DERECHO DE FAMILIA

1. EL MATRIMONIO

1.1. LOS ESPONSALES

Se encuentran tratados en el Título III, Libro I, del código civil (artículos 98 y

siguientes). El contrato de esponsales o desposorio consiste en la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada, y la ley señala que es un hecho privado sometido enteramente al
honor y conciencia del individuo y que no produce obligación alguna ante la ley civil.

El citado pacto, denominado también promesa formal de futuro matrimonio, es

ineficaz como contrato, ya que no obliga a las partes a contraer matrimonio y, por lo tanto,
frente al incumplimiento de la promesa, la parte afectada por el mismo no podrá exigir su
cumplimiento forzado, como ocurre en un contrato de promesa propiamente dicho (arts.
1554 y 1555). El inciso 2º, del artículo 98 confirma el carácter de no exigible de la promesa
contenida en los esponsales.

Sin embargo, el legislador no se limita a prescribir que el contrato de esponsales no

produce obligación alguna, sino que además priva a las partes del derecho a cobrar la multa
que se hubiere estipulado para el evento del incumplimiento de la promesa. Ahora bien, si
el pago se produce, el solvens no tiene derecho a exigir su restitución1, asimilándose al
efecto de las obligaciones naturales2.

No obstante lo expresado, el legislador le reconoce dos efectos a esta promesa:

- Se puede demandar la restitución de las cosas donadas bajo la

condición de un matrimonio que no se ha celebrado.

- Si se logra probar el contrato de esponsales, se considera como una

circunstancia agravante del delito de seducción (arts. 100 y 101)

1.2. EL MATRIMONIO EN CHILE

En nuestro derecho el matrimonio estuvo en un principio bajo el control de la Iglesia

Católica. La primera ley que se dicta en materia de matrimonio data del año 1820 y ella se
1
En el derecho comparado, a diferencia del nuestro, se reconoce la acción indemnizatoria a favor del esposo
afectado por el incumplimiento de la promesa, especialmente de los gastos que se estime justo resarcir frente
a un arrepentimiento injustificado del otro esposo
2
El profesor Fueyo afirma que éste sería uno de los pocos casos del código civil y del derecho permanente en
que el legislador pasa por encima del acuerdo de las partes, derogando el principio de la fuerza obligatoria de
la convención. Se trataría de otro caso de excepción, como el que se prevé para el pacto comisorio calificado
en materia de compraventa, al referido principio

1
limitaba a exigir, como requisito del matrimonio, el consentimiento de los ascendientes
cuando se trataba de contrayentes menores de edad.

El código civil de 1855 poco innovó sobre el particular, el matrimonio siguió

sometido a la Iglesia Católica, según sus normas era ella la encargada de establecer los
impedimentos para contraer matrimonio, fijar las solemnidades para su celebración y
conocer de la nulidad y del divorcio.

1.2.a. Secularización del Matrimonio

En el año 1884 se promulgó en Chile la Ley de Matrimonio Civil, ley número 4.408
(en ese mismo año se dictó también la ley de Registro Civil), que entró en vigencia en
enero de 1885, iniciándose, de este modo, la secularización del matrimonio en nuestro país.
La referida ley disponía, en su artículo primero, que "El matrimonio que no se celebre con
arreglo a las disposiciones de la presente ley, no produce efectos civiles". Se establece la
ineficacia de cualquier matrimonio celebrado sin sujeción a sus prescripciones. Esta ley
dispuso la celebración del matrimonio ante un oficial del registro civil -ya no ante un
sacerdote- y que la jurisdicción civil y no la eclesiástica sería la encargada de conocer las
contiendas suscitadas con motivo de la ley, así como de los juicios de divorcio (que no tenía
el carácter de vincular) y nulidad, incluso tratándose de matrimonios contraídos con
anterioridad a su entrada en vigencia.

En lo que se refiere a la celebración de matrimonios religiosos, la ley de matrimonio

civil de 1884 entregó a la voluntad de los contrayentes el sujetarse o no a los requisitos
prescritos por su religión, sin embargo dispone expresamente que su inobservancia no se
tomaría en cuenta, ni para la validez, ni para los efectos civiles del matrimonio, dejando en
claro con ello el carácter secular del matrimonio.

El 17 de mayo de 2004 se promulgó una nueva Ley de Matrimonio Civil, ley 19.947,
que entró en vigencia el 17 de mayo del mismo año - derogando la Ley de 1884 que seguía
vigente hasta entonces - y le da al derecho matrimonial una nueva fisonomía.

Se trata de un cuerpo legal que tiene como rasgos destacados el introducir una serie
de modificaciones en materia de requisitos para la celebración del matrimonio; y además, si
bien mantiene el carácter secular del vínculo matrimonial, permite, como se verá, la
celebración del matrimonio ante entidades religiosas de derecho público; figura, en todo
caso, que para producir efectos civiles requiere de la ratificación del consentimiento ante
el oficial del registro civil y de su inscripción; y, finalmente, como la más importante de las
modificaciones al derecho matrimonial vigente en nuestro país, esta ley introduce la figura
del divorcio como causal de término del matrimonio.

2
 Hoy día tenemos en Chile un divorcio vincular, que no sólo suspende o pone fin a la
vida en común de los cónyuges, como era hasta antes de la ley 19.947, sino que termina con
el matrimonio, creándose el estado civil de divorciado.

Igualmente en el Código Civil se mantiene la definición del matrimonio, así como la

regulación de sus efectos y de las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos,
como asimismo lo relativo a las prohibiciones para contraer matrimonio. Lo que sí se extrae
del Código Civil y pasa la nueva Ley de Matrimonio Civil, es el instituto del matrimonio
putativo.

1.2.b. Concepto de Matrimonio

El legislador de la ley 19.947 mantuvo inalterado el concepto de matrimonio

contenido en el artículo 102 del código civil, norma que dispone: "El matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y
por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente". A
continuación se estudiarán los elementos que componen dicho concepto legal.

Elementos del concepto legal de matrimonio.

i) Es un contrato. Si bien el artículo 102 del código civil asigna al

matrimonio la naturaleza jurídica de contrato, ha sido motivo de discusión
constante en la doctrina la cuestión de si realmente le corresponde al
matrimonio tal calificación jurídica, o si, por el contrario, su naturaleza es otra
diversa.

Quienes sostienen que el matrimonio es un contrato, afirman que se trataría de un

contrato sui generis, pero contrato al fin, ello porque el acuerdo de voluntades es el que
crea la relación jurídica de matrimonio.

Las relaciones jurídico-contractuales pueden ser tales desde el punto de vista de su

constitución, como desde el punto de vista de la relación jurídica ya constituida. No hay
duda que el matrimonio es contrato, al constituirse por el consentimiento de los
contrayentes, como acto de constitución y no como relación jurídica ya constituida,
sometida a las normas del derecho de familia, generalmente de orden público. Los efectos
del matrimonio pertenecen a la norma de orden público, pero ello no es suficiente para
afirmar que no se está en presencia de un contrato; ya que sin consentimiento no hay
matrimonio.

En contra de esta tesis se argumenta que en materia de matrimonio se altera

radicalmente la autonomía de la voluntad. Lo anterior, en el sentido que las partes de este

3
supuesto contrato no pueden disciplinar su relación conyugal modificando o derogando la
ley de orden público matrimonial. Además, se agrega que la materia sobre la que recae el
acuerdo matrimonial -las relaciones personales o familiares- no pueden ser objeto de un
contrato. Por otra parte, las reglas de los contratos son inaplicables al matrimonio,
especialmente, las del mutuo disenso o resciliación.

Sin embargo, considerando la importancia que el nuevo texto legal asigna al requisito
del consentimiento matrimonial libre y pleno, la postura de quienes afirman que cabe
calificarlo como contrato se refuerza. En efecto, según el inciso primero, parte final, del
artículo 2 de la ley 19.947, ella establece los requisitos necesarios para asegurar el libre y
pleno consentimiento de los contrayentes3.

Se ha discutido en doctrina sobre la naturaleza jurídica del matrimonio 4, por nuestra

parte, creemos que si bien el matrimonio es definido como un contrato, lo es solamente
desde el punto de vista de su celebración o constitución, donde sin duda tiene cabida el
principio de la autonomía de la voluntad en su subprincipio de la libertad contractual,
manifestado en el especial rol que, como se vio, juega el consentimiento matrimonial libre
y espontáneo. Sin embargo, si se mira el matrimonio desde la perspectiva de sus efectos,
como relación ya constituida, éstos pertenecen exclusivamente a la ley, aun cuando se
reconozca algún margen de libertad contractual con relación a la elección del régimen
matrimonial aplicable, y luego, en la existencia del divorcio de común acuerdo, que de
todas formas debe sujetarse a las limitaciones legales, según se verá.

Por todo ello, se puede afirmar que desde el punto de vista de los efectos del
matrimonio no se está en presencia de un contrato, sino más bien de una institución
representada por un sin número de relaciones preestablecidas a las que los contrayentes
sencillamente adhieren. Tal afirmación se funda en la circunstancia señalada de que los
efectos del matrimonio vienen determinados imperativamente por el ordenamiento jurídico,
hay toda una estructura legal que determina las consecuencias de este contrato de
3
Con base a lo señalado puede afirmarse - como lo hacen los profesores Javier Barrientos y Aránzazu
Novales - que no se debe entender el matrimonio como contrato dentro de los parámetros del derecho
patrimonial, sino como referido al rol del consentimiento libre y espontáneo constitutivo de un elemento de
esencial del matrimonio, es decir, necesario para que surja jurídicamente el vínculo a que da lugar el
matrimonio y sea plenamente eficaz. Así, el carácter de contrato sería relevante en lo que se refiere a la
celebración del matrimonio o más bien a la constitución de la relación jurídica matrimonial.
4
Frente a las discusiones que suscitan la naturaleza contractual del matrimonio, surgen también otras
explicaciones para determinar su naturaleza jurídica, destacándose principalmente las que lo entienden como
acto de estado y como una institución. El matrimonio como acto de Estado. Según esta postura, el Estado a
través del Oficial del Registro Civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes o acuerdo
matrimonial sólo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a los contrayentes en
matrimonio. El matrimonio como Institución. Para esta tesis, se trata de una institución donde el acuerdo de
voluntades de los contrayentes es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea directriz es el propósito
de “un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
de procrear y auxiliarse mutuamente” Constituida la institución matrimonial, cobra vigencia el estatuto
jurídico establecido por la ley civil, el que no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores.

