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LEZIONI DI DIRITTO INTERNAZIONALE

LEZIONE

Introduzione al diritto internazionale.EZLIONE PrPRIMA

Cos’e il diritto internazionale? E come si inserisce nel nostro ordinamento?

Il diritto internazionale e una branca del diritto che regola la vita della
comunita internazionale e disciplina la convivenza fra gli stati.

Puo essere defnito anche come il “diritto della comunita degli stati” come ad
indicare un ordinamento formato da un complesso di norme che si e formato
e che sta al di sopra degli stati pur scaturendo dalla cooperazione degli stessi
con altri stati.

E’ scorretto invece defnire il diritto internazionale come il “diritto che regola


i rapporti fra gli stati” poiche questa defnizione puo essere usata solo se ci si
riferisce al fatto che le norme internazionali si indirizzano in linea di
massima prevalentemente agli stati creando diritti ed obblighi nei confronti
di questi. Di contro, invece, il diritto internazionale moderno vede tra i suoi
protagonisti non soltanto gli stati, ma anche le organizzazioni internazionali
e gli individui.

E’ del tutto scorretta tale defnizione se con questa si vuole indicare


precisamente cio di cui si occupa diritto internazionale
esclusivamente,poiche esso non regola solo materie che riguardano rapporti
interstatali ma il diritto internazionale tende anche a disciplinare i rapporti
che si svolgono all’interno delle varie comunita statali. Il diritto
internazionale possiamo dire quindi che regola qualsiasi tipo di rapporto e
quindi anche i rapporti interni alle varie comunita statali. Puo essere
considerato un buon punto di riferimento a sostegno della diplomazia nelle
relazioni internazionali e, specie negli ultimi anni, si impone come un
ulteriore vincolo all’esercizio dei poteri sia sovranazionali che interni,e in
particolare dopo i tragici eventi della seconda guerra mondiale interviene
anche per difendere e promuovere quei diritti umani,dei diritti dell’uomo che
devono essere rispettati da tutti,sia che questi siano scritti o meno da
qualche parte per evitare di ripetere vari errori del passato e inutili guerre e
perdite di vite umane.

Il diritto internazionale e composto da un insieme di norme giuridiche che


quindi disciplinano i rapporti tra gli stati che comprende anche elementi di
diritto,di storia,di flosofa e di politica. Queste norme non disciplinano
soltanto il rapporto con gli stati poiche con l’evoluzione della storia e con la
nascita delle organizzazioni internazionali, il diritto internazionale disciplina
anche i rapporti con e tra le varie organizzazioni internazionali e si occupa
anche delle norme convenzionali che tutelano i diritti umani.

La comunita internazionale e quindi composta da individui,organizzazioni e


stati e se prima il diritto internazionale si occupava prevalentemente di
materie che riguardavano la diplomazia,le alleanze o degli accordi su come
condurre la guerra,oggi le cose stanno diversamente. La vita moderna e
dominata dall’internazionalismo,dalla globalizzazione e in un modo o
nell’altro tutti siamo legati con soggetti esteri con cui compriamo o vendiamo
o di cui necessitiamo per soddisfare i bisogni di ogni giorno percio la
disciplina dei rapporti economici,commerciali e sociali e tendenzialmente
trasferita dal piano nazionale a quello internazionale ed e sempre piu
regolata da convenzioni e norme internazionali assumendo la fsionomia di
un diritto sempre meno per diplomatici ma di un diritto amministrato ed
applicato dai giudici e dai vari operatori interni.

La peculiarita del diritto internazionale e che manca un’autorita politica


sovrastante,manca un’autorita centrale e manca un governante assoluto o un
presidente. Questo perche non c’e un primus inter pares (espressione latina
che letteralmente signifca "primo tra i pari" con la quale si identifca una
persona rappresentativa in un gruppo di altre che sono al suo stesso livello e
con pari dignita) la cui funzione e di guida e di coordinamento ed i suoi poteri
sono vincolati dalla condizione stessa di essere a capo di persone sue pari.
Tutt’al piu puo esserci un segretario ma che comunque non comanda,svolge
solo un ruolo organizzativo all’interno dell’organizzazione,e questa e la piu
alta carica amministrativa che si puo occupare all’interno
dell’organizzazione. Cio non potrebbe essere diversamente perche la
caratteristica propria di ogni stato e la sua sovranita ed ogni stato rivendica
la propria,percio tutti gli stati stanno sullo stesso piano e si trovano in una
posizione di parita. Tutto questo potrebbe portare all’anarchia per via del
basso numero di norme di diritto generale ma il sistema tuttavia e ordinato
perche e un sistema in equilibrio; per fare un esempio concreto l’ordinamento
internazionale e un’organizzazione molto simile ad un condominio in cui
l’autorita e diffusa e spetta a tutti gli stati della comunita internazionale che
pur rivendicando la propria sovranita giungono poi ad un accordo e i loro
rapporti sono regolati da convenzioni,accordi e trattati. L’ordinamento
giuridico c’e perche esiste un complesso di norme che lo regola e lo disciplina.
LEZIONE

Le funzioni del diritto internazionale, il problema della obbligatorietà e


cenni storici sul diritto internazionale.

Questo ordinamento ha tre caratteristiche particolari,tre particolari funzioni:

– funzione di produzione (aspetto che riguarda la funzione normativa e


quindi anche le fonti del diritto)

– funzione di accertamento (aspetto che riguarda la funzione di


accertamento giudiziario del diritto,prevalentemente di tipo arbitrale)

– funzione di attuazione (aspetto che riguarda l’attuazione coattiva,cioe


con la forza,con l’obbligo)

FUNZIONE DI PRODUZIONE

Le norme internazionali sono di due tipi:

-consuetudinarie: sono quelle norme di diritto internazionale generale che


hanno per l’appunto carattere generale e che sono indirizzate a tutti gli stati
(che valgono per tutti indipendentemente dalla loro adesione alla
consuetudine ) e che seguono il principio espresso dalla locuzione latina
opinio iuris ac necessitatis per mezzo della quale vi e la convinzione che un
dato comportamento sia giusto ed obbligatorio.

La consuetudine e considerata fonte primaria o di primo grado,posta al


vertice nella gerarchia delle fonti del diritto internazionale. Le norme
consuetudinarie strumentali regolano la validita o l’effcacia dei trattati
disciplinando un’ulteriore fonte normativa.

Mentre le norme materiali cioe che direttamente impongono diritti ed


obblighi internazionali non sono molte. -convenzionali: sono quelle norme di
diritto particolare che provengono da accordi o dai trattati concordati e
conclusi tra due o piu stati o che provengono da atti delle organizzazioni
internazionali,e che vincolano solo gli stati contraenti che sottoscrivendoli o
costituendoli si sono impegnati a rispettarli

Sono la parte piu rilevante del diritto internazionale poiche oggi si tende a
regolare i rapporti della vita sociale che ormai trascendono quasi tutti i
confni e le possibilita del singolo stato. Ad ogni modo questo tipo di norme
sono subordinate alla consuetudine e sottostare a tutti quei principi del
diritto internazionale generale rispettandoli e attenendosi al principio pacta
sunt servanda (i patti devono essere rispettati) in osservanza dell’art. 26
della Convenzione sul diritto dei trattati (Vienna, 23 maggio 1969) rubricato
proprio “pacta sunt servanda” e che afferma: «Ogni trattato in vigore vincola
le parti e deve essere da esse eseguito in buona fede.» con sottintesto
riferimento alle norme consuetudinarie.

La differenza fra i due tipi sta nel fatto che quelle consuetudinarie obbligano
tutti gli stati della comunita,mentre le norme convenzionali vincolano
esclusivamente gli stati che hanno stipulato quel trattato o che hanno aderito
ad un accordo,e solo quelle parti vengono obbligate. Quindi possiamo anche
dire che la consuetudine e una fonte di primo grado,e il trattato e una fonte di
secondo grado.

FUNZIONE DI ACCERTAMENTO GIUDIZIARIO

Nel diritto internazionale non esiste un giudice come lo e nel nostro


ordinamento interno percio quando vi e un illecito,la regola e la legittima
difesa e quindi sara legittimo ricambiare il torto che si e subito; la legittima
difesa e una regola, ma ci puo essere anche il ricorso al giudice e ai vari
tribunali internazionali. Tuttavia uno stato puo essere giudicato da un
tribunale internazionale solamente se quel determinato stato accetta di
essere giudicato da un tribunale internazionale.

FUNZIONE DI ATTUAZIONE COATTIVA

La mancanza di un sistema sanzionatorio ha sviluppato un dibattito acceso


sulla obbligatorieta giuridica del diritto internazionale. Negli anni vari cultori
rappresentativi della materia si sono impegnati alla ricerca di un fondamento
della sua obbligatorieta ma lo scetticismo sia a livello scientifco che pratico si
e sempre contrapposto a questi sforzi per via della mancanza di mezzi idonei
a costringere i singoli stati e in particolare le grandi potenze mondiali al
rispetto delle norme internazionali e delle sentenze dei giudici internazionali.
Non si sta negando affatto che non ci siano delle norme che stanno e che si
sono formate al di sopra dello stato,ma si dubita sulla capacita di queste di
imporsi giuridicamente,l’unica soluzione al problema e una cooperazione che
provenga dagli stati e dal loro diritto interno affnche faccia una corretta
applicazione del diritto internazionale all’interno dello stato.

I l problema della obbligatorietà giuridica del diritto internazionale si


pone dal momento in cui si e passati dal giusnaturalismo (che contiene regole
morali e religiose basato sul logos aristotelico proveniente dall’Etica
Nicomachea) al giuspositivo le cui norme giuridiche vengono poste solo da
un’autorita giuridica affermandosi lo stato di diritto per cui il
giusnaturalismo non vale.

-La locuzione “diritto internazionale” fu coniata per la prima volta nel 1780
d a Jeremy Bentham nella sua opera “Introduction to the principles of
morals and legislation” pubblicata nel 1789 in cui non si parla di “diritto delle
genti” ma proprio di “diritto internazionale”.

Sull’obbligatorieta giuridica del diritto internazionale ci sono tre scuole di


pensiero:

– monista internista

– monista internazionalista

– dualistica

MONISMO INTERNISTA: Grande rappresentante del monismo


internista e John Austin che nelle sue opere nega che il diritto
internazionale ha obbligatorieta giuridica. Per Austin solo
l’ordinamento interno esiste,e se esiste un qualche altro ordinamento
esterno,questo non ha valore giuridico.

MONISMO INTERNAZIONALISTA: Il maggior esponente del


monismo internazionalista e Hans Kelsen,per lui il vero diritto non e
quello interno ma quello internazionale di cui quello interno e una parte
sottostante. Il diritto interno e un insieme di norme che si fondano su
un insieme di norme superiori del diritto internazionale.

Le norme internazionali non sono supposte ma poggiano sulla


consuetudo est servanda e sul

pacta sunt servanda,cioe sulle norme non scritte,sulla consuetudine.

DUALISMO: Il maggior rappresentante del dualismo e invece Erich


Thriepel,giurista tedesco.

Secondo lui esistono due ordinamenti giuridici (internazionale ed


interno) fra loro paralleli e che vengono ad incontrarsi attraverso
meccanismi di adeguamento predisposti dallo stato.

Per quanto riguarda il rapporto dell’ordinamento internazionale con l’Italia,


l’art. 10 comma 1 della nostra Costituzione e quello che si occupa della
materia ed e l’articolo con cui il nostro stato si impegna a rispettare il
complesso di norme scaturite dall’ordinamento internazionale formatosi al di
sopra dello stato e scaturito dalla cooperazione con gli altri stati.

Il limite dell’obbligatorieta si risolve nel principio di adeguamento in cui


succede che l’ordinamento internazionale viene recepito come un
ordinamento interno.

Il diritto internazionale nasce come insieme di norme che disciplinano i


rapporti tra gli stati,e viene fatto nascere nel 1648 con la pace di Westfalia
che mette fne alla guerra dei 30 anni fra protestanti e cattolici. Questa pace
ha determinato la fne del regno del sommo pontefce e del sacro romano
imperatore,e nascono gli stati indipendenti.

Altri due fattori che hanno fatto nascere il diritto internazionale moderno
sono: -scoperta dell’America con cui si ampliano i confni e i territori

-la riforma Protestante che ha provocato la fne dell’unita dei cattolici

Questi due fattori hanno determinato la nascita di una comunita


internazionale che non ha come vertici il Papa o l’imperatore. E’ una
comunita che conosce la nascita e l’affermazione del colonialismo e che
assiste alla disgregazione dell’unita dei cristiani che nasce nell’800 con
l’incoronazione ad imperatore di Carlo Magno da parte di Leone X che
sancisce la nascita della renovatio imperii,con cui si rinnovava l’impero
romano che in precedenza era stato diviso in due.

Ma andando ancora indietro nel tempo,com’era la situazione?

Ci sono sempre stati accordi fra gli uomini,e addirittura si fa risalire la


nascita del diritto internazionale intorno al III sec. a.C. esattamente al 1295
a.C. data in cui gli Egizi stipulano un trattato con gli Ittiti. Altri fanno risalire
la sua nascita con la nascita della Bibbia,che ha come messaggio
fondamentale il messia che porta la pace e l’ordine nel mondo (messaggio
delle organizzazioni internazionali odierne).

Altri la fanno risalire all’epoca delle comunita greche,e infne vi e la tesi che
lo fa nascere nel periodo romano con la nascita del diritto, lo ius gentium che
era un diritto che disciplinava i rapporti tra stranieri e stranieri,e il rapporto
tra gli stranieri e i romani,ma era pur sempre un diritto interno,assieme al
diritto di guerra.

5
LEZIONE

La soggettività internazionale. Le norme di diritto internazionale

Quindi, chi sono gli attori del diritto internazionale?

Sono gli stati,le organizzazioni internazionali e gli individui. La soggettivita


internazionale appartiene agli stati ( intesi come stato-organizzazione
riconosciuto agli organi centrali e periferici ).

Cio non signifca che tutti gli stati possono godere della soggettivita
internazionale,deve presentare due caratteristiche particolari,deve avere
due requisiti:

-principio di effettività: uno stato deve esercitare effettivamente il potere in


un territorio anche se il potere li e stato conquistato con la forza. Nella
seconda guerra mondiale,a riguardo si cerco di sviluppare la “dottrina
Stimson” che negava che questo principio potesse giustifcare la nascita di
diritto di uno stato,conquistato con la violenza come fu all’epoca per quanto
riguarda la Manciuria invasa dall’esercito giapponese nel 1931

-indipendenza: d e v e a v e r e u n o r d i n a m e n t o g i u r i d i c o
indipendente,originario,autonomo che non dipenda da altri soggetti

Non hanno soggettivita internazionale i comitati di liberazione nazionale


perche non hanno un controllo effettivo del territorio,ne i governi in esilio o i
governi fantocci che amministrano uno stato sotto l’infuenza di un altro che
seppur avendo il controllo del territorio non hanno l’indipendenza.

Nel caso dell’OLP, e considerato “osservatore” all’Onu poiche e


un’organizzazione indipendente che pero non ha un controllo effettivo sul
territorio. La Santa Sede ha invece la soggettivita internazionale poiche il
diritto internazionale si riferisce al Papa e alla Curia,non al territorio di Citta
del Vaticano.

Onu,Nato,U.E. lo hanno pure a partire dal 1980 in occasione di un trattato tra


l’OMS e l’Egitto.

Anche gli individui godono di questa soggettivita, poiche dopo la seconda


guerra mondiale ci si e impegnati per reprimere i crimini contro l’umanita.

Peculiarita dell’ordinamento giuridico internazionale

La piu grande peculiarita dell’ordinamento giuridico internazionale e che fno


a un dato periodo storico era un diritto consuetudinario e non scritto.
Possiamo dire che il diritto internazionale ha due categorie di norme:

-Norme scritte e consuetudinarie

-Norme di natura pattizia e convenzionale

L’ordinamento giuridico interno e organizzato in un sistema nel quale al


vertice c’e la Costituzione, poi gli atti legislativi costituzionali (equiparati alla
costituzione),poi le leggi,poi i regolamenti e per ultimo gli usi e le
consuetudini.

La consuetudine non puo derogare un regolamento,non puo prevalere su di


esso,il regolamento non puo prevalere sulle leggi e cosi via,perche vige il
principio della rigidita delle fonti. Nel sistema delle fonti del diritto
internazionale abbiamo al vertice la consuetudine,poi i trattati e poi gli
accordi posti in essere dalle organizzazioni internazionali.

Nel diritto internazionale,rispetto al diritto interno,la consuetudine e al


primo posto.

Nel sistema delle fonti del diritto interno vige il principio della rigidita,invece
nel sistema delle fondi del diritto internazionale vige il principio della
fessibilità per cui una norma di grado inferiore puo prevalere su una di
grado superiore. Questo perche la consuetudine e una fonte di diritto che ha
carattere generale e che vale per tutti. Il trattato invece lega due o piu stati
che pongono in essere un accordo,e il trattato vale solo per questi.

Non tutte le norme consuetudinarie possono essere derogate perche nel


diritto internazionale generale abbiamo un nucleo di norme di carattere
imperativo defnite dalla Convenzione di Vienna del 1969. Non sono
derogabili perche vige il principio dello ius cogens (diritto cogente) che non
ammette alcuna deroga da parte di un trattato.
Le norme piu importanti e non derogabili assolutamente sono quelle che
regolano i diritti umani,perche nessun trattato puo ad esempio prevedere lo
sterminio di un popolo o particolari vicende tristi che sono successe nella
storia. Se un trattato viola queste norme,il trattato concluso e un trattato
nullo,ma ad oggi nessun trattato,anche se indiziato di violare queste norme,e
stato mai dichiarato nullo.
LEZIONE

La consuetudineQuQ

-Prima fonte del diritto internazionale e la consuetudine. La consuetudine e


composta da due elementi:

-opinio iuris sive necessitatis: (elemento soggettivo o psicologico) che


consiste nella convinzione,nella credenza che quel comportamento sia
giuridicamente obbligatorio o che e necessario che lo sia;

-diuturnitas: (elemento oggettivo,puo essere defnita anche come “prassi”)


che consiste nella ripetizione di un comportamento nel tempo

La consuetudine e infatti un comportamento ripetuto nel tempo e compiuto


da un soggetto che ha la presunzione di ripetere quel comportamento perche
ritenuto giuridicamente obbligatorio. Alcune scuole di pensiero ritengono che
la consuetudine ha un solo elemento,cioe la ripetizione di un dato elemento
(la prassi) perche secondo alcuni autori,ammettendo la necessita della opinio
iuris sive necessitatis si arriverebbe a considerare la consuetudine come nata
da un errore poiche nel momento in cui la norma si va formando, lo stato
crede che un dato comportamento sia obbligatorio e richiesto dal diritto
quando invece il diritto ancora non esiste.

Oltre a cio,alcuni cultori pensano anche che la consuetudine abbia solo


l’elemento della diuturnitas perche si puo essere anche in errore nel credere
che quel comportamento sia corretto e obbligatorio. Se la consuetudine
avesse solo la condizione della prassi ( o diuturnitas),la consuetudine
sarebbe solo un comportamento ripetuto nel tempo ma un comportamento di
cerimoniale,di cortesia e non saremmo in grado di distinguere la
consuetudine produttrice di norme e di effetti giuridici dalla mera cortesia
che si forma tra gli stati.

Senza l’elemento soggettivo non siamo in presenza della consuetudine e va


ricordato che nella fase iniziale della consuetudine il comportamento non e
sentito tanto giuridicamente ma come socialmente dovuto. Si puo
eventualmente ricorrere alla modifca o abrogazione di una eventuale
consuetudine e quindi magari violandola nel caso in cui la violazione di quella
determinata norma indichi un provvedimento che soddisf la doverosita
sociale.

Qual e il tempo richiesto affnche un comportamento ripetuto nel tempo e


accompagnato dalla credenza diventi consuetudine?

La consuetudine si forma quando vi sono piu stati che ripetono quel


comportamento con la credenza. Per quanto riguarda l’elemento della
diuturnitas (cioe della ripetizione nel tempo) quello del tempo resta un
fattore ineliminabile per via del carattere di stabilita che assume una norma
se e ripetuta nel tempo,carattere di stabilita insito nel diritto non scritto,e poi
il tempo puo essere tanto piu breve quanto piu diffuso e un certo contegno
(comportamento adeguato) tra i membri della comunita internazionale. Con
la fne della seconda guerra mondiale e la successiva fne della colonizzazione
molti stati africani,asiatici e di ogni parte del mondo hanno acquistato
l’indipendenza e non appena conquistata questa hanno criticato proprio le
consuetudini internazionali che si sono formate prima della loro
indipendenza e le hanno criticate perche questi paesi ex colonie non hanno
partecipato alla costruzione delle stesse norme consuetudinarie. Era un
diritto consuetudinario che e stato formato quando quegli stati non
esistevano ancora ed e stato formato proprio da quegli stati colonizzatori da
cui avevano ottenuto l’indipendenza. Questi stati sono defniti “persistent
objector”, stati che non ritengono di adeguarsi al diritto consuetudinario
vigente perche formato quando loro non esistevano.

Se accade cio,se il persistent objector e un obiettore persistente e questo


avviene da parte di un numero elevato di stati,la consuetudine internazionale
dovra tenere conto delle obiezioni ed eventualmente rivedere una
consuetudine e se una determinata norma e fermamente e ripetutamente
contestata dalla gran parte degli stati appartenenti ad un gruppo non e ne e
opponibile a chi la contesta ne e da considerarsi piu esistente come regola
consuetudinaria.
-Ma perche uno stato si comporta in quel modo e ritiene che questo
comportamento sia dovuto? Da dove ricaviamo quindi le norme
consuetudinarie e quali organi dello stato possono formare delle norme
consuetudinarie?

Tutti gli organi statali possono partecipare alla formazione di norme


consuetudinarie e a formare la consuetudine sono gli atti,e possono
concorrere sia gli atti interni che gli atti esterni.

Gli atti esterni sono quelle note diplomatiche,quei comportamenti in senso


ad organi internazionali e quei trattati fatti nei secoli che prevedono
determinati principi poi applicati dalla maggior parte degli stati convinti di
essere obbligati dalle norme consuetudinarie di quel trattato,o dalle
raccomandazioni che vengono ad esempio dal Consiglio di sicurezza o dalle
deliberazioni dell’Assemblea generale dell’Onu. Si tratta delle cosi dette “soft
law”,si tratta di un diritto debole con effcacia persuasiva nel quale rientrano
delle dichiarazioni di principio che pero non hanno effcacia vincolante
diretta,ma che possono anche diventare delle consuetudini. Questo tipo di
soft law possono acquistare forza solo se vengono trasformate in
consuetudini internazionali e cioe se confermate dalla diuturnitas e
dall’opinio juris o se vengono trasfuse in convenzioni internazionali e
possono anche costituire l’avvio alla formazione di norme consuetudinarie o
la premessa alla conclusione di accordi internazionali. Nelle soft law
rientrano pure le norme di ius cogens cioe di diritto cogente,che sono quel
tipo di norme che sono poste a tutela di valori considerati fondamentali e a
cui non si puo in nessun modo derogare. Fra gli atti esterni vi sono anche gli
accordi e gli atti delle organizzazioni internazionali,i principi di carattere
generale non consuetudinario e di carattere persuasivo.

Queste soft law possono essere recepite in convenzioni internazionali,in


trattati che vincolano solo chi li sottoscrive e vi aderisce. N.B. convenzione e
trattato sono sinonimi.

Gli atti interni invece sono le leggi,le sentenze dei giudici interni e gli atti
amministrativi interni.
Secondo il professor Quadri, ( N.B. Tesi minoritaria, e solo del Quadri) al
vertice delle fonti del diritto internazionale vi e un’altra categoria di norme
g e n e r a l i e n o n s c r i t t o , i c o s i d e t t i “s u p e r p r i n c i p i ” quasi
costituzionali,considerati norme primarie che stanno al di sopra delle
consuetudini e che sono di due tipi:

-consuetudo est servanda

-pacta servanda sunt

Sono super principi di carattere materiale su cui la comunita internazionale


basa il suo equilibrio e non sprofonda nell’anarchia perche e governata dai
poteri forti delle super potenze. Se puo essere condivisa questa tesi dei super
principi formali,non sara possibile l’esistenza degli atti materiali perche cosi
le organizzazioni internazionali poggerebbero su un atto di forza e l’ordine
sarebbe stabilito dalla super potenza vincitrice e minerebbe il concetto di
consuetudine.

N.B. Le organizzazioni internazionali di solito non hanno poteri vincolanti


pero ci sono casi in cui emanano decisioni vincolanti come accade per
esempio per l’U.E. (che e pero un’organizzazione internazionale sui generis).

A partire tra la prima e la seconda guerra mondiale,con la nascita dell’Onu si


assiste alla codifcazione delle norme consuetudinarie,questa codifcazione in
alcuni casi ha avuto successo come e stato per la Convenzione di Vienna del
’69 e quella di Montego Bay dell’82.

Nel diritto generale vi sono i principi giuridici comuni alle nazioni civili.
L’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di Giustizia prevede che
quando una materia e priva di una disciplina derivante dalla consuetudine o
e pattizia si rimedia a questa lacuna ricorrendo ai “principi generali di diritto
riconosciuti dalle Nazioni Civili” che costituirebbero una sorta di analogia
iuris e la si applica per colmare questo vuoto con l’applicazione analogica.
L’analogia e un’interpretazione estensiva che consiste nell’applicare una
norma ad un caso che essa non prevede ma i cui caratteri essenziali sono
analoghi a quelli del caso previsto.
LEZIONE

Il diritto dei trattati

I l trattato e una convenzione,un accordo,sono tutti sinonimi per dire la


stessa cosa. Il trattato e un accordo tra due o piu parti che disciplina una
materia o dei rapporti fra gli stati che lo pongono,fra stati che pongono in
essere un incontro con la volonta disciplinare rapporti ed interessi
intercorrenti tra essi. I trattati vengono disciplinati dalla Convenzione di
Vienna del 1969 entrata in vigore dal 1980 e redatta nel 1969 dalla
Commissione ONU per la codifcazione del diritto internazionale. Essa
riunisce le regole sulla formazione dei trattati internazionali. Diciamo che
fotocopia il diritto consuetudinario vigente in materia e pone anche
regole nuove.

In aggiunta a tale convenzione vi sono inoltre quelle stipulate sempre a


Vienna nel 1978 e nel 1986: la prima (1978 regola la successione degli Stati
nei trattati, la seconda (1986 non ancora entrata in vigore) regola i trattati
tra Stati e organizzazioni internazionali o tra organizzazioni internazionali.
L’art. 4 della Convenzione di Vienna afferma che le regole in essa contenute,
essendo norme di diritto consuetudinario, valgono per tutti gli Stati e per
tutti i tipi di trattati; le norme innovative introdotte nella Convenzione
valgono tuttavia solo per gli Stati contraenti e non hanno effetto retroattivo:
si applicano cioe solo ai trattati stipulati dopo l’entrata in vigore della
Convenzione. La Convenzione di Vienna del 69 ha alcune caratteristiche:

-le sue regole non hanno effcacia retroattiva,si applicano alla fase
successiva alla notifca

-riproducono tutte le norme del diritto consuetudinario per la formazione


dei trattati e delle materie e sono subordinati alle norme consuetudinarie
che ne disciplinano il processo di formazione

I trattati possono essere:

-NORMATIVI: questi pongono in essere interessi non contrapposti ma di


interesse comune

-CONTRATTI: accordi in cui gli interessi degli stati contraenti sono


contrapposti

Nella Convenzione di Vienna viene ricordato che vi e l’assoluta libertà della


forma dei trattati e possono stipulare degli accordi anche per via
orale,l’oralita del trattato e prevista dalle norme consuetudinarie poiche
invece la comunita impone una forma scritta e prevede la distinzione di due
procedure di stipula ( procedimento in forma normale (o solenne) e gli
accordi in forma semplifcata.

Per la formazione del trattato occorrono 4 fasi:

-negoziazione

-frma o parafatura

-ratifca

-scambio o deposito delle ratifche

Nella negoziazione si discute,ci sono degli incontri fra gli ambasciatori e gli
incaricati che hanno pieni poteri e che dimostrano di avere dei poteri per
trattare quella materia. Coloro che non hanno bisogno dei poteri pieni devono
necessariamente ricoprire la carica di ministro degli esteri,di presidente del
consiglio o di presidente della repubblica.

Nella fase della frma si autentica il testo non ancora vincolante. Gli
ambasciatori mettono la frma su quel testo per dare certezza all’accordo
concluso,per dire che quel trattato e proprio quello che hanno concordato
nella negoziazione.

Un trattato ha effcacia vincolante quando quegli stati ratifcano il testo. Nel


nostro ordinamento l’art.87 della Costituzione stabilisce che la ratifca spetta
al presidente della repubblica pero con l’autorizzazione della Camera dei
deputati.

L’art. 80 invece della Costituzione stabilisce quando la ratifca deve avere


necessariamente l’appoggio della camera,e cio avviene in almeno cinque
casi:

-quando il trattato e un trattato di natura politica

-quando il trattato impone regolamenti o arbitrati giudiziari

-quando il trattato procede a modifche legali,modifche delle leggi


-quando il trattato impone oneri fnanziari

-quando il trattato procede a modifche dei confni o del territorio

In questi casi il presidente prima di ratifcare un trattato,deve avere


l’autorizzazione delle camere. Se il presidente della repubblica trova
violazioni nel trattato chiede una nuova rielaborazione ma se il governo
vuole la ratifca,il presidente deve accontentarlo e ratifcare ugualmente.

Scambio delle ratifche: se il trattato e bilaterale le ratifche vengono


scambiate fra i paesi del trattato,se invece il trattato e multilaterale la
ratifca viene depositata presso il segretariato generale dell’Onu o in uno
scelto per questo compito. Se uno stato aderisce successivamente alla
negoziazioni,c’e bisogno che il trattato sia multilaterale e aperto perche se
fosse chiuso quello stato non vi potra aderire.

Se un trattato viene posto in essere,in ordine alle norme del diritto


internazionale,quando il presidente ratifca un trattato che tratta di questioni
economiche senza deliberazione delle camere,secondo la tesi degli internisti
il trattato e nullo perche valgono le norme consuetudinarie.

Poi c’e il procedimento semplifcato caratterizzato dalla mancanza della


fase della ratifca,il trattato internazionale viene concluso con la semplice
frma da chi e stato incaricato di portare avanti le trattative.

La differenza sta nelle materie da disciplinare e per quanto riguarda il nostro


ordinamento,se alcune materie sono di riserva costituzionale e rientrano nei
5 casi dell’art. 80 non si potra adottare una procedura semplifcata ma si
potra usare solo una procedura in forma solenne e ordinaria. Se si ratifca
con un trattato con una forma sbagliata, l'art. 46 della convenzione di Vienna
stabilisce che questo trattato e nullo nel caso in cui la procedura di diritto
interno abbia violato una norma di diritto interno di natura fondamentale.

Per costante e consolidato parere della dottrina prevalente di vari studiosi di


diritto internazionale, la violazione di una norma fondamentale del diritto
interno secondo alcuni studiosi e solo quella che riguarda la violazione dell’
art.80 della Costituzione cioe se il ministro degli esteri conclude direttamente
un accordo internazionale con una sua semplice frma in una di quelle 5
materie,per l’art. 46 della Convenzione di Vienna quel trattato e nullo fermo
restando che lo stato italiano potra rispondere di un illecito internazionale
per avere posto in essere con una procedura errata un accordo
internazionale in una materia che la sua costituzione riserva ad una
procedura ben determinata.

Errore del manuale: quando dice che un esempio classico di procedura non
prevista dall'art. 80 fu quando l'Italia nel '47 aderi all'ONU col ministro degli
esteri,l’ONU per via la sua natura politica, l’adesione doveva essere preceduta
da un’autorizzazione dalle Camere ma c'e da dire che nel '47 ancora non era
ancora entrata in vigore la Costituzione in Italia,entro in vigore il 1° gennaio
del 1948.

Cio riguarda l’esistenza delle norme internazionali pattizie o consuetudinarie


nella dimensione internazionale; quando l'Italia ratifca un trattato e
vincolata al suo rispetto ma il trattato non e ancora parte dell'ordinamento
italiano perche e necessario un ulteriore passaggio. Una norma di diritto
generale e consuetudinaria se esiste nell'ordinamento giuridico
internazionale non e detto che esista pure all’interno di un ordinamento
statale se manca un meccanismo di adattamento di quell’ordinamento
all’ordinamento internazionale.

