um acordo entre a acusação e a defesa a respeito da aplicação de
pena, por meio da admissão de culpabilidade, em troca de determinados benefícios?
2. A CRISE DO SISTEMA CRIMINAL E A "FALÁCIA" DA JUSTIÇA PENAL
NEGOCIAL

A partir de um discurso pautado pela ideologia eficientista neoliberal, associado a ideia

de que o sistema criminal tradicional não tem capacidade de processar todos os casos
que se apresentam ao Judiciário, já sobrecarregado, em razão de seus escassos recursos
humanos e materiais, ganham força, no cenário atual, os mecanismos de justiça penal
consensual.

A ideia da aplicação consensual da pena decorre da cultura do imediatismo que permeia

a sociedade acelerada em que vivemos, no bojo da qual o processo penal de garantias
começa a ser visto como um obstáculo à concretização do poder punitivo do Estado, que
passa a prever mecanismos indevidamente simplificados que permitem um crescente
controle social, com a imposição célere de sanções, ainda que em prejuízo de direitos
fundamentais.

Nesse contexto, o devido processo legal passou a ser visto como um empecilho à
eficiência na repressão penal e não mais como uma garantia individual em face do poder
punitivo estatal, sendo a justiça penal consensual "vendida", portanto, como uma solução
à crise, quando, na realidade, em nada contribuirá para a sua superação, uma vez que
para tanto mostra-se necessária uma reforma total, tendo em vista que ainda vivemos
sob a égide de um sistema criminal maculado por uma cultura essencialmente
inquisitória.

3. JUSTIÇA CRIMINAL NEGOCIAL E PREJUÍZO AOS FUNDAMENTOS DO

PROCESSO PENAL DEMOCRÁTICO

O discurso da justiça consensual, que conta com diversos argumentos teóricos favoráveis
à sua implantação, é muito "sedutor", uma vez que traz a ideia de uma solução pacífica
de conflitos entre as partes que, de livre e espontânea vontade, firmam um acordo,
retirando-se o acusado de uma posição de resistência, o que facilita a imposição de uma
sanção, com alguma redução, em contraprestação à renúncia ao devido processo.
Em tal cenário, o Estado deixa de exercer o monopólio da violência, o que certamente
causa impacto a princípios fundamentais do processo penal democrático, uma vez que
este é a garantia do cidadão em face do poder punitivo estatal.
No entanto, esse modelo de justiça consensual, apresentado, muitas vezes, como a
solução à crise do sistema e que traria a redução da carga de trabalho do Judiciário, tem,
na realidade, o papel de mascarar a perversidade do movimento de expansão e
legitimação do controle social por meio do poder de repressão penal. A respeito da
capacidade de ocultação do real objetivo do processo penal consensual, frise-se as
palavras de GERALDO PRADO:

o processo penal consensual tem essa capacidade ideológica de fazer com que
no discurso acadêmico e no discurso dos tribunais medidas como a transação
penal, que é o método pelo qual alguém aceita sofrer uma pena sem que o
Estado demonstre a responsabilidade penal, seja vista como um direito.
Em síntese, você tem o direito de ser punido e de ser apenado sem que provem
que você é culpado, sem que demonstrem a sua responsabilidade2.

O fato é que a justiça penal negocial representa uma verdadeira "mercantilização

processual", com a relativização de garantias fundamentais, corrompendo por completo
os fundamentos do processo penal democrático, eis que ofende os princípios da
presunção de inocência e do contraditório, assim como os princípios da
jurisdicionalidade, da inderrogabilidade do juízo, da separação das atividades de julgar
e acusar e da fundamentação das decisões judiciais2.

A justiça criminal negocial tem por premissa (requisito de admissibilidade) a efetiva

existência de diálogo entre as partes, que, em posição de igualdade, estabeleçam um

2
PRADO, Geraldo. Mesa 3: o processo penal das formações sociais do capitalismo pós-industrial e
globalizado e o retorno à prevalência da confissão - da subsistência da tortura aos novos meios invasivos
de busca de prova e à pena negociada, In: KARAM, Maria Lucia (Org.). Globalização, sistema penal
e ameaças ao estado democrático de direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 165-166 apud
HARTMANN , Érica de Oliveira. Processo penal e rito democrático: a simplificação dos
procedimentos como condição de possibilidade do contraditório e da ampla defesa. Tese de doutorado.
Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2010, p. 42. 2 HARTMANN , Érica de Oliveira. Processo
penal e rito democrático: a simplificação dos procedimentos como condição de possibilidade do
contraditório e da ampla defesa. Tese de doutorado. Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2010, p.
44.
consenso. No entanto, na realidade brasileira, evidentemente tal cenário é utópico, sendo
que os "consensos", na prática, seriam extraídos do acusado, isto é, impostos à parte
mais fraca, em geral composta por pessoas simples, diante da seletividade estrutural do
sistema penal. O evidente desequilíbrio entres os atores processuais não é capaz de gerar
um genuíno consenso.
Nas palavras de GERALDO PRADO:

não se produz consenso entre sujeitos que estão em posição desigual. Neste
caso os "consensos" são impostos e são impostos com a técnica ideológica de
fazer com que o escravo reivindique o direito de ser escravo: nos dois casos,
com a verdade absoluta e sem verdade alguma nós caminhamos reproduzindo
um modelo de processo penal que os globalizadores querem.
[...] Em suma, a idéia geral que me propus a trazer aqui, focaliza a dissolução
das garantias em um processo em que o juiz desacerta nas funções de pesquisa
da verdade, supostamente para ser responsável perante a comunidade, mas que
na realidade o faz como um sujeito de política de segurança pública, enquanto
também se dissolvem as garantias por meio de um processo sem qualquer tipo
de cognição, no qual os mecanismos de um consenso são impostos sem que
nós saibamos se o sujeito social concreto tem condições de se comunicar, para
que o consenso seja possível. Não há consenso de cima para baixo; o que há é
ditadura.3

Ademais, é importante perceber que a justiça penal consensual acarreta a indevida

transferência de funções decisórias ao acusador, tanto na determinação da culpabilidade
como da pena, como bem ressalta VINICIUS GOMES DE VASCONCELLOS:

aponta-se para a configuração de um "sistema hipócrita de justiça", em que o

poder punitivo se realiza fundamentalmente a partir de decisão do acusador
por meio da usurpação das funções decisórias do julgador.
[...] Viola-se, portanto, a divisão dos poderes de acusar e julgar, fundamental
à adequação ao sistema acusatório, ao passo que se caracteriza a concentração
de tais responsabilidades na figura do promotor, o que acaba por subverter
princípios basilares do processo penal. Descreve-se com exatidão uma
"invasão da reserva do juiz", que não se submete mais exclusivamente à lei,
mas à suposta vontade das partes. A decisão acerca da culpabilidade do réu é
realizada pelo promotor (a partir de elementos produzidos na investigação

3
PRADO, Geraldo. Mesa 3: o processo penal das formações sociais do capitalismo pós-industrial e
globalizado e o retorno à prevalência da confissão - da subsistência da tortura aos novos meios invasivos
de busca de prova e à pena negociada, In: KARAM, Maria Lucia (Org.). Globalização, sistema penal
e ameaças ao estado democrático de direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 165-166 apud
HARTMANN , Érica de Oliveira. Processo penal e rito democrático: a simplificação dos
procedimentos como condição de possibilidade do contraditório e da ampla defesa. Tese de doutorado.
Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2010, pp. 42-43. 4 VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de.
Barganha e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no
processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCrim, 2015. pp. 180-181.
 preliminar), em violação aos princípios do nulla poena, nula culpa sine iudicio
e nullum iudicium sine accusation, o que tem caracterizado o fenômeno
descrito pela doutrina como consagração do Ministério Público como "um juiz
às portas do tribunal".4

Além disso, o aumento dos espaços de negociação no âmbito do processo criminal pode
gerar um fenômeno de "inflação da acusação", isto é, um excesso na imputação por parte
do órgão acusatório, com o objetivo de que este possua maior quantidade de "material
de barganha".

Há, ainda, a grave questão da confissão de inocentes por temor de punições mais severas,
caso optem pelo direito ao julgamento. Na seara criminal, a proposta de barganha possui
inerente poder coercitivo, na medida em que a promessa de redução da sanção para
aquele que aceite produzir prova contra si mesmo implica, a contrario sensu, tornar mais
grave a situação daquele que rejeitar a proposta.4

Dessa forma, conforme afirma ALBERT ALSCHULER, "estudiosos que negam a

possibilidade de condenações de inocentes por meio de barganhas são excepcionalmente
ingênuos ou completamente cínicos".5

Atualmente, os institutos da transação penal, da suspensão condicional do processo e da

delação premiada são os mecanismos negociais previstos no ordenamento jurídico
brasileiro. Nos Juizados Especiais Criminais, tem-se, de um lado, a acusação,
proponente e com amplos poderes, responsável pela apresentação de uma proposta
inegociável de pena, e, de outro, o acusado, aderente, a quem cabe apenas concordar, ou
não, com a pena sugerida pelo Ministério Público. Nas palavras de MARIA LÚCIA

4
A respeito da condenação de inocentes que reconheceram sua culpabilidade, muitas vezes por temor
de punições mais gravosas, aduz-se, à titulo de exemplo, que, segundo dados divulgados pelo projeto
denominado "The innocence Project", desenvolvido nos Estados Unidos, mais de um em cada quatro
casos em que a inocência foi comprovada por meio de posterior exame de DNA, o acusado havia
confessado o cometimento do delito. Disponível em: < http://www.innocenceproject.org/causes-
wrongful-conviction/false-confessions-oradmissions>. ACesso em : 21 out. 2015.
5
ALSCHULER, Albert W. The changing plea bargaining debate. California Law Review, n. 69, p.
715 apud VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e justiça criminal negocial: análise das
tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCrim,
2015. p. 175
KARAM, trata-se "de uma negociação cujo escopo é fazer com que uma das partes tenha
sempre assegurada sua satisfação, nada tendo a perder, enquanto a outra, além de
negociar sobre pressão, nada terá a ganhar"6.