4
matrimonio en cuanto acto de constitución. Estamos, entonces, ante una institución, un
sistema de vinculaciones jurídicas preestablecidas a las cuales prestan su adhesión las
personas que contraen matrimonio.

En síntesis, se puede estimar que el matrimonio es susceptible de una doble

calificación jurídica: la de contrato en cuanto acto de constitución; y desde la perspectiva de
la relación jurídica establecida, se trata de una institución, pues en dicho plano por general
no juega papel alguno la autonomía de la voluntad. Se dice por “regla general” porque,
como se verá, en materia de los efectos patrimoniales se reconoce alguna vigencia al
principio de la autonomía de la voluntad.

ii) Es un contrato "solemne". Se eleva al carácter de tal debido a

su importancia. Las solemnidades son de carácter objetivo y se manifiestan en
la presencia de dos testigos.

iii) Es un contrato entre un hombre y una mujer. De este

elemento se desprende el principio de la diversidad de sexo, y el de la unidad
del matrimonio, fundamento del matrimonio monogámico, entre “un” hombre
y “una” mujer. Se debe tener presente que la doctrina de la inexistencia se
estructura sobre la base de la diversidad de sexo, el cual sería un requisito de
existencia del matrimonio.

iv) Es un contrato "actual". Esta expresión dice relación con una

de las características principales del derecho de familia, consistente en que no
caben en él las modalidades, propias de los actos jurídicos patrimoniales, y
que cumplen la función de alterar los efectos normales de un acto jurídico. En
el derecho de familia, sin embargo, los efectos pertenecen a la norma
imperativa, por lo tanto, éstos no pueden alterarse por medio de modalidades.

Sin embargo, en lo que respecta a las modalidades existe una excepción en relación a
la modalidad de la representación, ya que el artículo 103 autoriza el matrimonio celebrado
por mandato especial que conste en escritura pública.

v) Es un contrato "indisoluble". Tal idea se encuentra reiterada con la

expresión "por toda la vida", y que hasta antes de la ley 19.947 se interpretaba
unánimemente en el sentido que no cabían en el matrimonio modalidades
extintivas o resolutorias, ya sea plazo o condición, por cuanto el matrimonio
debía dar lugar a una comunidad para toda la vida de los cónyuges, sin que
fuera posible que éstos, por su propia voluntad, pusieran término al
matrimonio, toda vez que no existía el divorcio vincular. La única posibilidad

5
 de disolución matrimonial era la muerte y la declaración de nulidad,
entendiéndose a esta último como una sanción legal por la omisión de
requisitos de validez.

Pues bien, al haberse incorporado el divorcio vincular como causal de terminación del
matrimonio, podría discutirse la subsitencia de la condición de “indisoluble” en comento.

Las respuestas a las interrogantes planteadas van en diversos órdenes. Por una parte,
hay quienes sostienen que se produjo una derogación tácita de la indisolubilidad del
matrimonio, pues la existencia del divorcio vincular es inconciliable con un carácter
indisoluble del matrimonio5.

Frente a dicha postura, se plantea que no se puede desconocer que si la expresión se

mantuvo por los legisladores, habiendo éstos podido derogarla de modo expreso -como de
hecho se propuso sin que tuviera acogida ninguna de las indicaciones hechas en tal sentido-
es porque no hubo en realidad intención de derogarla, de modo que lo que se debe hacer es
interpretar dicha expresión de acuerdo al régimen actualmente existente. Conforme a ello,
se sostiene que debe distinguirse en el matrimonio entre una “indisolubilidad intrínseca” y
otra “extrínseca”. De acuerdo a la primera, el matrimonio no puede disolverse por la simple
o mera voluntad de los cónyuges, pues en sí mismo lleva implícita la idea de ser un vínculo
de unión para toda la vida. En tanto, por la indisolubilidad extrínseca, el matrimonio no
puede verse afectado en su vigencia por la actuación de agentes extraños, diversos de los
propios cónyuges.

vi) "Con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse

mutuamente". Esta expresión empleada por el legislador se refiere a los fines
del matrimonio como institución permanente resultante del acto constitutivo
del mismo. Se trata de nociones de trascendencia jurídica, en tanto en base a
ellas se estructuran los denominados efectos personales del matrimonio y que
se identifican con los derechos y deberes de los cónyuges regulados a partir
del artículo 131 del código civil, cuya infracción tiene importantes
consecuencias jurídicas.

Cabe anticipar que los fines del matrimonio hoy día pueden tener una cierta
incidencia en materia de error como vicio del consentimiento matrimonial, pues en la
apreciación de la existencia de error en las cualidades personales del otro contrayente, será
muy importante la consideración de tales fines (art. 8 n°2 LMC).

5
Atendiendo a la forma en que en definitiva quedó configurado el régimen matrimonial, después de la ley
19.947, se puede afirmar que la indisolubilidad del matrimonio es más que una regla, una aspiración del
legislador nacional, salvo que la opción personal de los cónyuges sea la contraria.

6
 Si bien, entre los fines se halla el de la procreación, éste no es un fin esencial del
matrimonio, sino sólo fundamental, dado que cabe la celebración de matrimonios entre
personas enfermas, ancianas e incluso de un matrimonio en artículo de muerte.

La consecución de los otros fines, el de vivir juntos y auxiliarse mutuamente puede

traer aparejados ciertos efectos o consecuencias jurídicas.

1.3. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

1.3.a. El ius conubii.

Una de las novedades incorporadas por la nueva Ley de Matrimonio Civil a nuestra
legislación es el reconocimiento expreso de una noción propia del derecho canónico, el
denominado ius conubii. Ello se encuentra en el inciso primero del artículo segundode la
ley 19.947, que dispone que “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial
inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello”. Y luego, en el inciso segundo
agrega que “el juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por
acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente”.

El ius conubii aparece como la libertad que se reconoce a toda persona para decidir
contraer matrimonio o no contraerlo (dimensión positiva y negativa de la libertad) sin que
su decisión se vea afectada por ninguna clase de obstáculo. Se trata de una libertad que
emana como una expresión concreta de la libertad natural de todo individuo, la que se
encuentra reconocida en la propia Constitución Política de la República, en su artículo
primero, que establece que los hombres y las mujeres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos; libertad que, a su vez, es inherente a la naturaleza humana, de modo que existe
aun sin disposición legal que la establezca, siendo su consagración normativa sólo un
reconocimiento de la misma, y que se justifica precisamente por su carácter fundamental.

Sin perjuicio de los caracteres que reúne el ius conubii, debe tenerse presente que no
se trata de una facultad absoluta, siendo un principio fundamental para su adecuada
interpretación, el de su apreciación en relación con los fines y la naturaleza del matrimonio,
y por lo tanto, reconociendo que ella queda sujeta a ciertas limitaciones. Así se infiere de la
propia norma del artículo 2 inciso primero de la ley 19.947, que junto con reconocerla,
condiciona el nacimiento de la facultad para contraer matrimonio a la edad necesaria para
ello, apareciendo de inmediato uno de los casos en que la facultad referida está sujeta a
limitación, a lo que se pueden agregar ciertos impedimentos que se analizaran más
adelante.

1.3.b. Requisitos de existencia y validez del matrimonio

7
 Ya se ha dicho que la naturaleza jurídica del matrimonio en el plano de su
celebración es la de un contrato, y como tal, requerirá del cumplimiento de ciertos
requisitos, tanto de existencia como de validez para su plena eficacia. Es precisamente a
propósito de este contrato que surge en el derecho civil la distinción entre requisitos de
existencia y validez de los actos jurídicos, hoy aplicable a todos los actos jurídicos en
general.

A. Requisitos de existencia del matrimonio.

- Diferencia de sexo entre los contrayentes.

- Consentimiento de los contrayentes.

- Presencia Oficial del Registro Civil o ratificación del consentimiento

ante un Oficial del Registro Civil en caso de matrimonios celebrados ante
entidades religiosas.

i) Diferencia de sexo entre los contrayentes. Fue este requisito del

matrimonio el que dio lugar a la distinción entre los requisitos de existencia y
validez, debido a que, al plantearse el problema de la validez del matrimonio de
personas de un mismo sexo, se constató que la diversidad de sexo no constituía
un requisito necesario para la validez del mismo al no estar sancionado con la
nulidad. No se preveía como causal de nulidad. Al ser esta sanción de derecho
estricto, no se pudo recurrir a ella por analogía. El derecho matrimonial adolecía
de una laguna que debía ser integrada y para ello se construye la teoría de la
inexistencia. Conforme esta teoría la diferencia de sexo -que por lo demás viene
señalada en la definición misma de matrimonio y se confirma con el fin de la
procreación que se asigna al mismo- es un requisito necesario para que el
matrimonio nazca a la vida jurídica. Si no se cumple se estará ante un caso de
inexistencia y no de nulidad matrimonial. Asimismo, se debe concluir que la
diferencia de sexo exigida por el legislador no es simplemente formal, en el
sentido que se trate de una diferencia que resulte de la sola apariencia física de
los contrayentes al momento de la celebración del matrimonio, sino que debe ser
de fondo, es decir, el sexo que interesa es el que tenían al momento de su
nacimiento. De este modo, no cabría, por ejemplo, admitir matrimonios entre
personas que hayan sufrido cirugías destinadas a cambiar su sexo.

ii) Consentimiento de los contrayentes. Se trata de un requisito de

existencia común a todo acto jurídico bilateral. Ya se ha dicho que la ley 19.947
asigna a este elemento un rol fundamental, y en este plano, resulta claro que la
ausencia de consentimiento determina la inexistencia del matrimonio, lo que se

8
 infiere, además, de la circunstancia que los contrayentes deben manifestar en la
celebración del matrimonio ante el oficial del registro civil si “consienten en
recibirse el uno al otro como marido y mujer”. Cabe destacar que el
consentimiento matrimonial puede ser prestado por los contrayentes de modo
personal, o por medio de mandatario, conforme lo dispone el artículo 103 del
código civil. Este contrato de mandato es solemne y la solemnidad es la
escritura pública; en ella se debe indicar el nombre, apellido, profesión y
domicilio de los contrayentes y del mandatario. Además, debe ser un mandato
especial, que faculte al mandatario específicamente para la celebración del
matrimonio.

iii) Presencia Oficial del Registro Civil o ratificación del

consentimiento ante un Oficial del Registro Civil en caso de matrimonios
celebrados ante entidades religiosas de derecho público. Este requisito de
existencia se ha visto complementado como consecuencia de las modificaciones
introducidas por la ley 19.947. Bajo la sola vigencia del régimen anterior, la
exigencia legal para la existencia del matrimonio estaba constituida por la
presencia de un funcionario público, el Oficial del Registro Civil, encargado por
ley de la celebración de los matrimonios. Dicho requisito se mantiene vigente
ahora en todos aquellos casos, independientemente de si después de la
celebración del matrimonio, los cónyuges celebran matrimonio religioso. De
esta forma, un matrimonio celebrado ante cualquier otro funcionario que no sea
el Oficial del Registro Civil, como por ejemplo, un Notario Público o un
Secretario de Corte, etc., no será nulo sino inexistente.