La distinzione fra monismo e dualismo e uno dei problemi del diritto


internazionale e quella della obbligatorieta giuridica. Una caratteristica del
diritto internazionale e la mancanza di una sanzione effettiva,tant’e che uno
stato che si sente leso e legittimato a rispondere in autotutela con atti di
rappresaglia.
LEZIONE

L’Unione Europea

I vari trattati internazionali stipulati negli anni hanno determinato nel tempo
la creazione dell’Unione Europea; i trattati comunitari sono trattati del
diritto internazionale. Questo sistema che portera alla creazione dell’U.E.
inizia nel 1951 con la stipula del Trattato di Parigi col quale si istitui la prima
entita che ruotava attorno al carbone e all’acciaio (risorse non rinnovabili
importanti e necessarie a far girare l’economia in quel periodo) la CECA.
Questo accordo prevedeva sei nazioni partecipanti che sono Belgio,Francia,
Italia, Lussemburgo, Germania Ovest e Paesi Bassi. Dopo l’episodio del
Manifesto di Ventotene,documento redatto da Altiero Spinelli e da Ernesto
Rossi durante il periodo di confno condannati al confno dal regime
mussoliniano perche antifascistici,elaborarono questo documento negli anni
quaranta sull'isola di Ventotene.

Il Manifesto propugna ideali di unifcazione dell'Europa in senso federale


fondandosi sui concetti di pace e liberta kantiana e sulla teoria istituzionale
del federalismo ha miltoniano e con questo si riteneva che oltre all’Europa
geografca ci poteva essere anche un’Europa politica. Con questo trattato si
abbattono le divergenze fra queste nazioni e si superava il periodo post
bellico.

La Comunita Europea crea una moneta comune,cittadini e mezzi possono


circolare con piu facilita e politicamente parlando troviamo tra i soci
fondatori della CECA le due nazioni che hanno perso la guerra,la Germania e
l’Italia.

Col primo atto relativo al mercato ma impregnato di politica si consente il


superamento della fase post-bellica. Dopo 70 anni ci rendiamo conto che la
U.E. ha avuto una grande crescita ma non ha completato il suo processo
politico di diventare uno stato federale che governa su altri che non si e
realizzato poiche il problema e legato alla gestione della sovranita.
Uno degli elementi costituenti di uno stato e proprio la sua sovranita,con la
quale si possono stipulare i trattati,e che e proprio il requisito necessario che
deve avere uno stato per essere tale.

Dopo la CECA nel 1957 fu creata la CEE (Comunita Economica Europea) a


Roma e poi attraverso vari trattati quali quello di Maastricht del 1993, il
Trattato di Amsterdam del 1999 e dopo il Trattato di Nizza del 2003 che
rappresentano delle tappe signifcative del processo di integrazione
europea,si e deciso di costituire una commissione che realizzasse una
Costituzione Europea la cui base viene approvata nel 2004 a Roma dove fu
frmato e venne aperto alla ratifca degli stati membri.

Tuttavia l’operazione della creazione di una costituzione fallisce perche due


paesi,Francia e Olanda sottopongono la costituzione europea ad un
referendum nazionale che con esito sfavorevole non permette a questi paesi
di aderire a questa iniziativa.

Cosi alcune norme previste nella costituzione non approvata vennero


recuperato nel 2009 anno in cui viene trovato un accordo che trova
regolamentazione con il Trattato di Lisbona,con cui si azzerano e si
estinguono le organizzazioni europee che si sono succedute prime e solo la
CEEA (Comunita Europea dell’Energia Atomica) o chiamata anche Euratom
che si occupa della proliferazione dell’energia nucleare, di coordinare i
programmi di ricerca degli stati membri relativi all'energia nucleare e di
assicurare un uso pacifco della stessa che sopravvive ed e regolata dal
protocollo n.° 2 annesso al Trattato di Lisbona ed e uno dei tre pilastri fonanti
dell’U.E. ed aboliti con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona

La Comunita Europea da quel momento prendera il nome di Unione Europea.


I trattati fatti dai vari stati ricadono nel concetto di negozio giuridico
internazionale,pero mentre gli accordi internazionali non producono effetti
giuridici o non sono fonti di produzione giuridica,con i trattati comunitari
invece abbiamo una fonte primaria (paragonabile alla nostra costituzione) e
una fonte secondaria che a loro volta producono altre norme. Le norme
secondarie sono derivate da direttive,decisioni,norme,raccomandazioni e
pareri (raccomandazioni e pareri pero non sono vincolanti). L’Italia ha dei
limiti di sovranita nei confronti di chi fa parte dell’Unione Europea ma anche
nei confronti degli altri stati,cio signifca che gli stati sono delle federazioni
come all’interno di un grande stato federale. Gli stati vedono ridimensionata
la loro sovranita,e questa condizione richiede un adeguamento della loro
costituzione. Un esempio e il pareggio di bilancio,se prima uno stato poteva
anche avere un bilancio in negativo per via di debiti o anche di investimenti
che potrebbero portare ricchezza,e poteva essere quindi non per forza un
bilancio cattivo perche in negativo,ora i bilanci devono essere in pareggio,e
cosi anche i comuni e le provincie,ma l’ 80% di queste non riesce a far
pareggiare il bilancio. Si e fatta questa modifca perche gli stati d’ Europa nel
loro insieme si devono attenere a delle regole di bilancio che devono essere
comuni agli altri stati (come ad esempio il fscal compact). Non sono dei
semplici accordi internazionali,sono delle regole mediate e recepite dai vari
stati o che subiscono gli stati.

Per quanto riguarda la struttura istituzionale dell’Unione Europea,essa e


formata da:

Commissione: e un organo composto da individui e non da stati. Non e


composto da rappresentanti degli stati perche a norma del trattato
comunitario, i componenti devono essere soggetti terzi seppur indicati da uno
stato che nomina dei soggetti candidati e queste candidature proposte
verranno approvate prima dal Parlamento Europeo e poi dal Consiglio che ne
delibera le candidature a maggioranza. Questi componenti sono svincolati da
un rapporto di mandato e devono promuovere la politica comunitaria; non
ricevono istruzioni da alcun Governo e hanno anzi l’obbligo di non ricevere
istruzioni,questa caratteristica fa dell’U.E. un ente sopranazionale oltre che
internazionale. E’ il centro dell’U.E., ha poteri esecutivi e di iniziativa
legislativa nei confronti del Consiglio e del Parlamento e puo chiedere per
esempio al parlamento la formazione di una normativa comunitaria. Uno dei
suoi vice-presidenti e l’Alto rappresentante dell’Unione per gli affari esteri e
la politica di sicurezza
Parlamento: i membri del parlamento a partire dal 1979 vengono eletti dai
paesi dell’Unione Europea con elezioni a suffragio universale e diretto.
Spartisce la funzione legislativa con Consiglio dei Ministri e quindi con i
rappresentanti dei Governi degli Stati membri se non fosse cosi l’U.E. avrebbe
una struttura federale. Ha controllo politico sulle istituzioni comunitarie
esaminando i rapporti che gli altri organi sono tenuti a sottoporgli,puo
istituire eventuali commissioni di inchiesta e mozioni di censura nei
confronti della Commissione ed esamina le petizioni individuali. Svolge la
funzione legislativa assieme al consiglio secondo procedura ordinaria per
materie che sono circa 80 e riguardano l’agricoltura,la pesca,la politica
commerciale e quella monetaria,la cooperazione giudiziaria civile e penale.
Questa procedura e complessa poiche se non arrivano ad un accordo si passa
a una navetta (processo per cui una legge fa avanti e indietro per avere
l’approvazione di entrambi). Alle volte si puo usare anche una procedura
speciale che vede il parlamento come legislatore speciale in pochi casi e di
carattere organizzativo,e nei restanti il consiglio. Ha funzione consultiva
vincolante (cioe un diritto di veto) nei confronti degli atti del consiglio che
riguardano l’ammissione di nuovi stati e la conclusione di accordi
internazionali.

Consiglio Europeo: organismo composto dai capi di stato e di governo dei


paesi membri dell’U.E.,dal Presidente della Commissione Europea e da un
Presidente del Consiglio Europeo che viene eletto dal consiglio stesso e resta
in carica per due anni e mezzo e vi siete a titolo individuale. Non ha funzioni
legislative,ma come recita l’ art. 15 del Trattato dell’Unione Europea (TUE)
“da all’Unione Europea gli impulsi necessari al suo sviluppo e ne defnisce gli
orientamenti e le priorita politiche generali”.

Consiglio dei ministri dei paesi dell’U.E.: rappresentano il problema


dell’anomalia dell’organizzazione dell’Unione Europea; e l’organo nel quale
vengono rappresentati i 27 stati membri ed e presieduto a turno da ciascun
membro per la durata di sei mesi. Ne fanno parte i ministri competenti per le
questioni all’ordine del giorno e ogni qual volta si tratta di una materia
diversa,cambiano i ministri partecipanti al consiglio che si occupano di quella
materia trattata.

Corte di Giustizia europea (CGUE): svolge una funzione di valutazione o di


interpretazione delle norme comunitarie vincolanti. Veglia sul rispetto del
diritto dell’Unione,ad essa e affancato un tribunale di prima istanza per un
certo tipo di controversie e nel 2004 e stato istituito anche una tribunale
della funzione pubblica per le controversie di lavoro on i funzionari.

ATTIVITA LEGISLATIVA DELL’UNIONE EUROPEA

Ha notevole importanza nella formazione del diritto dell’Unione Europea. La


competenza legislativa e esercitata secondo procedura ordinaria o speciale,
l’art. 288 del trattato sul funzionamento dell’Unione Europea prevedere tre
tipi di atti vincolati e classifcabili tra le fonti di norme internazionali:

-Regolamenti: sono gli atti legislativi piu importanti dell’U.E. Sono


paragonabili alle leggi e sono gli atti attraverso il quale l’U.E. si sostituisce o si
sovrappone alla legislazione interna dei singoli stati membri. Hanno portata
generale e contengono norme la cui caratteristica e l’astrattezza e la
generalita. Per la loro natura i regolamenti sono esecutivi e non hanno
bisogno di altre attivita degli stati mondiali,sono quindi direttamente
applicabili e obbligatorie in tutti i loro elementi,vanno osservati da tutti gli
stati e da chiunque opera negli stati membri e quindi nell’U.E.

-Decisioni: la decisioni a differenza dei regolamenti non hanno portata


generale ed estratta ma concreta e quindi possono posso indirizzarsi o avere
come oggetto delle persone fsiche e giuridiche,una decisione puo essere
diretta a soggetti privati ma anche a persone fsiche e giuridiche. E’ un atto
vincolante per cui il soggetto a cui la decisione e indirizzata e tenuto ad
osservarla. Puo risultare diffcile differenziare una decisione da un
regolamento,ma la differenza la si puo notare guardando non al nomen ma
alla sostanza e cioe alla natura generale e astratta o concreta delle norme
nell’atto.

-Direttive: mentre regolamenti e decisioni sono obbligatori in tutti i loro


elementi, la direttiva invece vincola solo lo stato membro a cui e rivolta
indicando agli stati il risultato da raggiungere,riservando a loro la
competenza nella scelta della forma e dei mezzi con cui raggiungere questi
risultati, come recita l’art. 288 del TFUE. Quindi appare chiaro che la
direttiva dovrebbe limitarsi all’enunciazione di principi e criteri generali,cioe
di regole fnali che il singolo stato tradurra in norme di dettaglio .

La direttiva non e obbligatoria in tutti i suoi elementi, in quanto, dettando


solo un obbligo di risultato, lascia spazio all'iniziativa normativa di ogni stato
cui e diretta. La liberta dello Stato non e assoluta in quanto deve garantire
l'effetto voluto dall'Unione: se ad esempio deve modifcare una

materia disciplinata da fonti primarie (leggi e atti aventi "forza di legge") non
puo farlo attraverso fonti regolamentari. Allo Stato e inoltre posto un obbligo
di stand still: nel periodo antecedente il termine di attuazione non puo
adottare atti in contrasto con gli obiettivi della direttiva. Lo Stato deve
inoltre, in fase di recepimento, comunicare la forma e i mezzi attraverso i
quali la direttiva e stata recepita si da permettere, nel caso, alla Corte di
Giustizia dell'Unione Europea di valutare se i mezzi adottati corrispondono al
principio di certezza del diritto.

La prassi negli anni si e orientata in senso contrario e la direttiva e diventata


dettagliata. Adesso indica con precisione il contenuto dettagliato della
direttiva e la discrezionalita dello stato sta solo nella forma giuridica interna
da dare (che puo essere legislativa, o amministrativa) da dare alla norma gia
fssata in campo europeo.

In generale la direttiva ha portata individuale a differenza delle decisioni e


dei regolamenti che hanno invece portata generale; in piu sono indirizzate
non a tutti ma ad un singolo o un numero defnito di stati membri, anche se
non sono mancate cosiddette direttive generali rivolte a tutti gli stati.

Una direttiva puo essere anche una norma self executing Differenza tra
norme self executing e norme non self executing

Le norme self executing possono trovare applicazione diretta


nell'ordinamento statale un esempio sono i regolamenti comunitari, che non
necessitano di essere integrate o attuate con legge dello stato perche sono
norme obbligatorie e pienamente effcaci. Le norme non self executing invece
non possono trovare un diretta applicazione nell'ordinamento statale perche
ha un contenuto vago o che crea un organismo che in uno stato non esiste e
quindi quello stato deve disciplinarlo con propria legge o e una norma come
l’art. 6 della Convenzione di Montego Bay sul diritto del mare che pone solo
una facolta dello stato che puo delimitare un’area territoriale potendo
scegliere il criterio della linea retta o quello del criterio della bassa marea.

-Tutti e tre gli atti entrano in vigore a seguito della loro pubblicazione sulla
Gazzetta Uffciale dell’Unione Europea trascorsi un periodo di vacatio legis di
venti giorni oppure trascorso il limite stabilito da essi di volta in volta. L’art.
288 prevede anche che gli organi possano emanare raccomandazione e
pareri.

Con l’ultimo trattato di Lisbona si e dato sviluppo alla politica estera dell’U.E,
e un aspetto di questa sono le relazioni internazionali.

L’Unione Europea svolge una politica economico-fnanziaria e il trattato di


Lisbona stipula accordi di diritto internazionale con altri stati della comunita
internazionale; gli stati della Comunita Europea non possono considerare
autonomamente di fare accordi internazionali sulle materie internazionali
regolate dall’ U.E. stessa poiche non si puo creare un confitto d’interesse.

Per evitare che in questi accordi ci possano essere elementi che possano
arrecare danno a uno stato,e possibile che un singolo stato possa ricorrere
alla Corte di Giustizia che fa si che prima che questo trattato venga
approvato ed eseguito si chieda un parere all’ U.E.

Unione Europea e altre organizzazioni internazionali

Come nasce e si forma l’Unione Europea? La formazione dell’U.E. passa


attraverso la sottoscrizione di accordi e trattati internazionali,accordi che a
loro volta sono fonti di produzione di altre norme essendo quindi fonti
primarie del diritto dell’ Unione Europea. Le fonti secondarie sono invece i
regolamenti, le raccomandazioni e cio che nasce dalle norme dei trattati
internazionali. Infatti Le fonti del diritto dell’U.E. sono di due diversi tipi:
fonti primarie (o di diritto convenzionale) e fonti secondarie (o di diritto
derivato). Le fonti primarie consistono nei trattati istitutivi dell’U.E. e nelle
loro successive modifcazioni e integrazioni. Secondo la giurisprudenza della
Corte di Giustizia dell’U.E., le fonti primarie sono sovraordinate, da un punto
di vista gerarchico, alle fonti secondarie, dal momento che ne disciplinano la
formazione, le competenze e gli effetti giuridici. Dal punto di vista del diritto
costituzionale italiano, poi, le fonti primarie hanno una notevole capacita
derogatoria del nostro sistema costituzionale, trovando il proprio limite nei
soli principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e nei diritti
inviolabili della persona umana, come affermato dalla Corte costituzionale.

Gli organismi comunitari sono costituiti da un dualismo che vede:

- interessi degli stati - organismi comunitari come il Consiglio d’Europa e il


Consiglio dei ministri dove partecipano i ministri o i competenti per materia
in base all’ordine del giorno delle materie trattate (un esempio puo essere
l’ECOFIN) in cui viene esercitato il principio su cui e costruita la sovranita
nazionale,nel senso che i poteri politici ma anche giuridici diventano sempre
piu disciplinati dalla comunita che dai singoli stati e dalle loro singole
sovranita; si decide a livello europeo il rispetto della parita del bilancio state
che non deve essere mai negativo ma in pareggio. Non si tratta di cessione dei
poteri,ma piu di raggiungere una linea comune tra gli stati della Unione
Europea.

Cio sono poi organismi internazionali che nascono dai trattati e dalle
consuetudini che non producono altre norme vincolanti poiche non hanno
questa capacita, mentre la particolarita dei trattati e il vincolo,chi approva i
trattati comunitari ha sottoscritto un patto che deve rispettare e che non e
derogabile. L’ Unione Europea puo assumere anche una concezione di stato
federale: la Commissione e il centro motore,questa non e un consiglio dei
ministri ma e un organo esecutivo in cui sono soggetti che devono essere
svincolati dalla logica di appartenenza e poi ci sono le altre organizzazioni
che ruotano attorno all’U.E. come se questa regolasse la vita dei suoi
stati,come se l’Europa fosse una federazione.
LEZIONE

Le organizzazioni internazionali

L’ONU una tra le piu grandi organizzazioni internazionali,nasce nel primo


dopoguerra nel 1945 a seguito di un trattato stipulato tra gli stati che
avevano vinto la seconda guerra mondiale. Questa organizzazione e frutto
dell’evoluzione di un organismo preesistente che e la Societa delle Nazione
che nasce con la carta di San Francisco del 1945 e vi partecipano le nazioni
che hanno combattuto nella seconda guerra mondiale contro i paesi
dell’asse,ma anche questi paesi sconftti in seguito ne faranno parte.

Scopi e principi:

L'articolo 1 e 2 dello Statuto delle Nazioni Unite riassumono gli scopi e i


principi che l'organizzazione internazionale si e prefssata: mantenere la
pace e la sicurezza internazionale; promuovere la soluzione delle
controversie internazionali e risolvere pacifcamente le situazioni che
potrebbero portare ad una rottura della pace;

sviluppare le relazioni amichevoli tra le nazioni sulla base del rispetto del
principio di uguaglianza tra gli Stati e l'autodeterminazione dei popoli;
promuovere la cooperazione economica e sociale; promuovere il rispetto dei
diritti umani e delle liberta fondamentali a vantaggio di tutti gli individui;
promuovere il disarmo e la disciplina degli armamenti;

promuovere il rispetto per il diritto internazionale e incoraggiarne lo


sviluppo progressivo e la sua codifcazione.

Prevede questi organismi:

L’art. 7 della Carta Onu considera come organi principali: l’Assemblea


generale, il Consiglio di Sicurezza, il Consiglio Economico e sociale, il
Consiglio di Amministrazione fduciaria, la Corte Internazionale di Giustizia
ed il Segretariato.

-Assemblea Generale: e composta invece dai rappresentanti di tutti gli stati


dell’Onu che possono essere i ministri degli esteri, gli ambasciatori o anche i
capi di governo, ogni Stato ha il diritto ad avere 5 rappresentanti
nell'Assemblea, dispone di un solo voto e tutti hanno pari diritto di voto. Ha
una competenza vastissima ed e considerata la principale Assemblea e si
occupa di questioni fondamentali quali: segnalazioni di pace, adesione,
sospensione o espulsione di Stati membri, problemi di bilancio.

Ogni Stato ha il diritto ad avere 5 rappresentanti nell'Assemblea ma dispone


di un solo voto.

-Consiglio di Sicurezza: e un organo di fondamentale importanza poiche


anche se ha una competenza limitata a questioni attinenti al mantenimento
della pace e della sicurezza internazionale e l’organo di maggior rilievo
nell’organizzazione sia per l’importanza delle questioni di sua
competenza,sia per i poteri decisionali vincolanti di cui puo disporre sia per il
diritto di veto che possiede con cui puo impedire col voto l’adozione di
qualsiasi delibera.

E’ composto da 15 membri di cui 5 permanenti che sono gli Usa,la Russia, la


Cina, la Francia e la Gran Bretagna (le grandi potenze che hanno vinto la
seconda guerra mondiale), quindi un nucleo ristretto di stati che si sono fatti
carico di istituire questa organizzazione che e nata con la funzione della
conquista della pace nel mondo.

Negli anni ci si e posto il problema di cosa sia e quale funzione esplichi,se


l’organismo ha una sua forza e perche non ci sono trattati o atti vincolanti
dell’Onu (quelli vincolanti sono solo quelli emanati dalla Corte di Giustizia).
Gli altri 10 stati che lo compongono sono eletti per un biennio

dall’Assemblea e ruotano ogni due anni,anche se nei vari anni si e tentato di


allargare il ruolo degli stati cio non e stato possibile per via degli appetiti
degli stati di entrare nell’organismo

- Segretario Generale: unico organismo assieme alla Corte di Giustizia


Internazionale dove ci sono soggetti che non possono avere vincolo di
mandato dei loro stati per cui non possono fare parte dell’amministrazione
dello stato o agire seguendo le direttive o gli ordini dello stato di
appartenenza. E’ il piu altro funzionario amministrativo dell’organizzazione.
Il Segretario generale e a capo dell’organizzazione e guida il “Segretariato
delle Nazioni Unite” ed e nominato dall’Assemblea Generale su proposta del
Consiglio di Sicurezza ed e l’organo esecutivo dell’organizzazione, dispone di
un vasto apparato burocratico per lo svolgimento delle proprie funzioni: in
base allo Statuto, lo status dei funzionari, il loro reclutamento e i vari aspetti
del rapporto d'impiego sono stabiliti dall'Assemblea Generale con apposite
norme. Inoltre il personale del Segretariato non puo ricevere istruzioni da
alcun governo in quanto indipendente. Il segretario generale e il leader
dell'Organizzazione, viene nominato dall'Assemblea Generale dopo esser
stato raccomandato dal Consiglio di sicurezza, lavora come un diplomatico
tra gli Stati membri e come un amministratore all'interno
dell'Organizzazione; puo portare all'attenzione del Consiglio di sicurezza
qualsiasi disputa o situazione secondo lui critica al fne di mantenere la pace
nel mondo. E in carica per cinque anni; attualmente il ruolo di segretario
generale e ricoperto dal sudcoreano Ban-Ki-Moon, che e stato eletto nel 2007
e riconfermato per il quinquennio 2012-2016.

-Corte Internazionale di Giustizia: e il principale organo giudiziario delle


Nazioni Unite,fu fondata nel 1945 ed e composta da 15 giudici di diverse
na z i o na l i t a e l e t ti d a l l ’ A s se m b l e a G e n e r a l e e d a l C o n s i g l i o d i
Sicurezza,restano in carica nove anni e possono essere anche rieletti,ma
nessun paese puo avere piu di un giudice e comunque i giudici non sono dei
rappresentanti dei loro paesi ma siedono a titolo personale e individuale,sono
svincolati da rapporti mandato del loro stato non devono farsi condizionare
dalle autorita dello Stato di cui sono cittadini e hanno l’obbligo di non
ricevere istruzioni da alcun Governo. Le sue funzioni principali sono quelle
di:

- dirimere le dispute fra Stati membri delle Nazioni Unite che hanno accettato
la sua giurisdizione. Essa esercita una funzione giurisdizionale riguardo
all'applicazione e l'interpretazione del diritto internazionale. Nell'esercizio di
tale funzione, la Corte opera in maniera arbitrale, e solo se gli Stati parti di
una controversia internazionale abbiano riconosciuto la sua giurisdizione.
- offrire pareri consultivi su qualsiasi questione giuridica e su questioni legali
avanzate dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite, dal Consiglio di
Sicurezza delle Nazioni Unite o dagli Istituti Specializzati delle Nazioni Unite
quando essi siano autorizzati a farlo. Mentre l'Assemblea Generale ha totale
liberta per richiedere un parere consultivo, gli altri organi ONU sono tenuti
ad invocare il parere consultivo unicamente per questioni che riguardano le
loro competenze. Le sentenza ed i pareri della Corte sono uno dei principali
strumenti con cui si accerta l'esistenza di norme internazionali. La sede della
Corte e nel Palazzo della Pace all'Aia, Paesi Bassi. La Corte Internazionale di
Giustizia non deve essere confusa con la Corte Penale Internazionale
(International Criminal Court), istituita nel 2002 (non legata all'Onu ed
anch'essa con sede all'Aia, Paesi Bassi), il cui compito e invece quello di
giudicare individui ritenuti colpevoli di crimini internazionali. Il
funzionamento e l'organizzazione della Corte sono disciplinati dallo Statuto
della Corte Internazionale di Giustizia, annesso allo Statuto delle Nazioni
Unite e dal Regolamento adottato dalla Corte stessa.

-Consiglio economico e sociale: composto da membri eletti dall’Assemblea e


che restano in carica per tre anni. Chiamato anche ECOSOC e l'organo delle
Nazioni Unite con la competenza principale sulle relazioni e le questioni
internazionali economiche, sociali, culturali, educative e

sanitarie, e di coordinamento dell'attivita economica e sociale delle Nazioni


Unite e delle varie organizzazioni ad esse collegate. Lo scopo del Consiglio e
stabilito dall'articolo 62 dello Statuto delle Nazioni Unite: programmare lo
sviluppo economico e l'assistenza tecnica e fnanziaria ai paesi meno
sviluppati, nonche promuovere studi o relazioni su questioni economiche,
sociali, culturali e sanitarie. Si compone di cinquantaquattro membri eletti
ogni tre anni dall'Assemblea Generale.

-Consiglio di amministrazione fduciaria: ora e senza lavoro ma per vari


decenni ha svolto il controllo sull’amministrazione dei territori coloniali ed
ex coloniali.

-Consiglio per i diritti umani: Il Consiglio per i diritti umani delle Nazioni
Unite e l'organo delle Nazioni Unite con il compito di supervisionare il
rispetto e le violazioni dei diritti umani in tutti gli stati aderenti alle Nazioni
Unite (anche quelli che hanno votato contro la creazione del Consiglio), e
informare l'opinione pubblica mondiale dello stato dei diritti umani nel
mondo. Dal 2006 ha sostituito la precedente Commissione per i diritti umani
dell'Assemblea Generale, ampliandone i poteri.

L’unica manifestazione di deliberazione che hanno l’Onu e la miriade di


organizzazioni internazionali esistenti e quella della raccomandazione che e
una sollecitazione dell’organismo nei confronti degli stati a cui e fatta la
raccomandazione che ha valore di esortazione e come tale non vincola gli
stati. In generale il compito di queste organizzazioni e quello di facilitare la
collaborazione tra gli stati membri e la loro attivita spesso ha scarso valore
giuridico perche consiste nella predisposizione di progetti di convenzioni che
gli stati sono poi liberi di tradurre o no in norme giuridiche ratifcando le
convenzioni.

Particolarita: il Consensus: le decisioni prese dall’organizzazione hanno


bisogno del consenso su ogni decisione,il consensus e enunciazione fatta dove
si dice che gli stati hanno dibattuto un argomento su cui si e trovata la
convergenza senza che vi sia una manifestazione di volonta concreta ed
espressa direttamente dagli stati o da chi ha competenza in questo senso.

E’ una pratica di diritto internazionale che consiste nell'approvare in seno ad


una organizzazione internazionale una risoluzione senza una votazione
formale, di solito con una dichiarazione (non contestata, ma anzi concertata)
del presidente dell'organo la quale attesta l'accordo tra i membri. La pratica
del consensus non merita un giudizio del tutto positivo, ove si consideri che
essa fnisce col dare alle risoluzioni degli organi internazionali contenuti
vaghi e di compromesso

Rari casi di decisioni vincolanti dell’Onu:

Ci sono delle iniziative prese dal consiglio di sicurezza che attribuiscono


all’Assemblea generale il potere di ripartire tra gli stati le spese
dell’organizzazione con un bilancio approvato dall’Assemblea Generale,con la
possibilita di prendere decisioni vincolanti e la possibilita di decidere tempi e
modalita per la concessione dell’indipendenza ai territori sotto dominio
coloniale. Al Consiglio di Sicurezza sono concesse decisioni vincolanti con la
possibilita di intraprendere azioni belliche contro uno stato che abbia
minacciato la pace o abbia commesso atti di aggressione,secondo l’art. 42
della Carta Onu,ed anche la possibilita di prendere misure non implicanti
l’uso della forza contro uno stato che minacci o abbia violato la pace
adottando delle misure atte ad interrompere in maniera totale o parziale le
relazioni economiche (embargo) o le comunicazioni,i trasporti e la rottura
delle relazioni diplomatiche.

Anche quando all’interno di uno stato vi e la violazione di determinate norme


interviene l’organizzazione internazionale con questi meccanismi, ma poi si
pone il problema se queste sanzioni riescano a far produrre i loro effetti
poiche puo succedere che ci sono degli imbrogli o si aggirano le sanzioni, ma
dal punto di vista formale l’organizzazione cerca di tenere il punto.

Quindi: Art.41: politica sanzionatoria Art. 42: quando si violano delle materie
ci possono essere delle azioni militari contro questi stati

-Queste decisioni sono vincolanti a differenza di altre norme del trattato.

Assieme all’Onu ci sono altre organizzazioni nate e che lavorano con


l’ONU,una tra tutte e il Fondo monetario internazionale (FMI),il
fnanziamento del fondo non e paritario per tutti gli stati,ognuno partecipa in
forza della sua capacita fnanziaria. Interviene nei paesi che lo richiedono e
che hanno una crisi economico-fnanziaria o monetaria. Per questo
intervendo c’e bisogno di un’istruttoria,e si controlla la bonta della richiesta
fatta dallo stato.

Poi c’e la FAO che si occupa dei problemi relativi all’agricoltura,della fame nel
mondo e degli squilibri tra i paesi. Poi c’e la CAO che regolamenta i rapporti
tra stati per il trasporto aereo poi c’e l’Unesco che si occupa della cultura
della scienza e della tutela dei beni che per la loro rilevanza devono essere
sottoposti a una particolare legislazione.

Sono tutte organizzazioni nate con trattati autonomi ma che lavorano in


stretta collaborazione tra le varie organizzazioni internazionali e gli stati.

Grande importanza ha la OMC (WTO) sempre piu importante perche si


occupa dei rapporti commerciali e delle politiche dei dazi applicati sui
prodotti che circolano e che vengono sottoposti a dazi.
LEZIONE

L'adattamento del diritto interno al diritto internazionale

Come abbiamo visto nella precedente lezione, il problema della obbligatorieta


giuridica del diritto internazionale e un problema che nel momento in cui si e
passati dalla dimensione gius naturalista a una gius positivista ha arrovellato
gli studiosi.

-Austin negava la validita giuridica al diritto internazionale che negava


addirittura l’esistenza di un diritto statale,l’unico che esisteva era quello
internazionale di cui quello statale ne era una parte -Triepel dice che
attraverso l' del diritto interno e quello internazionale si ha l’internizzazione
del diritto internazionale stesso che per la sua internizzazione fnisce per
essere diritto interno.

Il contatto tra i due ordinamenti come avviene e come diventa interno quello
internazionale e obblighi gli individui all’interno di una comunita? Il
procedimento di adattamento del diritto interno a quello internazionale puo
essere di due tipi:

-procedimento ordinario

-procedimento speciale o per rinvio

Col procedimento ordinario il legislatore statale riscrive all’interno


dell’ordinamento dello stato il contenuto di una norma internazionale che si
vuole recepire. Col procedimento speciale o per rinvio invece il legislatore
interno si limita a rinviare alla norma internazionale per relationem.

La differenza tra i due procedimenti e notevole perche nel primo caso del
procedimento ordinario si ricopia la norma internazionale che si intende
immettere nell’ordinamento, si ricopia il testo di quel trattato. Puo succedere
che quel trattato immesso nell’ordinamento interno da un punto di vista
internazionale perde di effcacia per un motivo qualsiasi,ma questo trattato
non perde
effcacia nell’ordinamento in cui si e immesso perche se il trattato non esiste
piu la legge di copiatura di quel trattato esiste ancora nel diritto interno,quel
trattato col procedimento ordinario me la sono copiata in una legge ordinaria
per cui se quel trattato non esiste piu da un punto di vista internazionale,nel
diritto interno esiste ancora.

C o l procedimento per rinvio il legislatore interno non ricopia l'atto


internazionale da immettere nell’ordinamento interno ma si limita a dire che
bisogna dare piena esecuzione a quel trattato. Il vantaggio e che quando la
norma internazionale alla quale si e rinviato e che per relationem si e
immessa nell’ordinamento interno perde di effcacia per motivi
internazionali, nel diritto interno non viene piu applicata perche si e rinviato
ad un atto che semplicemente non esiste piu.

Quando la norma internazionale pattizia o consuetudinaria viene


immessa nell’ordinamento interno ci sono 4 stati di applicabilità:

-inoperatività: una norma esiste dal punto di vista internazionale perche lo


stato ha ratifcato il trattato ma non ha provveduto ad adeguarsi ad esso. Lo
stato rimane vincolato dal punto di vista internazionale ma all’interno quella
norma non e effcace perche non e stata adeguata.

-applicabilità diretta: il trattato internazionale e ratifcato dallo stato ma e


stato anche attraverso un procedimento di adeguamento introdotto
nell'ordinamento interno.