Os Juizados Especiais Criminais, segundo AURY LOPES JR., contribuem "para a

banalização do direito penal, fomentando a panpenalização e o simbolismo repressor" 7,
de maneira que a Lei n. 9.099/95 teria implementado no ordenamento jurídico brasileiro
"uma política de utilitarismo processual, em que se busca a máxima eficiência
(antigarantista)" 8, quando, na realidade, o que deveria ocorrer é uma séria discussão
sobre a descriminalização de diversas condutas a eles submetida9.

Por fim, é certo que a ampliação dos espaços negociais (conforme previsto no Projeto
de Lei n. 8045/2010 - novo Código de Processo Penal) não resolverá o grave problema
da superlotação em estabelecimentos prisionais brasileiros, eis que representará, na
verdade, a ampliação do poder punitivo estatal, sobrecarregando, ainda mais, um sistema
carcerário fruto de um sistema penal com caráter de aparato genocida10.

6
KARAM, Maria Lúcia. Juizado especiais criminais: a concretização antecipada do poder de punir.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 40.
7
LOPES JR., Aury. Justiça negociada: utilitarismo processual e eficiência antigarantista. In
CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.). Diálogos sobre a justiça dialogal: teses e
antiteses sobre os processos de informalização e privatização da justiça penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 110 apud HARTMANN, Érica de Oliveira. Processo penal e rito democrático: a
simplificação dos procedimentos como condição de possibilidade do contraditório e da ampla defesa.
Tese de doutorado. Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2010, p. 41.
8
LOPES JR., Aury. Justiça negociada: utilitarismo processual e eficiência antigarantista. In
CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.). Diálogos sobre a justiça dialogal: teses e
antiteses sobre os processos de informalização e privatização da justiça penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, pp. 99 apud HARTMANN, Érica de Oliveira. Processo penal e rito democrático: a
simplificação dos procedimentos como condição de possibilidade do contraditório e da ampla defesa.
Tese de doutorado. Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2010, p. 41.
9
GIAMBERARDINO, André Ribeiro. Um modelo restaurativo de censura como limite ao discurso
punitivo. Tese de doutorado. Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2014, p. 168.
10
SHIMIZU. Bruno. Sobre o cárcere, o Judiciário e irresponsabilidades. In: Boletim IBCCrim, ano 23,
n. 274, set. 2015, p. 20.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, a expansão dos espaços de consenso no cenário processual penal

brasileiro, por meio da inserção no ordenamento jurídico de mecanismos de "barganha",
deve ser rejeitada, uma vez que inevitavelmente ofende os fundamentos do processo
penal democrático, na medida em que desvirtua completamente seu papel de instrumento
de proteção do indivíduo frente ao poder punitivo do Estado, limitando-o.

Os efeitos perversos da barganha são inafastáveis, uma vez que é evidente que não há
efetiva igualdade de armas entre acusação e defesa em uma eventual negociação penal,
o que se mostra especialmente problemático no contexto da justiça criminal pátria,
alicerçada na seletividade persecutória e em profunda desigualdade social.

Dessa forma, o ingênuo discurso da justiça penal negocial "não passa de um

escamoteamento da inserção, também no âmbito processual penal, do modelo neoliberal
de Estado. Basta, porém, um pouco de consciência e vontade para perceber essas
armadilhas e compreender que se há uma saída para a justiça criminal, talvez esse não
seja mesmo o caminho a ser tomado".11

Assim, em síntese, os mecanismos de barganha representam, na realidade, "o

deslocamento da responsabilidade na persecução penal, pois a realização do acordo é
expressão da ineficiência estatal em oferecer a adequada prestação jurisdicional, o que é
contrabalanceado pela coação do imputado à renúncia do direito ao julgamento"12, o que
acarreta, invariavelmente, ofensa irremediável aos princípios fundamentais do processo
penal democrático, tornando letra morta as garantias a ele inerentes, ignorando-se seu
papel de instrumento de limitação do poder punitivo estatal.

11
HARTMANN , Érica de Oliveira. Processo penal e rito democrático: a simplificação dos
procedimentos como condição de possibilidade do contraditório e da ampla defesa. Tese de doutorado.
Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2010, p. 42.
12
VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e justiça criminal negocial: análise das
tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCrim,
2015. p.169.
REFERÊNCIAS

FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005.

HARTMANN , Érica de Oliveira. Processo penal e rito democrático: a simplificação dos

procedimentos como condição de possibilidade do contraditório e da ampla defesa. Tese de
doutorado. Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2010.

KARAM, Maria Lúcia. Juizado especiais criminais: a concretização antecipada do poder de

punir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

SHIMIZU. Bruno. Sobre o cárcere, o Judiciário e irresponsabilidades. In: Boletim IBCCrim,

ano 23, n. 274, set. 2015, p. 20.

VASCONCELLOS, Vinícius Gomes de. Barganha e justiça criminal negocial: análise das
tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. São Paulo:
IBCCrim, 2015.

GIAMBERARDINO, André Ribeiro. Um modelo restaurativo de censura como limite ao

discurso punitivo. Tese de doutorado. Universidade Federal do Paraná. Curitiba, 2014, p.
168.