Pero junto con ello, el artículo 20 de la ley 19.947 fuera de admitir la celebración de
matrimonios ante entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho público,
prescribe que tales matrimonios no producirán efectos civiles si no son inscritos dentro de
un cierto plazo ante un Oficial de Registro Civil, siendo menester para este efecto la
ratificación previa del consentimiento matrimonial (8 días corridos)..

Importancia de la inexistencia del matrimonio. Decidir que no se ha observado

alguno de los requisitos de existencia del matrimonio tiene relevancia respecto de los
efectos de dicha inobservancia, que difieren de los que acarrea la omisión de los requisitos
de validez y que concretan en la nulidad del matrimonio o en su anulabilidad. Si se decide
que el matrimonio es inexistente quiere decir éste nunca nació a la vida jurídica, y, por
consiguiente, no produjo efecto jurídico alguno. En cambio, si se trata de un matrimonio
nulo, sucede que éste, por el principio de la anulabilidad, surtirá todos sus efectos legales
mientras la nulidad no sea declarada judicialmente.

9
 La Corte Suprema ha hecho la distinción entre matrimonio inexistente y nulo,
afirmando que el primero es solo una apariencia de matrimonio, porque carece de los
elementos necesarios, y sin los cuales no puede concebirse el acto; en cambio, el segundo
tiene una existencia imperfecta, porque adolece de vicios en su constitución.

B. Requisitos de validez del matrimonio.

Son aquellos necesarios para que un matrimonio existente se mantenga en la

vida jurídica, produciendo todos sus efectos. Tales requisitos son:

- Consentimiento libre y espontáneo/ exento de vicios.

- Capacidad de los contrayentes/ ausencia de impedimentos.

- Cumplimiento de las solemnidades legales.

i) Consentimiento libre y espontáneo, exento de vicios. Ya se ha

mencionado el rol especialmente importante que la Ley de Matrimonio Civil
ha asignado a este requisito de validez del matrimonio, conforme al cual los
contrayentes deben consentir de forma libre y espontánea, sin que existan
factores externos que lo afecten y que obsten la observancia de este requisito
de validez. Tales factores externos, denominado vicios del consentimiento,
corresponden, conforme la actual normativa de la Ley de Matrimonio Civil, a
la fuerza y al error. No se incluyó el dolo como vicio del consentimiento,
como tampoco lo hacía la antigua ley de matrimonio civil, puesto que ello
habría dado lugar a que la menor esperanza o ilusión dada por alguno de los
contrayentes, sin que luego se concretara, conduciría a la nulidad del vínculo
matrimonial.

A continuación, se examinarán los vicios que pueden afectar el consentimiento

matrimonial:

a) La fuerza. El artículo 8 número tres de la ley 19.947 dispone que falta

el consentimiento libre y espontáneo “si ha habido fuerza, en los términos de los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o una
circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo”.

Conforme a ello, tenemos que la fuerza deberá ser moral o física (aunque
según algunos la fuerza física sería en realidad un obstáculo para la existencia de

10
consentimiento), y para que opere como vicio del consentimiento deberá reunir ciertas
condiciones:

o ser actual, es decir, ejercitada al momento del matrimonio;

o grave, o sea, capaz de producir una impresión fuerte en una

persona de sano juicio;

o injusta, esto es, que carezca de base legal. determinante, es

decir, debe constituir la causa del otorgamiento del consentimiento.

Finalmente, la fuerza puede provenir de cualquier persona, sea o no el beneficiado

con ella, y la ley 19.947 agregó la posibilidad que la fuerza se origine no sólo en la
actuación de una persona, sino en una circunstancia externasi bien no se encargó de
determinar cuáles podrían ser tales circunstancias. Los autores mencionan como
circunstancias constitutivas de las mismas eventos tales como incendios, terremotos u otros
desastres naturales; como también situaciones de otra índole, como presión familiar o
embarazos no deseados.

b) El error. La ley de Matrimonio Civil, en su artículo 8, números uno y

dos, y con base en el carácter intuito personae que tiene el matrimonio, prevé el
error como vicio del consentimiento libre y espontáneo y prevé dos tipos de error
de hecho que pueden operar para invalidar el consentimiento matrimonial, y que
corresponden a:

o El error acerca de la identidad de la persona del otro

contrayente. Esta clase de error se refiere, de acuerdo a la ley 19.947, a
aquel que recae sobre la persona física del otro contrayente (A cree
haberse casado con B, pero en realidad se contrajo matrimonio con C). Si
bien resulta difícil concebir situaciones en que se configure esta clase de
error, suele afirmarse que ello sería posible en casos de matrimonios
celebrados por poder especial.

o El error acerca de alguna de las cualidades personales del

otro contrayente que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio,
ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento.
Inspirado en el derecho canónico, el legislador ha ampliado por esta vía el
ámbito de aplicación del error, por cuanto, en la antigua legislación sólo
existía un error en la persona que invalidaba el matrimonio, el del párrafo
anterior. Desde luego, esta manifestación del error en la persona generaba
discusión en la doctrina pues no quedaba claro si equivocaciones sobre
circunstancias diversas a la identidad física del otro contrayente podían

11
 comprenderse dentro de esa noción de error (específicamente, se discutía
si se comprendía también el error en la identidad civil de la persona
-constituida por el conjunto de características que determinan su posición
permanente en la sociedad- y el error en cualidades de otro orden pero
especialmente consideradas por el otro contrayente para celebrar el
matrimonio, esto es, error en cualidades accidentales elevadas a
esenciales).

Con el nuevo texto de la ley ello se aclara, por cuanto se dispone expresamente la
posibilidad de que se invoque como vicio del consentimiento un juicio erróneo acerca de
otras características o atributos de la persona del otro contrayente, las cuales, si bien no se
especifican en el texto legal -dando con ello lugar a críticas por estimarse demasiado
amplio y subjetivo el criterio- pueden, sin embargo, delimitarse con la consideración de los
elementos que la propia norma entrega: la cualidad sobre la que recae el error debe haber
sido determinante para la celebración del matrimonio, esto es, debe haber sido considerada
como esencial por el contrayente afectado para manifestar su consentimiento; la ser la
razón fundamental de haberlo prestado. Y además, es necesario que el carácter
determinante sea examinado a la luz de la naturaleza y fines del matrimonio, expresados
éstos últimos en su propia definición legal, ya analizada.

ii) Capacidad de los contrayentes/ ausencia de impedimentos. Este

requisito de validez del matrimonio, al igual que en el derecho civil
patrimonial, constituye la regla general (artículo 1446), de modo que todos
son capaces para contraer matrimonio, salvo aquellos que la ley declara
incapaces. Ello resulta plenamente concordante con lo afirmado a propósito
del ius conubii, consagrado en el artículo 2, inciso primero, de la ley 19.947.
Como ya se dijo, la facultad o libertad que éste supone debe entenderse
siempre en el contexto de la institución matrimonial, de modo que admite
ciertos límites que coinciden con las incapacidades para contraer matrimonio;
incapacidad que se denominan impedimentos dirimentes, siguiendo la
nomenclatura del derecho canónico.

Tradicionalmente, y siguiendo la terminología del derecho canónico, en materia de

impedimentos se hace una distinción entre impedimentos dirimentes, que son
propiamente las incapacidades para contraer matrimonio y que consisten en la falta de
aptitud legal para celebrarlo; e impedimentos impedientes, denominados también
prohibiciones, y que no constituyen en realidad incapacidades, sino que simples obstáculos
que el legislador establece, y que impiden la celebración del matrimonio mientras no sean
superados. La infracción de estos últimos, a diferencia de la de los primeros, no acarrea
nulidad matrimonial, sino otras sanciones legales diversas.

12
 Además, hay que tener presente que la ley de Matrimonio Civil se encarga de regular
sólo los impedimentos dirimentes y los efectos de su infracción y es el Código Civil el que
regula las prohibiciones para contraer matrimonio, y las sanciones por su incumplimiento.

Atendido lo anteriormente expuesto, es posible concluir que el requisito de validez

del matrimonio consistente en la capacidad de los contrayentes se puede expresar también
como la ausencia de impedimentos dirimentes, pues son éstos los que pueden dar lugar a la
nulidad del matrimonio. Ahora bien, por razones de orden sistemático, trataremos también
en este apartado los impedimentos impedientes o prohibiciones, por cuanto aun sin ser
incapacidades, es necesario tenerlos presentes al momento de analizar los requisitos para
contraer matrimonio.

Impedimentos dirimentes o incapacidades para contraer matrimonio.

Estos impedimentos, a su vez, pueden ser absolutos o relativos, dependiendo de si

inhabilitan para la celebración del matrimonio con cualquier persona, o sólo con ciertas y
determinadas personas. También se puede decir que los impedimentos dirimentes pueden
ser generales (absolutos) o especiales (relativos).

Impedimentos dirimentes absolutos. Se encuentran regulados en el artículo 5 de la

ley de Matrimonio Civil, y corresponden a los siguientes:

- Vínculo matrimonial no disuelto (art. 5 n°1). Aquí nos hallamos con

una manifestación del principio del matrimonio monogámico y del principio de
unidad que se infieren del propio artículo 102 del código civil, “un hombre y una
mujer”. Se trata de un impedimento constituido por la existencia de un vínculo
matrimonial válido y anterior que no está disuelto, y que da lugar a la nulidad
del segundo matrimonio. Además, está tipificado como delito penal: la bigamia
(artículo 382 del código penal).

Así, sólo pueden contraer matrimonio los solteros, los viudos, aquellos cuyo vínculo
matrimonial haya sido declarado nulo y aquellos que hayan obtenido una sentencia firme de
divorcio, esto es, los divorciados.

- Ser menor de dieciséis años (art. 5 n°2). A diferencia de lo que

ocurría en la antigua ley6, actualmente la regla es igual para hombres y mujeres,
ambos deben haber cumplido dieciséis años.