-azionalità individuale: la norma internazionale e stata ratifcata,adeguata


e immessa nell’ordinamento interno ma crea degli obblighi in capo ai singoli
individui che possono appellarsi al giudice per fare applicare quella norma

-completezza: se una norma internazionale e una norma incompleta e di


carattere generico il procedimento di adattamento all’ordinamento interno
dovra essere necessariamente accompagnato da una attivita legislativa
interna integrativa 23
Una norma fondamentale della Costituzione che riguarda l’adeguamento al
diritto internazionale e l'art. 10 comma 1 della Costituzione che dice che
l'ordinamento giuridico Italiano si conforma alle norme di diritto
internazionale generalmente riconosciute.

Il deputato Perassi defni l’articolo 10 comma 1 della costituzione come un


trasformatore permanente del diritto consuetudinario internazionale in
diritto interno,cioe che attraverso l’art.10 comma 1 senza necessita di legge
di recepimento l’ordinamento giuridico italiano si conforma ai principi
generalmente riconosciuti dell’ordinamento internazionale. Questi principi
generalmente riconosciuti sono le consuetudini,l’art. 10 comma 1 si riferisce
solo ed esclusivamente alle norme consuetudinarie o anche ai principi
generali comuni alle nazioni civili. E cio e dato dalla sentenza Dorigo della
corte costituzionale italiana del 2008.

Il prof. Quadri ritiene con una tesi isolata che l'articolo 10 comma 1 si
riferisce anche ai trattati,il Quadri (quello dei superprincipi) ritiene che
l’ordinamento giuridico italiano si conforma alla consuetudine ma anche ai
trattati. Perche se e vero che l’art. 10 fa riferimento alla norma
consuetudinaria,la norma consuetudinaria per eccellenza e quella pacta
servanda sunt per cui attraverso il rinvio a questa norma consuetudinaria
l’art.10 comma 1 della Costituzione recepirebbe anche in maniera
permanente senza legge di adeguamento anche i trattati oltre che le
consuetudini. Questa tesi non e condivisa dalla dottrina prevalente e la Corte
Costituzionale nel 2008 con la sentenza Dorigo ha ribadito che l’art. 10 si
riferisce esclusivamente alle norme di diritto consuetudinario.

L’ art. 10 ha invece un meccanismo di adeguamento costante,permanente


senza alcuna legge di attuazione o ordine di esecuzione,l’ordinamento
italiano si conforma alla norma internazionale consuetudinaria.

Rango delle norme consuetudinarie nel sistema delle fonti del diritto
interno: le norme consuetudinarie internazionali nelle fonti del diritto
interno sono di rango superiori alla legge ed equiparate alla Costituzione
ma non prevalgono su i principi generali della Costituzione. Possono
prevalere sulla parte seconda ma non possono prevalere sulla parte prima
che contiene i principi immodifcabile. La corte costituzionale con l articolo
10 comma 1 dice solo le norme consuetudinarie

L’art 138 della Costituzione ha due limiti:

-espliciti che e l articolo 139

-impliciti perche non si puo con legge costituzionale andare ad abrogare l'art
24

L’art. 10 rappresenta e un trasformatore permanente delle norme


consuetudinarie e le ha pure costituzionalizzate. Una sentenza, la Russel del
’79 sostiene che le norme consuetudinarie internazionali prevalgono sempre
e comunque sui principi della costituzione che non avevano riscontro nello
Statuto Albertino.

I principi della parte prima della Costituzione sono stati scritti solo nel
1948,quelli precostituzionali sono pure subordinati alla consuetudine
internazionale e quelli successivi al ’48 sono invece immodifcabili. Questa
sentenza e fortemente criticata dalla dottrina perche si ritiene che la
consuetudini internazionale prevale solo sulla seconda parte della
Costituzione e non anche sui principi ma ha trovato seguito anche in una
sentenza la Baraldini del 2001.

Per quanto riguarda il diritto pattizio nella costituzione non c'e una norma
che come l’art. 10 disciplina l' adeguamento del ordinamento interno al
diritto pattizio,la prassi seguita in questi anni prevede che il trattato
ratifcato possa o con la procedura ordinaria essere ricopiato da una legge
ordinaria o con la procedura per rinvio esservi l’ordine di esecuzione
contenuto solitamente in una legge ordinaria ma anche in un decreto con il
quale si da piena e completa attuazione al trattato ratifcato. L’ordine di
esecuzione non puo precedere la ratifca,prima il trattato viene ratifcato poi
vi e l’ordine di esecuzione. Molto spesso accade che la legge che autorizza il
capo dello stato a ratifcare il trattato in uno dei cinque casi dell’art. 80
contenga anche l’ordine di esecuzione,quindi viene detto che il presidente
della repubblica e autorizzato a ratifcare il trattato,piena e completa
attuazione venga dato al medesimo. L’ordine di esecuzione e ratifca possono
essere contenuti nella stessa legge se si tratta di trattati la cui ratifca deve
essere preceduta da una delibera delle camere, se siamo in presenza di un
trattato che non deve essere preceduto da una delibera delle camere per cui
la ratifca avviene senza legge autorizzativa o e un accordo in forma
semplifcata che non ha bisogno neanche della ratifca,l’ordine di esecuzione
sara dato con atto legislativo o anche con atto amministrativo
successivamente. In ogni caso l’ordine di esecuzione non puo precedere la
ratifca. Con la ratifca lo stato e impegnato solo da un punto di vista
internazionale,i cittadini non sono vincolanti se quel trattato e privo di
ordine di esecuzione e non e metabolizzato dall’ordinamento interno,si limita
ad impegnare lo stato da un punto di vista internazionale. Puo accadere che
lo ratifchi e non vi sia ordine di esecuzione,sara valido e obbliga il paese da
un punto di vista internazionale ma non sara vincolante per gli individui o gli
organi interni perche non si e data esecuzione al trattato e allora potra
succedere che lo stato sara chiamato a rispondere di un illecito
internazionale.

Quando il tratto e stato recepito dal diritto interno con l’ordine di esecuzione
si pone il problema di quale sia il rango del trattato nella gerarchia delle fonti.
Con l’art. 10 comma 1 la consuetudine ha rango costituzionale,e nel momento
in cui con l’ordine di esecuzione poi il trattato viene immesso
nell’ordinamento italiano che fonte di diritto e?

In passato si riteneva che il trattato avesse il rango della fonte normativa che
conteneva l’ordine di esecuzione per cui il trattato veniva immesso
nell’ordinamento attraverso legge che conteneva l’ordine di esecuzione, il
trattato era assimilato alla legge ordinaria e la Corte Costituzionale si era
pronunciata in questo senso con due sentenze che sono la Baraldini del
2001 e la Sipram del 1989 che stabilivano il principio secondo cui il trattato
aveva nella gerarchia delle fonti il rango dell’atto normativo che conteneva
l’ordine di esecuzione e siccome l’ordine e contenuto prevalentemente nella
legge, il trattato era equiparato alla legge.

Cio portava: -Alla subordinazione del trattato alla Costituzione per cui se vi
era un contrasto fra il trattato e una norma costituzionale la Corte
Costituzionale,questa ne dichiarava l’illegittimita.

L’equiparazione della norma pattizia alla legge ordinaria signifcava che


eventuali contrasti, antinomie fra la norma pattizia e la legge ordinaria si
risolvevano facendo ricorso ai criteri della lex posterior derogat priori e ai
criteri della lex specialis posterior derogat generali cioe che la legge
successiva abroga quella precedente,dall’altro lato la legge speciale deroga la
legge generale.

Questo sulla base delle sentenze Sipram e Baraldini valeva per tutti i trattati
tranne per i trattati comunitari perche in virtu della sentenza della Corte
Costituzionale, la sentenza Granital del 1984 i trattati comunitari vengono
ritenuti costituzionalizzati quindi sulla base di quell’orientamento
giurisprudenziale delle due sentenze tutti i trattati tranne quelli comunitari
erano subordinati alla Costituzione ed erano equiordinati alla legge ordinaria.
Tutto questo fno a quando con la costituzionale 3/2001 che ha proceduto alla
modifca del titolo V della Costituzione che riscritto anche l’art. 117. Questa
legge costituzionale cha trovato attuazione con la legge La Loggia dal nome
del ministro per gli affari regionali nel 2003 che recita: “La potesta
legislativa e esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della
Costituzione, nonche dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e
dagli obblighi internazionali.”

Con la riformulazione del 117 vanno via Sipram e Baraldini e anche la teoria
per la quale i trattati sono subordinati alla Costituzione e equiordinati alla
legge perche dall’interprtazione letterale del 117 si capisce che i trattati
internazionali stanno sopra la legge e hanno assunto un rango superiore alla
legge ma a differenza delle norme internazionali consuetudinarie non
prevalgono sulla costituzione.

Con la riformulazione del 117 e con le due sentenze numero 348 e 349 del
2007 le sentenze dette “gemelle” perche riguardano un problema di
conformita della procedura espropriativa italiana dei pronunciamenti della
Corte Europea dei Diritti dell’uomo hanno ribadito:

-principio di legalita per cui i trattati internazionali ex art.117 comma 1


prevalgono sulla legge ordinaria per cui in caso di contrasto tra un trattato e
la legge ordinaria quest’ultima sara disapplicata dal giudice italiano
-subordinazione dei trattati internazionali alla costituzione e alle norme
costituzionali.
LEZIONE

Adattamento delle norme del diritto interno alle norme internazionali e


il ruolo delle regioni sul procedimento di adattamento

Dopo la riforma del titolo V della Costituzione c’e stato un forte


decentramento e spostamento dei poteri, dal potere del centro alla periferia..
I trattati e cio che questi hanno prodotto (facendo diventare i trattati quindi
fonti di produzione) che sono le norme di secondo grado (nel nostro
ordinamento) cioe regolamenti,direttive e decisioni prese dagli atti, emanati
dagli organi della Comunita Europea come entrano nel nostro ordinamento
interno?

-Dal punto di vista dell’interpretazione delle norme del diritto comunitario,in


Italia attraverso l’evoluzione giurisprudenziale, entrano immediatamente nel
nostro ordinamento e si e sempre sostenuto in passato che i regolamenti che
per loro natura fossero strumenti che per costruzione,forma e sostanza
entrano indirettamente e immediatamente nel nostro ordinamento.

L’ art. 288 sul funzionamento dei trattati dell’Unione Europea non lascia la
possibilita di avere dubbi perche la stessa interpretazione letterale indica la
strada che bisogna percorrere. La distinzione tra il primo e il secondo comma
di questo articolo,vediamo che per il regolamento si dice che entra
immediatamente nel nostro ordinamento senza necessita di recepimento da
parte dell’ordinamento nazionale,quando invece si parla della direttiva si
parla di vincolo dello stato membro a mettere in atto quella direttiva per
raggiungere determinati scopi. E’ come si il regolamento avesse una strada
da seguire mentre la direttiva ha un’altra strada,ha bisogno di essere
recepita.

Cio e in parte vero perche ci possono essere direttive che per la loro
costruzione possono considerarsi self executing,ovvero norme direttamente
applicabili. Queste direttive vengono chiamate norme dettagliate perche pur
essendo nel novero delle direttive perche hanno una costruzione che le fa
individuare come direttive,e vero che per il loro contenuto dettagliato e ben
preciso possono entrare direttamente nell’ordinamento nazionale.
Di contro ci possono essere regolamenti che per loro natura, come dice il 288,
sono immediatamente esecutivi e che per loro costruzione hanno bisogno di
essere necessariamente recepiti perche devono essere regolamentati. L’U.E.
emana il regolamento che ha caratteristica di astrattezza e generalita ma ha
bisogno di qualcosa in piu per poter entrare a far parte dell’ordinamento
nazionale,ha bisogno di un’ulteriore regolamentazione e della costruzione di
un processo amministrativo interno all’ordinamento per poter essere
applicata.

Per quanto riguarda i regolamenti o le direttive potremmo trovare in


entrambi i casi degli impedimenti per il recepimento di queste norme. Dal
punto di vista giurisprudenziale e accaduto sia nell’ambito della Corte
Costituzionale Italiana e non solo ma di tutte quelle che devono derimere
anche confitti che nascono tra elementi esterni e interni al nostro
ordinamento, c’e stato un atteggiamento ondivago,mentre la Corte di
Giustizia Europea nell’evoluzione della giurisprudenza ha tentato di far
diventare sempre piu incombente la legislazione comunitaria rispetto agli
ordinamenti interni, perche nel recepimento dei trattati comunitari non ci
troviamo nella stessa ipotesi dei trattati del diritto internazionale. Sono si
trattati di diritto internazionale ma nei trattati comunitari abbiamo elementi
di diritto federativo che li diversifcano dai trattati del diritto
internazionale,per cui quando ci sono embrioni di stato federale ed e chiaro
che le norme dei trattati sono piu condizionanti e forti rispetto ai trattati o
alle consuetudini dei trattati del diritto internazionale.

La giurisprudenza si e evoluta prima con molte resistenze nelle corti


costituzionali interne fno a quando c’e stato il recepimento e il concetto della
prevalenza delle norme del diritto comunitario rispetto alle norme del nostro
ordinamento. Parliamo di legge ordinaria e il giudice che viene chiamato a
derimere una controversia sebbene una direttiva non sia stata recepita o un
regolamento non sia stato attuato,deve necessariamente disapplicare la
norma del diritto interno e deve applicare la norma derivante dal diritto
comunitario,dai trattati e dai regolamenti.
Poi c’e il problema dei confitti che possono nascere dal mancato
adempimento da parte del nostro ordinamento delle direttive o dei
regolamenti; questo che cosa puo determinare? C’e una rappresentazione
delle problematiche,se queste violazioni sono fatte valere solo in un rapporto
verticale cioe in una rapporto tra stato e cittadino (non tra cittadino e
cittadino in cui abbiamo in rapporto orizzontale) per cui il mancato
recepimento di queste norme se puo essere applicato verticalmente o
orizzontalmente,normalmente siccome la violazione di fatto viene praticata
dallo stato che non recepisce perche non ha la forza o la volonta politica di
recepire un dettato normativo il confitto sara di natura verticale.

Nella mancata applicazione di una direttiva comunitaria in materia di tutela


del lavoratore in presenza di un datore di lavoro in stato di decozione
(dichiarato fallito),in questo rapporto tra datore di lavoro e lavoratore,e
stata emanata una direttiva in base alle quale la comunita europea ha
indicato agli stati di costituire degli organismi di garanzia al proprio interno
a tutela dei lavoratori in questa situazione,questa direttiva permetteva al
datore di lavoro di recuperare il trattamento di fne rapporto e al lavoratore
di recuperare tre mesi di stipendi e tutti coloro che non hanno applicato o
hanno ritardato il recepimento di questa direttiva,in alcuni casi ci sono stati
dei giudizi di fronte la Corte di Giustizia Europea delle cause con cui il
lavoratore ha chiesto il risarcimento del danno allo stato perche la mancata
di questa applicazione ha prodotto un danno per il lavoratore e avendo
prodotto questo danno il lavoratore poteva fare causa allo stato.

Oppure il mancato recepimento della direttiva o delle norme che riguardano


il giusto processo,ci sono cause sia civili che penali che durano molto nel
tempo,e il fatto che il cittadino deve aspettare molto per essere liberato da
un’imputazione grave o per avere soddisfazioni di un proprio diritto puo
signifcare che lo stato non ha rispettato determinate regole per cui il
cittadino si puo rivolgere agli organismi anche europei per la tutela e il
risarcimento di questo danno prodotto per la lungaggine dei procedimenti.

Quindi c’e prevalenza delle norme del diritto comunitario sulle norme del
nostro diritto interno,quindi sulle nostre leggi ordinarie.

Sul rapporto con le norme costituzionali come vengono inserite le norme del
diritto comunitario nel nostro ordinamento? La Corte Costituzionale ha
mantenuto nelle varie sentenze nel tempo una sostanziale riserva di
legge,uno spazio o la possibilita di poter incidere anche sulla norma di diritto
comunitario,ma di fatto le norme di diritto comunitario previste nei trattati
comunitari e in una forma di tipo federativo possono essere equiparate
tranquillamente alle norme di diritto costituzionale perche non c’e la
possibilita da parte della comunita europea di emanare norme che siano
anche in contrasto con le nostre norme costituzionali perche l’unica riserva
che l’Italia mantiene al livello internazionale era quella della violazione dei
diritti umani e la violazione e la parte prima della nostra costituzione ma
siccome nei trattati comunitari e gia prevista la tutela dei diritti
fondamentali specialmente con

Maastricht non si vede dal punto di vista sostanziale su che cosa dovrebbe
pronunciarsi il sindacato di costituzionalita?

Abbiamo delle norme come l’art. 10 che prevede l’adattamento del nostro
ordinamento alle norme del diritto internazionale,l’art. 117 che ci conforma
e riporta alle norme del diritto comunitario, le norme che prevedono il
principio di sussidiarieta introdotte con la riforma del titolo V che
permettono di far valere proprio le norme del diritto comunitario.

Quindi l’unica cosa su cui potrebbe pronunciarsi l’Italia sarebbe sulla


violazione di diritti fondamentali,ma ci sono gia degli strumenti come la
Carta dei Diritti dell’Uomo Europea dove la tutela e gia prevista e non e piu
perseguibile la strada di una corte costituzionale che si frapponga o possa
dichiarare non conforme alla costituzione una norma di diritto comunitario.

-Quali sono le categorie che determinano effetti diretti delle direttive? Ci sono
delle direttive che per la loro natura possono essere in qualche maniera
considerate immediatamente applicabili:

-quando i giudici interni sono chiamati ad interpretare le norme nazionali


disciplinanti materia oggetto di una direttiva,l’interpretazione deve venire
alla luce della lettera e allo scopo della direttiva medesima. Chi interpreta e il
magistrato che legge la direttiva e comprende quali sono le fnalita di quella
direttiva,perche se non la si comprende dalla lettura testo si vanno a
prelevare i lavori preparatori all’emanazione della legge,attraverso lo studio
dei lavori preparatori capiamo cosa si prefgge la direttiva e le fnalita di
questa.

Una direttiva puo essere applicata o no dal magistrato se questa


interpretazione e fattibile.

-quando la direttiva e una “direttiva interpretativa” (diciamo cosi),attraverso


questa direttiva si cerca di chiarire quello che e gia previsto in un trattato
comunitario Le interpretazioni di alcune norme comunitarie possono essere
equivocate,allora le istituzioni comunitarie decidono di emanare una
direttiva con cui identifcano il signifcato della norma del trattato.

Non c’e bisogno di fare una legge di recepimento perche questa direttiva e
una direttiva esplicativa,interpretativa pertanto entra immediatamente in
funzione

-quella che impone allo stato la eliminazione di norme che fanno parte
dell’ordinamento,che sono gia in vigore In questo caso se un cittadino e in
confitto con un altro o con l’istituzione stato,di fronte la negligenza dello
stato che non ha recepito la direttiva comunitaria in tal caso puo instaurare
un giudizio e il giudice nell’interpretazione della norma non puo che
disapplicare la norma del diritto interno.

-quelle che impongono allo stato obblighi procedurali,regole per quanto


riguarda l’adeguamento di alcune norme di diritto interno ai procedimenti
previsti dalla Comunita Europea

Come vengono recepite le direttive nel nostro ordinamento?

I regolamenti entrano in vigore automaticamente,le direttive devono essere


recepite attraverso la legge comunitaria che dovrebbe (perche non lo si fa
mai) essere votata dal Parlamento entro il 31 gennaio di ogni anno. Tutte
queste norme comunitarie devono essere recepite attraverso una sessione
del Parlamento dove viene discusso dalla commissione che si occupa delle
norme comunitarie,ma sostanzialmente non ha mai rispettato questo
termine,la legge comunitaria slitta nel tempo e si recepiscono a distanza di
anni. -Sul recepimento delle norme di diritto internazionale nel rapporto con
le regioni,la nostra costituzione sebbene sia stata modifcata e sia stato dato
un signifcato federativo,non si puo parlare di stato federale perche manca la
capacita impositiva delle regioni nella gestione delle risorse fnanziarie, uno
dei motivi per cui e fallito l’autonomismo nel tempo e stato il fatto che la
regione non ha potuto applicare o riscuotere autonomamente le imposte che
gli avrebbero permesso un’autonomia fnanziaria quindi senza autonomia
fnanziaria non c’e federalismo,fno a quando non ci sara un federalismo
fscale possiamo parlare al massimo di razionalizzazione e di rafforzamento
del regionalismo ma non di federazione.

Nell’ambito di questa riforma del titolo V della Costituzione abbiamo avuto un


rafforzamento dei poteri che stanno in testa alle regioni,si e posto il problema
se le regioni possano di fatto essere i contraenti,gli interlocutori primi
nell’ambito dell’applicazione di un trattato internazionale. A fronte di questa
modifca del titolo V l’art. 5 della Costituzione dice che lo stato e uno ed e
indivisibile,siccome l’art. 5 che fa parte della prima costituzione non
sottoponibile a revisione costituzionale,in Italia non si potra mai parlare di
stato federale e raggiungere quello di cui si e parlato in questi vent’anni
perche se e una e indivisibile,lo stato federale non e altro che la divisione del
territorio per quanto riguarda i confni dello stato sia per la potesta
legislativa,essere stato federale signifca che ogni regione e ogni stato e libero
di produrre norme autonome.

In questo contesto abbiamo norme che stabiliscono questa razionalizzazione


e stabiliscono che lo stato e uno. Poi c’e il problema del rapporto tra lo stato e
le regioni perche le regioni possono impedire che lo stato sottoscriva un
accordo senza che le regioni esprimono la loro valutazione violando le loro
potesta.

E’ stato trovato un compromesso per cui chi contrae a livello internazionale


l’impegno a rispettare i trattati internazionali e lo stato centrale poi
nell’applicazione delle norme che derivano dal trattato interverra il rapporto
che esiste tra stato e regioni che andra a regolamentare l’esecuzione delle
norme previste nel trattato,ci sara una seconda fase.

In quest’ottica un ruolo molto importante viene svolto dalla conferenza stato-


regioni che e un organismo intermedio fnalizzato alla mediazione degli
interessi anche contrapposti che ci possono essere tra stato centrale e regioni
(Legge n. 3 18/10/2001). Sebbene ci sia questa costruzione,c’e una legge
costituzionale che prevede che sia lo stato centrale nazionale che contragga
obbligazioni nei confronti di altri soggetti

Per quanto riguarda la normativa comunitaria,gli accordi di diritto


internazionale fatti dalla comunita europea con stati terzi,nell’ipotesi in cui
la C.E. come ente autonomo sigli dei trattati con stati che non ne fanno parte
e sia le istituzioni europee (consiglio,commissioni,parlamento) sia gli stati
che la compongono devono rispettare gli accordi presi dall’unione. Questo e
un elemento importante anche se nell’attuazione pratica ci sono dei defcit di
gestione nella politica estera o dall’U.E. poi nella sostanza accade che paesi
componenti dell’U.E. possono in determinati momenti prendere delle
iniziative a prescindere delle decisioni dell’U.E. -Esempio nel caso della Libia
quando e stato deciso da alcuni stati che compongono l’U.E. di fare
l’intervento armato scavalcando i deliberati dell’unione stessa con
l’autoesclusione della Germania al confitto,cio signifca che spesso nessuno
stato e disponibile a cedere la propria sovranita,limite politico degli accordi
U.E. o del diritto internazionale,ogni stato esercita il principio della sovranita
non limitando i propri poteri,forza e territorio cio puo determinare il confitto
nella forma di massima esasperazione,quando c’e la sopraffazione di uno
stato su un altro,l’unico elemento che troviamo nell’applicazione del diritto
internazionale prevede il confitto spesso praticato che in questi anni e
stato praticato attraverso le “guerre regionali” dove in effetti ogni
singolo stato cerca di condizionare il sistema delle relazioni
internazionali.
LEZIONE

INEFFICACIA DEI TRATTATI VERSO TERZI. LE INCOMPATIBILITA'


TRA DUE O PIU' TRATTATI

L’ineffcacia dei trattati nei confronti degli stati terzi si riassume nel
principio pacta tertis nec nocent nec produnt cioe che i trattati non
agevolano ne creano diffcolta agli stati terzi. Il trattato e indifferente allo
stato terzo perche proprio perche terzo, non ha partecipato alla stipula del
trattato e ne rimane assolutamente indifferente. Cio avviene anche nel diritto
interno dove la legge obbliga tutti i cittadini,mentre il contratto che e un
accordo fra due o piu parti vincola invece solo le parti che hanno sottoscritto
quel contratto.

Nel diritto internazionale la consuetudine e equiparabile alla legge che


obbliga tutta la comunita internazionale, mentre il trattato ha effcacia solo
nei confronti degli stati contraenti. Ma non e sempre cosi perche vi sono
apparentemente dei trattati che possono essere effcaci anche nei confronti
degli stati terzi,questi sono:

– i trattati che creano diritti in favore dei terzi

– i trattati che creano obblighi in capo a soggetti terzi

I trattati che creano diritti sono ad esempio i trattati relativi alla


navigabilità sui fumi,sui canali o relativi all’attraversamento degli
stretti internazionali come ad esempio il trattato Hay-Paunceforte del
1901 concluso tra Usa e Gran Bretagna relativo all’attraversamento del
canale di Panama Londra accettava che Washington avviasse
autonomamente i lavori per la costruzione del passaggio istmico, a
condizione che venisse garantita la parita di trattamento alle altre Nazioni e
la liberta di transito.

Perche solo apparentemente creano diritti in favore dei terzi?

Perche nel memento in cui uno degli stati contraenti quel trattato che ha
creato quel diritto vieta allo stato terzo di attraversare il canale,lo stretto
internazionale, legittimato a potere invocare la violazione del trattato non e
lo stato a cui e stata negata la possibilita di attraversare lo stretto
internazionale ma sara l’altro stato contraente il trattato.

Questo perche lo stato a cui e stato vietato l’attraversamento e


semplicemente meno benefciario del trattato che lega quei paesi che l’hanno
sottoscritto,e un trattato a cui lo stato terzo e estraneo. Cosi,lo stato che
potra far valere la violazione del trattato non sara lo stato a cui e stato negato
l’attraversamento (che e estraneo a quel trattato) ma sara lo stato che l’altro
stato che lo ha contratto e che pero non ha vietato allo stato terzo
l’attraversamento.

Cio dimostra che ci sono trattati che dispiegano una effcacia anche nei
confronti dei terzi anzi attribuiscono un diritto agli stati terzi,lo stato terzo
non ha un diritto perche nel momento in cui gli viene negata la possibilita di
attraversare lo stretto,questo stato terzo potra solo protestare ma non potra
invocare la violazione del trattato perche non e titolare di alcun diritto
realmente,e semplicemente un benefciario materiale di una disposizione di
favore che e contenuta nel trattato.

I trattati invece che pongono degli obblighi nei confronti dei terzi sono i
trattati localizzabili che sono quelli che riguardano i confni e le servitu
militari ad esempio, mentre quelli non localizzabili sono quelli che hanno
natura per cosi dire politica.

Per quanto riguarda i trattati localizzabili vi possono essere dei trattati che
stabiliscono delle servitu di carattere militare ponendoli a carico di uno stato
terzo,una servitu serviente uno dei due stati. Quando quel territorio in cui vi
e la servitu per una qualunque ragione passa sotto la sovranita di un terzo
stato perche vi e conquista,annessione o qualsiasi motivo, lo stato
subentrante sarebbe gravato da quella servitu.

Che un obbligo puo ricadere su uno stato terzo che e subentrato nella
sovranita in quel territorio non era stato contraente e un falso problema
perche non e un problema relativo al pacta tertis ne nocent nec produnt cioe
non e un problema di ineffcacia di quel trattato nei confronti dei terzi ma e
un problema di successione di stati in un trattato.

Esempio: la repubblica di Sicilia e quella di Calabria stabiliscono che la Sicilia


deve costruire un oleodotto in favore della Calabria,una servitu in favore
della Calabria,il trattato riguarda la Sicilia e la Calabria. La Sicilia viene
invasa dalla Libia che subentrando nella sovranita dovrebbe essere vincolata
da quel trattato che la Sicilia aveva con la Calabria,allora sarebbe possibile
che un trattato posa dispiegare obblighi nei confronti di uno stato terzo NO
perche e un falso problema perche nel momento in cui la Libia si sostituisce
alla sovranita della Sicilia il trattato vincola la Sicilia e la Calabria non ha
effcacia nei confronti di uno stato terzo perche la Libia non e piu uno stato
terzo ma e subentrata nella titolarita della sovranita.

Alcuni autori insistono nel discorso dell’ammissibilita di trattati che


impongono obblighi citando il parere della Societa delle Nazioni del 1920
sulla smilitarizzazione delle Isole d’Aland, di un trattato del 1856 tra Gran
Bretagna,Francia e Russia che prevedeva la smilitarizzazione di queste isole
con un’effcacia che si estendeva alla Svezia e alla Finlandia.

Nella meta degli anni ’30 poi la Finlandia e la Svezia furono costrette a
stipulare un apposito trattato di smilitarizzazione proprio perche il parere
del 1920 sulle Isole d’Aland non poteva costituire un precedente sull’effcacia
ultra partes del trattato.

-La Convenzione di Vienna del 1969 non fa altro che codifcare queste norme
di diritto consuetudinario negli articoli 34,35,36, 37 e 38 della convenzione.

Nell’art. 34 viene riaffermato il principio del pacta tertis nec nocent nec
produnt quindi il principio dell’ineffcacia del trattato nei confronti dei terzi a
meno che non vi sia il consenso dello stato terzo.

Nell’art. 35 e previsto che un consenso vada prevalentemente prestato per


iscritto, e l’art. 38 (norma molto signifcativa) stabilisce l’effcacia ultra
partes di un trattato solo se la norma di quel trattato ha una natura
consuetudinaria. Possono esserci norme contenute in un trattato stipulato da
due parti che pero hanno norma consuetudinaria e valgono per tutti,quindi
anche se la norma consuetudinaria e inserita tra quelle parti non e che ha
effcacia solo nei confronti di quegli stati solo perche e inserita tra le due
parti, ma ha effcacia nei confronti di tutti per la sua natura consuetudinaria.

Un tema strettamente collegato al tema dell’ineffcacia dei trattati nei


confronti degli stati terzi e il tema della compatibilita o della incompatibilita
tra norme convenzionali. Esempio: Lo stato A stipula un trattato con un altro
stato,lo stato B che a sua volta stipula un trattato con lo stato C e questo
trattato e incompatibile e in contrasto col trattato stipulato da A e B.

Sono due trattati tra loro incompatibili e di conseguenza si applicheranno


due principi:

-il principio lex posterior derogat priori e cioe che il trattato concluso
successivamente prevale sul trattato concluso precedentemente.

-il principio pacta tertis nec nocent nec produnt cioe che le norme del trattato
tra A e B sono ineffcaci e non sono opponibili a C,e le norme del trattato tra B
e C non sono opponibili ad A.

Sulla base di questi due criteri (quei 2 principi di sopra) attraverso la loro
applicazione si risolvono le incompatibilita,le antinomie che si creano tra
trattati tra loro incompatibili che prevedono pero i medesimi o parte dei
medesimi contraenti.

Solo l’art. 103 della carte ONU deroga a questi principi perche ormai ha
acquisito natura consuetudinaria di IUS COGENS e prevede che gli obblighi
derivanti dalla carta dell’Onu,gli obblighi derivanti dal suo statuto,
prevalgano sugli obblighi derivanti da tutti i trattati internazionali. Quindi se
vi e contrasto tra un trattato internazionale e lo statuto dell’Onu che e
anch’esso un trattato internazionale multilaterale non si applicheranno i
criteri per se indicati ma vi sara una prevalenza degli obblighi Onu rispetto
agli altri obblighi internazionali. La Convenzione di Vienna all’ art. 30 ha
codifcato questi criteri e all’ art. 41 ha previsto la responsabilita
internazionale di quegli stati che pongono in essere dei trattati che sono
incompatibili con trattati precedentemente conclusi.
Poiche in un’epoca di globalizzazione il diritto pattizio ha conosciuto
un’evoluzione signifcativa mentre in passato almeno fno alla Seconda
guerra mondiale il diritto internazionale classico era in prevalenza un diritto
consuetudinario mentre quello pattizio era limitato a dei trattati di pace che
ponevano fne ad una guerra, successivamente alla seconda guerra mondiale
sopratutto con lo sviluppo dei temi di diritti umani e con l’evoluzione
tecnologica della comunita internazionale e stato necessario stipulare una
serie di contratti bilaterali o multilaterali in diversi settori.

Per cui questa eccessiva produzione di trattati crea il problema che si


possano avere dei trattati tra loro incompatibili e che vengono conclusi tra i
medesimi soggetti su una materia e che si vengono a trovare in
contrapposizione. Per evitare il sorgere di queste antinomie, di questi
contrasti sovente nei trattati internazionali viene introdotta la clausola di
compatibilita o di subordinazione, clausola con la quale gli stati contraenti
quel dato trattato stabiliscono gia in sede di trattato che ove il trattato
stipulato sia in contrasto con un precedente trattato da loro stipulato o possa
essere in contrasto con un trattato che loro successivamente andranno a
stipulare, il trattato contenente la clausola di compatibilita o subordinazione
prevarra sia sul trattato precedente ove gia esistente o su quello futuro ove si
dovesse andare a stipulare.