El fundamento es de orden biológico y psicológico. El primero se relaciona con la

finalidad de procreación que se asigna al matrimonio. Ahora bien, lo que sucede es que el
legislador fue consciente que dicha madurez física no era suficiente y estimó como

6
El criterio era la pubertad, siendo 14 años la edad para los hombres y 12 para las mujeres.

13
indispensable el discernimiento que para el legislador civil se tiene a los 16 años. Sin
embargo, en esta materia se reconoce que también la edad puede no ser suficiente y por ello
prevé otras incapacidades relacionadas con el suficiente juicio y discernimiento.

La ley fija un mínimo de edad para contraer matrimonio, pero no establece un

máximo, por lo tanto es posible el matrimonio entre ancianos; y tampoco pone límites en lo
que se refiere a las diferencias de edad entre los contrayentes, de modo que una
desproporción de edad no afecta la validez del matrimonio.

Finalmente, cabe hacer presente que si bien la ley fija como edad suficiente para
contraer matrimonio los dieciséis años, todos aquellos que aun no hayan cumplido los
dieciocho años de edad se ven igualmente alcanzados por un impedimento impediente,
consistente en la necesidad de asenso por parte de ciertas personas para la celebración del
matrimonio, que de no obtenerse, si bien no dará lugar a la nulidad del matrimonio, sí
generará otras sanciones, tal como se verá en su oportunidad. .

- Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un
trastorno o anomalía síquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de
modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (art.
5 n°3 LMC).

Este impedimento contenido en la Ley de Matrimonio Civil, y que se funda en la

falta de condiciones para otorgar un consentimiento adecuado para la celebración del
matrimonio, viene en parte a redefinir el antiguo impedimento de demencia que
contemplaba nuestro legislador, agregando otras situaciones que también obstarán al
matrimonio. Así, se comprenden en este numeral dos clases de impedimentos:

o En primer lugar, está el que afecta a quienes se hallaren

privados del uso de razón. Este impedimento reemplaza el de demencia
anterior a la ley 19.947. Se trata de una incapacidad más amplia que la
antigua, pues no sólo comprende lo que técnicamente corresponde a la
patología de demencia en términos médicos, sino que abarca también otra
clase de enfermedades mentales que pueden incidir en una privación de
razón, e incluso, se puede incluir en él la falta o privación de razón
transitorias provocadas por estados de ebriedad, drogas o hipnosis.

o En segundo lugar, se comprende un impedimento que afecta a

los que por un trastorno o anomalía síquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad
de vida que implica el matrimonio. En el caso de este impedimento, no se
trata de una persona privada del uso de razón, sino de alguien que
contando con ella, sufre, sin embargo, alguna anomalía síquica que le

14
 provoca ineptitud para asumir la comunidad de vida que supone la
celebración del matrimonio.

- Los que carecieren del suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio (art. 5 n°4).

Se trata de un impedimento que tiene su origen en el derecho canónico, y que viene

a exigir, de parte de los contrayentes, una suficiente madurez y capacidad de compromiso al
momento de contraer el matrimonio, lo cual supone un adecuado conocimiento y
entendimiento de las consecuencias del mismo, sin que sea suficiente un conocimiento o
idea puramente abstracta de la institución matrimonial, sino una conciencia precisa de lo
que ésta implica, de los deberes y derechos que hará surgir para los cónyuges.

- Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier

medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas (art. 5 n°5).

Este impedimento afecta a quienes, a pesar de estar dotados plenamente de razón,

no pueden exteriorizar de un modo claro su voluntad. Se persigue ampliar el ejercicio de la
facultad para contraer matrimonio en la medida que haya alguna forma de expresar la
voluntad de celebrarlo, teniendo especial relevancia la locución “por cualquier medio”
empleada por el legislador, y que va encaminada a que el ius conubii sólo se vea restringido
cuando verdaderamente no exista posibilidad alguna de exteriorizar la voluntad de un modo
manifiesto, lo cual permite concluir que las formas de expresión que la norma contempla,
oral, verbal o lenguaje de señas, son meramente ejemplares y no obstan a que se admitan
otras formas de expresión de la voluntad en la medida que ésta resulte clara.

Impedimentos dirimentes relativos. Se encuentran regulados en los artículos 6 y 7

de la Ley de Matrimonio Civil, y corresponden a:

- Parentesco (art. 6). Conforme a este impedimento, “no podrán

contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el
segundo grado”. Se trata de un impedimento que se funda la existencia de
relaciones que pugnan con el orden de la naturaleza y también con la moral y las
buenas costumbres; esto se aprecia tratándose de los afines.

El impedimento puede provenir de la filiación matrimonial o no matrimonial; y

tratándose de los hermanos, el impedimento se aplica, sea que sean de doble (hermanos
carnales) o simple conjunción (medios hermanos)

Además, a propósito de este impedimento dirimente relativo, se deben agregar otros:

15
 o El matrimonio del adoptado con el adoptante o con la viuda o
viudo de este último, es nulo. Este impedimento está contemplado en el
artículo 27 de la ley 7.613 sobre el contrato de adopción. Si bien el
adoptado en esta adopción no adquiere un estado civil, ya que mantiene
los lazos de parentesco con su familia de origen, el legislador por razones
de moralidad impide el matrimonio entre las citadas personas. En la
adopción simple de la ley 18.703 se contiene una norma similar a la
anterior (artículo 18)7.

o Finalmente, con relación a los adoptados bajo la vigencia de

la ley 19.620, éstos se ven afectados por el impedimento de parentesco
tanto en relación con su familia adoptiva, por el estado civil de hijo a que
da lugar el régimen de adopción por ella regulado; como respecto de su
familia biológica, por lo que dispone el artículo 37 de la misma ley, que
extingue los vínculos del adoptado con su familia de origen, salvo en lo
relativo a los impedimentos para contraer matrimonio.

- El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el

imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de
su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito (art. 7).

De acuerdo a este impedimento, si conforme al procedimiento penal un individuo

tuviere la calidad de imputado, habiéndose formalizado en su contra investigación por
homicidio, éste no puede contraer matrimonio con el marido o mujer de la víctima.

Tampoco puede contraer matrimonio el cónyuge sobreviviente con el que fue

condenado como autor, cómplice o encubridor del homicidio. El fundamento de este
impedimento es de contenido ético, pues consiste en evitar que una persona estimulare a su
amante a matar a su cónyuge para casarse con ella. Cabe destacar que se agregó a este
impedimento la actuación como encubridor, que antes no se contemplaba, pues se restringía
sólo a los autores y cómplices.

Impedimentos impedientes o prohibiciones para contraer matrimonio.

Ya hemos dicho que se trata de obstáculos establecidos por el legislador para la

celebración del matrimonio, cuya infracción no acarrea la nulidad del mismo sino que da

7
Si bien estas dos leyes se encuentran hoy derogadas por la actual ley de adopción, número 19.620, vigente
desde el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tienen la calidad de adoptados y adoptantes
continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las mencionadas disposiciones, inclusive en
materia sucesoria (véase artículo 45 Ley Nº 19.620)

16
lugar a otras sanciones. Estas prohibiciones están reguladas en el código civil y son las
siguientes:

- El asenso de ciertas personas. A propósito de la capacidad para

contraer matrimonio, se dijo que la edad que el legislador estima como suficiente
para la misma son los dieciséis años; sin embargo, quienes no hayan cumplido los
dieciocho años, para contraer matrimonio, deberán contar con el asenso de
determinadas personas. El artículo 105 prescribe la norma general en esta materia
al establecer que "no podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el
asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario..., o
sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio".

En cuanto a quienes deben otorgar el asenso para el matrimonio de los menores de

edad, se debe distinguir según si el menor tiene o no su filiación determinada:

o Si el menor es de filiación determinada, deben otorgarlo

ambos padres, o a falta de uno de ellos, el otro (artículo 107 CC).

 En caso de faltar ambos padres, deben otorgar el

asenso el ascendiente o los ascendientes de grado más próximo. En
este caso, si se produjere igualdad de votos, prima el favorable al
matrimonio (artículo 107 CC). Tratándose de los padres y
ascendientes, ellos pueden negar su asenso si expresión de causa,
constituyendo un derecho absoluto tal negativa.

 A falta de padres o ascendientes, la autorización la

debe otorgar el curador general del menor (artículo 111 inciso
primero CC).

 A falta de curador general, el consentimiento debe

darlo el Oficial de Registro Civil que deba intervenir en la
celebración del matrimonio (artículo 111 inciso segundo CC).

o Si el menor no tuviere su filiación determinada respecto de

ninguno de sus padres, el asenso debe ser otorgado por el curador general,
y a falta de éste, por el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en la
celebración del matrimonio (artículo 111 inciso tercero CC).

En el caso de los adoptados conforme a la Ley 19.620, por tener el estado civil de
hijos de los adoptantes, se aplican las reglas establecidas para los menores de filiación
determinada. Ahora bien, tratándose de los adoptados de acuerdo a las leyes 7.613 y

17
18.703, a pesar de que el adoptado conserva sus lazos con su familia de origen, el asenso
para el matrimonio corresponde al adoptante mientras subsista la adopción, pudiendo
negarse sin expresión de causa, se trata de un derecho absoluto.

Por su parte, para determinar cuándo faltan el padre o la madre, o los ascendientes
según los casos, hay que distinguir entre causas físicas y morales, las que se prevén en los
artículos 109 y 110 del código civil. Así, constituyen causas físicas: la muerte del padre,
madre o ascendiente; la demencia de éstos; hallarse ausente del territorio de la República y
no esperarse su pronto regreso; ignorarse el lugar de residencia, aunque se sepa que está en
el territorio nacional. En tanto, las causas morales sólo se aplican al padre o madre, y
consisten en: haber sido privados de la patria potestad por sentencia judicial; estar
inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.

En cuanto a la forma en que se debe dar el asenso, éste puede darse al momento del
matrimonio, en cuyo caso será verbal, o con anterioridad a él, en cuyo caso deberá ser por
escritura pública. Si el consentimiento ha sido dado con anterioridad al matrimonio podrá
ser revocado por el que lo presta, y caducará en el caso de que fallezca.

En el caso del disenso, ya sabemos que no debe ser fundado en el caso de los padres y
ascendientes, ellos son titulares de un derecho absoluto; pero en el caso del curador y del
Oficial del Registro Civil, el disenso deberá ser fundado por algunas de las causales del
artículo 113 del código civil. En este último caso el menor podrá recurrir al juez para que
califique el disenso, y si éste estima que es infundado podrá otorgar el asenso para el
matrimonio, el cual constará en una sentencia judicial y deberá reunir los requisitos
señalados precedentemente.