Un esempio di clausola di subordinazione e rappresentato dall’ art. 307 del


trattato sul funzionamento dell’ U.E. , che provvede da un lato che vengano
fatti salvi i trattati che le parti contraenti,stipulanti il trattato istitutivo della
C.E. abbiano concluso antecedentemente al 1958 e dall’altro lato viene
previsto che ove vi fossero in corso d’opera dei trattati successivi in
contrasto col trattato dell’U.E., l’U.E. adottera tutti i provvedimenti e gli
accorgimenti necessari a rimuovere quel contrasto e per evitare le situazioni
di incompatibilita. LEZIONE

LEZIONE
LEZIONE

La riserva e l'interpretazione dei trattati.

Per quanto riguarda la riserve,la materia delle riserve si e evoluta a partire


dalla fne della seconda guerra mondiale,prima era una materia che
conosceva una scarsa applicazione. La riserva possiamo defnirla come la
volonta di uno stato di non accettare talune clausole di un trattato.

Mentre defniamo la riserva interpretativa come la volonta di uno stato di


accettare talune clausole di un trattato secondo una data interpretazione. Il
tema delle riserve ovviamente riguarda i trattati multilaterali perche in
quelli bilaterali,il trattato verra rinegoziando mica si apporra una riserva.

Fino al 1951 il diritto internazionale classico prevedeva che uno stato


potesse opporre una riserva solo in sede di negoziazione,in sede di ratifca
non potevano essere piu obiezioni e riserve. Nel 1951 la Corte internazionale
di giustizia,fu chiamata a rendere un parare sulla convenzione sul genocidio
e in questa occasione stabili che la riserva poteva essere sollevata da uno
stato non soltanto nella fase della negoziazione ma anche in sede di ratifca.

Emise questo parere cosi da favorire quanto piu possibile l’adesione di piu
stati possibili alla convenzione sul genocidio perche siccome questa
convenzione era un trattato multilaterale aperto,quindi si potevano
aggiungere degli stati successivamente,molti stati non aderivano perche non
potevano esprimere riserve su talune clausole perche i negoziati erano gia
stati chiusi e non si potevano riaprire,si aderiva o no.

In guisa dell’interpretazione prevalente fno ad allora cioe che la riserva


poteva essere apposta solo in sede di negoziati,gli stati sopratutti quelli del
terzo mondo o dell’America Latina in cui il problema del genocidio era molto
sentito, non aderivano alla Convenzione perche non potevano esprimere
riserve su alcune clausole che a loro possibilmente non gradivano.

La CIG disse che non e che la riserva deve essere apposta necessariamente
durante i negoziati,puo essere apposto anche in sede di ratifca del trattato.
La Convenzione di Vienna del 1969 ha recepito il parere della Corte
Internazionale di Giustizia del 1951 prevedendo la possibilita di una riserva
in sede di ratifca purche la riserva sia compatibile con l’oggetto e con lo
scopo del trattato quindi posso esprimere riserva in sede di ratifca solo su
alcune clausole specifche del trattato e non sull’intero trattato perche a
questo punto non si aderisce al trattato stesso.

La Convenzione prevede anche che se in sede di ratifca uno stato oppone una
riserva vi e un periodo di vacatio di 12 mesi. Se entro 12 mesi nessuno degli
stati contraenti esprime obiezioni sulla riserva sollevata, questa riserva e
intesa accolta,se invece vi sono delle obiezioni si instaura meccanismo
particolare che comprende poi delle vere e proprie negoziazioni tra lo stato
riservante e gli altri stati contraenti il trattato a cui si intende aderire.

La prassi successiva si e poi ulteriormente evoluta prevedendo la “riserva


tardiva” cioe la possibilita se non ci sono obiezioni di opporre una riserva
anche dopo la ratifca e grazie alla giurisprudenza della CEDU si e iniziato a
parlare anche di “riserva inammissibile” cioe una riserva che viene
considerata proprio perche inammissibile come se non fosse stata apposta.

Nell’ordinamento interno la competenza a potere porre la riserva ce l’ha il


governo perche benche l’art. 87 dica che i trattati vengono ratifcati dal capo
dello stto si tratta di un potere solo formalmente presidenziale ma
sostanzialmente governativo. E’ il governo che fa i negoziati,che procede
attraverso i plenipotenziati alla frma o parafatura dell’accordo raggiunto,e il
governo che se si tratta di una materia coperta dalla riserva costituzionale di
cui all’art. 80 della costituzione e libero di chiedere al parlamento
l’autorizzazione a poter ratifcare il trattato.

Se sono accordi in forma semplifcata nulla questio, l’ambasciatore o il


ministro degli esteri frmera l’accordo che non necessita di ratifca
apponendo le riserve che ritiene piu opportune.

Se si deve ratifcare un trattato che non rientra nelle previsione dell’art. 80


nulla questio il governo in sede di ratifca appone le riserve,ma se la materia
e disciplinata dall’art. 80 della Costituzione il parlamento autorizza il
governo a ratifcare ma nella legge di autorizzazione nulla viene detto in
merito alle riserve cioe il governo e solo autorizzato a ratifcare il trattato ma
non ad apporre riserve.

Cio nonostante il governo come avviene solitamente nella prassi appone una
riserva in sede di ratifca su una delle materie riservate dall’art. 80,allora e
in questo caso ci sono due teorie,due tesi:

- poiche il governo e libero di ratifcare o meno il trattato, e altrettanto libero


di poter apporre una riserva in sede di ratifca (tesi maggioritaria in
dottrina): il parlamento autorizza il governo a ratifcare pero anche se vi e
una legge di autorizzazione il governo non e vincolato a ratifcare,a maggior
ragione quindi potra in sede di ratifca benche il parlamento non lo ha
autorizzato,potra esprimere delle riserve. – E’ UNA FORZATURA DELLA
DELEGA RICEVUTA DAL PARLAMENTO,alcuni ritengono che il governo
interpretando in maniera restrittiva o letterale gli articoli 80 e 87 di deve
attenere alla legge di autorizzazione ratifcando soltanto il trattato sena
apporre riserve.

-altri ritengono invece che se il governo ha l’autorizzazione alla ratifca di


un,il governo non puo esprimere riserve in sede di ratifca se queste riserve
non sono contenute nella legge di autorizzazione (tesi minoritaria ma che
risponde maggiormente agli art. 80 e 87)

-Se invece il parlamento con la legge di autorizzazione dice al governo di


ratifcare con riserva e il governo invece ratifca senza opporre riserve (cosa
mai successa), in questo caso succede che per l’ art. 46 della Convenzione di
Vienna trattandosi di una violazione dell’art. 80 della Costituzione questo
trattato ratifcato senza riserva e un trattato non valido per l’Italia per
violazione dell’art. 80 della Costituzione.

Quando parliamo di norma giuridica non ci riferiamo all’esposizione letterale


della legge ma questa e frutto dell’interpretazione del dato legislativo, tant’e
che si dice “a norma dell’articolo/ legge” e signifca che la norma giuridica di
carattere generale e astratto viene desunta dal dato legislativo attraverso
un’attivita interpretativa.
Il diritto internazionale e diritto ubi societas ubi jus,anche esso e quindi
soggetto anche alle comuni regole interpretative. Pero fno a un determinato
periodo abbiamo avuto un procedimento interpretativo

subbiettivistico che signifca che nel procedimento interpretativo l’operatore


giuridico doveva verifcare l’intenzione del legislatore quindi anche
l’elemento psicologico. A partire dalla Convenzione di Vienna del 1961 con
l’art. 31 e stato introdotto il metodo

obiettivistico che signifca che un trattato deve essere interpretato tenendo


conto solo di due fattori: -la buona fede -il suo signifcato letterale

Solo ove il signifcato sia totalmente oscuro o illogico l’operatore dell’attivita


interpretativa potra ricorrere al metodo subiettivistico e andare a verifcare
la reale intenzione del “legislatore” (tra virgolette) perche nel diritto
internazionale non c’e un legislatore,ma bisogna verifcare la reale intenzione
delle parti contraenti e stipulanti.

E’ ammesso sia il procedimento per interpretazione restrittiva che per quello


per interpretazione estensiva attraverso l’analogia,cioe che se
nell’ordinamento giuridico manca una norma che disciplina una determinata
materia noi possiamo ricorrere all’analogia legis cioe applicare una norma
che disciplina una fattispecie simile o ricorrere all’analogia iuris cioe
andando ad applicare quelli che sono i principi generali dell’ordinamento
giuridico che disciplinano una fattispecie simile.

In sede di diritto internazionale tutti e due i criteri interpretativi vengono


seguiti e la Cig ha effettuato un’interpretazione estensiva dello statuto
dell’ONU elaborando la cosi detta

teoria dei poteri impliciti e sulla base di questa teoria la CIG ha sostenuto che
un organo puo svolgere delle funzioni che vadano oltre le funzioni previste
nello statuto stesso, quindi quelle funzioni implicite alla sua natura.

La Convenzione di Vienna del ‘69 vieta da un lato le interpretazioni


unilateralistiche cioe che il giudice nell’interpretare il trattato possa senza
essere autorizzato dal trattato stesso, utilizzare come criteri interpretativi
norme del proprio diritto interno, e dall’altro vieta al giudice la
subordinazione rispetto al potere esecutivo nell’attivita interpretativa.

Solo in Francia e previsto che quando un giudice francese deve interpretare


un trattato internazionale e vi e dubbio sull’attivita interpretativa, il giudice
dovra obbligatoriamente in Francia chiedere parere al ministro degli esteri e
quindi al potere esecutivo.

Fuori dalla Franca in linea generale vi e divieto per un giudice interno di


chiedere un’autorizzazione al potere esecutivo nella sua attivita
interpretativa dei trattati internazionali come vi e divieto per un giudice
interno di potere interpretare il trattato facendo riferimento unitamente alle
norme del proprio ordinamento interno, a meno che quel trattato
internazionale che si deve andare ad interpretare non consente al giudice di
potere svolgere questa attivita.
LEZIONE

Cause di invalidità, di estinzione e di soppressione dei trattati

La materia e disciplinata prevalentemente dal diritto consuetudinario.

Dal 1969 nella convenzione di Vienna, questa materia e stata codifcata, cioe
ci sono articoli nella convenzione che disciplinano la materia dell’invalidita e
dell’estinzione dei trattati. La convenzione di Vienna nell’affrontare
l’argomento dell'invalidita e dell’estinzione dei trattati, da un lato fotocopia il
diritto consuetudinario all’ora vigente e dall’altro introduce una procedura
non prevista dal diritto consuetudinario,una procedura innovativa da parte
della convenzione di Vienna che pero non trova riscontro nel diritto
consuetudinario e che e poco applicata dalla quasi generalita degli stati in
materia poiche applicano le regole di diritto consuetudinario.

Quanto allo jus cogens (diritto cogente che nel diritto internazionale sono le
norme consuetudinarie) le consuetudinarie sull'invalidita e sull'estinzione
dei trattati sono norme di ius cogens cioe norme consuetudinarie che non
possono essere derogate da una norma di grado inferiore tant’e che la
Convenzione di Vienna quando si distacca dal diritto consuetudinario lo fa in
termini integrativi e non in termini surrogativi o di deroga.

Il diritto internazionale in materia a differenza del diritto interno NON fa


distinzione tra NULLITA’ e ANNULLABILITA’. Mentre il diritto interno fa
questa distinzione poiche due concetti assai differenti tra loro perche mentre
un contratto e nullo perche contrario a determinate norme e signifca la
nullita ha effcacia EX TUNC cioe come se il contratto non fosse mai esistito,
l'annullabilita invece e azionabile a istanza di parte e produce effetti EX NUL
cioe dal momento in cui il vizio viene fatto valere.

Nel diritto internazionale non esistono cause di invalidita nulle e cause di


invalidita annullabili. In diritto internazionale gran parte della dottrina
distingue 2 categorie:

• INVALIDITA’ RELATIVA: quando il vizio puo essere sanato,che puo


essere eccepito da una delle parti e che riguarda singole clausole del trattato
• INVALIDITA’ ASSOLUTA: quando il vizio non e sanabile, quando puo
essere invocato dalla totalita cioe invocato da tutti e quando
soprattutto e un vizio che travolge l’intero trattato.

Le cause dell’invalidita RELATIVA sono:

L’errore disciplinato dall’art. 48 della convenzione di Vienna del 1969 sul


diritto dei trattati.

Defnisce un errore circa un fatto o una situazione che lo stato credeva


esistente al momento della conclusione del trattato e che era base essenziale
del consenso dello stato.

Di fatto = signifca che deve riguardare prevalentemente una situazione


geografca

Essenziale = signifca che deve riguardare la rappresentazione di una


situazione di fatto tale che se non fosse stata presente al momento in cui e
stato concluso il trattato, l’altra parte non avrebbero concluso il trattato.

Scusabile cioe la parte che invoca questo vizio non deve averlo determinato.

Il dolo e disciplinato dall’art. 49 della convenzione.

Lo si defnisce come una condotta fraudolenta nello stipulare un trattato.

Ad esempio,dolo e la corruzione dell’organo stipulante cioe l’altra parte da i


soldi al plenipotenziario dello stato avverso che non fara gli interessi del
proprio stato ma quelli dello stato che lo ha pagato.

Esempio di trattato nullo per vizio relativo al dolo e il trattato di UCCIALLI


1889 fra Italia ed Etiopia. Perche il trattato e viziato da dolo? Perche
L’Italia diceva agli Etiopi che il trattato era un trattato di commercio, ma in
realta era un trattato di protettorato.

Infatti successivamente l’Unione Sovietica durante i preparativi della


convenzione di Vienna 1969 sul diritto dei trattati, cito che il trattato di
UCCIALLI come un esempio di trattato nullo viziato da dolo. In tutto questo
gli Etiopi negano la stipulazione dello stesso trattato.
Per quanto il terzo vizio di invalidita e invece un’invalidita di ASSOLUTA ed e

la violenza disciplinato dall’articolo 52 della convenzione di Vienna.

L’ articolo 52 della convenzione di Vienna dice “che un trattato concluso


sotto la minaccia o sotto l’uso della forza e un contratto nullo”. Atteso che
peraltro, e contrario anche ad una norma imperativa, ad una norma di ius
cogens perche l’art 2 della carta ONU vieta l’uso o la minaccia della forza
nelle relazioni internazionali.

Per “violenza” intendiamo una violenza di tipo bellico quindi non ci


riferiamo, quando facciamo riferimento all’art 52 della convenzione di
Vienna alla violenza interna, ma e una violenza che deve venire dall’esterno.

Tanta e vera questa distinzione tra violenza interna e violenza esterna che se
ad esempio: l’Italia in rappresaglia dovesse catturare 2 soldati indiani cioe
come contromisura alla cattura indiana da parte dei 2 soldati italiani e
successivamente poi Italia ed india dovessero concludere un trattato
risolutivo della questione a seguito di questa cattura italiana di soldati
indiani in risposta a quello che e avvenuto qualche mese fa con i 2 maro
italiani, l’eventuale trattato risolutivo della controversia e un trattato
perfettamente valido perche in quel caso, anche se c’e stata una violenza non
e stata una violenza di tipo bellico.

Per quanto riguarda la violenza interna possiamo prendere come esempio il


trattato di Algeri del 1981 concluso tra Usa ed Iran.

E’ un accordo fnanziario che pone fne ad una vicenda o discrasia


diplomatica molto forte che si e istaurata tra i 2 paesi allorquando gli iraniani
avevano sequestrato dei cittadini statunitensi presso l’ambasciata di
Teheran.

Quando fu concluso il trattato di Algeri, gli iraniani liberarono gli americani.

Il trattato di Algeri e un trattato economico-fnanziario, e un trattato che


e valido e che non e viziato da violenza perche anche in questo caso si e in
presenza di una violenza interna.
Non sono forme di violenza esterne nemmeno le pressioni economiche o
politiche che uno stato puo esercitare su un altro stato al fne di stipulare un
trattato.

-Pressioni politiche possono essere: l’interruzione o il raffreddamento delle


relazioni diplomatiche, gli embarghi che si hanno nei confronti di uno stato
cioe il rallentamento o il congelamento di relazioni di carattere economico
per andare poi andare a stipulare un trattato risolutivo e quindi ovviamente
non siamo in presenza di presenza di violenza esterna e in materia peraltro si
e pronunciata nel 1973 anche la CIG che proprio diede alcuni pareri
sull’argomento e da un lato ha affermato il principio che non costituisce
violenza come vizio invalidante la pressione politica o la pressione
economica, dall’altro implicitamente delinea quello che e il concetto di
violenza ai fni dell’eccepire la causa di invalidita cioe l’uso o la minaccia
dell’uso della forza.

Esempio di violenza di tipo bellico e quindi di un trattato nullo perche


stipulato con la minaccia all’uso della forza e il trattato di Berlino del
1938.

Hitler sul fnire del ‘37 e gli inizi del ‘38, aveva invaso l’Austria ritenendo che
gli austriaci fossero tedeschi e si accingeva ad invadere la Cecoslovacchia.

In tutto questo, Gran Bretagna e Francia si rivolsero a Mussolini per fare da


mediatore a Hitler e per evitare l’invasione della Cecoslovacchia.

Successivamente viene convocata la conferenza di Monaco nel quale


parteciparono Gran Bretagna, Francia, Italia e Germania e NON la
Cecoslovacchia perche non fu richiesta la loro partecipazione,non furono
invitati e venne stabilita l’annessione dei sudeti (abitanti di un territorio al
confne Ceco-Austriaco) ai tedeschi.

Dopodiche fu sottoscritto il trattato di Berlino e parteciparono i 4 paesi piu la

Cecoslovacchia che furono costretti a frmarlo e con i quali cedevano ad


Hitler il territorio dei sudeti.

Il trattato di Berlino viene considerato all’unanimita dalla dottrina


internazionalista, come l’esempio piu signifcativo di trattato nullo in quanto
viziato da invalidita ASSOLUTA di cui all’articolo 52 poiche c’e una violenza
di tipo bellico, in questo caso una violenza esterna.

Non sono trattati viziati da violenza i trattati di pace cioe quei trattati che
pongono fne ad una guerra benche siano imposti allo stato vincitore sullo
stato vinto, ma la dottrina ritiene che i trattati di pace non sono trattati
viziati che sono dei trattati assolutamente validi. Come non rientrano nella
disciplina dell’invalidita i trattati ineguali cioe quei trattati in cui una della
parti e piu debole rispetto all’altra parte.

Sono dei trattati pienamente validi con l’avvertenza che in sede di


interpretazione ovviamente l’interprete interpretera il trattato nel senso piu
favorevole alla parte debole.
LEZIONE

Estinzione dei trattati

Cause di estinzione del trattato sono:

La clausola rebus sic stantibus

Condizione risolutiva

Termine fnale

Denuncia o recesso

Abrogazione totale o parziale

Impossibilita sopravvenuta ad adempiere

Inadempimento dell’altra parte, espresso anche col principio


inadimplenti non

est adimplendum

La Clausola rebus sic stantibus: indica che il trattato si estingue quando


vengono meno le circostanze di fatto essenziali al momento della stipula del
trattato e quindi questo si estingue.

Esempio: viene stipulato un trattato per disciplinare l’utilizzo di un fume al


confne.

Il fume irrimediabilmente viene a prosciugarsi, non esiste piu e si ha un


mutamento radicale della situazione di fatto per la quale il trattato era stato
concluso. Venendo meno l’oggetto del trattato, il trattato stesso si estingue
cioe che non esiste piu.

Parte della dottrina ritiene che la clausola rebus sic stantibus sia una
condizione risolutiva tacita del trattato nel senso che le parti hanno
subordinato di fatto l’effcacia del trattato al permanere di una determinata
situazione.

Il principio rebus sic stantibus e un principio consuetudinario che ha trovato


codifcazione anche da parte della convenzione di Vienna del 1969, la quale
ha ribadito che deve trattarsi di una circostanza essenziale, che si deve
trattare di un mutamento radicale e che questo mutamento radicale non deve

dipendere da un fatto illecito da parte della parte che invoca questa causa di
estinzione.

E’ un principio generale, molto elastico talche l’impossibilita sopravvenuta e


una sottospecie del principio rebus sic stantibus.

Principio il quale trova anche applicazione per quanto riguarda gli aspetti
della guerra sui trattati.

Che cosa succede quando scoppia una guerra tra 2 o piu stati?

Succede che durante il periodo belligerante, i trattati sono sospesi.

Quando una guerra fnisce, si hanno i trattati di pace e bisogna poi andare a
verifcare se le condizioni politiche che hanno determinato la stipula del
trattato prima della guerra permangono o meno: se permangono il trattato
riprende validita, altrimenti si e estinto giusta la clausola rebus sic stantibus.

Come operano le cause di invalidita e di estinzione?

Certamente in maniera automatica per quanto riguarda il termine fnale, la


condizione risolutiva espressa e l’ abrogazione. (Automaticita = non e
necessaria la procedura della denuncia cioe l’eccepire la causa di denuncia o
recesso) Esempio: se un trattato prevede che avra effcacia fno al 31
dicembre del 2050, il trattato stesso prevede che il 1° gennaio del 2051 il
trattato si estingue senza che ci sia bisogno di denuncia o d recesso da parte
degli stati contraenti e quindi si estingue automaticamente.

-Stessa cosa con una condizione risolutiva espressa cioe il trattato indica che
raggiunto un determinato obiettivo, il trattato non avra piu effcacia; oppure
A e B stipulano un trattato e poi successivamente ne stipulano un altro che
ha abrogato il precedente trattato totalmente o parzialmente.

Vi sono altre cause di invalidita: una parte della dottrina ritiene che
determinate cause di invalidita operino automaticamente, l’altra parte della
dottrina invece ritiene che e necessaria una procedura di denuncia.
La convenzione di Vienna che si e occupata della materia in maniera
totalmente difforme rispetto al diritto consuetudinario, non ha
assolutamente stabilito se le cause di invalidita e di estinzione operano
automaticamente o invece e necessario una procedura di denuncia.

Il Conforti ritiene che le cause di invalidita e di estinzione operino sempre


automaticamente nel senso che e il giudice interno che deve andare ad
interpretare un trattato che prima di interpretare il trattato medesimo,
dovra verifcare se quel trattato e un trattato valido cioe non viziato da dolo o
da violenza o da errore o addirittura se quel trattato e un trattato ancora in
vigore cioe un trattato non estinto.

Consapevoli del fatto che l’eventuale sentenza del giudice interno non ha una
effcacia extra-partes, ma la sentenza del giudice vincola soltanto le parti in
causa,puo al piu rappresentare una nota di discrasia nei rapporti diplomatici
tra gli stati cioe un giudice interno che si pronuncia con una sentenza nella
quale dichiara estinto il trattato tra 2 stati, puo questa pronuncia creare degli
incidenti diplomatici tra lo stato A e lo stato B e quindi lo stato B potrebbe
adottare delle contromisure nei confronti dello stato A.

Premesso che per il Conforti le cause di invalidita e di estinzione operano


automaticamente cioe che il giudice interno nell’interpretare un trattato
deve prima verifcare se il trattato e valido o non estinto,per il conforti sono
ammissibili anche procedure di recesso o di denuncia di un vizio come e
ammissibile la procedura di denuncia disciplinata dalla Convenzione di
Vienna tenendo presente che questa procedura prevista dalla Convinzione di
Vienna non ha riscontro nel diritto internazionale,e innovativa. Nella prassi
internazionale quando si verifca una situazione per la quale uno stato invoca
una situazione di invalidita o di estinzione del trattato si viene a creare una
situazione di incertezza del diritto internazionale alla quale nella prassi si
pone rimedio attraverso dei nuovi negoziati tra gli stati che hanno invocato
l’estinzione o l’invalidita di un trattato o addirittura si ricorre all’arbitrato
internazionale tenendo presente che la caratteristica della giustizia
internazionale e quella di non avere un carattere vincolante,e un arbitrato
che emette decisioni che non vincola le parti ecco perche si crea l’incertezza
del diritto.

A chi spetta il potere di denuncia o il potere di recesso di un trattato nel caso


in cui si ritenga che lo stesso sia invalido o estinto dal punto di vista interno?

Spetta questo potere al governo in quanto titolare di fatto del potere di


ratifca dei trattati internazionali. Anche in questa vicenda ci imbattiamo
nella questione della compatibilita della procedura dell’articolo 80 della
costituzione per cui si chiede se si tratta di accordi di forma semplifcata o di
trattati che non hanno avuto necessita di una legge di autorizzazione alla
ratifca, allora il governo puo procedere direttamente al recesso o alla
denuncia del trattato, se invece trattasi di un trattato che il governo italiano
ha ratifcato previa legge di autorizzazione perche rientrante in una delle
materie di cui all’articolo 80 Cost. come per le riserve anche in queste caso ci
sono 2 scuole di pensiero:

-da una parte la dottrina che ritiene che il governo poiche non e vincolato a
ratifcare un trattato benche autorizzato puo anche in assenza di una legge di
autorizzazione recedere o denunciare un trattato -mentre altra parte della
dottrina ritiene che nelle materie di cui all’art 80 quindi per quei trattati che
il governo ha ratifcato previa legge di autorizzazione, prima di procedere al
recesso e/o alla denuncia il governo dovra chiedere l’autorizzazione alle
camere. 37

Che cosa prevede la procedura di Vienna ‘69?

Prevede che nel momento in cui in uno stato eccepisce la invalidita o dichiari
di recedere da un trattato, vi e un periodo di 3 mesi entro i quali le altre parti
del trattato possono esprimere obiezioni. Se non vengono sollevate obiezioni,
allora lo stato che ha invocato la causa di invalidita o di estinzione, puo
dichiarare estinto o nullo il trattato. Se invece dovessero sorgere delle
obiezioni la convenzione di Vienna prevede un meccanismo molto
burocratico che prevede addirittura il ricorso ad una commissione
conciliativa dell’ONU che pero avendo natura arbitrale ovviamente emettera
una decisione che non e assolutamente vincolante per le parti a meno che
non trattasi di una violazione, di una invalidita che riguardi la violazione
dello ius cogens. Allora in quel caso la commissione conciliativa emette un
parere che in linea teorica e un parere vincolante.
LEZIONE

La successione degli stati nei trattati

La successione degli stati nei trattati e una materia prevalentemente


disciplinata dal diritto consuetudinario ed ha trovato codifcazione nel 1978
con una Convenzione di Vienna di quell’anno proprio sulla successione degli
stati nei trattati. Questa convenzione e stata ratifcata esclusivamente da 22
stati,un numero esiguo percio la materia e prevalentemente disciplinata dal
diritto consuetudinario e tra la Convenzione di Vienna del 1978 e il diritto
consuetudinario ci sono delle notevoli discrasie,Vienna ’78 per la materia
della successione opera un procedimento che non e previsto dal diritto
consuetudinario. L’ultima ratifca e avvenuta nel ’96 e fra gli stati che hanno
ratifcato questa convenzione non fgura l’Italia.

La successiva Convenzione di Vienna del 1983 (ancora non entrata in


vigore) invece disciplina la successione degli stati nei beni,negli archivi e nel
debito pubblico degli stati.

Per quanto riguarda la successione degli stati nei trattati le regole


fondamentali sono:

-principio della continuita

-principio della tabula rasa

Questi due principi operano in maniera tra loro assai differente,occorre


distinguere tra 2 categorie di trattati:

Distinguiamo quelli localizzabili e quelli non localizzabili.

i trattati localizzabili sono quei trattati che riguardano prevalentemente la


delimitazione del territorio,che riguardano i confni,i corsi d’acqua o talvolta
anche la smilitarizzazione di un’area. Per questi trattati nella successione
vige il principio della continuita, di cui espressione signifcativa e il principio
uti possidetis iuris che e un principio che dopo la fne della seconda guerra
mondiale con la fne degli imperi coloniali soprattutto quelli relativi
all’Inghilterra,alla Spagna e alla Francia e in parte anche all’Italia,alla fne
della guerra vi fu il dissolvimento e gli stati di nuova formazione invocarono
questo principio per il rispetto dei confni che erano propri del periodo
coloniale, i confni dovevano percio rimanere quelli che c’erano quando lo
stato era ancora una colonia quindi un principio di continuita, a meno che
questi trattati localizzabili non avessero avuto natura politica,perche in
questo caso si applica non il principio della continuita ma

il principio estintivo rebus sic stantibus. Se vengono meno le condizioni della


nascita del trattato,questo principio viene meno.

I l principio della tabula rasa invece viene applicato ai trattati non


localizzabili che non attengono ai confni o alla gestione in comune di fumi e
stretti ma quando vi e la successione di uno stato. Per quanto riguarda i
trattati non localizzabili invece si applica il principio della tabula rasa per cui
lo stato che subentra lo fa senza vincoli che derivano dai trattati
precedentemente conclusi.

La Convenzione di Vienna del ’78 fa una distinzione non prevista dal diritto
consuetudinario che prevede invece esclusivamente il principio della tabula
rasa e distingue tra stati ex coloniali di nuova formazione e stati
“normali”,cioe tutti gli altri stati. Prevede il principio della tabula rasa solo
per gli stati ex coloniali di nuova formazione,per tutti gli altri prevede invece
il principio della continuita. Questa distinzione non trova riscontro nel diritto
internazionale consuetudinario e giacche questa convenzione ha trovato
esigua ratifca,e quello3 9 consuetudinario quello che viene largamente
applicato tranne gli stati di nuova formazione che applicano invece il
principio della tabula rasa.

-La successione degli stati nei trattati si ha in casi come il distacco,la


secessione, lo smembramento l’incorporazione e la fusione,e il mutamento
radicale della forma di governo,titoli giuridici che abilitano il
distacco,l’incorporazione ecc. che hanno una effcacia esclusivamente
obbligatoria,non traslativa reale.

Nel caso del distacco,questo puo dare luogo a due situazioni: -il territorio
distaccatosi si unisce ad un altro territorio e avviene l’ incorporazione -il
territorio distaccatosi forma un nuovo stato indipendente e avviene la
secessione

Nel primo caso applichiamo la regola della mobilita delle frontiere per cui nel
territorio che si e distaccato e si e incorporato in un altro territorio,perdono
effcacia i trattati vigenti in quel territorio sulla base dello stato di
appartenenza ed hanno effcacia i trattati dello stato al quale ci si incorpora.

Nel secondo caso invece ove si tratta di trattati non localizzabili vige il
principio della tabula rasa e nasce di conseguenza uno stato vergine che non
ha obblighi internazionali. Per i trattati localizzabili vale invece il principio
dell’ uti possidetis iuris e mantiene i vecchi confni.

Accordi di devoluzione

Sono gli accordi conclusi tra lo stato ex coloniale e la madre patria con cui il
nuovo stato formatosi consente il subentro degli accordi conclusi dalla madre
patria, non e un problema di successione ma il nuovo si impegna a rinnovare
gli accordi stipulati dalla madre patria con gli stati terzi. Per i trattati
bilaterali trova sempre applicazione per quel che concerne i trattati bilaterali
il principio della tabula rasa,e anche per quel che concerne i trattati
multilaterali chiusi.

Per i trattati multilaterali aperti il nuovo stato potra procedere alla


notifcazione di successione e l’adesione al trattato multilaterale aperto
avverra con la data dell’indipendenza ottenuta e l’adesione ha effcacia
retroattiva come se il nuovo stato ha aderito al trattato sin dal momento in
cui ha raggiunto la sua indipendenza.

In caso di smembramento lo stato smembrato si estingue e nascono nuovi


stati,differisce dal distacco che da luogo alla secessione poiche con lo
smembramento nascono stati con una organizzazione politica che e
radicalmente diversa rispetto allo stato che si e smembrato. Cio ad esempio e
accaduto per l’Impero Austro-Ungarico,per la Jugoslavia e per l’URSS.

L’ incorporazione si ha solo ed esclusivamente nell’ipotesi di distacco che da


luogo a un attaccamento ad un altro stato con conseguente applicazione del
principio della mobilita delle frontiere.

La fusione invece e il contrario dello smembramento in quanto con la fusione


due stati si uniscono e formano un nuovo stato,un esempio (DA RICORDARE)
e quello della Repubblica Araba Unita del 1958 nata dalla fusione di Egitto e
Siria,esperienza che duro fno al 1961 per poi smembrarsi e tornare agli stati
precedenti.

In caso di fusione,per il diritto consuetudinario vige il principio della tabula


rasa,invece per la Convenzione di Vienna del 1978 vige il principio della
continuita.

In caso di mutamento radicale della forma di governo a seguito di una


rivoluzione o di un colpo di stato, la dottrina e la prassi prevalente applicano
il principio della continuita salvo per i trattati che

hanno natura politica per i quali trova applicazione il principio estintivo del
rebus sic stantibus.

Il mutamento radicale di governo non e disciplinato dalla Convenzione di


Vienna del 1978; questa disciplina e solo consuetudinaria. Per gli effetti
giuridici che si verifcano in questa ipotesi, se col distacco segue l’
incorporazione il principio giuridico e quello della mobilita delle frontiere.