Sanciones en que incurre el menor que se casa sin obtener el asenso, o después de
haberse negado el mismo. Las sanciones que prevé el legislador para este evento son las
siguientes:

o El menor puede ser desheredado o ver rebajados sus derechos

hereditarios (art. 114 CC). Esta sanción puede operar no sólo respecto de
aquel o aquellos ascendientes cuyo consentimiento le era necesario al
menor, sino que también respecto todos los otros. La desheredación es
propia de la sucesión testada (art. 1207 relacionado con el art. 1208 n° 4)
y depende de la voluntad del testador. Pero para el caso de que la sucesión
sea intestada, la ley se encarga de establecer la sanción, que consiste en la
rebaja a la mitad de los derechos hereditarios que le correspondan al
menor en la sucesión de las mismas personas.

o Revocación de las donaciones. Se autoriza al ascendiente omitido

para revocar las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho (art.

18
 115 inc. 1 CC). En este caso sólo puede revocar las donaciones el
ascendiente cuyo consentimiento debió obtener el menor, pero no los
otros.

Estas sanciones se aplican únicamente cuando el menor se casa sin el consentimiento

de los padres o ascendientes, pero no si lo hace sin la licencia del oficial del registro civil o
del curador.

- Impedimento de Guardas. Se encuentra establecido en el artículo 116

del código civil, y se refiere al caso del menor sujeto a tutela o curaduría. El tutor
o curador, o sus descendientes, no podrán casarse con el pupilo o con el que lo
haya sido (siempre que sea menor de edad), mientras no se haya aprobado la
cuenta de su administración por el juez con audiencia del defensor de menores. Se
trata de una prohibición que busca evitar que el tutor o el curador eludan las
obligaciones propias de la administración de los bienes del pupilo. Por ello, sólo
se aplica a los guardadores que administren bienes, de modo que no resulta
aplicable, por ejemplo, a los curadores ad litem, que sólo intervienen para
representar en juicio a sus pupilos.

La sanción por la contravención a esta disposición consiste en la pérdida de toda

remuneración que por su cargo le corresponda al tutor o curador. Ello, sin perjuicio de la
sanción penal establecida en el artículo 388 del código penal, y que afecta al funcionario
que autorizó el matrimonio no obstante el impedimento.

- Impedimento de segundas nupcias (arts. 124 a 129). Se trata de un

impedimento que persigue un doble objetivo. En primer lugar, busca evitar la
confusión de patrimonios de los hijos de una persona que va a contraer un nuevo
matrimonio, con el de su cónyuge; y, en segundo lugar, pretende impedir, en el
caso de la mujer que va a contraer segundas nupcias, la incertidumbre de la
paternidad de la prole.

En relación a la confusión de patrimonios. El artículo 124 del código civil prescribe

“el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o
curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes
que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con
cualquiera otro título”.

Para efectos de la confección del inventario se nombrará para los hijos un curador
especial. Y deberá designarse este curador aun cuando el menor no tenga bienes en poder
del padre o madre, pues si así fuere el curador especial deberá certificarlo (arts. 124 inc.
final y 125).

19
 Quien deberá constatar el cumplimiento de este requisito será el Oficial del Registro
Civil, a quien se le deberá exhibir certificado auténtico del nombramiento de curador
especial, o deberá previamente rendirse información sumaria ante él, de que la persona no
tiene hijos de precedente matrimonio que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría (art. 126)

La sanción al incumplimiento de la facción de inventario solemne, consiste en la

pérdida del derecho del padre o la madre de suceder como legitimario o heredero
abintestato del hijo cuyos bienes ha administrado (art. 127).

Se debe tener presente la situación del adoptante de la ley Nº 7.613 en virtud de la

cual si éste tiene la patria potestad o la guarda de su adoptado y quiere contraer matrimonio,
son aplicables las normas de los artículos 124 y 126 ya estudiadas, pero la trasgresión trae
aparejada una sanción distinta a la prevista por el artículo 127 y consiste en que deberá
indemnizar al adoptado los perjuicios que la omisión del inventario le irrogue,
presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisión.

En relación a la confusión de paternidad o “turbatio sanguinis”. Este impedimento

tiende a evitar la confusión de paternidades cuando una mujer va a contraer segundas
nupcias. Con este impedimento se persigue evitar la confusión de paternidades. Este
impedimento rige para la disolución del matrimonio anterior por muerte, por la declaración
de nulidad, o por sentencia de divorcio.

Se deben distinguir dos situaciones: Si la mujer que desea contraer nuevas nupcias
está embarazada, deberá esperar hasta el parto para contraer nuevamente matrimonio;
mientras que si la mujer no esta embarazada y no habiendo señales de preñez, no podrá
contraer nuevas nupcias sino una vez que transcurran 270 días después del término del
matrimonio anterior. Este plazo se puede rebajar en todo el tiempo que haya precedido a la
terminación en que al marido le haya sido absolutamente imposible el acceso a la mujer.

En los dos supuestos señalados, el Oficial de Registro Civil no podrá permitir el

matrimonio de la mujer, si ésta no ha justificado que no está comprendida en el
impedimento del artículo 128 del código civil.

En cuanto a la sanción para el evento de infringir esta prohibición, el artículo 130

inciso segundo establece la solidaridad pasiva legal entre la mujer que antes del tiempo
debido hubiese pasado a otras nupcias y su nuevo marido, para la indemnización de todos
los perjuicios y costas causados a terceros por la incertidumbre de la paternidad.

1.3.c. Formalidades del matrimonio

20
 Se trata del tercer requisito de validez del matrimonio, y que viene establecido por el
artículo 4 de la LMC. Sin embargo, hay que distinguir, dentro de las formalidades del
matrimonio, aquellas que constituyen solemnidades y aquellas que no.

Las solemnidades es un tipo de formalidad que corresponde propiamente al requisito

de validez del mismo, pues su incumplimiento se sanciona con nulidad, y que como se verá,
hoy corresponde sólo a la presencia de dos testigos hábiles en la celebración del
matrimonio. La nueva Ley de Matrimonio Civil eliminó la solemnidad que se exigía para la
celebración de los matrimonios en Chile la competencia del Oficial de Registro Civil,
solemnidad muy recurrida en la práctica para obtener la nulidad de los matrimonios como
remedio a las rupturas matrimoniales y ante la ausencia de un divorcio vincular.

Tratándose de los matrimonios celebrados en Chile, se distinguen tres clases de

formalidades: Anteriores, coetáneas y posteriores a la celebración del matrimonio.

i) Anteriores

- La manifestación. Es el acto por el cual los que intentan contraer

matrimonio hacen saber al Oficial del Registro Civil su deseo (art. 9). Dicha
intención debe manifestarse por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de
señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil. Si la manifestación no fuere
escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será
firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada
por dos testigos.

En el acto de la manifestación el Oficial de Registro Civil deberá entregar a los

futuros contrayentes información suficiente respecto de las materias que dispone el artículo
10 de la LMC: las finalidades del matrimonio, los derechos y deberes recíprocos que
produce y los distintos regímenes patrimoniales del mismo. Asimismo, deberá prevenirlos
sobre la necesidad que el consentimiento debe ser libre y espontáneo.

Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el

matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrán
eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado matrimonial y los distintos regímenes patrimoniales del
matrimonio.

Además, si alguno de los contrayentes es menor de edad se deberá acompañar a la

manifestación constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por quien
corresponde según la ley, salvo que sea prestado oralmente ante el mismo Oficial Civil (art.
12).

- La información. Consiste en la comprobación, mediante dos testigos,

21
 de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para
contraer matrimonio (art. 14). Pueden ser los mismos testigos que intervendrán
en la celebración del matrimonio. Al respecto, hay que tener presente las
inhabilidades para ser testigos que establece el artículo 16 de la LMC.

El matrimonio puede celebrarse inmediatamente después de rendida la información o

dentro de un plazo máximo de 90 días siguientes a contar de la misma. Vencido este plazo
no podrá procederse a la celebración del matrimonio a menos que se practiquen
nuevamente la manifestación y la información (artículo 15 LMC)

Lo que sucede en la práctica es que se dan conjuntamente la información y la

celebración del matrimonio. La manifestación, en tanto, corresponde a la solicitud de hora
para la celebración del matrimonio. Además, hay que tener presente que las formalidades
de manifestación e información no se exigen para los matrimonios celebrados en artículo de
muerte.

ii) Coetáneas.

Se trata de aquellas formalidades que deben observarse al momento de la

celebración del matrimonio, en la respectiva ceremonia.

Ahora bien, las formalidades coetáneas del matrimonio son:

o Lectura (art. 18). El oficial civil deberá dar lectura de la

manifestación en presencia de los dos testigos y de los contrayentes.
Además, deberá reiterar la prevención de que el consentimiento debe ser
libre y espontáneo. Así mismo, deberá dar lectura a los artículos 131, 133
y 134 del código civil, relativos a los derechos y deberes entre los
cónyuges.

A continuación, preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro

como marido y mujer, y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la
ley. Este es el momento del perfeccionamiento del matrimonio, por cuanto se ha
manifestado el consentimiento ante el Oficial de Registro Civil y dos testigos hábiles.

Por otra parte, el oficial debe manifestar privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio (artículo 37 LRC). Así mismo, el
artículo 38 de la LRC dispone que en el acto del matrimonio los contrayentes podrán
reconocer habidos con anterioridad y la inscripción que contenga esa declaración producirá
los efectos señalados en inciso segundo del artículo 185 del código civil.

22
 El Oficial del Registro Civil manifestará también a los contrayentes que pueden
celebrar capitulaciones matrimoniales y si nada dicen, el efecto del silencio o de la
negativa, será la aplicación supletoria del régimen legal normal, el de la sociedad conyugal.

o Presencia de dos testigos hábiles. Se exige, en la celebración

del matrimonio, la presencia de dos testigos hábiles, sean parientes o
extraños. La regla general es que toda persona sea capaz de servir como
testigo de la celebración del matrimonio, y sólo son incapaces las personas
indicadas en el artículo 16 de la Ley de Matrimonio Civil. Los testigos
intervienen en el matrimonio en tres ocasiones: para autorizar el acta de
manifestación si ésta fuere verbal; en la información; y en la celebración
del matrimonio. Aquí, su presencia constituye una solemnidad del
matrimonio, y por tanto, un requisito de validez del mismo. Por ello, la
falta o inhabilidad de los testigos hará que el matrimonio adolezca de un
vicio de nulidad, a diferencia de las otras formalidades, cuya infracción da
lugar a otra clase de sanciones.

iii) Posteriores

- Levantamiento de acta. Una vez celebrado el matrimonio, el Oficial

Civil procederá inmediatamente a levantar acta de todo lo obrado, la cual será
firmada por él, los testigos y los cónyuges.

- Inscripción del matrimonio. El oficial procederá a hacer la

inscripción del matrimonio en los libros del registro civil.

Matrimonios celebrados ante entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho

público.

Esta figura ha sido introducida por la ley 19.947, en su artículo 20, y consiste en la
celebración del matrimonio ante el ministro de culto respectivo de entidades religiosas que
cumplan con el requisito de tener personalidad jurídica de derecho público. El matrimonio
celebrado producirá los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumpla con
los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial con lo prescrito en
su capítulo segundo. Y producirá dichos efectos desde que se practique la inscripción del
matrimonio ante un Oficial del Registro Civil.

Si bien se trata, en principio, de un reconocimiento por parte del legislador civil, a la

forma o ritualidad religiosa de celebración del matrimonio, en la práctica, por los requisitos
a que se sujetan sus efectos civiles, es evidente que sigue prevaleciendo la ley civil por
sobre la del culto o religión.

23
 En efecto, para que dicho matrimonio produzca efectos ante dicha ley civil, el
ministro de culto respectivo deberá verificar que los contrayentes cumplan todos los
requisitos que ella establece para la validez del matrimonio, tales como capacidad o
ausencia de impedimentos, consentimiento libre y espontáneo y la presencia de testigos
hábiles. Todo ello deberá hacerlo constar en un acta que deberá levantar y ser presentada
por los contrayentes ante cualquier Oficial de Registro Civil dentro de un plazo fatal de
ocho días contados de la celebración del matrimonio religioso, para que se proceda a su
inscripción, previa verificación -por parte del Oficial de Registro Civil- del cumplimiento
de los requisitos legales, así como también habiendo éste previamente informado a los
cónyuges los derechos y deberes derivados del matrimonio, y recibido de éstos la
ratificación del consentimiento matrimonial que prestaron ante el ministro de culto.

1.3.d. Los efectos del matrimonio en cuanto a la persona de los cónyuges

Cuando se comenzó a hablar del matrimonio, en doctrina se discutía cuál era la

verdadera naturaleza jurídica de éste, surgiendo diversas teorías. Una de las teorías
señalaba que, independiente de la calificación que haga el legislador, el matrimonio era una
institución, de acuerdo a la multiplicidad de efectos que produce en diversos ámbitos, que
no sólo se circunscriben en los cónyuges, sino que también alcanzan a terceros.

En efecto, el matrimonio produce efectos en distintos ámbitos:

- En primer lugar, el matrimonio produce efectos personales entre los cónyuges,

y estos efectos son los denominados derechos y deberes matrimoniales. La
particularidad de estos efectos, es que se les aplican exclusivamente a los
cónyuges, sin afectar a terceros.

- El matrimonio también produce efectos patrimoniales, y esto da origen al

estudio de los regímenes matrimoniales. Los regímenes matrimoniales
constituyen un estatuto jurídico que van a regular no sólo las relaciones
matrimoniales que establezcan los cónyuges entre sí, sino que también respecto
de terceros, que son sujetos concernidos en estos temas, por ejemplo un
comprador o un vendedor.

- En tercer lugar, el matrimonio produce efectos en materia de filiación, dando

origen a la denominada filiación matrimonial.

- El matrimonio produce también efectos en el ámbito del derecho sucesorio, el

cónyuge sobreviviente constituye una figura central, tanto el ámbito de la

24
 sucesión testada como intestada, mas aun cuando a partir de la Ley 19.585
(Ley de Filiación), el legislador mejoró de forma favorable la posición del
cónyuge sobreviviente respecto de la sucesión del causante, por ejemplo, se
eliminó la porción conyugal y se le otorgan derechos más importantes.

- Tradicionalmente una figura vinculada con la institución del matrimonio, es la

institución de los bienes familiares, la cual hasta antes de la promulgación de la
ley 20.830 (Ley de Acuerdo de Unión civil) se aplicaba exclusivamente en las
familias matrimoniales, ya que la declaración de bien familiar sólo puede
recaer en el inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges, con lo cual se
concreta la idea de hogar común. Sin embargo, con la promulgación de la
mentada ley, hoy los convivientes civiles también pueden solicitar en
tribunales que el inmueble que sirve de residencia de la familia (esta ley viene
a ampliar el concepto tradicional de familia), sea declarado bien familiar

Vale mencionar que autores hablan de estatuto primario refiriéndose a los efectos
personales y los bienes familiares.

Efectos personales del matrimonio

Los efectos personales del matrimonio están regulados en el CC en los artículos 131
y siguientes. La doctrina refiriéndose a estos efectos, en algunos casos ha dado una suerte
de concepto sosteniendo que los efectos personales del matrimonio son el “conjunto de
derechos y deberes que tienen su fundamento en la comunidad de vida que implica el
matrimonio, y por objeto la concreción de sus fines” (vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente).

En cuanto a la naturaleza jurídica de estos efectos: ¿son obligaciones derivadas del

matrimonio o deberes del matrimonio? Si se examina el título VI, del Libro I del CC, éste
se denomina “De las obligaciones y derechos entre los cónyuges”, pero en la
reglamentación el legislador utiliza ambos términos (deberes y obligaciones). ¿Esto es
indiferente? ¿El contenido de estas disposiciones son obligaciones en sentido técnico o
deberes?

En cuanto a la primera pregunta, no es indiferente, ya que la obligación en un sentido

técnico constituye un vínculo jurídico que coloca al deudor en la necesidad de satisfacer
una obligación a favor del deudor, cuyo cumplimiento se puede obtener aun en contra de su
voluntad (por tanto, su elemento distintivo es su coercibilidad). Los deberes jurídicos, en
cambio, son imperativos de conducta que en caso de incumplimiento no es posible obtener
su cumplimiento forzado, lo que no impide que su infracción pueda traer aparejada otras
consecuencias jurídicas (por tanto, son incoercibles, pero como son deberes jurídicos y no

25
morales igualmente el ordenamiento protege su cumplimiento). Por ejemplo, el deber de
fidelidad es un deber, mientras que el deber de alimentos es una obligación.

En cuanto a la segunda pregunta, examinando los artículos 131 y siguientes, no es

posible dar una respuesta absoluta en cuanto a si son obligaciones o deberes, ya que en su
mayoría las exigencias contenidas en dichos artículos son deberes, pero también es posible
encontrar dentro de los efectos personales del matrimonio, obligaciones en sentido técnico,
como es lo que ocurre con la obligación de socorro, que se traduce en la obligación de dar
alimentos (la cual es coaccionable), y la exigencia de contribuir con expensas para la litis

Características de los efectos personales

- Los destinatarios de estos derechos-deberes son los cónyuges

- Son recíprocos. Por eso se habla de derecho-deber. Aquello no siempre fue así,
sino hasta la dictación de la Ley 18.802, ya que antes se hablaba de derechos y
deberes comunes e individuales de la mujer y el marido. Ej., Deber de
obediencia de la mujer y deber de protección del marido. Dicho ley, también
elimino la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal.

- Son deberes jurídicos con contenido ético.

- Por regla general los deberes son incoercibles (su infracción, traen aparejadas
otras consecuencias).

Los deberes matrimoniales son el deber de fidelidad, el deber de socorro, de ayuda

mutua, de respeto y prestación recíproca, de vivir en el hogar común, de cohabitación, de
prestar auxilio y de contribuir con expensas para la litis.

De estos, la obligación alimenticia y la de contribuir con expensas para la litis son los
propiamente obligaciones.

i) Deber de fidelidad

“Los cónyuges están obligados a guardarse fe…”

El fundamento de este deber, es la idea de la comunidad de vida que implica el

matrimonio. El artículo 131 del CC, señala que los cónyuges están obligados a guardarse
fe, y el artículo 132 se refiere al adulterio, señalando que es una grave infracción al deber
de fidelidad que impone al matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé; luego
el mismo artículo da un concepto de adulterio.

26
 La ley no da una definición del deber de fidelidad, de ahí que se discuta acerca el
alcance de este concepto.

Hay quienes le dan un alcance restringido, en el sentido que el deber de fidelidad

solo se extiende al ámbito de las relaciones matrimoniales de mantener la lealtad en el
ámbito sexual, es decir, el deber de abstenerse de tener relaciones sexuales con terceros, y
de cometer adulterio; otros en cambio estiman, que este deber debe interpretarse en un
sentido más amplio
La relevancia de la discusión anterior, radica en establecer si es posible considerar
como infracción al deber de fidelidad a un hecho que no consista en adulterio.
En nuestro concepto, la infracción al deber de fidelidad no necesariamente debe ser
constitutiva de adulterio, pero como se exige una infracción grave, generalmente será
adulterio. El propio artículo 132 dice que es “una grave infracción”, pudiendo entonces
haber otras infracciones.

Consecuencias que prevé el legislador, ante su infracción:

- La infracción a este deber podría configurar una causal para solicitar

la separación judicial (art. 26 de la LMC), en la medida que pueda ser
calificada como grave. El art. 26 inciso 2° establece que no podrá
invocarse el adulterio cuando existe previa separación de hecho
consentida por ambos cónyuges.

- En segundo lugar, constituye también causal de divorcio. El artículo

54 inciso 1° de la LMC consagra una causal genérica de divorcio, que
es igual al artículo 26 inciso 1°. Además de esta causal genérica del
artículo 54 de la LMC, a continuación este artículo efectúa la
descripción de ciertas conductas en que el legislador entiende que hay
infracción de deberes que dan origen al divorcio, y si se atiende al nº
2, éste señala que tiene lugar el divorcio por una trasgresión grave y
reiterada al deber de fidelidad (entre otros).

- En tercer lugar, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 155, la

mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, ante esta infracción
podría demandar la separación judicial de bienes, es decir, se termina
la sociedad y el marido no administra más sus bienes (distinta a la
separación judicial de la LMC). Si los cónyuges están casados bajo
régimen de participación en los gananciales, el cónyuge inocente, sea
marido o mujer, puede solicitar esta declaración (art. 158 CC).

27
 - Responsabilidad civil por infracción de los deberes matrimoniales, en
este caso, del deber de fidelidad. La infracción de este deber se
encuadra dentro del concepto y requisitos de la responsabilidad civil.

ii) Deber de socorro reciproco

“los cónyuges están obligados… a socorrerse...”

En cuanto al contenido del deber de socorro, éste es un deber netamente patrimonial.