In caso di secessione invece viene applicato il principio della tabula rasa. In


questo caso la Convenzione di Vienna del 1978 applica una distinzione tra
stati di nuova formazione per cui si applica il principio della tabula rasa e
tutti gli altri per cui si applica invece il principio della continuita. Casi di
disparita di trattamento: Nel caso dello smembramento della Jugoslavia nel
1991 e della conseguente creazione della Repubblica Socialista Iugoslava
nata dalla unione di Serbia e Montenegro, questa invoco il principio della
continuita,quindi di potere subentrare agli accordi internazionali conclusi
precedentemente dalla Jugoslavia unilateralmente. Cio non e avvenuto ma
l’Onu ha preteso che la Repubblica Socialista Iugoslava facesse una nuova
domanda di adesione all’Onu e che quindi applico per intero il principio della
tabula rasa. -NULLA QUESTIO FINO A QUA-
Quando invece l’URSS si sciolse, la Russia subentro nella maggior parte degli
accordi internazionali favorevoli a lei conclusi dall’Urss e rimase addirittura
membro permanente del Consiglio di Sicurezza. Questo caso messo a
confronto con quello della Repubblica Socialista Jugoslava mette in luce una
disparita di trattamento poiche la Russia era una superpotenza e nella
acquiescenza piu totale e tra i 5 stati permanenti dell’Onu del Consiglio di
Sicurezza.

La Convenzione di Vienna del 1983 invece che non e ancora entrata in


vigore, non e entrata in vigore perche i beni immobili di stato questi passano
direttamente allo stato che subentra, per i debiti (il debito pubblico che
comprende azioni,titoli e obbligazioni da pagare con interessi entro un dato
termine nei confronti di privati e stati) la Convenzione dell’83 per il debito
pubblico in deroga col diritto consuetudinario prevede una discrasia; per gli
stati di nuova formazione il debito pubblico e estinto,mentre per gli altri stati
vi e una successione equa,in proporzione a meno che lo stato subentrante e
quelli creditori non si accordino in maniera diversa.
LEZIONE ( da dividere in due giorni)

Contenuto delle norme internazionali

Il diritto internazionale sia pattizio o consuetudinario ha come scopo la


limitazione dell’uso della forza da parte degli stati. Distinguiamo due tipi di
forza: si tratta di forza interna in caso di un potere coercitivo indipendente
concreto che lo stato esercita su un dato territorio e sui suoi sudditi.

Si tratta di forza internazionale quando ci riferiamo alla violenza bellica,che


coincide con la defnizione di aggressione che e contenuta nella dichiarazione
Onu del 1974.

La sovranita territoriale nasce con la pace di Westfalia del 1648 sul cui tema
hanno contribuito pensatori come Hobbes,Lock,Montesquieu e De Vitoria uno
dei fondatori del diritto internazionale moderno. La sovranita viene
esercitata su un determinato territorio e da un punto di vista internazionale
ogni stato ha il diritto esclusivo di esercitare il proprio potere sovrano in un
dato territorio. La liberta non e illimitata,ha dei limiti giuridici se no non
esisterebbe il diritto internazionale,e la sovranita riceve due tipi di limiti:

-limite interno rappresentato dallo stato di diritto per cui il potere sovrano e
limitato dalla legge. La sovranita riceve limiti imposti dal diritto
internazionale, dal diritto comunitario,dal diritto consuetudinario e pattizio,
limiti che riguardano il trattamento che deve riceve lo straniero in uno stato,
il trattamento ricevuto dagli organi di uno stato straniero o gli agenti
diplomatici ricevono in uno stato,i diritti umani e il diritto marittimo
internazionale dove il principio di sovranita subisce notevoli deroghe.

-il principio della effettivita: affnche si abbia la piena sovranita in un


territorio e necessario che al titolo giuridico della successione ad esempio, ci
sia l’esercizio effettivo del potere sovrano su quel territorio. Questo principio
giustifca anche la conquista violenta di un territorio,l’effettivita travolge
l’illegittimita della conquista, una dura critica a questo principio venne data
nel 1932 quando il Giappone invase la Manciuria e il segretario di stato
americano Stimson,con la sua dottrina Stimson dichiaro che la conquista
violenta di uno stato non costituiva potere legittimo per ivi esercitare un
potere che non ha ricevuto grande riscontro dalla prassi e che oggi sulla base
del principio ex pacto oritur ius, uno stato che conquista illegittimamente con
l’uso della forza un territorio e protrae nel tempo in quel territorio la proprio
sovranita esercitandovi un potere effettivo,quel territorio e da un punto di
vista internazionale piena e legittimamente sotto la sovranita dello stato
invasore.

Tra i limiti alla sovranita nazionale c’e quello che concerne i diritti umani.

Possiamo defnire i diritti umani come quei diritti che sono innati e che sono
strettamente collegati all’essenza umana. Tra tutti ovviamente spicca il
diritto alla vita o il diritto all’esistenza con tutti i corollari e le conseguenze
che ne possono derivare.

Mentre nel diritto internazionale sostanzialmente sono sempre esistite delle


norme che hanno protetto il cittadino nei confronti di uno stato estero
attraverso ad esempio l’istituto della protezione diplomatica, per quanto
riguarda invece la protezione dell’uomo nei confronti dello stato di
appartenenza, le prime norme sono quelle che hanno riguardato il
trattamento degli schiavi.

Con la fne della 1° guerra mondiale si e affermato anche grazie all’art. 227
del TRATTATO DI VERSAILES “il principio della responsabilita personale
dei capi di stato e dei capi di governo” perche l’articolo in questione sanciva
la responsabilita personale dell’imperatore Guglielmo II ° di Hohenzollern
(imperatore tedesco) per lo scoppio della 1° guerra mondiale. Quindi questo
trattato, in particolar modo l’articolo 227, e il punto di riferimento, lo
spartiacque nella rivoluzione storica dell’affermarsi dei diritti umani.

Tuttavia e con la fne della 2° guerra mondiale e in particolar modo con le


vicende relative all’olocausto, alla soppressione, alla deportazione degli ebrei
che si ha uno sviluppo signifcativo del tema dei diritti umani con la
produzione di tutta una serie di convenzioni internazionali.

Possiamo dire che le cause evolutive dei diritti umani sono 4:


• Fase della positivizzazione: e con la Rivoluzione Francese che le
norme flosofche sui diritti innati dell’uomo diventano delle norme
giuridiche, ricordiamo la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e dei
cittadini in Francia nel 1789. Tale documento ha ispirato numerose
carte costituzionali e il suo contenuto ha rappresentato uno dei piu alti
riconoscimenti della liberta e dignita umana.

I diritti che si affermano in questa fase sono i diritti di liberta e di


uguaglianza, pero essi perdono il carattere dell’universalita che era
propria delle speculazione flosofca e iniziano a valere soltanto
nell’ambito dello stato in cui questi principi vengono tradotte in norme
giuridiche.

• Fase della generalizzazione: nasce sul fnire dell’800 e gli inizi del
‘900, quando oltre che ai diritti di liberta, si affermano anche i diritti
civili e i diritti sociali.

E’ una fase in cui il numero dei diritti umani si amplia, quindi non sono
piu diritti di liberta come quelli che erano stati decantati con la
rivoluzione francese, ma si affermano anche dei diritti civili, politici e di
voto, i diritti sociali e il diritto al lavoro.

• Fase della internazionalizzazione: successivamente alla 2° guerra


mondiale e dopo tutti gli orrori conosciuti dal mondo in tempo di
guerra, i diritti di liberta, i diritti civili e politici e i diritti sociali iniziano
a trovare codifcazione in apposite convenzioni internazionali.
Ricordiamo a proposito la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo
del 1948. Secondo gli Stati membri non democratici dell'ONU, in quanto
Dichiarazione di principi dell'Assemblea generale, la Dichiarazione
Universale dei Diritti Umani non e giuridicamente vincolante per gli
Stati membri dell'organizzazione. Tuttavia ai diritti ed alle liberta in
essa riconosciuti va attribuito un valore giuridico autonomo nell'ambito
della comunita internazionale, dal momento che sono ormai considerati
dalla gran parte delle nazioni civili alle stregua di principi inalienabili
del diritto internazionale generale.
La Dichiarazione dei Diritti Umani e un codice etico di importanza
storica fondamentale: e stato infatti il primo documento a sancire
universalmente (cioe in ogni epoca storica e in ogni parte del mondo) i
diritti che spettano all'essere umano. Idealmente, la Dichiarazione e il
punto di arrivo di un dibattito flosofco sull'etica e i diritti umani che
nelle varie epoche ha visto impegnati flosof di vario genere.

La dichiarazione e frutto di una elaborazione umana centenaria, che


parte dai primi principi etici classico-europei e arriva fno al Bill of
Rights (1689), alla Dichiarazione d'Indipendenza statunitense (4 luglio
1776), ma soprattutto la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del
cittadino stesa nel 1789 durante la Rivoluzione Francese, i cui elementi
di fondo (i diritti civili e politici dell'individuo) sono confuiti in larga
misura in questa carta.

• Fase della specializzazione: che e la fase contemporanea, in cui si


assiste sempre piu ad una ulteriore specifcazione dei diritti umani,
quindi abbiamo l’affermarsi dei diritti dell’ambiente o dei diritti alla
pace. Parliamo quindi di diritti di ultima generazione in
contrapposizione ai diritti di prima generazione che sono quelli della
prima fase.

Quindi uno dei piu importanti atti nella storia dell’evoluzione del diritto
pattizio in materia di diritti umani e senza alcun dubbio la
Dichiarazione ONU del 1948 sui diritti dell’uomo. E’ una dichiarazione
di carattere programmatico quindi vengono indicati dei principi,
vengono indicati degli obiettivi con una effcacia giuridica vincolante
pari allo 0, nel senso che la dichiarazione universale dei diritti
dell’uomo non ha effcacia vincolante, tuttavia la prassi e la dottrina
ritengono che la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo sia
conforme al diritto internazionale consuetudinario, e che soprattutto
da una esposizione in essa contenute rappresentino un nucleo
fondamentale dello ius cogens.

Bisogna attendere il 1966 per avere le prime convenzioni


internazionali vincolanti quindi con effcacia giuridica vincolante che
sono 2 patti ONU:

• Patto ONU sui diritti civili e politici

• Patto ONU sui diritti sociali, economici e culturali

Il 1° patto e stato ratifcato da 160 stati. Il 2° e stato ratifcato da 157


stati,ed entrambi i patti sono stati ratifcati dall’Italia. Il patto per i
diritti civili e politici contiene una deroga nel senso che in casi
eccezionali di minaccia per l’ordine o la sicurezza dello stato, lo stato
puo sospendere l’applicazione del patto per i diritti civili e politici
purche la dichiarazione di

sospensione dell’applicazione del patto, sia una dichiarazione uffciale e che


venga soprattutto ratifcata dagli altri paesi contraenti. I 2 patti prevedono
un sistema di controllo che si impegna nella istituzione sia nell’uno sia
nell’altro nel comitato di controllo, quindi ciascun patto ha nel proprio
interno un comitato di controllo. Comitato di controllo che e costituito da 18
membri eletti dall’Assemblea Generale dell’Onu per 4 anni, i membri siedono
nel comitato a titolo individuale e cioe signifca che rappresentano se stessi e
non lo stato di appartenenza.

I meccanismi di controllo che i 2 patti esercitano sono:

• I rapporti periodici

• I ricorsi interstatali

• I ricorsi individuali

Per quanto riguarda i rapporti periodici, gli stati contraenti tutti e due i
patti, hanno l’obbligo di trasmettere periodicamente una relazione al
Segretario Generale dell’ONU sullo stato di attuazione interna allo stato
delle norme contenute nei 2 patti, cioe che cosa hanno fatto gli stati da
un punto di vista legislativo o da un punto di vista amministrativo per
l’attuazione dei principi che sono contenuti nei due patti o meglio gli
obiettivi che sono stati raggiunti.
Questa relazione che e ricevuta dal Segretario Generale dell’ONU ed e
da quest’ultimo trasmessa al comitato di controllo del patto per i diritti
civili e politici, e al comitato di controllo del patto per i diritti sociali. Il
comitato acquisita questa relazione, esprime un commento, una propria
valutazione che pero non e giuridicamente vincolante.

Per quanto riguarda invece i rapporti interstatali sono previsti


esclusivamente per quanto riguarda il patto per i diritti civili e politici.
Ed e un ricorso che uno stato contraente fa nei confronti di un altro
stato contraente davanti al comitato di controllo, quanto lamenti che
quello stato ha violato le norme contenute sul patto purche lo stato che
viene accusato della violazione abbia preventivamente accertato la
competenza del comitato di controllo. Al termine il comitato di controllo
emette un rapporto che e anch’esso giuridicamente non vincolante.

Per quanto riguarda i ricorsi individuali anche i cittadini degli stati


contraenti (previsti esclusivamente dal patto per i diritti civili e
politici) possono presentare ricorso al comitato di controllo lamentando
violazioni in esso contenute. La procedura e analoga ai ricorsi
interstatali, nel senso che il comitato di controllo alla fne emettera un
rapporto che non e vincolante.

E’ necessario se si tratta di ricorsi interstatali che lo stato accusato


della violazione abbia preventivamente accertato la competenza del
comitato di controllo, al termine delle 2 procedure sia che si tratta di un
ricorso promosso da uno stato contro un altro stato che di un ricorso
promosso da un individuo contro uno stato, al termine il comitato di
controllo emette non delle sentenze, ma dei rapporti che sono
giuridicamente non vincolanti.

Il terzo atto internazionale che dobbiamo ricordare, quindi il primo la


dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, il secondo sono i 2 patti
che abbiamo evidenziato (patto ONU sui diritti civili e politici e il patto
ONU sui diritti sociali, economici e culturali), il terzo e la convenzione
ONU sulla tortura del 1974 che e stata ratifcata da 145 stati tra cui vi e
anche l’Italia.

Questa convenzione e importante perche ci da la defnizione di


TORTURA.

L a TORTURA e quel mezzo attraverso il quale si infiggono ad una persona


fsica delle lesioni fsiche o delle lesioni psichiche al fne di o indurre quella
persona a confessare un determinato fatto, o per punire quella persona.

Questa defnizione e accompagnata anche dal dato che il soggetto che pone in
essere la tortura deve essere un soggetto pubblico cioe un soggetto che
esercita una funzione pubblica, quindi agenti di polizia, militari ecc.

Con l’evoluzione giurisprudenziale del tribunale per la ex Jugoslavia,


tuttavia nel 1998 la corte di giustizia internazionale ha affermato che il
crimine di tortura si ha non soltanto quando chi lo pone in essere investe un
ruolo pubblico, ma anche quando la tortura viene posta in essere da un
soggetto privato.

La convenzione inoltre obbliga gli stati a porre in essere tutta una serie di
misure legislative, amministrative e giudiziarie volte ad impedire che nello
stato vi siano episodi di tortura e periodicamente gli stati hanno l’obbligo e il
dovere di trasmettere ad un comitato istituito dalla convenzione una
relazione sullo stato di attuazione delle politiche di attuazione della
convenzione medesima.

Il comitato al termine esprime un giudizio, un rapporto che non e pero


vincolante. Sia il tribunale per la ex Jugoslavia che la corte europea per i
diritti umani, ritengono la tortura rientrante nella categoria della violazione
dei diritti umani di ius cogens, quindi sono norme che non possono essere
derogate.

Infne ricordiamo la Convenzione Europea per i diritti dell’uomo. E’ stata


frmata a Roma nel 1950 e l’hanno ratifcata ad oggi 57 stati tra questi vi e
anche l’Italia. Il protocollo 11 del 1998, allegato alla convenzione, ha istituito
un organismo molto importante per noi cittadini europei cioe la Corte
Europea per i Diritti dell’Uomo, abbreviata CEDU. I diritti che la convenzione
tutela sono: il diritto alla vita, il diritto al lavoro, il diritto di liberta, il diritto
ad avere un equo processo, il divieto della irretroattivita della legge penale
cioe che secondo le norme contenute nella convenzione europea, una legge
che prevede un reato non puo che disporre per il futuro e non avere l’effcacia
per il passato “tempus committi denicti”. La Corte Europea dei Diritti
dell’Uomo e composta da tanti giudici quanti sono gli stati contraenti e
vengono eletti per sei anni dall’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’
Europa. La corte europea per i diritti dell’uomo ha un organizzazione interna
abbastanza articolata perche prevede al suo interno:

• I comitati

• La camera

• La grande camera

I comitati sono composti ciascuno da 3 giudici, la camera ciascuna da 7


giudici, la grande camera ciascuna da 17 giudici. Il comitato decide
esclusivamente sulla ricevibilita o meno del ricorso senza entrare nel
merito cioe signifca che viene presentato un ricorso, il comitato deve
verifcare se il ricorso e stato presentato nei termini, se il ricorso
riguarda una materia tutelata dalla convenzione, quindi si pronuncia
esclusivamente sulla ricevibilita o meno.

Se il comitato dichiara irricevibile il ricorso, la procedura si


interrompe. Invece se il comitato dichiara ricevibile o ammissibile il
ricorso, questo viene poi assegnato ad una delle camere, la quale
camera ha una funzione di giudice di merito di 1° grado.

Avverso le pronunce, avverso le sentenze della camera e possibile non


muovere appello cioe fare ricorso in appello innanzi alla grande camera che
svolge la funzione di giudice appello rispetto alla camera. La corte si riunisce
anche in seduta plenaria cioe al completo di tutti i suoi componenti per
decisioni relative a caratteri amministrativi cioe le elezioni del presidente e
del vice presidente della corte per quanto riguarda la composizione delle
camere dei comitati e della grande camera.
Qual e l’aspetto piu signifcativo? Che le sentenze emesse dalla corte europea
dei diritti dell’uomo, sono delle sentenze giuridicamente vincolanti. Queste
sentenze vengono attuate, vengono eseguite dall’organismo dell’Unione
Europea che e il comitato dei ministri. La procedura prevede anche una
cosiddetta equa riparazione cioe l’individuo nel caso in cui promuove un
ricorso contro lo stato di appartenenza innanzi alla corte europea dei diritti
dell’uomo, puo avere una sentenza a suo favore di condanna dello stato
convenuto in giudizio per il pagamento di una somma di denaro. Sebbene lo
stato condannato non si dovra limitare al pagamento di una somma di
denaro, ma dovra porre in essere tutti quei atti necessari ad una “restitutio
in integrum” signifca che deve riportare la situazione com’era prima di una
sentenza defnitiva all’interno dello stato di appartenenza cioe se un cittadino
italiano condannato in sede penale con una sentenza defnitiva, noi abbiamo
nel nostro ordinamento 3 gradi di giudizio:

• 1° grado

• APPELLO (giudizi di merito)

• 3° grado cioe il ricorso in CASSAZIONE che e un ricorso di controllo di


legittimita cioe la

cassazione si pronuncia solo suoi principi giuridici senza entrare nel


merito. Le sentenze della cassazione sono delle sentenze defnitive cioe
non sono piu appellabili, per cui se un soggetto a seguito di un processo
con 3 gradi di giudizio viene condannato alla pena di tot anni o
ergastolo, al termine del giudizio della cassazione non ha piu alcun
rimedio contro la sentenza della cassazione, cioe e una sentenza
defnitiva. Se pero il soggetto ritiene di non avere avuto un processo
equo signifca che non vi e stato un processo che ha dettato i principi
del contraddittorio cioe un processo in cui difesa e accusa realmente
non sono state poste sullo stesso piano oppure un processo che e durato
in maniera in eccessiva rispetto ai tempi ordinari della durata di un
processo o per ancora qualora il caso limite un soggetto ritiene di essere
stato condannato per un fatto che nel momento in cui lo ha commesso
la legge penale non lo prevedeva come reato, in questi casi il soggetto
puo fare ricorso alla corte europea dei diritti dell’uomo.

La corte europea emette 2 tipi di provvedimenti nel momento in cui


dovesse accogliere il ricorso dell’individuo: Da un lato condanna lo stato
di appartenenza dell’individuo che ha promosso il ricorso, a pagare
all’individuo stesso una somma di denaro a titolo di equa riparazione.

Dall’altro impone allo stato di appartenenza dell’individuo il riesame


cioe la riapertura del processo tenuto conto che il giudice italiano e
vincolato, e costretto ad agire secondo quella che e la pronuncia della
corte europea dei diritti dell’uomo perche come ha evidenziato la nostra
corte di cassazione nella famosa sentenza “Dorigo”, non soltanto le
norme contenute nella convenzione europea dei diritto dell’uomo sono
norme direttamente applicabili nell’ordinamento cioe norme “self
executive”, ma ha addirittura ribadito il principio fondamentale che le
sentenze della corte europea per i diritti dell’uomo sono delle sentenze
che hanno effcacia diretta, immediata nell’ambito di ciascun stato
contraente anche superando quelle che sono le sentenze defnitive e
questo consente di riaprire dei processi che in Italia avevano avuto
delle sentenze defnitive che altrimenti non avrebbero potuto avere
altre soluzione. E’ vero che il nostro ordinamento, al suo interno
prevede l’ istituto del riesame pero l’istituto del riesame e previsto solo
quando a chiusura di un processo con sentenza defnitiva vi siano degli
atti nuovi di merito che non erano stati considerati durante il processo.

Qui invece la situazione e diversa perche la possibilita di ricorrere alla corte


europea dei diritti dell’uomo e ammessa esclusivamente per le norme di
carattere procedurale per quanto riguarda la durata del processo o per
quanto riguarda l’applicazione ad un determinato fatto di una legge che non
era ancora in vigore quando quel fatto e stato commesso.

Sia il diritto consuetudinario sia che il diritto pattizio prevedono infne la


regola del cosiddetto previo esaurimento dei ricorsi interni cioe che la
violazione delle norme sui diritti umani e consumata in ambito
internazionale solo e soltanto quando l’individuo ha esaurito tutti i rimedi
previsti dall’ordinamento giuridico di appartenenza, per cui solo ed
esclusivamente quando avra espedito i ricorsi interni potra espedire i ricorsi
ai comitati di controllo e dei patti civili e della convenzione sulla tortura e per
quanto riguarda la convenzione sui diritti dell’uomo alla corte europea dei
diritti dell’uomo.

Strettamente collegato al tema dei diritti umani e il tema dei crimini


internazionali. I crimini internazionali nascono a partire dalla 2° guerra
mondiale perche in precedenza avevamo avuto i crimini di guerra. Crimini di
guerra che grazie alla clausola di amnistia non erano piu tali quando la
guerra fniva.

La punizione dei crimini internazionali e attribuita ai giudici interni degli


stati sebbene vi sia il tentativo da parte della comunita internazionale di
istituire dei tribunali internazionali per la punizione dei crimini
internazionali ad esempio il tribunale della ex Jugoslavia,del Rwanda, al
tribunale di Norimberga.

Comunque nella maggior parte dei casi la punizione dei crimini internazionali
e attribuita ai giudici interni in virtu di un principio noto come il “principio
dell’universalita della giurisdizione penale” in deroga al principio di
territorialita. Principio della giurisdizione penale signifca che qualunque
stato in cui si trovi un soggetto che ha commesso il crimine internazionale,
quello stato ha per il diritto consuetudinario la facolta, per il diritto pattizio
l’obbligo o di giudicare quindi processare il criminale o di procedere alla
estradizione del criminale.

Condizione per l’applicazione del principio della universalita della


giurisdizione penale e che il criminale si trovi nel territorio dello stato che
intende processarlo perche non e ammessa ne dalle norme del diritto
consuetudinario ne dalle norme pattizie il processo in contumacia cioe non e
possibile che uno stato processi un soggetto che e accusato di aver commesso
dei crimini internazionali se quel soggetto non e presente nello stato ma si
trova altrove.
Se si trova altrove in virtu del principio della universalita della giurisdizione
penale, sara lo stato in cui si trova, se lo vorra, a processare il criminale. Se
non lo vorra ha per le norme convenzionali e pattizie l’obbligo di estradarlo
verso lo stato di appartenenza del criminale o di quello stato nei cui confronti
o nei confronti della quale collettivita il criminale ha posto in essere i crimini.

A differenza di quello che avviene nel diritto penale interno dove i reati si
prescrivono e non si viene giudicati entro un determinato lasso di tempo, per
quanto riguarda i crimini internazionali, questi sono imprescrittibili cioe i
crimini internazionali non si prescrivono mai, tant’e che di recente alcuni
criminali del periodo nazista sono stati giudicati e sono stati condannati
proprio perche non vi e prescrizione per quanto riguarda i crimini
internazionali.

Con l’ accordo di Londra nel 1945 che ha istituito il tribunale internazionale


di Norimberga, lo statuto di quest’ultimo tribunale ha proceduto ad una
classifcazione dei crimini internazionali cioe:

• I crimini contro l’umanita cioe l’omicidio internazionale, lo sterminio, la


violenza sessuale, la riduzione in schiavitu, la tortura.

• I crimini di guerra cioe le violazioni sostanzialmente delle norme


contenute nelle convenzione di Ginevra del 1949 sul diritto umanitario.

• I crimini contro la pace ricordiamo ad esempio l’aggressione o il colpire


degli obiettivi civili.

I l genocidio rappresenta una categoria assestante infatti vi e una


apposita convenzione ONU del 1948 proprio specifca sul genocidio.

Differenza tra genocidio e sterminio: non sono sinonimi,la differenza


risiede nel dolo specifco dell’intenzione di distruggere parte o
dell’intero gruppo.

I l genocidio consiste nella eliminazione totale o parziale di un gruppo


etnico, nell’infiggere ad un gruppo etnico delle lesioni personali gravi o
delle lesioni mentali ovvero nel costringere un gruppo etnico ad avere
uno stile di vita, ad avere dei comportamenti tali che alla fne non puo
che derivare l’estinzione totale o parziale del gruppo etnico. Chi agisce
lo fa con l’intenzione di distruggere l’intero gruppo.

L o sterminio e un crimine contro l’umanita pero si caratterizza come


una uccisione su larga scala di persone. Non vi e un appartenenza
etnica. Chi agisce non lo fa con l’intenzione di distruggere il nostro
gruppo, ma lo fa casualmente “stile terrorista”.
LEZIONE ( da dividere in due giorni)3( LEZIONE

Trattamento degli stranieri e degli stati stranieri

Si tratta dei limiti posti dal diritto internazionale al principio di sovranita.


Per quanto riguarda il trattamento degli stranieri, il diritto consuetudinario
prevede due principi fondamentali: -Il primo principio e che allo straniero vi
si possono imporre le prestazioni o chiedere di adempiere determinati
comportamenti se non in forza di un adeguato titolo di attaccamento
straniero allo stato. Che vuol dire? Vuol dire che lo stato puo pretende delle
prestazioni e dei comportamenti esclusivamente per quei soggetti che sono o
cittadini dello stato proprio,o se stranieri hanno un permesso di soggiorno o
se stranieri godono dello status di rifugiato o se stranieri dello status dell’
asilo politico.

In assenza di questo collegamento, che si chiama genuine link, lo stato non


puo pretendere dallo straniero alcuna prestazione. Ad esempio: allo straniero
non si puo imporre la prestazione del servizio militare. Lo straniero non puo
subire in uno stato un processo penale, se il fatto lo straniero non lo ha
commesso in quel territorio dello stato, perche sappiamo che il principio
dell’universalita della giurisdizione penale vige soltanto per quanto riguarda
la punizione dei crimini internazionali.

Quindi il primo principio consuetudinario e quello del non assoggettamento


dello straniero a prestazioni che lo stato non puo chiedere se non alla
presenza di un titolo di attaccamento.

-Il secondo principio di origine consuetudinaria e il dovere o obbligo da parte


dello stato di proteggere gli stranieri. Come si esercita la protezione dello
straniero? In che termini lo stato protegge lo straniero?

Adottando da un lato un sistema preventivo tale da impedire che allo


straniero cosi come al cittadino possano accadere fatti di carattere
delittuoso, quindi un adeguato sistema di polizia, un adeguato sistema di
controllo e quindi questi sono gli atti preventivi che lo stato deve porre in
essere. Poi lo stato ha anche l’obbligo di approntare un adeguato sistema
repressivo cioe deve garantire allo straniero lo stesso trattamento giudiziario
che garantisce al proprio cittadino. Se si verifca una situazione di diniego di
giustizia, cioe quando lo stato non garantisce nei confronti di un cittadino
straniero lo stesso trattamento giudiziario che garantisce a un proprio
cittadino, lo stato nei confronti di uno straniero commette un illecito
internazionale. Esempio: un cittadino straniero viene derubato in Italia.
L’Italia ha il dovere di garantire al cittadino straniero il medesimo
procedimento che garantisce al proprio cittadino in caso di furto. Correlata
alla materia del trattamento dello straniero e anche la materia della
protezione degli investimenti che gli stranieri fanno in uno stato, quindi la
protezione dell’economia estera. In materia vige il principio per cui lo stato e
libero di disciplinare da un punto di vista legislativo o da un punto di vista
amministrativo la materia degli investimenti stranieri. Questa e una tesi
sostenuta dai paesi in via di sviluppo mentre i paesi industrializzati tendono
a negare che lo stato debba garantire gli investimenti stranieri. Invece i paesi
in via di sviluppo, rivendicano una maggiore liberta legislativa perche hanno
tutto l’interesse ad attrarre investimenti stranieri,quindi utilizzano un
sistema amministrativo nel settore degli investimenti stranieri che ha una
maggiore elasticita di quanto avviene nei paesi industrializzati. Esempio: i
membri dell’Unione Europea utilizzano una normativa o delle procedure
amministrative molto piu rigide nel settore degli investimenti stranieri.

Come lo stato e libero di disciplinare la materia degli investimenti stranieri al


tempo stesso lo stato e libero di disciplinare la materia delle espropriazioni o
della nazionalizzazione dei beni di uno stato straniero presente nel suo
territorio. Questa liberta tutta via deve avvenire non soltanto nel rispetto
della legge come ha per altro sottolineato l’ONU in una risoluzione del 1984
sulla carta dei diritti economici, ma quando lo stato provvede ad espropriare
o provvede a nazionalizzare beni di uno stato straniero deve prevedere un
equo indennizzo, cioe deve indennizzare i proprietari dei beni che sono stati
espropriati dal loro valore economico che sia equo cioe che sia
tendenzialmente vicino a quello che e il valore di mercato. La regola dell’
equo indennizzo in caso di espropriazione di beni o nel caso di
nazionalizzazione di beni stranieri non si applica in caso di accordi di
compensazione globale cioe delle nazionalizzazione su vasta scala nel qual
caso l’indennizzo e indennizzo forfettario, che sara diviso tra le diverse
societa espropriate dello stato di appartenenza. Quando lo stato procede a
espropriazioni o nazionalizzazioni non relative ad un caso isolato ma ad una
catena di supermercati stranieri ad esempio,o una holding quindi a delle
espropriazioni su vasta scala,molteplici. Lo stato anziche pagare un
indennizzo equo cioe vicino a quello che e il valore di mercato paghera un
indenni forfettario che sara diviso alle societa private dei loro beni non dallo
stato che ha proceduto all’espropriazione o alla nazionalizzazione, ma sara
diviso fra lo societa espropriate dallo stato di appartenenza

Esempio: vi sono dei beni appartenenti a uno stato estero in Italia o a dei
cittadini stranieri in Italia, al pari con qualsiasi altro stato, lo stato italiano
puo procedere all’espropriazione del bene appartenente alla societa x.
Quando lo stato procede all’espropriazione del bene, dovra pagare alla societa
x un indennizzo equo cioe un prezzo che dovra essere piu possibile vicino al
valore di mercato del bene.

Questo riguarda il trattamento dei beni stranieri, quindi liberta della


disciplina degli investimenti stranieri, liberta della disciplina
dell’espropriazione e delle nazionalizzazione.

Dobbiamo ricordare che se l’espropriazione o la nazionalizzazione e singola vi


e un indennizzo equo, cioe lo stato paghera il valore di mercato, invece se lo
stato procede a piu espropriazioni o a piu nazionalizzazioni di una societa o
piu stati esteri, lo stato procedera a sottoscrivere degli accordi di
compensazione e in questo caso e un indennizzo forfettario.

Il diritto consuetudinario prevede anche la liberta dello stato di disciplinare


la materia dell’ammissione e dell’espulsione dello straniero, come lo stato e
libero di respingere lo straniero, purche questo respingimento avvenga nel
rispetto dei diritti umani. Esempio: lo scorso inverno abbiamo visto che in
Italia si e proceduto all’espulsione di alcuni cittadini marocchini a mezzo
aero, nel quale questi cittadini marocchini durante il viaggio erano stati
imbavagliati nella bocca e questo non e un comportamento rispettoso e
neanche umano. A questo comportamento la polizia Italiana si giustifca
dicendo che altrimenti li avrebbero morsi.

La liberta di espulsione o respingimento dello straniero non e illimitata


perche deve avvenire nel rispetto dei diritti umani, alcuni diritti di questi
sono di ius cogens e sono inderogabili per cui l’eventuale normativa che
disciplina dei respingimenti selvaggi e una disciplina legislativa che non e
conforme al diritto consuetudinario,tant’e che che il Conforti solleva i dubbi
in conformita della cosi detta legge Bossi-Fini all’art 10 comma 1 della
costituzione, cioe quelle norme della costituzione che concepisce
automaticamente il diritto consuetudinario.

In quanto ci sono diritti umani di natura consuetudinaria come per esempio il


diritto alla vita. In ogni caso non e ammesso il respingimento dell’espulsione
di cittadini stranieri in stati in cui si applica la tortura, cioe stati in cui questi
soggetti potrebbero essere perseguitati.

Per porre rimedio a questo, il diritto internazionale conosce nuovi istituti,


che sono la concessione di status di rifugiato e la concessione di asilo politico. I
presupposti dell’uno e altro sono uguali, cioe dare protezione a uno straniero
in caso il suo respingimento puo dare luogo a problemi allo svolgimento della
sua vita.

Esempio: i cittadini eritrei che si trovano in Italia che godono di status di


rifugiato in quanto nel loro paese c’e una guerra civile e nel caso in cui il
cittadino eritreo rientra nel suo paese viene condannato a morte. In questa
situazione il diritto internazionale garantisce o lo status di rifugiato o lo
status di asilo politico. La differenza e che lo status di rifugiato e di carattere
temporaneo e lo status dell’asilo politico e di carattere permanente. Il diritto
consuetudinario internazionale prevede esclusivamente il diritto di asilo
politico nella sede diplomatica.

Mentre nel diritto patrizio internazionale vi e anche il diritto di asilo politico


territoriale, che avviene nella maggior parte dei casi, cioe soggetti di paesi in
guerra o di paesi perseguitati giungono in Italia e il loro respingimento puo
causare la loro persecuzione. L’Italia e tenuta prima a riconoscere il diritto di
status di rifugiato e poi il diritto di status di asilo politico.

L’argomento principale del trattamento degli stranieri e la protezione


diplomatica, cioe uno stato che maltratta uno straniero non lo tratta come se
fosse un proprio cittadino e quindi adotta nei confronti dello straniero un
comportamento legislativo, amministrativo e giudiziario diverso da quello
attuato dal proprio cittadino ammette un illecito internazionale.

Di fronte a questo fatto di illecito internazionale lo stato di appartenenza


dello straniero puo agire in protezione diplomatica del proprio cittadino
straniero o puo ricorrere a un organismo internazionale purche ammetta una
sentenza. Le caratteristiche della protezione diplomatica fondamentali sono:

A - lo stato non puo esercitare la protezione diplomatica se prima non sono


stati esauriti tutti i rimedi interni, quindi lo stato puo agire in protezione
diplomatica previo esaurimento dei ricorsi interni.

B - titolare del diritto di esercitare la protezione diplomatica non e lo


straniero che e stato maltrattato ma e lo stato di appartenenza, il quale e
libero di poter agire o di non poter agire in protezione diplomatica e nel
momento in cui lo stato decide di agire in protezione diplomatica lo fa non
come mandatario del cittadino maltrattato ma lo fa nell’esercizio proprio di
un diritto.

Esempio: mi trovo in Tunisia e vengo derubato, la polizia non mi assicura


sicurezza e non garantisce di procedere in processo contro gli autori del fatto
illecito ammesso nei miei confronti. Dopo che io ho esaurito tutti i rimedi
interni, io posso chiedere al mio stato di appartenenza di agire per la mia
tutela in sede di protezione diplomatica. Lo stato di appartenenza non e
obbligato ad attuare delle misure contro la Tunisia. Quindi il titolare di questo
diritto e lo stato che puo decidere o meno di agire e dinanzi al non agire da
parte dello stato e il cittadino non puo fare nulla. Questo diritto non e previsto
ne nel diritto internazionale e ne nel diritto interno.

Coloro che hanno contestato l’istituto della protezione diplomatica sono gli
stati in via di sviluppo. Al riguardo e famosa la dottrina Calvo.

Carlos Calvo era un giurista argentino che fu anche ministro degli esteri
dell’Argentina. Egli sostenne che nel caso in cui vi era una controversia tra
un cittadino straniero e l’Argentina, l’unico giudice competente a potere
conoscere della controversia era il giudice dello stato argentino. Sulla base
della teoria Calvo e stata poi inventata la cosi detta clausola Calvo cioe l’
Argentina cosi come tutti i paesi del sud, nel momento in cui andavano a
stipulare contratti di concessione tra stati stranieri veniva aggiunta questa
clausola in cui la societa rinunciava alla tutela della protezione diplomatica e
si rimetteva al giudizio di un giudice locale.

La giurisprudenza internazionale che si e sviluppata successivamente alla


dottrina Calvo, ha negato validita giuridica a questa teoria in quanto io non
posso rinunciare alla protezione diplomatica perche io cittadino o io societa
non ho protezione diplomatica in quanto questo diritto puo essere esercitato
solo dallo stato di appartenenza.

La dottrina Calvo ha avuto grande successo nella America Latina nella


seconda meta dell’800 e meta dell’900 e non ha seguito nel diritto
internazionale, in quanto si basa su un presupposto completamente
infondato. Carlos Calvo elaborando la sua dottrina, partiva dal falso
presupposto che chi era titolare di questo diritto era il cittadino mentre il
titolare della protezione diplomatica era lo stato.

Quando siamo in presenza di una societa, sopratutto societa di azioni,dove la


titolarita della societa e divisa tra gli azionisti, parliamo di una societa di
azionisti di diversi paesi e la societa subisce un torto da parte di uno stato,
quale stato puo esercitare la protezione diplomatica? E lo stato dove ha sede
legale la societa.

Quando parliamo della protezione diplomatica dobbiamo ricordare la


sentenza della CIG Barcellona-Traction (importante da citare) della Corte
Internazionale di giustizia del 1970. La Barcellona-Traction era una societa
canadese dichiarata fallita in Spagna i cui azionisti erano del Belgio che
voleva esercitare la protezione diplomatica in favore della Barcellona-
trascion in Spagna. Tra Spagna e Canada vi fu una controversia che fu
oggetto di sentenza da parte della corte internazionale di giustizia nella quale
si e affermato il principio che puo esercitare la protezione diplomatica lo
stato in cui ha sede legale la societa e non lo stato in cui risiedono gli azionisti
o se si tratta di un azionista di riferimento cioe ad esempio l’azionista che
detiene il 50% della societa. Nei casi in cui l’azionariato e molto frammentato
cioe composto da molti azionisti dei diversi stati, allora lo stato in cui verra
effettuato l’esercizio della protezione diplomatica e lo stato in cui ha la sua
sede legale la societa e non quella in cui risiedono gli azionisti a meno che non
si tratti di azionisti di riferimento signifcativo cioe di azionisti che detengono
il 50% + 1 della societa, se l’azionariato e molto frammentato fra piu soggetti
di piu stati allora lo stato che dovra esercitare la protezione e quello della
sede legale.

Il trattamento degli stati stranieri

Il principio fondamentale in materia di carattere consuetudinario e il


principio della non ingerenza di uno stato nelle attivita di un altro stato.
Questo principio e stato sancito indirettamente dall’ONU, dove nell’ art 2
della carta ONU si vieta l’utilizzo della forza o della minaccia o la forza per
porre a uno stato un atto o determinati atti.

Fino all’800 in materia di trattamento degli stati stranieri vigeva il principio


dell’immunita assoluta signifca che lo stato non era mai soggetto dalla
giurisdizione civile di un altro stato. All’inizio del ’900 grazie alla
giurisprudenza italiana e alla giurisprudenza belga si e affermato il principio
dell’immunita ristretta, signifca che gli atti dello stato devono essere distinti
in 2 categorie:

-Atti jure imperii: sono gli atti che lo stato compie nell’esercizio delle sue
funzioni pubbliche e istituzionali e questi atti godono dell’immunita assoluta,
cioe lo stato reagisce nell’esercizio di un suo compito e causa di un danno a un
cittadino straniero, non potra essere convenuto in giudizio perche ha agito
nell’esercizio di un potere pubblico.

-Atti jure privatori o jure gestiones: sono gli atti in cui lo stato reagisce come
un qualunque soggetto privato. Quindi lo stato agisce come un privato e esso e
soggetto a una giurisdizione civile, amministrativa ed esecutiva di un altro
stato.

Esempio: la cassazione italiana qualche anno fa, chiamata a pronunciarsi sui


titoli obbligazionari argentini ha stabilito che l’emissione dei titoli
obbligazionari (titoli di debito pubblico) e una attivita di jure imperii. Quindi
lo stato e soggetto alla giurisdizione civile, amministrativa ed esecutiva di un
altro stato. Questi debiti vengono acquistati se vi e una controversia lo stato
potra essere convenuto in giudizio. Quando invece lo stato ritarda, posticipa o
annulla il pagamento di un titolo obbligazionario quindi vi e una moratoria
dei titoli obbligazionari, la moratori e un atto di juri imperi, e come tale non e
soggetto alla giurisdizione civile, amministrativa e esecutiva di un altro stato.
La materia e disciplinata dalla giurisprudenza internazionale e interna,e un
diritto consuetudinario, e vi e stata una Convezione ONU nel 1984
sull’immunita ma ancora non e stata recepita da molti stati, esattamente da
20 stati e l’Italia l’ha ratifcata questa estate ed e una convezione che si
applica a pochi stati e l’Italia l’ha ratifcata di recente.

Non e un principio di diritto internazionale il cosi detto act of state dottrina


statunitense, trae origine dalla famosa sentenza Sabatino . L’act of state
afferma che un giudice interno non puo mai sindacare la legittimita di un atto
legislativo o atto amministrativo di un stato straniero.

Questa sentenza e stata emessa dalla Corte Suprema degli Stati Uniti d
America, la quale ha negato il risarcimento dei danni di una societa
americana che aveva investito zucchero a Cuba e nella sentenza sabatino si e
affermato che lo stato americano non poteva sindacare il provvedimento di
nazionalizzazione cubano delle societa di zucchero.

Grazie alla sentenza Sabatino nasce la teoria di act of state che veniva
applicata solo dagli Stati Uniti d’America nel loro diritto interno e non
trovava applicazione nel diritto internazionale.

Il trattamento delle organizzazioni internazionali e analogo al trattamento


degli stati stranieri, ha gli stessi termini e limiti. Dobbiamo ricordare,
parlando del trattamento dell’organizzazioni internazionali, la distinzione
tra protezione diplomatica e protezione funzionale.

Cosa succede se un funzionario di una organizzazione internazionale subisce


da parte dello stato italiano un maltrattamento che non gli garantisce
giustizia contro un illecito internazione ? chi puo esercitare la protezione
diplomatica in favore del funzionario ?

Puo esercitare la protezione diplomatica lo stato di appartenenza mentre


l’organizzazione internazionale puo esercitare la protezione funzionale cioe
puo puo pretendere un risarcimento. La distinzione tra protezione
diplomatica e protezione funzionale dell’organizzazione internazionali e
avvenuta quando nel 1949, la Corte Internazionale di Giustizia fu chiamata
ha pronunciarsi sul famoso caso di Bernadotte. Bernadotte era un nobile
svedese che fu nominato mediatore ONU tra palestinesi e israeliani e venne
ucciso dagli estremisti israeliani nel momento in cui aveva raggiunto una
bozza di accordo e l’ ONU voleva agire in protezione diplomatica nei confronti
di Bernadotte. Si apri un contrasto con la Svezia, il paese di appartenenza del
diplomatico e la CIG emise una sentenza salomonica nel senso che da un lato
affermo il principio della protezione diplomatica in favore del funzionario da
parte dello stato di appartenenza e dall’ altra affermo il principio della
protezione funzionale che poteva essere esercitata dall’organizzazione di
appartenenza.
LEZIONE

Il diritto internazionale marittimo

La materia del diritto internazionale marittimo ha dato luogo fnora a 2


conferenze internazionali che poi hanno prodotto dei trattati in materia. La
prima conferenza sul diritto del mare e:

• La Conferenza di Ginevra del 1958 da cui nascono altre 4


convenzioni:

1. La convenzione sul mare territoriale e la zona contigua

2. La convenzione sull’alto mare

3. La convenzione sulla conservazione della pesca

4. La convenzione sulla piattaforma continentale

• la Conferenza di Montego Bay e durata dal 1974 al 1982 e da essa e


nata una sola convenzione, la “Convenzione di Montego Bay” la quale
ha sostituito per intero le 4 convenzioni di Ginevra, e corrisponde
sostanzialmente al diritto consuetudinario per quanto riguarda la
disciplina del mare.

Prima vigeva il principio della liberta dei mari proveniente dal diritto
romano in cui il mare veniva defnito cine “res communes omnium”
quindi a differenza del territorio che era soggetto alla sovranita
territoriale dello stato, il mare veniva considerato come un bene
comune e quindi non a soggetto alla sovranita di alcuno stato.

Questo fno alla scoperta dell’America, poiche i primi problemi sulla


fruibilita del mare, sulle rotte marine e sulla disciplina giuridica del
mare si hanno quando Cristoforo Colombo scopre l’America, si pone il
problema delle rotte commerciali verso questi nuovi territorio. Famosa
e ad esempio la bolla papale “Inter Caetera” di Alessandro VI del 1493
che poi fu ratifcata dal Trattato di Tordesillas 1498 il quale recepiva
sostanzialmente la Bolla di Alessandro VI e divideva l’oceano in 2 parti
(una parte di competenza dei portoghesi ed una parte di competenza
degli spagnoli).

A dire il vero la bolla di Alessandro VI poneva questa linea di


demarcazione tra le 2 aree in una posizione di maggiore vantaggio per
gli spagnoli, anche perche il papa Alessandro VI era spagnolo di nascita.
Tant’e che il portogallo dovette avviare delle trattative con la Spagna
per una divisione equa, e questa divisione equa si ebbe con una nuova
bolla papale fatta dal nuovo Papa Giulio II che sostanzialmente
recepisce la bolla di Alessandro VI, trattato che in ogni caso ricevette il
beneplacito del nuovo pontefce Giulio II, per cui diciamo che se e vero
che a partire dal periodo romano vige il principio della liberta del mari
pero gia con le scoperte delle Americhe si pone il problema di una
disciplina del mare.

Consideriamo che anche per quanto riguarda l’Italia ad esempio un


veneziano sostenne che Venezia nel ‘600 avesse la competenza di tutto
il mare Adriatico come ad esempio Genova avesse la competenza su
tutto il mar Tirreno pero al di la del Trattato di Tordesillas e al di la di
alcune posizione per cosi dire teoriche, fno al ‘900 il principio che
vigeva in materia era il principio della libertà dei mari ed e agli inizi
del ‘900 invece che nasce il mare territoriale cioe quella fascia di mare
prospiciente alla costa, fno alla costa che inizialmente veniva misurata
sulla base delle gittate dei cannoni, sul quale mare territoriale lo stato
aveva la pretesa di esercitare una sovranita analoga a quella che e la
sovranita territoriale.

Nel 1945 poi con il famoso proclama di Truman (presidente degli USA),
nasce il concetto di Piattaforma continentale cioe gli americani
sostennero per primi che lo stato costiero non dovesse avere solo
competenza in uno specchio d’acqua che era defnito mare territoriale,
ma che addirittura lo stato costiero, per quanto riguarda lo
sfruttamento del suolo e del sottosuolo del mare, si dovesse spingere
fno al punto in cui a piattaforma terrestre ,considerando una
profondita costante di 200 metri di acqua, viene a sprofondare negli
abissi marini.

Questa continuazione deve avvenire ad un livello sott’acqua costante di 200


metri fno a quando poi vi e lo sprofondamento negli abissi. E’ chiaro che
Truman fa questa affermazione e nasce la Piattaforma continentale perche
ovviamente la conformazione geografca del continente americano e una
conformazione geografca diversa da quella europea per cui la Piattaforma
continentale degli Stati Uniti, del Canada, dei paesi del nord e sud america, e
una piattaforma che ha un’ estensione maggiore rispetto a quella che puo
essere la piattaforma dei paesi europei.

Successivamente poi alla piattaforma continentale, soprattutto per impulso


dei paesi in via di sviluppo, nasce la ZEE (Zona Economica Esclusiva) cioe
lo sfruttamento delle risorse minerali, lo sfruttamento delle risorse
biologiche, lo sfruttamento delle risorse ittiche, non e piu solo al suolo e al
sottosuolo dei fondali, ma anche all’acqua e la ZEE a differenza della
Piattaforma continentale che non ha una lunghezza prefssata, ma che
dipende dallo sprofondamento degli abissi marini, la ZEE invece ha una
lunghezza massima di 200 miglia marine.

Di recente poi alcuni stati tra cui l’Argentina e il Cile hanno avanzato pretese
su zone di mare oltre la ZEE per la tutela della fauna ittica e si parla (ma non
vi e ancora riscontro nella prassi internazionale) di “mare territoriale”.

Il Mare territoriale e quella fascia di mare adiacente alla costa, sulla quale lo
stato salvo talune limitazioni, esercita una sovranita che e identica alla
sovranita che lo stato esercita sul proprio territorio.

Da dove parte il Mare territoriale? Il mare territoriale NON parte dalla


battigia ma da una linea di base, che a norma dell’ art 5 della Convenzione di
Montego Bay, e la linea ideale di bassa marea da cui partono le 12 miglia di
mare territoriale. Quindi non e che entro in acqua e faccio 12 miglia, ma si
parte dalla linea ideale di bassa marea e si arriva fno alle 12 miglia.

E ‘quello che vi e tra la linea di bassa marea e la battigia che cosa e? Quelle si
chiamano “Acque interne” e sulle acque interne lo stato ha la stessa e
identica sovranita senza eccezioni come se l’avesse sulla terra ferma.

Quali sono le differenze tra mare territoriale ed acque interne? Quando la


costa e una costa frastagliata e vi e anche la presenza di isole, l’ art 7 della
Convenzione di Montego Bay prevede che possa essere utilizzato anziche il
sistema della linea di bassa marea, il sistema delle cosiddette linee rette cioe
si congiungono i punti estremi della costa, si traccia una linea e quello che vi
e all’interno della linea retta e acqua interna, quello che e invece al di fuori
della linea retta, quello e mare territoriale.

L’Italia dal 1977 utilizza il criterio delle linee rette. A questi 2 principi
fanno eccezione le baie o insenature. Quello che e all’interno della linea e il
mare interno quello che e all’esterno della linea e e mare territoriale. A
questa regola fanno eccezione le baie storiche cioe quelle insenature (come ad
esempio la baia di San Francisco) dove lo stato ha storicamente, cioe da
sempre, esercitato poteri come se fossero acque interne.

In Italia vi e una baia storica? Si e la pretesa dell’Italia e quella di


considerare come baia storica il golfo di Taranto. L’apertura del golfo di
Taranto ha una apertura sicuramente maggiore delle 24 miglia, ci
avviciniamo quasi alle 90 miglia pero l’Italia ha sempre chiuso per intero il
golfo di Taranto il quale viene considerato come se fossero acque interne.

Qual e la differenza tra acque interne e mare territoriale? La differenza sta


nel grado di sovranita che lo stato e in grado di esercitarvi, cioe nelle acque
interne lo stato esercita gli stessi poteri che esercita sulla terra ferma mentre
per il mare territoriale e diverso.

Nel mare territoriale, cioe in quelle 12 miglia di mare a partire dalla linea di
bassa marea o dalla linea retta, lo stato ha si poteri uguali a quelli che
esercita sulla terraferma pero con 2 eccezioni fondamentali:

-La prima e quella di consentire il passaggio inoffensivo alle navi da guerra


di nazionalita straniera.

- I l secondo principio previsto dalla Convenzione di Montego Bay e


l’esenzione dalla giurisdizione penale italiana, nel senso che i fatti
puramente interni che avvengono in una nave straniera che transita nel
mare territoriale, e che hanno dei risvolti per cosi dire penali, quei fatti non
sono soggetti alla giurisdizione italiana.

La convenzione di Montego Bay dice: dovrebbero non essere soggetti, quindi


le autorita locali per fatti che avvengono sopra ad una nave straniera che
transita nel mare territoriale, esercitano la propria giurisdizione pero in
linea di principio se una nave straniera transita nel mare territoriale e a
bordo di quella nave un membro dell’equipaggio uccide un altro membro
dell’equipaggio o vi e un caso di ammutinamento, sono circostanze che sono
esclusivamente interne alla nave e quindi non sono soggette alla
giurisdizione e ai poteri di polizia dell’ordinamento dello stato costiero pero
attesa la formulazione della Convenzione di Montego Bay che utilizza il
condizionale, molto spesso capita invece che lo stato questa giurisdizione
sulla nave la esercita.

A partire dalla fne del mare territoriale e per altre 12 miglia, vi e la


cosiddetta Zona contigua. Nella zona contigua lo stato costiero si limita ad
esercitare esclusivamente poteri di polizia relativi alle leggi sanitarie, alle
leggi doganali e alle leggi sulla immigrazione.

L’Italia non ha ancora defnito qual e la propria zona contigua, vi e un


accenno per cosi dire “morbido” nella legge “Bossi-Fini” sulla immigrazione
per cui sulla base di questo riferimento blando contenuto nella “Bossi-Fini”
riteniamo che l’Italia eserciti sulla zona contigua esclusivamente poteri di
polizia attinenti alla immigrazione e quindi non anche alle materie sanitarie e
alle materie doganali.

La piattaforma continentale ricevette una prima codifcazione in una


apposita convenzione cioe la convenzione sulla piattaforma continentale, una
delle 4 convenzioni di Ginevra del 1958 che poi e stata trasfusa per intero
nella convenzione di Montego Bay. Lo stato costiero esercita in maniera
esclusiva sulla piattaforma continentale il diritto di sfruttamento del suolo e
del sottosuolo.
Qual e la lunghezza della piattaforma continentale?

Non ha una lunghezza prestabilita.

Il tutto dipende dalla conformazione geofsica dello stato costiero. Se lo stato


costiero riesce ad avere un prolungamento sott’acqua costante di 200 metri
per migliaia di miglia marine fno a quando non vi e lo sprofondamento negli
abissi, ha una piattaforma continentale abbastanza estesa con il diritto
esclusivo di sfruttamento del suolo cioe della base del mare e del sottosuolo
prevalentemente per quanto riguarda i gas naturali o il petrolio.

Qual e la differenza tra la sovranita che si esercita sul mare territoriale e la


sovranita che si esercita sulla piattaforma continentale? La differenza
consiste nel fatto che mentre nel 1° caso abbiamo la sovranita di carattere
reale cioe e totale salvo le due eccezioni del passaggio inoffensivo e della
immunita dalla giurisdizione e nel 2° caso abbiamo una sovranita di
carattere funzionale cioe lo stato costiero puo esercitare tutti i poteri di
polizia e tutti i poteri necessari per salvaguardare il proprio diritto esclusivo
allo sfruttamento del suolo e del sottosuolo per cui se vi sono atti o
comportamenti di altri stati intenti ad impedire questo tipo di sfruttamento,
lo stato potra reagire nelle forme dell’autotutela, se vi sono fatti di soggetti
dello stato che rubano lo sfruttamento minerario di societa operanti nella
piattaforma continentale, lo stato costiero puo agire e puo reprimere l’illecito
penale, quindi puo esercitare tutti quei poteri di carattere civilistico, di
carattere penalistico, di polizia e giudiziari che sono necessari perche quello
sfruttamento sia essenzialmente uno sfruttamento esclusivo.

Uno dei problemi che si ha e quello della delimitazione di questa piattaforma


continentale cioe quando siamo in presenza di 2 stati frontisti, cioe che
stanno di fronte. Ci sono delle eccezioni cioe che gli stati frontisti non si
mettano accordo, allora in quel caso si puo utilizzare un diverso criterio.

Nel 1969 la Corte Internazionale di Giustizia che fu chiamata a pronunciarsi


su una controversia tra la Germania da un lato e la Danimarca e l’Olanda
dall’altro per la divisione della piattaforma continentale del mare del Nord, la
Germania non accettava il criterio della equidistanza,cosi la CIG stabili che il
criterio della equidistanza non e un criterio che appartiene al diritto
internazionale, che l’unico criterio che puo essere adottato e il criterio della
rapporto tra gli stati frontisti basato sul principio dell’equita, cioe gli stati
debbono raggiungere un accordo quanto piu equo possibile nella divisione
della piattaforma continentale.

La sentenza della CIG 1969 e stata recepita sia dalla Convenzione di Montego
Bay, per cui non prevede, come nella Convenzione di Ginevra, i criteri della
equidistanza, ma prevede il criterio dell’accordo sulla base dell’equita ma
soprattutto e stata accolta questa tesi da tutta la giurisprudenza
internazionale che si e via via sviluppata in materia.

La convenzione di Montego Bay prevede nelle more che venga raggiunto


l’accordo tra gli stati frontisti, gli stessi adottino gli accorgimenti necessari.

Conforti non e d’accordo ne sul principio dell’accordo ne tantomeno sul


principio dell’equita poiche non essendo l’equita un principio di ius cogens,
non ha un effcacia vincolante per cui le parti sono assolutamente libere di
potere disciplinare la piattaforma continentale come credono, anche perche
(e in parte il Conforti ha ragione) il momento in cui la Convenzione di
Montego Bay recependo la sentenza della CIG del 1969, ha abolito il criterio
scientifco della equidistanza, cioe la Convenzione di Ginevra diceva che se gli
stati sono di fronte e c’e di mezzo una piattaforma continentale, quella va
divisa in 2, Montego Bay parla del principio dell’equita pero al di la del fatto
che il principio di equita e o non e un principio di ius cogens, il dato rilevante
criticabile da questo punto di vista e che la Convenzione di Montego Bay
prevede il principio dell’accordo.

Quando sono gli stati contraenti a mettersi d’accordo, come si fa poi a


sindacare se quell’accordo e equo o meno se non ha dei risvolti nei confronti
degli stati terzi? Alla fne se lo stato A e lo stato B raggiungono un accordo tra
loro per cui il 70% della piattaforma continentale va allo stato A e il 30% va
allo stato B, siccome questa divisione non nuoce ad altri stati, ma riguardano
solo loro due, quello fra loro due puo essere defnito un accordo equo.

Non sara certamente un equita di carattere oggettivo ma sicuramente


siccome e una vicenda che riguarda due stati, gli stati possono mettersi
d’accordo tra di loro di dare il 99,9% ad uno stato e lo 0,1% all’altro stato per
cui da questo punto di vista il Conforti ha ragione nel criticare il criterio
dell’accordo.

L a ZEE invece nasce per quanto riguarda la prassi internazionale


sviluppatasi su impulso dei paesi in via di sviluppo. Coincide in parte con la
piattaforma continentale, ne differisce perche non riguarda il fondale e il
sotto fondale, ma riguarda le acque sovrastanti, vi differisce perche mentre la
piattaforma continentale non ha una lunghezza predefnita, la ZEE ha invece
una lunghezza predefnita di 200 miglia marine, quindi puo capitare che in
base alla conformazione geografca di uno stato costiero, la piattaforma
continentale vada al di la della zona economia esclusiva come puo capitare
che invece uno stato abbia una piattaforma continentale molto ridotta pero
ha diritto ad una ZEE di 200 miglia marine.

Quando si dice che le due zone coincidono vuol dire che semplicemente non vi
e una coincidenza perfetta, ma nel senso che le due aree di mare possono
essere tra loro sovrapponibili, tenendo ben a mente che una non ha un
estensione predefnita mentre sappiamo che la ZEE ha invece una lunghezza
predefnita.

Anche in questo caso siamo in presenza non di una sovranita reale, ma siamo
in presenza di una sovranita funzionale cioe lo stato costiero potra esercitare
sulla ZEE quei poteri di polizia, quei poteri giudiziari che sono necessari per
lo sfruttamento delle acque sovrastanti consentendo tuttavia agli altri stati il
passaggio delle navi altrimenti non potrebbe avvenire la navigazione
marittima consentendo agli altri stati la posa di cavi sotto marini, quindi e
una zona nella quale lo stato costiero si limita esclusivamente allo
sfruttamento delle risorse biologiche ed ittiche, quindi non e una porzione di
mare dove allo stato costiero compete ad esempio il transito esclusivo delle
navi, allo stato costiero compete nella ZEE esclusivamente lo sfruttamento
delle acque da un punto di vista biologico ed ittico ai fni della pesca senza
impedire agli altri il transito delle navi, senza impedire di potere provvedere
se oltre la piattaforma continentale si pensa allo sfruttamento minerario del
suolo e del sottosuolo, senza impedire la posa di cavi e via dicendo.

In questa zona tuttavia non esiste una gerarchia nel senso che il diritto dello
stato costiero allo sfruttamento delle risorse biologiche ed ittiche della ZEE e
un diritto che non e superiore al diritto di un terzo stato di potere transitare
in quella zona o di potervi istallare dei cavi o delle condutture o di fatti
passare un oleodotto.

Diciamo che vi sono 2 principi sovraordinati: principi sovraordinati che nel


momento in cui vengono in contrasto, possono essere risolti esclusivamente
facendo ricorso all’equita. Facendo ricorso al principio dell’equita signifca
che possono essere risolti esclusivamente facendo ricorso ad un arbitrato
internazionale.

Il mare internazionale invece e il mare libero (l’alto mare). E’ il mare che non
appartiene ad alcuno, e un mare, quindi siamo oltre il mare territoriale, oltre
alla piattaforma continentale, siamo oltre la ZEE e una porzione di mare,
quando si parla di acque internazionali o altro mare o mare internazionale
signifca che non vi e la giurisdizione di alcuno stato salvo quello che vedremo
successivamente per quanto riguarda il diritto di visita da parte di una nave
da guerra che incrocia un'altra nave pero nel mare internazionale vige il
principio dell’assoluta liberta.

Queste risorse che si trovano nel mare internazionale sia le risorse del suolo,
del sottosuolo, ma anche le risorse delle acque sono state dichiarare dall’ONU
patrimonio dell’umanita. La Convenzione di Montego Bay proprio per
salvaguardare l’integrita del mare internazionale, ha istituito l’ autorita
internazionale dei fondali marini, per cui se vi e una missione internazionale
che tende allo sfruttamento dei fondali oceanici, quello che viene trovato per
meta va alla societa che fa la scoperta e per meta va all’autorita
internazionale.

Ad oggi non e stata fatta alcuna scoperta, attesa la anti economicita di andare
a sfruttare il fondale oceanico. Esempio: s e istituito l’autorita internazionale
dei fondali marini perche potrebbe esserci una join venture cioe un’impresa
economica fnalizzata allo sfruttamento dei fondali oceanici cosa che attesa la
anti economicita dell’impresa, non e mai avvenuta.

La societa beta trova in pieno oceano atlantico il petrolio nei fondali oceanici.
La meta va alla societa beta che ha fatto il ritrovamento e l’altra meta va
all’autorita internazionale dei fondi marini.
LEZIONE

la navigazione marittima

-mare interno -mare territoriale -zona contigua -Zona Economica Esclusiva


(ZEE) -piattaforma continentale (che puo come non puo coincidere con la
ZEE) -alto mare o mare internazionale

Tratteremo la disciplina da un punto di vista internazionale che riguarda la


navigazione nelle acque internazionali o nelle acque territoriali,e per quanto
riguarda la navigazione marittima e dagli inizi del ‘900 per quel che riguarda
la navigazione aerea.

Per quanto riguarda la navigazione marittima uno dei principi fondamentali


e che ciascuna nave e soggetta alla sovranita dello stato presso cui e stata
immatricolata, si parlo in questo caso di STATO DELLA BANDIERA cio vuol
dire che lo stato di appartenenza della nave esercita sulla stessa i suoi poteri
e lo fa attraverso un organo che e il comandante della nave.

Questo principio di carattere generale per cui la nave soggiace alla sovranita
dello stato di appartenenza, subisce alcune deroghe,delle eccezioni per
quanto riguarda la pirateria,cioe una nave pirata che commette delle
violenze su altre navi (come avviene spesso nelle acque adiacenti la Somalia)
in acque internazionali puo essere catturata da qualsiasi nave di qualunque
nazionalita, in acque internazionali se viene intercettata una nave pirata
questa puo essere catturata e puo essere punito il suo equipaggio.

-Il diritto di visita e previsto dall’art. 110 della Convenzione di Montego Bay e
implica che quando una nave militare in acque internazionali incrocia una
nave mercantile e ha il dubbio,sospetta che quella nave mercantile possa
essere una nave pirata o che quella nave mercantile ha una nazionalita
diversa da quella che espone o che possa avere una nazionalita di una nave
da guerra,la nave che ha avvistato questa nave sospetta puo svolgere poteri
di polizia e intimare l’alt alla nave ed effettuare dei controlli,se questi sono
infondati e il ritardo del controllo ha causati dei danni per il risarcimento ne
risponde lo stato di appartenenza della nave da guerra che ha esercitato quei
poteri di controllo.

La nave straniera che attraversa la ZEE incorre nei limiti che vigono nella
ZEE cioe la navigazione della nave straniera deve avvenire nel rispetto dei
poteri che lo stato costiero ha nella ZEE (poteri di sfruttamento delle risorse
delle acque) il diritto dello stato costiero e un diritto che deve essere
salvaguardato e la nave straniera che compie delle violazioni inerenti questo
diritto dello stato straniero puo essere punita dallo stato straniero, nel mare
territoriale lo stato costiero deve garantire il passaggio inoffensivo delle navi
da guerra e che la nave straniera che transita nel mare territoriale per i fatti
interni che avvengono nella nave non e soggetta a giurisdizione dello stato
straniero.