Hay autores que sostiene que el deber de socorro es lo mismo que el deber de darse
alimentos. Otros autores piensan que no son exactamente lo mismo, sino que el deber de
darse alimentos sería una dimensión o perspectiva especial de este deber de socorro
(vinculado con la primera postura). Hay otros que sostienen que la expresión socorro toma
el cariz de alimentos en hipótesis de ruptura, en hipótesis de trasgresión de este derecho.
Por ende, en doctrina no hay una postura clara respecto del deber de socorro y de la
obligación de dar alimentos.

¿Cómo se cumple o satisface el deber de socorro (u obligación alimenticia)? El

propio artículo 134 señala que la contribución de los cónyuges a las necesidades de la
familia común, se va a determinar sobre la base de dos elementos: sus facultades
económicas y el régimen de bienes que entre ellos medie; siendo claramente el segundo
elemento al primero que hay que atender.

Si los cónyuges están casados en régimen de sociedad conyugal, de conformidad con

lo dispuesto en el art. 1740 nº 5 CC (pasivo de la sociedad conyugal), la sociedad está
obligada al mantenimiento de los cónyuges y de la familia común.

En cuanto al régimen de separación total de bienes, el artículo 160 CC señala que en

este estado cada cónyuge debe proveer a las necesidades de la familia común, en
proporción a sus facultades, y ante un desacuerdo, el juez debe reglar la contribución.

Si están casados bajo el régimen de participación en los gananciales, se aplica la

misma regla anterior, porque según se verá, desde el punto de vista de su funcionamiento,
el régimen de participación en los gananciales, funciona como una separación.

¿Qué pasa si los cónyuges están separados judicialmente? La separación judicial no

pone término al matrimonio, sino que únicamente suspende ciertos efectos o deberes, y
claramente no se suspende el deber de socorro y en principio se mantiene en los mismos
términos que antes de la separación (salvo en caso de separación por culpa)

Por último, el deber de socorro en hipótesis de nulidad y divorcio, cesa, ya que este
deber tiene por base al matrimonio, y las anteriores son causales de término de éste.

28
 En relación con la sanción por la infracción de este deber, puede darse lo siguiente:

- Podría dar origen a una separación judicial con culpa, del art. 26 de la LMC.

- Podría también dar origen al divorcio, de conformidad con el artículo 54 de la

LMC.

- Podría legitimar el ejercicio de una acción de separación judicial de bienes por

parte de la mujer, si están casados bajo régimen de sociedad conyugal, o por
parte de cualquiera de los cónyuges, si están casados bajo el régimen de
participación en los gananciales (art. 155 y 158).

- Este deber está protegido por un conjunto de mecanismos contemplados en la

Ley 14.908 (Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias), y tras la infracción de este deber podría llegar a aplicarse,
incluso, medidas apremio. Estas medidas se justifican en cuanto los alimentos
son un elemento indispensable para subsistir.

iii) Deber de ayuda mutua

“Los cónyuges están obligados a… ayudarse mutuamente en todas las

circunstancias de la vida…”.

La doctrina ha dicho que este deber corresponde a los cuidados constantes que deben
proporcionarse los cónyuges durante la vigencia del matrimonio. Aquí se está en presencia
de una manifestación del carácter ético del derecho matrimonial, ya que el legislador está
exigiendo en este caso, una solidaridad para efectos de poder sustentar la comunidad de
vida que implica el matrimonio.

El profesor Javier Barrientos dice que “se trata de un deber que está determinado
por la necesidad de procurar bienestar a los cónyuges y que ordena la comunidad de vida;
la solidaridad conyugal aparece como uno de sus elementos constitutivos e impone un
deber de estar al lado del otro como sostén y amparo”.

En cuanto a las sanciones, se establece la separación judicial (art. 26), el divorcio

(art. 54), y la separación judicial de bienes (arts. 155 y 158 del CC)

iv) Deber de respeto y protección reciproca

29
 Este deber fue profundamente afectado por la modificación de la Ley 18.802, por
cuanto antes la mujer le debía obediencia al marido, y éste tenía el deber de protegerla.
Hoy es un derecho- deber de respeto y protección recíproca.

El legislador no se refiere en términos expresos al contenido de este derecho-deber,

pero este deber obra como un límite, ya que en función de éste los cónyuges deben
abstenerse de realizar conductas (activas u omisivas) que lesionen al otro (en un sentido
físico o espiritual).

En cuanto a las sanciones, esto podría generar la separación judicial, el divorcio, la

separación judicial de bienes, y también podría dar origen a la aplicación de la Ley de
Violencia Intrafamiliar (art. 5°), en virtud de la cual se sanciona no solamente la violencia
física, sino que también la violencia psíquica o psicológica

v) Derecho-deber de vivir en el hogar común

El artículo 133 señala que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el
hogar común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo,
dejando claro que no es un derecho absoluto.

En cuanto a la infracción de este derecho-deber, sin perjuicio de la posibilidad de

recurrir a las figuras de la separación judicial (art. 26) y el divorcio con culpa (art. 54). En
esto casos también cabría la aplicación de la separación judicial o el divorcio, simplemente
por un hecho objetivo, cual es el cese de la convivencia. La aplicación de una u otra figura,
depende del caso concreto, de a quien se defienda, de los plazos, de lo que se quiera lograr,
etc.

vi) Deber de cohabitación

De acuerdo a lo señalado por la doctrina, el deber de cohabitación corresponde al

deber que tienen los cónyuges de mantener relaciones sexuales entre sí (el llamado débito
conyugal). La justificación de este deber, se encuentra en que éste permite la consecución
de los fines del matrimonio, concretamente el de procreación (no es el único).

En cuanto a la sanción por infracción, aquí cabría la aplicación de la figura de la

separación judicial y el divorcio con culpa. También podría aplicarse la figura de la
separación judicial de bienes (art. 155 y 158).

vii) Deber de prestar auxilio y contribución con expensas para la litis (art.
136)

30
 El profesor René Ramos cuando lo analiza, sostiene que en este deber genérico es
posible distinguir dos deberes: uno aplicable a los cónyuges, cualquiera sea el régimen
matrimonial, consistente en prestarse auxilios, entendiendo este deber de auxilio en sentido
amplio, pero distinguible de aquel de otorgarse expensas.

Algunos creen que la palabra auxilio comprende todo tipo de ayuda que no sea
económica, por cuanto la ayuda económica se traduce en el deber de otorgar expensas y
estaría contemplada en la segunda parte de la disposición; en virtud de ello solamente
podría solicitarla la mujer casada en sociedad conyugal y en los juicios que siga en contra
del marido (por ejemplo, demanda de alimentos).

Otros en cambio, sostienen que lo correcto es entender que la palabra auxilio es un

concepto genérico y no excluye los auxilios de tipo económico. Si se restringe, podría
resultar inequitativa la aplicación de la norma, pensando en cónyuges casados bajo un
régimen distinto a la sociedad conyugal. Además, resulta difícil pensar en ejemplos de
auxilio no económicos.

Lo que es claro en todo caso, es que si están casados en régimen de sociedad

conyugal, la mujer tiene derecho a pedir expensas en juicios (los gastos del procedimiento)
que siga en contra del marido, salvo que su patrimonio reservado o su patrimonio especial
sea suficiente para cubrir tales gastos (arts. 150, 166 y 167 CC).

1.4. SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES. Clases y efectos

Lo primero que es importante señalar, es que uno de los grandes aportes de la LMC
fue el de entregar soluciones jurídicas al problema de la crisis matrimonial.

Antes de esta ley, este conflicto le era relativamente indiferente al legislador, quien
entregaba soluciones de carácter parcial y de efectos limitados. No existía una autoridad
dotada de poder para resolver todo estos asuntos. Además, las soluciones tenían alcance
limitado, ya que frente a una ruptura grave existía un divorcio, pero sin disolución de
vínculo (esta figura en cuanto a sus efectos, es similar a la actual separación judicial). Esto
llevo a que las partes utilizaran ciertas figuras en claro fraude a la ley, para poder terminar
el vínculo matrimonial8.

8
La falta de soluciones reales fue lo que desembocó en que los particulares utilizaran, para solucionar el
problema de la crisis matrimonial, figuras que no estaban originalmente diseñadas para ello, como por
ejemplo, la nulidad, la cual estaba diseñada para solucionar problemas de validez o invalidez del matrimonio.
La complicación era que esta figura no entregaba ninguna solución jurídica al problema de la crisis, porque
los cónyuges no tenían como relacionarse, ya que la regulación de sus relaciones personales o con los hijos,
no era un tema de interés para el juez; considerando además que muchas veces ni siquiera tenía competencia
para ello

31
 Lo anterior generó enormes problemas, sin embargo, fue algo que cambió
notablemente con la ley 19.947, que importó un considerable avance en lo que se puede
denominar la disciplina de la crisis matrimonial. El legislador toma el problema y lo
enfrenta, entregando a los cónyuges una multiplicidad de soluciones jurídicas para enfrentar
la crisis matrimonial.

1.4.a. La Separación de hecho

Esta situación la encontramos regulada en los artículos 21 y siguientes, de la LMC.

Es una situación fáctica, que como tal no se encuentra definida por el legislador. La
podemos conceptualizar como “Aquella situación fáctica que implica una cese de la
convivencia conyugal, sin disolución del vínculo matrimonial, que tiene lugar por voluntad
unilateral o común de los cónyuges, sin que medie sentencia judicial, pudiendo ellos
mismos o el juez, a petición de alguno, regular sus relaciones mutuas y la relación con los
hijos si los hubiera”.

De la definición anterior es posible advertir que el legislador nos da dos posibles vías
de solución de los conflictos que se podrían generar (ya sea entre cónyuges, ya sea respecto
de los hijos): solución de común acuerdo o solución por vía judicial.

A. La regulación convencional

El artículo 21 de la LMC señala que si los cónyuges se separaran de hecho podrán, de

común acuerdo, regular sus relaciones mutuas. Frente a esta situación, el legislador no
puede obligar a las partes a que regulen sus relaciones mutuas, por lo que hay una
invitación del legislador a las partes, para que en una situación de separación de hecho,
“puedan” regular sus relaciones mutuas.

El Contenido del acuerdo es el siguiente:

- Alimentos que se deban los cónyuges entre sí, y a los descendientes . Art. 321
n°1 y 2; 324; 334. Vincular con el deber de socorro.
- Materias vinculadas al régimen de bienes. Art. 1723, 155, 158, 146 y 147.
Esto se relaciona con las Convenciones matrimoniales, la posibilidad de solicitar la
separación judicial de bienes y con la institución de los bienes familiares.
- Cuidado personal de los hijos y relación directa y regular que mantendrá el padre
que no lo tuviera bajo su cuidado. Art. 222 inciso 1°; 225; 229. Esto se vincula con el
principio de tutela del interés superior de los hijos.
- Se deben respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de
irrenunciable.