La convenzione di Montego Bay nell’affermare questo principio non utilizza


l’imperativo ma il condizionale, quindi nulla vieta che lo stato costiero possa
esercitare la propria giurisdizione penale anche per fatti interni, su una nave
straniera che transita nel mare territoriale. Nel caso recente dei fucilieri di
marina dei Maro Italiani in India,bisogna vedere se i fatti sono avvenuti in
acque internazionali o se sono avvenuti in acque territoriali, perche se sono
avvenuti nel mare internazionale non c’e la giurisdizione dell’India,se i fatti
sono avvenuti nel mare territoriale la giurisdizione vi e ma vi e perche non si
tratta di un fatto interno avvenuto nella nave (un maro non ha ammazzato
un altro maro) la competenza sarebbe stata sic e simpliciter dello stato
italiano,ma l’India presume che dei pescatori indiani sono stati uccisi dai
maro italiani,c’e una situazione non interna alla nave ma che dall’interno va
verso l’esterno.

Magari la nave italiana era impegnata in un’attivita internazionale Onu


contro la pirateria e bisogna andare a vedere se gode di immunita
giurisdizionali riconosciute agli agenti diplomatici estesi in questi casi anche
ai militari quando operano all’estero.

-Diritto all’ inseguimento : quando una nave entra nel mare territoriale,
spara ed inizia a fuggire, quello stato sic et simpliciter puo inseguire la nave
che ha commesso questi fatti fno a spingersi nelle acque internazionali e
deve fermarsi quando la nave entra nel mare territoriale di un altro stato

e poi deve chiedere allo stato nel cui mare territoriale la nave si trova, di
procedere o alla punizione o all’estradizione dei soggetti. L’inseguimento
deve essere continuo e si applicano le regole punitive relative alla parte di
mare in cui l’illecito si e verifcato.

-Se l’illecito si e verifcato nelle acque interne la giurisdizione e totale perche


le acque interne sono equiparate alla terra ferma

- se invece l’illecito avviene nel mare territoriale la sovranita e piena con


l’eccezione dell’immunita giurisdizionale per i soli fatti interni

-se avvengono nella piattaforma continentale o nella ZEE il potere punitivo


dello stato costiero c’e nella misura in cui si tratta di violazioni che
riguardano le tutele che lo stato costiero puo esercitare nella ZEE e nella
piattaforma continentale.

Nella piattaforma e nella ZEE la sovranita dello stato e funzionale cioe


limitata alla tutela dello sfruttamento delle risorse minerarie,biologiche ed
ittiche per cui la punizione della nave in queste acque o in acque
internazionali, se vi e inseguimento a partire da queste due zone, puo
avvenire solo se si tratta di violazioni inerenti il diritto di sfruttamento.

Se nella piattaforma continentale avviene un omicidio o un trasbordo di


droga tra due navi lo stato costiero non ha poteri di intervento, puo
esercitare un controllo doganale fno alle 24 miglia a partire dalla linea di
bassa marea o dalla linea retta cioe nelle 12 miglia di mare territoriale e nelle
altre 12 della zona contigua al mare territoriale.

-Nave ombra: nave che pur essendo di proprieta di un cittadino di uno stato e
stata registrata presso un altro stato, questo avviene sopratutto quando lo
stato ombra cioe lo stato presso cui la nave e registrata, garantisce condizioni
fscali piu vantaggiose.

Esempio: la nave e di un armatore francese ma e registrata in un pubblico


registro di uno stato diverso e non di appartenenza del proprietario (chi
acquista la nave) o dell’armatore (soggetto anche terzo che provvede
all’allestimento e al reperimento dell’equipaggio) ma viene registrata presso
un altro stato per vantaggi fscali, la nave ombra sara soggetto alla sovranita
dello stato presso cui sara registrata.

Problema degli spazi aerei

Si comincia ad avere con l’invenzione degli aeromobili alla fne dell’800 e agli
inizi del ‘900. Alla navigazione aerea inizialmente si e applicata per analogia
la disciplina internazionalistica vigente per il settore della navigazione
marittima.

• La liberta di sorvolo in uno spazio aereo sovrastante il mare


internazionale e la piattaforma continentale e la ZEE, quindi liberta di
sorvolo in quella parte di mare che non e mare territoriale (quindi alto
mare, ZEE e piattaforma continentale)

• invece sottoposizione alla giurisdizione dello stato a cui appartiene il


mare territoriale.

Vuol dire che se un aereo attraversa il mare territoriale di uno stato


accade ne piu ne meno di quello che accade quando ad attraversare il
mare territoriale e una nave straniera,quindi si tratta di un passaggio
inoffensivo e se sull’aereo si ammazzano sono dei fatti interni e non
interessano a quello stato, non “dovrebbero” come si fa riferimento
nella Convenzione di Montego Bay.

67

Non vi e sovranita di alcuno stato quando l’aereo attraversa la piattaforma


continentale perche non puo incidere nei sui diritti di sfruttamento esclusivo
del suolo e del sottosuolo ne quando l’aereo sorvola la ZEE perche non puo
incidere con il diritto di sfruttamento che lo stato costiero ha sulle acque
sovrastanti e soprattutto quando uno stato sorvola il mare internazionale.

Questi principi sono stati codifcati nella Convenzione di Parigi del 1919 e in
quella di Chicago del 1944 che ha istituito l’aviazione civile internazionale un
apposito organismo che e preposto al controllo del settore. Quando sono stati
inventati gli aerei a reazione con lunghissima percorrenza alcuni stati come
ad esempio il Canada,gli Usa e alcuni stati europei hanno inventato in deroga
ai principi di prima le zone di identifcazione aerea,zone molto ampie, di
migliaia di miglia nelle quali quando vi entra in quelle zone anche se si sta
sorvolando acque internazionali o piattaforme continentali,quando questi
aerei non sono nemmeno nelle acque territoriali pretendono l’identifcazione
dell’aereo, se l’aereo si rifuta puo essere costretto ad atterrare o nei casi piu
gravi verra abbattuto.

Per lo spazio cosmico la materia e invece disciplinata dal trattato Onu del
1967 che ha regolamentato la materia degli spazi cosmici e dei corpi celesti.
Questo trattato ONU si e reso necessario dopo che nel ’57 l’Urss lancio la
navicella SPUTNIK nel cosmo senza chiedere autorizzazione di sorvolo ad
alcuno stato. Dopo questa vicenda hanno codifcato questo trattato che
prevede che lo spazio non puo essere militarizzato ne appartiene a
qualcuno,e prevede la responsabilita civile di carattere assoluto dello stato
che lancia la navicella nel cosmo e che causa a seguito del lancio crea dei
danni.

A conferma dell’assoluta non appartenenza dello spazio cosmico e dei corpi


celesti cioe degli altri pianeti esistenti ad alcuno,bisogna ricordare la
dichiarazione di Bogota del 1976 che fu fatta da alcuni stati equatoriali che
pretendevano di avere la sovranita su alcuni segmenti dell’orbita
geostazionaria attorno la terra dividendosi l’orbita geostazionaria che
attraversava l’equatore.

Per dimostrare che non vi e una appartenenza dello spazio ad alcuno stato la
dichiarazione di Bogota del 1976 non ha alcuna rilevanza giuridica
internazionale. La si cita per rafforzare quanto previsto dal trattato Onu del
’67 sulla assoluta neutralita da un punto di vista della sovranita del diritto
allo spazio cosmico che e allo stato attuale res communis ominum.

Per quanto riguarda l’Antartide,e stato internazionalizzato col trattato di


Washington del 1959 che ha di fatto congelato e annullato la cosi detta teoria
dei settori che e rivendicata da alcuni stati, sono sette tra cui l’Argentina,il
Cile,la Francia e la gran Bretagna che divisero l’Antartide che si trova al polo
sud dividendolo in sette triangoli con il vertice al centro, con dei triangoli che
avevano la loro base nel 50° o nel 70 ° parallelo e ognuno di questi sette
triangoli ideali era soggetto secondo questa teoria alla sovranita di ciascuno
di questi stati.

Il trattato di Washington ha congelato la teoria dei settori, prevede la


smilitarizzazione dell’Antartide e la sua internazionalizzazione e sopratutto
ha provveduto a distinguere gli stati tra parte consultiva di cui fanno parte
gli stati che hanno frmato il trattato di Washington o quelli che hanno
dimostrato un interesse scientifco ed esplorativo per l’Antartide e la parte
non consultiva di cui fanno parte tutti gli altri stati, a cui spettano poteri
inerenti l’osservanza del trattato. Inoltre ricordiamo che l’Onu ha dichiarato
l’Antartide e le sue risorse naturali patrimonio dell’umanita e l’Italia e parte
consultiva di questa autorita che vigila sulla applicazione e sul rispetto del
trattato di Washington,ha dimostrato un interesse scientifco ma non ha
frmato il trattato.
LEZIONE

Illecito Internazionale

L’illecito internazionale e la responsabilita degli stati, tema che nel corso


della fne dell’900 e per buona parte del ‘900 ha avuto l’attenzione di studiosi
come Kelsen,Ago,Anzillotti. Non esiste una convenzione o dei codici
internazionali che riguardano questa materia, esiste un progetto elaborato da
una commissione di esperti incaricata dall’Onu e scritto da Ago che e nato nel
1980 e ha visto la sua approvazione defnitiva nel 2001.

A differenza di cio che e avvenuto negli anni precedenti in cui i tentativi di


codifcazione si sono limitati ad affrontare il tema della responsabilita degli
stati per quanto riguarda il trattamento degli stranieri (per cui lo stato e
tenuto a garantire allo straniero lo stesso trattamento che riserva ai propri
cittadini ) mentre in passato tutti i progetti falliti hanno riguardato solo
questo settore, il progetto del 2001 invece riguarda l’illecito internazionale
qualunque esso sia posto in essere da uno stato o da una organizzazione
internazionale.

Gli elementi costitutivi dell’illecito internazionale sono due:

-elemento soggettivo = e la CONDOTTA ovvero qualunque comportamento


commissivo o omissivo che importi la violazione di un obbligo
internazionale,obbligo internazionale che deve essere tale nel momento in cui
si verifca l’azione in rispetto del principio generale di diritto penale del
tempus regit actumm che signifca che l’illecito internazionale deve avere
come oggetto la violazione di un obbligo che e obbligo in quel momento non
nel futuro,questo principio equivale al principio della retroattivita della legge
penale. Uno dei problemi discussi dalla dottrina e da chi viene posta in essere
questa condotta commissiva o omissiva, i soggetti che possono porre in
essere questi comportamenti sono gli organi dello stato sia quelli centrali che
quelli periferici perche quando parliamo di soggettivita internazionale dello
stato ci riferiamo non soltanto all’organo centrale ma anche a quelli periferici
(regioni e comuni). Quindi il comportamento commissivo o omissivo viene
posto in essere dallo stato inteso come organi centrali o periferici,da questa
defnizione data dal progetto del 2001 sappiamo che la condotta puo
consistere in un’azione o in una omissione,al non compiere e al non impedire
che si verifchi un determinato atto come molto spesso avviene nel diritto
penale.

Lo stato risponde sempre secondo la prassi internazionale dei fatti illeciti


internazionali posti in essere dai propri organi prodotti al di la delle proprie
competenze, risponde delle azioni poste in essere dai propri organi anche
quando queste azioni travalicano le proprie competenze. La dottrina in buona
parte ritiene che lo stato e chiamato a rispondere degli atti illeciti posti in
essere dai propri organi che esuberano dalla propria competenza solo quando
lo stato non ha impedito,o a favorito il comportamento di questi organi
“infedeli” o nulla ha fatto per impedire che questi fatti avvenissero.

Per i fatti illeciti posti in essere dai privati cittadini, lo stato non risponde di
questi fatti illeciti per cui abbandona la teoria della solidarieta di gruppo che
l’Italia ha abbandonato agli inizi del ‘600 addirittura da Ugo Grozio (giurista e
flosofo olandese che contribui alla nascita del diritto internazionale) che
diceva che lo stato non puo rispondere sul piano internazionale dei fatti
illeciti posti in essere dai privati.

L’Italia nel periodo fascista nel ’23 invece ha applicato questa teoria quando
il generale Enrico Tellini incaricato assieme ad una commissione di
ridisegnare i confni tra la Grecia e l’Albania venne ucciso in Grecia da privati
cittadini greci. Mussolini applicando il principio della solidarieta di gruppo
ritenne la Grecia responsabile dell’uccisione e rispose in rappresaglia contro
questa assalendo l’isola di Corfu.

-elemento oggettivo: e rappresentato dalla violazione della norma


internazionale,elemento oggettivo che implica l’applicazione di due principi
penalistici: - tempus regit actum -tempus commissi delicti

L’illecito internazionale (e questo il tempus commissi delicti) nasce quando lo


stato ha esaurito i propri ricorsi interni, quindi quando vi e il previo
esaurimento dei ricorsi interni in quel momento lo stato puo far valere sul
piano internazionale l’illecito, ed e in questo momento in cui si ha
l’esaurimento dei ricorsi interni che fssiamo il tempus commissi denicti cioe
il momento in cui la violazione puo essere fatta valere sul piano
internazionale.

Nel diritto internazionale vi sono delle clausole di esclusione della


responsabilita dello stato dall’aver posto in essere un illecito internazionale:

-consenso dello stato leso: ha natura consuetudinaria,la dottrina lo ritiene


un accordo tra stato offensore e stato leso in guisa del quale lo stato leso ha
concorso affnche lo stato offensore ponesse in essere l’illecito internazionale.
Il Conforti invece ritiene che il consenso dello stato leso non e un accordo ma
un atto unilaterale dello stato offeso che puo in ogni momento revocare e con
il consenso dello stato leso non si possono violare delle norme di carattere
imperativo di ius cogens.

-Autotutela: intesa come legittima difesa, rappresaglia -Forza maggiore:


evento imprevedibile che non dipende dalla volonta dello stato

-Stato di necessità: situazione che si verifca quando lo stato deve preservare


un proprio interesse essenziale da un pericolo grave e imminente e che lo
stato non lo ha volontariamente causato Lo stato lo puo invocare per la
salvaguardia di un proprio individuo o organo, il cosi detto dispress.

Lo stato di necessita modernamente inteso che ora e legittima difesa nasce


quando nel 1837 viene affondata la nave Caroline, in passato la teoria
giusnaturalistica ha affermato il principio della autoconservazione per cui lo
stato non era mai punito per un illecito internazionale, con questo
accadimento nefasto il principio dell’autoconservazione si viene a restringere
e nasce quello della legittima difesa che puo essere considerato come uno
svuotamento del principio dell’autoconservazione.

Previsto anche dal progetto del 2001 ma che Conforti lo nega come principio
di carattere generale,dice che un principio generale relativo allo stato di
necessita non esiste benche vi siano innumerevoli pronunce dei tribunali
della giurisprudenza internazionale che ammettono lo stato di necessita e
benche siamo convinti che invece un principio generale sullo stato di
necessita esiste ed e nella misura in cui viene considerato come stringimento
e superamento del principio dell’autoconservazione.

-Salvaguardia dei principi generali della costituzione : uno stato puo non
adempiere ad un obbligo internazionale (tranne che si tratti di un obbligo di
ius cogens) quando questo obbligo internazionale comporta la violazione di
un principio fondamentale del proprio ordinamento e della propria
costituzione, l’Italia ad esempio non ha voluto ratifcare taluni trattati
internazionali che prevedevano l’estradizione verso paesi che applicavano la
pena di morte vietata dalla nostra costituzione, perche il diritto alla vita e
uno dei principi fondamentali della Costituzione.
LEZIONE ( in due lezioni)

segue. L'illecito internazionale

Abbiamo visto quali sono gli elementi costitutivi dell’illecito internazionale


cioe gli elementi soggettivo e oggettivo e abbiamo esaminato quali sono le
cause che escludono la responsabilita e quindi quali cause escludono l’illecito
e abbiamo anche esaminato quelli che sono i due momenti essenziali, cioe: il
principio della irretroattivita dell’illecito conosciuto con la locuzione “tempus
regis actum” che signifca che la obbligazione deve esistere nel momento in
cui si verifca la violazione e poi abbiamo anche visto qual e il momento
consumativo dell’illecito cioe quando si ha il “tempus commissi delicti ”
quando si ha l’esaurimento di quelli che sono i ricorsi interni.

Sono solo questi gli elementi costitutivi dell’illecito.

Vi sono anche altri elementi costitutivi eventuali dell’illecito internazionale, e


sono:

• La colpa

• Il danno

- Diciamo che per quanto riguarda la COLPA, facendo mente a quelle che sono
le categorie del diritto generale privato per chi ha gia dimestichezza col
diritto privato, noi sappiamo che nel diritto privato abbiamo essenzialmente
2 forme di responsabilita:

La responsabilita aquiliana cioe quella prevista dall’ articolo 2043 del Codice
Civile e che recita che qualunque fatto doloso o colposo che cagioni qualcuno,
obbliga colui il quale ha commesso il fatto a risarcire il danno, quindi e una
fattispecie di responsabilita che implica o la intenzionalita e quindi il dolo
oppure implica la imperizia, l’imprudenza quindi la colpa.

Ricollegando questo concetto del diritto privato al diritto penale ad esempio


distinguiamo l’omicidio doloso dall’omicidio colposo quando? Quando
l’omicidio e voluto, quindi vi e l’intenzione ovvero colposo quando io non
voglio cagionare la morte di alcuno pero a seguito di una mia condotta
imprudente a seguito di una mia imperizia ad esempio alla guida di un
automobile, io cagiono investendo un pedone la morte di quest’ultimo.

Quindi da un lato nel diritto privato noi conosciamo questa forma di


responsabilita aquiliana che presuppone necessariamente il dolo o la
imprudenza l’imperizia, la non conoscenza delle norme di comportamento o
una applicazione non corretta delle norme di comportamento e da un lato noi
abbiamo la cosiddetta responsabilita contrattuale.

La responsabilita contrattuale nel diritto privato e una responsabilita


oggettiva cioe prescinde da quelli che sono sia l’elemento psicologico cioe il
dolo o l’imperizia da quello che e l’elemento della condotta imprudente, la
colpa.

Anche nel diritto internazionale noi conosciamo due tipi di responsabilita: La


prima e la responsabilita extra contrattuale, la responsabilita per colpa ed e
una responsabilita che necessariamente implica la intenzionalita del
comportamento. Poi abbiamo una responsabilita oggettiva che si distingue in
relativa ed assoluta. La responsabilita oggettiva relativa si ha a prescindere
ovviamente dal dolo e dalla colpa e ammette come uniche cause escludenti la
forza maggiore di impossibilita sopravvenuta. La responsabilita assoluta
invece non ammette cause di esclusione della responsabilita quindi e una
responsabilita totale. Chi compie un illecito con una responsabilita di tipo
assoluto non puo invocare a sua discolpa nemmeno fatti a lui non imputabili
come potrebbe essere la forza maggiore.

Il settore in cui si applica la responsabilita oggettiva assoluta e il settore


relativo al lancio degli oggetti spaziali disciplinato peraltro da una apposita
convenzione sulla responsabilita degli stati ed e una forma di responsabilita
assoluta. Diciamo che e l’unica forma di responsabilita, questa relativa agli
oggetti spaziali, e l’unica forma di responsabilita da fatto lecito cioe che molto
spesso lo stato esercita delle attivita che sono delle attivita ultra pericolose,
si pensi ad esempio agli stati che hanno le centrali nucleari.

Che cosa succede se una centrale nucleare dovesse scoppiare e quindi esserci
una contaminazione negli altri stati? Allo stato attuale l’ordinamento
internazionale non prevede alcuna forma di responsabilita perche lo stato
puo lecitamente costruire delle centrali nucleari.

Esistono delle convenzioni che impongono allo stato di adottare all’interno


delle misure preventive. Esistono delle convenzioni e dei trattati che
prevedono delle responsabilita civili e penali, ma all’interno dell’ordinamento
statuale. Non vi sono norme consuetudinarie e norme pattizie che prevedono
una responsabilita dello stato per l’esercizio di attivita lecite, l’unica
convenzione che prevede una responsabilita dello stato per fatti illeciti e la
convenzione sul lancio degli oggetti spaziali ed e una responsabilita di tipo
assoluto cioe lo stato che effettua il lancio e che causa dei danni ad altri
perche magari la navicella che si e lanciata si disintegra e quindi ci sono dei
pezzi che vanno a fnire in altri stati causando possibilmente danni materiali
o anche possono causare delle vittime, lo stato non potra a sua discolpa dire
che l’evento distruttivo non e a lui imputabile perche siamo in presenza di
una forma di responsabilita assoluta.

Fino agli inizi del ‘900 il diritto internazionale ha conosciuto come forma di
responsabilita esclusivamente la responsabilita per colpa e grazie ad un
giurista italiano Dionisio Anzillotti che ha sviluppato tutta la teoria relativa
alla responsabilita oggettiva. Il Conforti sostiene che in tempi di
responsabilita, se si escludono quelle norme consuetudinarie e quelle norme
pattizie che prevedono la responsabilita oggettiva assoluta, tra cui abbiamo
visto le norme sul lancio degli oggetti spaziali, per il Conforti la regola
generale e quella della responsabilita oggettiva relativa per cui lo stato che
compie un illecito internazionale e responsabile nella misura in cui non riesce
a provare che l’illecito non e a lui imputabile o a causa di forza maggiore o
perche l’obbligo internazionale non puo essere adempiuto per una
impossibilita sopravvenuta ad adempiere purche l’impossibilita
sopravvenuta non sia causata dallo stesso stato che invoca questa forma di
liberatoria (o assistenza).

- L’altro elemento eventuale dell’illecito e il DANNO che puo essere un danno


materiale cioe la distruzione di beni delle sedi diplomatiche, dei mezzi navali,
dei mezzi aerei come puo essere un danno immateriale cioe un danno di
immagine dello stato.

Perche il danno e un elemento eventuale e non un elemento costitutivo


dell’illecito internazionale? Perche vi sono determinate norme
internazionali, quali ad esempio le norme sula tutela dei diritti umani la cui
violazione costituisce un illecito internazionale, che non cagionano alcun
danno, per cui il danno da questo punto di vista viene semplicemente
considerato come un elemento eventuale.

Quali sono le conseguenze dell’illecito internazionale? Secondo quella che e


dottrina prevalente, quando si verifca un illecito internazionale, nasce un
rapporto giuridico nuovo tra stato offeso e stato offensore. Il maggiore
ideologo di questa teoria del rapporto tra stato offeso e stato offensore e
Dionisio Anzillotti (professore di diritto internazionale privato) il quale era
infuenzato nel suo ragionamento giuridico proprio dalle categorie
civilistiche.

Che cosa dice in buona sostanza Anzillotti? Dice che nel momento in cui si
verifca un illecito internazionale, si viene ad avere un rapporto tra lo stato
offensore e lo stato offeso, in virtu di questo rapporto lo stato offensore ha
l’obbligo di riparare e lo stato offeso ha il diritto ad essere riparato,e la
riparazione che puo consistere nella restitutio in integrum del risarcimento o
nella soddisfazione. Durante il corso del ‘900 la teoria dell’Anzillotti sul
rapporto tra stato offeso e stato offensore sul diritto dello stato offeso ad
essere risarcito e sull’obbligo dello stato offensore a risarcire, ha subito una
progressiva evoluzione fno a ricomprendere tra le forme risarcitorie anche
l’autotutela, la rappresaglia e la ritorsione.

Chi e stato fortemente critico della teoria dell’Anzillotti e stato il giurista


austriaco Kelsen che noi abbiamo gia conosciuto quando abbiamo parlato
della teoria del monismo e del dualismo, in particolar modo del monismo
internazionalista cioe di quella teoria secondo la quale e il diritto
internazionale ad essere prevalente sul diritto interno.
Kelsen perche critica la tesi dell’Anzillotti? Perche Kelsen dice che la tesi
dell’Anzillotti fnisce con il ridursi ad un inutile regressus ad infnitum del
rapporto tra stato offeso ed offensore.

Se io stato offeso ho il diritto ad essere risarcito e tu stato offensore hai


l’obbligo di risarcire e non adempi questo obbligo, si verifca un illecito
internazionale? Si, si verifca un illecito internazionale e di conseguenza si
crea un nuovo rapporto tra stato offeso e stato offensore ad essere in oggetto
ad un risarcimento.

Se lo stato offensore non risarcisce, si creera di nuovo un ulteriore dicotomia


tra stato offeso e stato offensore e cosi via fno ad arrivare all’infnito.

La critica alla tesi di Anzillotti viene mossa da Kelsen il quale sul regresso
stato infnitum e stato un maestro nel senso che il normativismo puro di cui
lui era l’ideatore si basava su che cosa?

Su di una norma che poggia la sua validita su una norma precedente la quale
norma precedente poggia la sua validita su un'altra norma precedente fno ad
arrivare all’infnito e poi Kelsen si e inventato il regressum ad infnitum ed ha
accusato Anzillotti di avere creato nel tema della responsabilita un
regressum ad infnitum.

Per Kelsen non esiste quando si verifca un illecito internazionale la nascita


di un nuovo rapporto giuridico tra stato offeso e stato offensore,perche se io
ho il diritto ad essere risarcito e se tu hai il diritto a risarcirmi e non adempi
a cio,si viene a creare un rapporto avente ad oggetto il risarcimento e si crea
una dicotomia che continua fno all’infnito.

Kelsen ritiene che nel momento in cui si verifca un illecito internazionale,


l’unica conseguenza dell’illecito internazionale sono le contromisure cioe la
ritorsione, la rappresaglia e l’autotutela. Il tema della teoria della sanzione
rappresenta l’aspetto centrale della teoria Kelseniana perche se una norma e
valida se poggia la sua validita su un'altra norma, il normativismo puro che
conosciamo, non signifca che quella norma che e valida di per se e una
norma effcacia.
Una norma puo essere valida come non puo essere effcace. Che cosa e
necessario purche una norma sia effcace? E’ necessario che la sua violazione
sia accompagnata da una punizione,una sanzione; in un ordinamento
primitivo, primordiale, anarchico com’e l’ordinamento internazionale, Kelsen
ritiene che l’unica sanzione sia rappresentata dall’uso della forza e nei casi
piu gravi la sanzione da applicare e la guerra tant’e che Kelsen e conosciuto
anche come l’ideologo della teoria sulla guerra giusta. Una guerra e giusta
secondo il pensiero Kelseniano, quando rappresenta una sanzione per una
violazione internazionale grave tra cui quale potrebbe essere? L’aggressione.

Kelsen ritiene che la guerra e giusta nel momento in cui in essa rappresenta
una sanzione ad un illecito internazionale grave quindi l’impostazione di
Anzillotti e di Kelsen sull’illecito internazionale, sono due impostazioni
opposte. E’ un argomento dell’illecito interazione fondamentale per il diritto
internazionale ed e fondamentale la conoscenza chiara tra la teoria
dell’Anzillotti e la teoria di Kelsen perche si pongono su due piani
completamente diversi.

Da tenere conto che la dottrina prevalente e sulle posizioni di Anzillotti. Il


Conforti si pone sulla scia di Kelsen, quindi ammette la validita del costrutto
Kelseniano, privato comunque degli eccessi quale la guerra come sanzione.

Che cosa e l’autotutela?

L’autotutela e il farsi giustizia da soli.

E come abbiamo detto alla prima lezione, tutto cio che nel diritto interno
rappresenta l’eccezione, nel diritto internazionale rappresenta la regola. La
regola del diritto internazionale proprio perche parliamo di un ordinamento
anarchico, di un ordinamento la cui obbligatorieta delle norme giuridiche e
stata al centro di discussioni che ancora oggi abbiamo da un lato la tesi
monista e dall’altro la teoria dualista.

Come si puo sanzionare in maniera effcace un illecito internazionale? I


tribunali internazionali e si vedra che la giustizia internazionale si
caratterizza per l’assenza della coercitivita, per l’assenza di una sanzione
preventiva, si caratterizza per il carattere arbitrale ed essendo le pronunce
dei tribunali internazionali delle pronunce arbitrali (eccetto la CEDU corte
europea dei diritti dell’uomo che sappiamo che le pronunce sono
giuridicamente vincolanti) in cio consiste la debolezza nel diritto
internazionale quindi e un diritto primordiale, anarchico, un diritto che
necessariamente ha la necessita di farsi giustizia da solo.

Come si fa giustizia da solo? Ricorrendo proprio all’autotutela. Cio che nel


diritto interno cioe la legittima difesa e un eccezione, l’omicidio e escluso se si
riesce a dimostrare una causa escludente quale puo essere la legittima difesa
eccetto i casi di eccesso in legittima difesa (quindi nel diritto interno la
legittima difesa e ammessa purche sia accompagnata dal requisito della
proporzionalita), nel diritto internazionale invece la legittima difesa
rappresenta la regola sia che venga considerata come legittima difesa
repressiva sia che si e sviluppata a partire dagli inizi del 2000 quando si e
sentito parlare della cosiddetta “legittima difesa preventiva” che l’ha
inventato l’ex presidente degli stati uniti d’America Bush quando agli inizi
del 2000 poteva muovere guerra all’Afghanistan per colpire le basi al Qaeda,
seguito anche da Berlusconi. Legittima difesa preventiva non riconosciuta
dal diritto internazionale.

Che vuol dire? E’ una evidente contraddizione perche la legittima difesa e per
defnizione la risposta a qualcosa che io subisco. Se io non ho subito nulla non
posso rispondere, quindi parlare di legittima difesa preventiva signifca
collocarsi al di fuori di quello che e il diritto internazionale. Come molto
spesso si e parlato, si e abusato anzi com’e accaduto ad esempio alla ex
Jugoslavia (alla regione Kosovo) di legittima difesa ai fniti umanitari con
l’intervento per tutelare i diritti delle minoranze del Kosovo. Ne l’uno ne
l’altro caso sono contemplati dal diritto internazionale per cui sono delle pure
invenzioni che sono servite unicamente come da un lato propaganda politica,
dall’altra come un inutile espediente per dare una giustifcazione giuridica a
quegli avvenimenti, interventi nella ex Jugoslavia o con la guerra in
Afghanistan autorizzata dalle Nazioni Unite che non hanno un fondamento
giuridico.
Quali sono le misure di autotutela prevalenti? La rappresaglia e la ritorsione.
La rappresaglia e la violazione di una norma internazionale di uno stato che
ha subito un illecito quindi uno stato e offeso, e risponde a questo in
rappresaglia ponendo in essere un illecito internazionale. Non puo essere
oggetto di violazione, quindi non rientra nella rappresaglia la violazione delle
norme di ius cogens e in particolare delle norme sulla tutela dei diritti
dell’uomo.

La ritorsione e invece quando si verifca un illecito, si dice ritorsione quando


uno stato assume nei confronti dello stato offensore un atteggiamento NON
amichevole. Ad esempio: la rottura delle relazioni diplomatiche o la rottura
delle relazioni economiche. Alcuni sostengono che se si fa un esame attento la
ritorsione non e una forma di autotutela. Perche? Perche io stato posso
decidere senza che sia avvenuto alcun illecito internazionale, posso decidere
di non avere relazioni diplomatiche con un altro stato senza che cio sia
dovuto al fatto che vi sia stato un illecito da parte di quello stato, quindi
alcuni autori sulla base di questa considerazione ritengono che la ritorsione
fa parte delle forme di autotutela.

Per quanto riguarda l’ autotutela, vi sono tre aspetti che sono importanti:

• L ’ autotutela collettiva nel senso che vi possono essere stati che pur
non avendo subito alcuna

violazione, pur non avendo subito alcun illecito, intervengono a tutela


di altri stati che invece hanno subito quella violazione. Si pensi ad
esempio alla NATO dove vi e un vincolo di solidarieta tra gli stati
appartenenti per cui se l’Italia subisce un aggressione da parte di uno
stato terzo, cio comporta che gli stati aderenti alla organizzazione per
le Nazioni Unite della NATO, possano intervenire a difesa dello stato
italiano.

• Un secondo aspetto e quello che riguarda i trattati che prevedono la


cosiddetta condizione di reciprocita. Sono quei trattati in virtu dei quali
uno stato riconosce ad un altro stato determinate condizioni, a
condizione che l’altro stato glieli riconosce a lui. Quando viene meno la
reciprocita in automatico l’altro stato adotta delle contromisure che
sono quelle di non adempiere a sua volta all’obbligo previsto dal
trattato. Inoltre il giudice interno allo stato, quando si ha una violazione
del diritto internazionale ad esempio pensiamo al giudice italiano che
dovra verifcare la violazione ad obbligo internazionale e l’art 10
comma 1 della costituzione, dovra verifcare prima di accertare
l’esistenza o meno della violazione quindi dell’illecito, se quella
violazione o quell’illecito non rappresentino forme di autotutela, quindi
rappresaglia nei confronti di un altro stato come nei confronti di una
organizzazione internazionale.

• L a riparazione che puo consistere in “riparatio in integrum”,


soddisfazione e risarcimento. Quando si verifca un illecito
internazionale lo stato che ha subito l’illecito ha il diritto che la
situazione preesistente all’illecito venga ristabilita. Uno stato sottrae
dei beni all’altro stato oppure uno stato sottrae documenti ad un altro
stato oppure uno stato fa prigionieri cittadini di un altro stato, la
restituzione in integrum detta anche risarcimento in forma specifca sia
ha con la creazione della situazione antecedente all’illecito quindi con la
restituzione dei beni, con la restituzione dei documenti, con la
restituzione delle persone. Quindi obbligo di cessazione dell’illecito e
restitutio in integrum coincidono perche la restitutio in integrum
signifca cessazione dell’illecito perche si ripristina quella che era la
situazione o antecedente all’illecito stesso o la restituzione.

Cosi non e stato nel 1990 quando una sentenza arbitraria dell’ONU,
decise sul caso “Rainbow Warrior”. Nel 1984-85, i servizi segreti
francesi all’insaputa dell’allora presidente francese Mitterand per
ostacolare l’organizzazione ambientalista Green Peace.

Green Peace era intenta a impedire delle operazioni nucleari francesi in


un atollo polinesiano e per questo motivo avevano in un porto della
Nuova Zelanda una barca che era proprio la Rainbow Warrior. I servizi
francesi decidono di sabotare la nave per impedire queste attivita di
disturbo e inviano sul posto due agenti segreti, un uomo ed una donna
che fanno fnta di essere marito e moglie, i quali riescono a collocare
dell’esplosivo nella nave, esplosivo che aveva lo scopo di fare affondare
la nave. Ci riuscirono pero nell’affondamento mori un fotografo
olandese nel quale riusci ad uscire dalla nave, ma aveva dimenticato del
materiale fotografco in nave, a quel punto rientro in nave, ma la nave
si inabisso e il cittadino olandese mori. Vi fu uno scandalo di enormi
proporzioni gigantesche, il presidente francese pretese la testa
dell’allora capo dei servizi segreti francesi, si dimise il ministro degli
interni. Il primo ministro francese dichiaro di non saperne nulla della
vicenda ed effettivamente e stata un attivita autonoma dei servizi
segreti francesi, sta di fatto che vi fu l’impegno della Francia di relegare
i due agenti segreti per 3 anni in una isola polinesiana oltre che la
Francia pago il risarcimento dei danni alla Green Peace che pote
acquistare una nuova barca la Rainbow Warrior II. Per ragioni di
malattia i due agenti segreti furono poi rimpatriati in Francia dopo un
periodo di esilio in un atollo polinesiano. La Nuova Zelanda chiese il
rispetto dell’accordo con la Francia che prevedeva il periodo di 3 anni
di asilo dei due agenti. Le due nazioni non si misero d’accordo e fu
invocato un lodo arbitrale di fronte al segretariato generale dell’ONU e
l’ONU emise una sentenza arbitraleche invece distingueva tra
cessazione dell’attivita illecita e restituzio in integrum. La cessazione
dell’attivita illecita si e avuta nel momento in cui si era verifcato
l’illecito e si era esaudita in quel momento per cui a seguito di cio il
diritto neozelandese di avere rispettato il trattato che prevedeva l’esilio
dei due agenti segreti era estinto e quindi la Francia alla fne rimpatrio
anticipatamente i propri agenti segreti. Per inciso la Francia non ha
mai ammesso uffcialmente un proprio coinvolgimento diretto. Non c’e
stata mai da parte del governo francese una dichiarazione formale di
accettazione della sentenza.

• L’altra forma di riparazione e la soddisfazione che si ha solitamente


quando avvengono piccoli illeciti internazionali che non causano dei
danni e che solitamente si risolvono con la presentazione di scuse o con
l’omaggio alla bandiera o con il versare di una somma minima a titolo
simbolico.

• Il risarcimento invece e il risarcimento monetario ed e quello che si ha


quando il danno provocato dall’illecito puo subire, e suscettibile di una
valutazione monetaria. L’art 41 della convenzione europea dei diritti
dell’uomo prevede una forma di risarcimento quando la corte condanna
uno stato inadempiente che doveva adottare determinate misure e lo
stato non adotta quelle misure e allora a garanzia del cittadino,
dell’individuo leso, la corte condanna lo stato al pagamento di una
somma di denaro a titolo di risarcimento.
LEZIONE

I tribunali internazionali

Quando parliamo di attivita o di illeciti internazionali, parliamo di tutte quelle


violazioni di norme internazionali che in qualche maniera poi devono essere
sanzionate. Nel nostro ordinamento interno e nella costruzione degli
ordinamenti dei paesi democratici che hanno costituzione democratica
vediamo che e previsto anche questo potere giudiziale necessario ad
intervenire nei momenti in cui i soggetti, gli artefci, coloro che si muovono
nella societa, violino delle norme di carattere generale o di carattere
particolare, e c’e un’ organizzazione preordinata a questa attivita, non e che
di volta in volta i soggetti stabiliscono quali sono gli organi che devono
decidere su una determinata controversia.

C’e un ordinamento,una struttura di questo ordinamento,ci sono delle


competenze e in base a questi meccanismi arriviamo al concetto di giudice
naturale che e un giudice a cui viene a prescindere viene dato in astratto il
potere di derimere delle controversie che nascono di volta in volta di natura
civilistica,penalistica o amministrativa.

Per cui quando c’e una violazione al diritto penale, non e che e il tribunale di
Milano piuttosto che il tribunale di Torino a decidere su una qualche cosa che
e successo sul nostro territorio, ma e il giudice naturale che nella
preordinazione,nella composizione di questa struttura e di questa
competenza lo stato ha stabilito che e delegato a derimere l’affare.

Nel diritto internazionale quando parliamo di tribunali internazionali,


andiamo a toccare un nervo scoperto perche sappiamo come nasce il diritto
internazionale, sappiamo che nasce dal diritto consuetudinario o dal diritto
pattizio cioe attraverso meccanismi di accordo che di volta in volta gli stati
regolamentano attraverso trattati, ci rendiamo conto che non e stata
prevista o preordinata una struttura a carattere internazionale che fosse
demandata a derimere le controversie internazionali. Non e che c’e una
struttura che nasce da un quid a cui poi affdare tutte le controversie che di
volta in volta nascono tra gli stati o per violazione di norme o per mancato
rispetto dei confni o perche uno stato aggredisce un altro stato e via dicendo.

Quando si parla di giustizia internazionale, il primo concetto che viene


discusso e quello che ruota attorno alla fgura dell’ARBITRATO. Che cosa e
l’arbitrato? L’ ar bitrato e un concetto che prevede una clausola
compromissoria cioe un presupposto per avere un arbitrato, signifca che
esiste una clausola che e regolata dalle norme di diritto privatistico, una
clausola compromissoria che autorizza le parti contraenti a utilizzare un
organismo diverso da quello a cui e demandata la delibazione di un affare
giudiziario.

Per cui c’e tutta una materia che si sta sviluppando sempre di piu nel nostro
ordinamento che e quella di inserire nella contrattualistica in materia
civilistica e in materia civile, l’introduzione di clausole compromissorie. Le
clausole compromissorie sono quelle clausole che permettono di derogare al
concetto di carattere generale se quello di ricorrere in caso di controversia, di
ricorrere al giudice naturale o al giudice stabilito per legge per cui un giudice
civile o un giudice amministrativo e stabilire una controversia qualora
nell’ambito di quel negozio,di quel rapporto contrattuale dovesse nascere una
controversia, si stabilisce che a derimere quella controversia vengono
chiamati degli arbitri, cioe delle persone,dei soggetti, dei professionisti, dei
giuristi che sono in grado di risolvere la questione. E la decisione che questo
collegio di arbitri o arbitro unico viene accettata per buona da parte di coloro
che hanno chiesto di intervenire.

Questa e una norma che deroga al concetto di carattere generale quindi se noi
abbiamo una controversia con una assicurazione o tra un cittadino e il
proprietario di casa posso ricorrere al giudice naturale,che e il giudice di
pace,il giudice del tribunale competente per territorio o per materia a
derimere una determinata controversia tranne che col mio contraente non
ho stabilito che a decidere di eventuali controversie non sia un collegio
stabilito dalle parti,ecco cosa signifca clausola compromissoria e arbitrato.
Nel diritto internazionale abbiamo la clausola compromissoria e abbiamo
l’arbitrato perche sappiamo che tolta quella materia che nasce per
consuetudine abbiamo nel diritto internazionale tutta un’attivita che e
prevalentemente pattizzia,per cui la fonte di tutti i rapporti che si generano
tra gli stati sono rapporti negoziali,sono contratti perche i trattati non sono
altro che contratti.

In questi contratti,in questi negozi giuridici vengono inserite queste clausole


ora piu che prima, che sono clausole compromissorie che preannunciano
l’utilizzazione di alcune corti a derimere una potenziale controversia che puo
nascere tra gli stati per la violazione di norme contenute in quel
trattato,questo e il meccanismo.

Esempio: l’Italia fa un accordo con la Libia e altri stati,coloro che


sottoscrivono il trattato si stabilisce che la CIG andra a derimere le
controversie e le sue decisioni devono essere rispettate dalle parti. Si e
arrivati a questo concetto di clausola compromissoria e di arbitrato molto
lentamente,questi concetti sono stati introdotti nell’ordinamento
internazionale a meta del 19° secolo e in quel momento non abbiamo avuto
l’individuazione di clausole compromissorie cosi codifcate ma concetti
riconducibili all’ ARBITRATO ISOLATO che e l’accordo che gli stati di volta in
volta trovavano per derimere una controversia.

Esistevano i trattati e gli accordi e le consuetudini che intervenivano nella


quotidianita ma non esisteva un presupposto giuridico,una codifcazione
allora gli stati di volta in volta quando scoppiava una discussione o si metteva
in discussione la violazione di una norma del diritto internazionale si
mettevano d’accordo e incaricavano alcuni soggetti a derimere questa
controversia.

Nell’esperienza dell’arbitrato isolato non abbiamo una struttura organizzata


di processo,non abbiamo una trattazione dell’affare attraverso una
istruttoria,un dibattimento o una esibizione di prove ma ci troviamo di fronte
a un processo spontaneo senza regole predefnite anche con decisioni prive di
motivazioni perche le decisioni fnali prese dall’arbitro internazionale non
sono decisioni completate,in queste sentenze abbiamo una parte di
narrazione del fatto dove viene descritto il fatto che e accaduto,poi ci sono le
ipotesi di diritto che vengono trattate per cui c’e un’individuazione delle
norme che devono essere attanagliate a quel caso concreto poi le prove che
ognuna delle parti introduce a questo processo poi c’e la decisione ma
assieme troviamo anche la motivazione,il tribunale indica i motivi che hanno
indotto il collegio a prendere quella decisione.

Se poi c’e una violazione nella motivazione o c’e contrasto tra motivazione e
decisione per cui la sentenza e illogica si puo ricorrere al magistrato
superiore per avere soddisfazione su questa questione. Anche per un
provvedimento di natura amministrativa e prevista la parte decisionale e c’e
anche la motivazione,la decisione e presa sula base di norme previste
dall’ordinamento amministrativo che la conducono poi a prendere delle
decisioni. Quando parliamo di arbitrato isolato non e una cosa che sta dentro
una confgurazione, ma e uno strumento che gli stati si davano per andare a
decidere su una controversia demandando la decisione a un soggetto terzo
che si muoveva senza regole per cui spesso le decisioni prese dall’arbitro
mancavano di motivazione.

Il compromesso arbitrale e l’accordo che le parti si davano di volta in volta


per derimere la controversia,poi alla fne del 19° secolo fno alla prima guerra
mondiale si passa alla clausola compromissoria e il trattato generale di
arbitrato non completo. In quel momento storico negli accordi di diritto
internazionale incominciavano ad essere introdotto il concetto di arbitrato o
di accordo arbitrale pero in questo accordo non veniva codifcato il
percorso,c’era solo una dichiarazione di intenti,veniva enunciato il principio
che gli stati contraenti sarebbero ricorsi all’arbitrato e avrebbero in un
momento successivo stabilito le regole o l’utilizzazione dell’arbitrato stesso.

Non completo perche si doveva ricorrere all’arbitrato,veniva inserito nel


trattato l’arbitrato ma non veniva stabilito sin dall’origine qual’era il
percorso,gli stati si obbligavano solamente a praticare la via dell’arbitrato.
Nella seconda parte abbiamo invece la codifcazione,abbiamo la clausola
compromissoria e il trattato generale di arbitrato e possiamo chiamarlo
completo perche e previsto il percorso ma a fronte di questo troviamo anche
una organizzazione internazionale precostituita a cui vengono rivolte le
istanze di arbitrato.

L’organo precostituito e la Corte Internazionale di Giustizia per cui noi


abbiamo un elenco di giudici che sono stati votati o dall’Assemblea Generale o
dal Consiglio di Sicurezza che andranno a comporre i collegi arbitrali di volta
in volta chiamati a derimere una controversia tra stati. Per cui abbiamo una
fonte che sono i trattati e in questa fonte che puo essere una nostra legge o la
Costituzione dove si dice che l’arbitrato si puo fare ma a derimere la
controversia si troveranno dei giudici che nell’elenco dei giudici nominati in
assemblea generale o nel consiglio di sicurezza,normalmente vengono scelti
fra i vari stati,giuristi che conosco materie specifche o adatti per una
determinata regione,questi magistrati scelti intervengono e partecipano al
livello di individuare,non sono soggetti che rappresentano uno stato o una
longa mano di uno stato ma si spogliano della loro appartenenza e svolgono il
proprio lavoro come persone fsiche.

Abbiamo questa CIG,ma come viene eseguita una sentenza? Come fa una
sentenza ad entrare dentro il nostro ordinamento? Attraverso tutte le norme
di indirizzo internazionale relative all’esecutivita di un trattato
internazionale per cui e previsto gia nel trattato stesso che attraverso
l’ordine di esecutivita di un trattato questo viene recepito dentro
l’ordinamento. Abbiamo tutta una casistica di tribunali internazionali ma
abbiamo anche i tribunali regionali o settoriali,quali sono questi? Il primo e la
Corte di Giustizia europea che e una Corte di Giustizia sui generis perche e la
fonte sui generis , perche e una corte di diritto internazionale che nasce
dall’accordo fra stati che fanno parte dell’U.E. e questi trattati che uniscono i
27 paesi europei alcuni li considerano dei patti o dei trattati di tipo federativo
non di diritto internazionale per cui quando parliamo di “federazione”
parliamo di territorio,confni,sovranita molto affevoliti,di una
organizzazione completamente diversa. Noi nell’ esperienza europea abbiamo
una organizzazione delle fonti perche abbiamo un sistema dei trattati
negoziati e organizzati per dare una struttura organizzativa per cui abbiamo
organi istituzionali ma anche l’organo giurisdizionale per cui non si puo
parlare di organismo di diritto internazionale come viene intesa la CIG non si
puo parlare di clausola compromissoria perche abbiamo una Corte di
Giustizia europea che svolge una funzione di organo giudicante su
controversie fra gli stati o che nascono per il mancato rispetto delle norme
contenute nei trattati o l’attivita svolta relativa ai pareri.

Questo tribunale svolge un’attivita intermedia tra l’attivita che svolge un


tribunale ordinario e quella svolta ad esempio dalla nostra Corte
Costituzionale. Quando nasce un confitto di attribuzione tra commissioni e
consiglio d’Europa sull’applicazione della norme di un trattato la CIG
interviene come corte suprema.

Oppure se c’e da interpretare una norma di un trattato e ci sono idee diverse


in ambito comunitario la CIG da un parere su come deve essere interpretata
una norma. Come nella CIG che puo essere compulsata solo ed
esclusivamente da stati mentre la Corte di Giustizia europea puo essere
compulsata da stati e organismi istituzionali europei puo essere compulsata
anche dai singoli individui perche ci possono essere norme contenute nei
trattati o direttive e regolamenti comunitari che vanno ad incidere nella
sfera del singolo cittadino come persona fsica o giuridica.

Abbiamo tutto un sistema che e palesemente diverso rispetto all’esperienza


della CIG.

Quando parliamo di CIG,volendo dare una valutazione precisa su quali


possono essere gli oggetti delle proprie decisioni e le materie che puo andare
a derimere, il Conforti ci dice che si occupa di ogni controversia di natura
giuridica avente come oggetto: -interpretazione di un trattato

-qualsiasi questione di diritto internazionale -qualsiasi fatto che sia accettato


e costituirebbe la violazione di un obbligo internazionale -natura o misura
della riparazione dovuta alla violazione di un obbligo internazionale Quando
parliamo di Corte di Giustizia europea che e chiamata dal Conforti corte di sui
generis fa un controllo di legittimita degli atti comunitari e viene anche
chiamata sulle questioni pregiudiziali, e un percorso tipo corte costituzionale
italiana: nasce una causa ordinaria nel territorio italiano su una qualsiasi
vicenda,ad un certo punto una delle parti in causa o un magistrato della U.E.
sollevano un problema di carattere interpretativo,cercano di conoscere se
deve essere applicata la norma dello stato o quella comunitaria e cercano di
individuare se certe norme possono essere applicate al caso concreto.
Avviene un po’ quello che avviene nella Corte Costituzionale quando viene
sollevato un sindacato di costituzionalita,in Italia non possiamo ricorrere
direttamente alla corte suprema ma possiamo farlo incidentalmente
attraverso lo stato ordinario a differenza di quello che avviene in Germania
in cui il cittadino puo ricorrere direttamente. Quando abbiamo questa causa e
il giudice ha dei dubbi sulla applicabilita su alcune norme europee puo
sollevare la questione pregiudiziale per cui sospende il giudizio ordinario e
pone il quesito alla Corte di Giustizia europea. Questa e una funzione molto
importante perche in re ipsa signifca che le norme di diritto comunitario sono
superiori alle norme del diritto del nostro ordinamento interno. Poi abbiamo
il tribunale settoriale che e il tribunale internazionale del diritto del mare che
e costituito insieme al trattato di Montego Bay,e un trattato che per alcune
materie ha avuto scarso funzionamento ma e un tribunale settoriale cioe che
andra a derimere tutte quelle controversie che nascono attorno ai problemi
del mare. C’e un elenco di soggetti che fanno parte dei collegi giudicanti e il
comparto che ha funzionato di meno e la camera che si doveva interessare
dello sfruttamento dei fondali. Questo non e stato molto utilizzato perche non
c’e stato un grosso sfruttamento de fondali marini,questi tribunali
funzioneranno di piu quando questa attivita diventare piu pregnante e
importante. Poi abbiamo il tribunale settoriale per derimere le controversie
nate in ambito WTO,in questo ambito troveremo dei soggetti che hanno una
competenza specifca delle problematiche. Si compongono dei collegi fatti di
volta in volta da 3 o 7 magistrati a seconda del grado e delle materie da
trattare. Poi abbiamo la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) che e un
tribunale settoriale perche andra a derimere le controversie che nascono
dalla violazione dei diritti dell’uomo e della liberta fondamentale. Abbiamo la
Commissione o Corte inter-americana dei diritti umani che e l’equivalente
della CEDU,poi la Commissione Africane e la Corte dei diritti dell’uomo ,tutti
tribunali regionali perche nascono da convenzioni tra stati che riguardano
una determinata area geografca e settoriali perche si occupano di alcune
materie. Aggiungiamo a queste le corti penali internazionali tra cui il
Tribunale di Norimberga nato nel 1945 alla fne della seconda guerra
mondiale e abbiamo un altro tribunale penale che il Tribunale penale in
Rwanda per i fatti avvenuti li e ultimamente anche il tribunale penale nato a
seguito dello smembramento della Jugoslavia,tribunale che ha sede all’Aja
con magistrati e procure che lavorano per contrastare i crimini avvenuti in
Jugoslavia,e nel caso del diritto penale queste corti hanno avuto uno scarso
sviluppo perche chiaramente la applicazione delle pene o l’attivita di
indagine o i poteri in testa agli organismi nazionali che fanno queste attivita
hanno diffcolta ad essere trasferiti ad un organismo esterno,abbiamo visto
con quante diffcolta si e sviluppata la fgura del PM europeo,e con quanta
diffcolta anche se ci sono dei trattati che lo avessero previsto, in ambito
europeo dove risulta diffcile la cessione dei poteri degli ordinamenti interni
ad un ordinamento esterno ad uno stato. Anche in queste corti. Queste corti si
sono sviluppate a seguito di eventi eccezionali. Non c’e stato un grande
sviluppo o una grande attivita,ci sono situazioni a livello internazionale che
devono essere sottoposte a dei processi che non trovano invece
soddisfazione,ed e un sistema internazionale molto debole.

81
LEZIONE ( in due lezioni)

La risoluzione pacifca delle controversie e il sistema di difesa collettiva


delle Nazioni Unite

Che cos’e una controversia? Possiamo defnire una controversia come una
contrapposizione che si viene ad avere tra due o piu stati o tra uno stato ed
una organizzazione internazionale. E’ chiaro che la controversia puo avere
sia una natura giuridica cioe quando si basa sull’applicazione di un trattato,
oppure la controversia puo avere natura politica. Esistono essenzialmente
due modi di risoluzioni della controversia internazionale:

1. La prima mediante accordo, quindi attraverso l’utilizzo di un mezzo


diplomatico di risoluzione della controversia

2. La seconda avviene attraverso un nodo arbitrale, quindi attraverso


quella che e la clausola compromissoria.

In entrambi i casi comunque la fnalita e quella di porre fne a quella che e la


controversia in atto. I mezzi di risoluzione pacifca delle controversie trovano
riscontro nell’ articolo 33 dello statuto delle Nazioni Unite o carta ONU.

Quali sono i mezzi di risoluzione pacifca?

• Il negoziato

• I buoni uffci e la mediazione

• La conciliazione e l’inchiesta

Il metodo piu semplice e il negoziato. Esso si ha senza la mediazione di


un soggetto terzo, il che signifca che le parti della controversia parlano,
si incontrano senza che ci sia l’intervento di un terzo e discutono tra
loro,negoziano quella che potrebbe essere una soluzione della
controversia. In molti casi se la controversia ha natura giuridica, cioe
riguarda l’applicazione di un trattato,

i negoziati si concludono con l’approvazione di un nuovo trattato e


quindi seguendo quelle che sono le regole che a suo tempo abbiamo
visto disciplinare la procedura di formazione dei trattati. Quando
invece si ha la mediazione di un soggetto terzo, che puo essere un capo
di stato, segretario generale delle nazione unite o l’alto rappresentante
dell’U.E. per la politica estera, abbiamo i buoni uffci e la mediazione.
Signifca che a differenza del negoziato, le parti non si incontrano da
sole autonomamente, ma vi e questo soggetto terzo che provoca,
stimola, incita al che le parti si incontrino e possano negoziare la
soluzione della controversia.

Qual e la differenza tra buoni uffci e mediazione? La differenza risiede


nel grado di autorevolezza del soggetto terzo che si pone come
mediatore per cui nei buoni uffci solitamente la mediazione viene
svolta da un incaricato dell’ONU o da un ministro degli esteri o da un
funzionario dell’U.E., mentre quando si parla di mediazione il soggetto
terzo che fa incontrare le parti, che induce a risolvere la controversia e
un soggetto autorevole, nella maggior parte dei casi come dicevamo
prima puo essere un capo di stato o lo stesso segretario delle Nazioni
Unite. Infne la conciliazione e l’ inchiesta; anche per quanto riguarda la
conciliazione e l’inchiesta, abbiamo l’intervento di un soggetto terzo
pero il soggetto terzo a differenza di quanto avviene nei buoni uffci e
nella mediazione, non si limita semplicemente a stimolare le parti al
dialogo, non si limita quindi solo a fare da pontiere tra le 2 parti, ma si
procede anche all’accertamento dei fatti e soprattutto per quanto
riguarda la conciliazione oltre che l’accertamento dei fatti, il
conciliatore provvede anche alla qualifcazione giuridica, entra nel
merito della controversia e indica chi e che ha ragione e chi e che ha
torto.

Qual e la differenza tra il conciliatore e il giudice? Svolgono un compito


analogo, il giudice pone tra le parti una sentenza vincolante tra le parti,
quindi la sentenza del tribunale internazionale, se vi e stata preventivamente
l’accettazione da parte degli stati della competenza del tribunale e con la
natura arbitrale delle sentenze internazionale,la sentenza internazionale e
vincolata tra le parti, per cui il giudice decide e le parti non sono libere di fare
propria o meno la decisione, la devono semplicemente rispettare. Ovviamente
se non dovessero rispettare una decisione del giudice internazionale
saremmo in presenza di un illecito internazionale con tutto quello che ne
consegue. Mentre nella conciliazione in termini di regolamento stabiliti dal
conciliatore che stabilisce chi ha torto e chi ha ragione, si risolve in una
proposta che poi le parti sono libere di accettare o meno, non e che quando il
conciliatore dice ha ragione lo stato A rispetto allo stato B, signifca che la
controversia si e risolta e quindi lo stato A ha ragione, no non si e risolta, ma
semplicemente il conciliatore ha espresso una soluzione. Poi saranno gli stati
A e B a fare propria la soluzione che e prospettata dal conciliatore. Quindi
assieme alla risoluzione giurisdizionale questi due metodi risolvono una
controversia che e gia esistente.

Esistono norme che invece prevengono l’insorgere di una controversia cioe vi


sono nell’ordinamento internazionale delle norme preventive al che non si
verifchi una controversia? Esistono nell’ordinamento internazionale delle
norme di carattere preventivo che rappresentano quello che si suole defnire
come sistema di difesa collettiva delle Nazioni Unite.

Sappiamo che uno dei principi cardine della carta ONU e rappresentata
dall’articolo 2. L’articolo che cosa prevede? Prevede il divieto dell’uso e della
minaccia dell’uso della forza. Da questo principio di carattere generale che e
un principio di ius cogens, cioe e un principio che non puo assolutamente
essere derogato, derivano poi una serie di principi subalterni, principi
corollari, cioe le Nazioni Unite nascono con lo scopo principale di mantenere
la pace e la sicurezza e nascono per questo motivo nascono in un contesto
storico ben determinato cioe nascono alla fne della 2° guerra mondiale.
Vanno a sostituire l’esperienza fallimentare della Societa delle Nazioni e
nascono con lo scopo di evitare che in un futuro vi possano essere delle
guerre come e stata la prima e la seconda guerra mondiale.

Ecco perche i primi articoli dello statuto ONU contengono il principio di


carattere generale, ribadito nella nota sentenza della CIG del 1986 che
riguarda la contrapposizione tra gli Usa e il Paraguay sul divieto dell’uso o
della minaccia dell’uso della forza. Il che signifca che da questo derivano dei
principi sussidiari che impongono agli stati di prevenire le controversie, di
risolvere attraverso l’utilizzo di quei mezzi che abbiamo visto le controversie
che dovessero insorgere pero vi sono casi in cui abbiamo visto che le Nazioni
Unite sono intervenute militarmente.

Hanno loro stesse utilizzato o impiegato la forza per risolvere le controversie


internazionali o come e accaduto negli ultimi anni, soprattutto a partire da
quella che e stata la Guerra del golfo, le Nazioni Unite hanno autorizzato
singoli stati o aggregati di stati ad intervenire per il mantenimento della
pace, per il mantenimento della sicurezza.

Quindi possiamo dire che se da un lato lo statuto dell’ONU contiene questo


principio di carattere generale che e un principio cogente, dall’altro tuttavia
questo principio ha di fatto e anche in diritto ricevuto delle deroghe, ha
ricevuto delle deroghe perche sia nel periodo della guerra fredda ma
soprattutto negli ultimi anni con gli avvenimenti che hanno riguardato anche
i fenomeni terroristici a partire dal 2011, le Nazioni Unite hanno svolto non
piu quel ruolo di mantenimento della pace, ma hanno svolto un ruolo anche di
limitazione dell’uso della forza. O si e limitato l’uso della forza,
paradossalmente ricorrendo essa stessa cioe le Nazioni Unite, utilizzando la
forza.

L’insieme di queste norme che consentono alle Nazioni Unite di potere


intervenire attraverso l’utilizzo della forza per limitare l’utilizzo della forza
altrui e quindi preservare una situazione di pace nel mondo, questo insieme
di norme che si hanno a partire dall’ articolo 39 nello statuto delle Nazioni
Unite, prende il nome di “ius ad bellum”, ad indicare appunto l’esercizio da
parte delle Nazioni Unite nelle relazioni internazionali. A chi spetta accertare
che vi sia una minaccia alla pace o alla sicurezza mondiale? Questo potere di
accertamento spetta ad un organo ben determinato delle Nazioni Unite che e
il CONSIGLIO DI SICUREZZA.

Esso ha il compito di accertare tutti quei casi in cui la pace mondiale e


minacciata ed e un potere che non ha dei contorni ben defniti cioe non vi
sono delle norme che stabiliscono quali atti rappresentano una minaccia alla
pace. Il potere che ha il consiglio di sicurezza sta nell’accertare tutte quelle
situazioni che determinano una minaccia ed e un potere assolutamente
discrezionale.

Come interviene il consiglio di sicurezza? Interviene in due modi:

• Atti NON implicanti l’uso della forza, abbiamo ad esempio gli embarghi
economici, la

sospensione totale o parziale delle relazioni economiche, commerciali e


diplomatiche, quindi attraverso tutta una serie di misure o
contromisure che hanno il compito di fare pressione sugli stati affche
cessino dal compiere determinati atti. Solitamente queste misure
preludono ad un successivo intervento del consiglio di sicurezza.

• Atti implicanti l’uso della forza, avviene quando non hanno effcacia
queste misure cioe il Consiglio di Sicurezza molto spesso quindi approva
delle risoluzioni di condanna di un aggressione da parte di uno stato nei
confronti di un altro stato, adotta delle risoluzioni che impongono agli
stati membri di non avere rapporti economici e commerciali con quello
stato, se la situazione di pericolo, se la situazione di minaccia alla pace
persiste le Nazioni Unite ricorrono all’utilizzo della forza.

In passato le Nazioni Unite hanno organizzato loro stessi dei corpi


armati in operazioni di “peace keeping” cioe quelli che conosciamo
come caschi blu, e quindi vi sono tutta una serie di norme a partire
dagli articoli 41, 42, 43 dello statuto delle Nazioni Unite che
stabiliscono le regole di ingaggio dei caschi blu cioe il numero di
contingenti che ciascuno stato deve fornire, l’equipaggiamento che deve
fornire, l’istituzione di uno stato maggiore comune ai caschi blu che e
composto dai 5 capi di stato maggiore dei 5 membri permanenti del
consiglio di sicurezza.

Questo a partire dagli anni ’60,il primo intervento in “peace keeping” si


ebbe in Congo nella meta degli anni ‘60, fno ad arrivare a tutto il
periodo in cui vi e stata la guerra fredda. L’ ONUC era un contingente di
caschi blu che venne utilizzato in Congo e in Somalia. A partire dalla
fne della guerra fredda, anche in considerazione dell’esperienza
fallimentare delle operazioni di “peace keeping”, le Nazioni Unite hanno
preferito intervenire delegando i singoli stati con i rispettivi eserciti o i
singoli stati o delle organizzazioni militari ad esempio la NATO.

Uno dei primi esempi di delega da parte della Nazioni Unite si ebbe con
lo scoppio della guerra del golfo nel 1990 dove non furono impiegati i
caschi blu, ma fu impiegato la forza multinazionale che ha agito sotto
l’autorizzazione del Consiglio di Sicurezza. Cosi e stato pure in
Afghanistan dopo che sono avvenuti i fatti del settembre del 2001.

Quando uno stato subisce una aggressione nelle more che il Consiglio di
Sicurezza deliberi o adotti delle che non vedono l’uso della forza o
deliberi di utilizzare l’uso della forza, lo stato aggredito cosa puo fare?
A norma dell’ articolo 51 dello statuto dell’ONU, lo stato aggredito puo
rispondere in legittima difesa cioe puo per difendersi utilizzando la
forza nei confronti dello stato che ha posto in essere l’aggressione.

Ovviamente vi debbono essere almeno due requisiti:

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1. Il requisito dell’ immediatezza cioe non si puo rispondere oggi in


legittima difesa per un fatto che e avvenuto l’anno passato.

2. Vi deve essere il criterio della proporzionalita cioe non si puo


rispondere con un utilizzo sproporzionato della forza rispetto ad una
presunta aggressione nel senso che se uno stato confnante fa sorvolare
sul mio territorio un aereo militare in ricognizione, non e che in
legittima difesa io subito dopo piglio e vado a bombardare lo stato che
ha fatto sorvolare l’aereo militare, quindi la proporzionalita signifca
che la risposta che lo stato da per difendersi deve essere una risposta
che deve essere proporzionale all’attacco ricevuto.

Molto spesso la legittima difesa non viene esercitata esclusivamente da un


solo stato, ma vi possono essere degli accordi di mutua assistenza o degli
accordi di solidarieta tra stati in virtu dei quali se uno stato viene aggredito,
la legittima difesa puo essere esercitata oltre che dallo stato che subisce la
aggressione anche dagli altri stati che sono legati con lo stato che ha subito la
aggressione da un patto di mutua assistenza con delle organizzazioni
regionali ad esempio ad oggi la NATO o che poteva essere in passato il Patto
di Varsavia.

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