32
 Hay que señalar que en caso alguno esta enumeración es taxativa, sino que es un
mínimo que debe cumplir el acuerdo.

La exigencia fundamental que hace la norma, es que estos acuerdos deben respetar
los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables, por ejemplo,
no puede pactarse que el marido deje de ser administrador de la sociedad conyugal.

En cuanto a la forma del acuerdo, la ley no somete a este acuerdo convencional de

regulación de relaciones mutuas, a formalidades especiales. Pero la realidad es que el
cumplimiento o no de determinadas formalidades para que el acuerdo produzca plenos
efectos, dependerá en cada caso del contenido del acuerdo.

En la mayoría de los casos el contenido va a traer como agregado el cumplimiento de

alguna formalidad especial; así por ejemplo, un aspecto que puede ser regulado por este
acuerdo es el régimen de alimentos, el legislador señala que las partes pueden celebrar
transacción sobre alimentos futuros, pero para que eso sea válido, se requiere autorización
judicial. Por otra parte, si hay hijos, el acuerdo debe extenderse al cuidado personal y a la
relación directa y regular, y los acuerdos relativos al cuidado personal de los menores, para
ser eficaces, deben cumplir con determinadas formalidades, como son la escritura pública,
subinscripción, etc.

Este acuerdo es un instrumento idóneo para acreditar la fecha cierta del cese de
convivencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22 de la LMC.

La citada disposición establece que el acuerdo a que se refiere el art.21 de la LMC,

cumpliendo con determinadas formalidades, otorgará fecha cierta al cese de la
convivencia, y estas formalidades son: escritura pública o acta extendida y protocolizada
ante notario, acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o transacción aprobada
judicialmente. En su inciso 2°, señala que si el acuerdo requiere inscripción o
subinscripción, se tendrá por fecha del cese, la de la inscripción.

Debe tenerse presente, que tratándose de matrimonios celebrados con anterioridad a

la entrada en vigencia de la actual LMC, en lo tocante a la prueba de la fecha del cese de la
convivencia, rige lo dispuesto en el art.2° transitorio, y que por tanto pueden acreditarse por
cualquier medio.

B. La regulación judicial

Se refiere a esto el artículo 23 de la LMC, que trata el supuesto de falta de acuerdo

para la regulación de relaciones mutuas, y relaciones con los hijos. Por lo tanto, si no hay
acuerdo, se puede provocar un juicio con el objeto de resolver aspectos relevantes en
materia de relaciones mutuas. Además, el legislador permite solicitar que en ese juicio el
juez se extienda a otras materias para regular integralmente la relación entre los cónyuges,
33
y respecto de los hijos (a todas estas materias se les aplica el mismo procedimiento,
conforme al artículo 24).

El artículo 25 de la LMC trata el tema de la fecha cierta del cese de la convivencia

cuando no hay acuerdo y, en este caso, el cese de la convivencia tendrá fecha cierta a partir
de la notificación de la demanda. Claramente no podemos aplicar los supuestos del artículo
22, puesto que acá no hay acuerdo.

Entonces, hay que distinguir entre las fórmulas para dar fecha cierta al cese de la
convivencia, que son las siguientes:

i) La primera opción es mediante un acuerdo regulatorio de relaciones mutuas,

que cumpla las formalidades del art. 22.

ii) Una segunda fórmula es mediante la demanda intentada por uno de los
cónyuges en contra del otro para los efectos de regular alguna o todas las materias a que se
refiere el art. 22.

iii) Finalmente, a falta de acuerdo y de demanda, podrá darse fecha cierta al cese
de la convivencia mediante la gestión voluntaria a que se refiere el art. 25, es decir, cuando
uno de los cónyuges haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia mediante los
instrumentos señalados en el art. 22 letras a) o b), o bien dejando la constancia ante un juez,
notificándole esto al otro cónyuge (lo que se hace, es someter a aprobación del tribunal una
transacción)

Efectos de la separación de hechos

No existe una reglamentación sistemática de sus efectos, lo cual es lógico, ya que se

trata de una situación fáctica y no jurídica. De todas maneras pueden señalarse como sus
efectos los siguientes:

o Cumpliéndose con las exigencias que formula el legislador, esto podría dar
lugar a una separación judicial, o a un divorcio por cese de convivencia. En
el caso de la separación judicial no se requiere un plazo, basta el hecho
objetivo del cese de la convivencia para solicitarlo (art. 27); en cambio para
el divorcio se requiere un plazo, que es de uno o tres años (art. 55).

o En el caso de la separación de hecho mutuamente consentida, el legislador

establece que ninguno de los cónyuges podrá demandar al otro separación
judicial fundada en el adulterio. Con esto el legislador está diciendo que tras
una separación de hecho mutuamente consentida, cesa el deber de fidelidad
(art. 26).

34
 o Además interpretando a contrario sensu el artículo 26 inciso 2°, se alteran
los deberes y derechos recíprocos que implican necesariamente la vida
conjunta.

1.4.b. La Separación judicial

Podemos definir esta institución como “aquella institución que opera por sentencia
judicial firme cuyo efecto inmediato es la suspensión del deber de los cónyuges de vivir en
el hogar común, de fidelidad y cohabitación y que hace adquirir el estado civil de
separados judicialmente, pero sin afectar la subsistencia del vínculo”.

Causales de separación judicial. Nuestro legislador contempla dos vías para

obtenerla: separación judicial por culpa, y por separación judicial por cese de la
convivencia.

i) Separación judicial por culpa. Esta se regula en el artículo 26. La causal

contemplada consiste en la infracción imputable de uno de los cónyuges que constituye una
violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.

En cuanto a los aspectos relevantes de la figura de la separación judicial culposa, lo

primero que hay que destacar, es que esta causal es idéntica a la causal genérica del
divorcio con culpa contemplada en el artículo 54 de la LMC; lo que es muy importante, ya
que no implica que entre más grave la infracción, más grave es la sanción. Este tema se
abordó durante la tramitación de la LMC, y la explicación que se dio en su momento era que
esa igualdad era la forma de explicitar que la separación judicial era una alternativa al
divorcio9.

En segundo lugar, dentro de esta causal que habilita para demandar la separación
judicial, el legislador considera infracciones de deberes que no solamente afectan a los
cónyuges, sino también a los hijos, y esto es una clara manifestación de que el matrimonio
es una institución que no agota sus efectos en los cónyuges, sino que se proyecta a toda la
familia fundada en ese matrimonio.

Elementos de la causal:

o Falta imputable a uno de los cónyuges en los derechos y deberes que impone
el matrimonio. Al hablar de imputabilidad se debe entender que la infracción
de los deberes debe ser a titulo de dolo o culpa; siendo aplicable en este

9
A propósito de esto, uno de los temas que ha debatido la doctrina, pensado en que estas dos figuras proceden
por causales similares (cese o culpa), es si los cónyuges que han tramitado una separación judicial podrían
luego iniciar un juicio de divorcio; en general, esto se ha debatido fundamentalmente por el tema del cese de
la convivencia.

35
 punto el principio nemo auditor, ya que el cónyuge que incurre en la causal,
no puede pedir la separación fundándose en su propia culpa.

o El incumplimiento debe ser de carácter grave.

o Se debe tornar intolerable la vida en común. Esta situación el juez

perfectamente la puede presumir (no necesita prueba) a propósito de la
gravedad de la infracción, como por ejemplo, en el caso de un adulterio

ii) Separación judicial por cese de la convivencia (Art. 27). La causal en este
caso es el cese efectivo de la convivencia, la cual podrá ser solicitada de mutuo acuerdo o
ya bien unilateralmente por uno de los cónyuge.
o Separación judicial demandada por cualquier cónyuge. Esta causal, se
encuentra regulada en el artículo 27 inciso 1°. En este caso basta con que
demande cualquiera de los cónyuges (incluso quien dio lugar a la
separación), y no requiere acreditar plazo (a diferencia del divorcio).
Debemos relacionarla con el artículo 22, en cuanto a forma de acreditar cese
de convivencia.

o Separación judicial demandada por los cónyuges de común acuerdo. Está

contemplada en el artículo 27 inciso 2°, y de acuerdo a lo indicado en esta
disposición los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule de
manera completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus
hijos.

 Será completo: respecto de los cónyuges si regula los

alimentos y las materias vinculadas con el régimen de bienes; en
cuanto a los hijos, deberá regular los alimentos, cuidado personal y
relación directa y regular (art. 21).
 Será suficiente: en la medida que resguarde el interés
superior de los hijos y procurare aminorar el menoscabo económico
que pudo causar la ruptura y establecer relaciones equitativas hacia el
futuro, entre los cónyuges (protección del cónyuge más débil, art.3).

Si el acuerdo no cumple estos dos requisitos, el artículo 31 inciso 2° señala que el

juez al momento de dictar sentencia tiene la obligación de evaluar el acuerdo presentado, y
el legislador le otorga facultades (al juez) para subsanar deficiencias o modificarlo si fuere
incompleto o insuficiente.

Además el artículo 29 señala que se puede solicitar la separación judicial en un

procedimiento ya iniciado (caso de separación de hecho o por denuncia de violencia
intrafamiliar).

36
 Características de la acción de separación judicial

- Es irrenunciable (Art. 28). Esto es así, ya que hay un interés público

comprometido. Además es la regla general en las acciones de derecho de familia.

- Los únicos legitimados para accionar son los cónyuges. Pero debemos recordar
las limitaciones respecto de la separación judicial culposa, toda vez que la acción solo
corresponde al inocente, y además que si la separación de hecho fue de común acuerdo, no
se podrá fundamentar la separación judicial en el adulterio.

Contenido de la sentencia que declara la separación judicial

A este respecto se debe tener en consideración el artículo 31.

- Declaración de los cónyuges como separados judicialmente, adquiriendo estos un

nuevo estado civil.

- El juez debe resolver cada una de las materias del artículo 21, en el caso de la
separación de común acuerdo, el juez deberá evaluar el acuerdo presentado por las partes,
subsanándolo o modificándolo si pareciere pertinente, y en el caso de la separación
solicitada de forma unilateral, será el juez quien resolverá todas estas materias, sin perjuicio
de que las partes puedan solucionarlas en la audiencia correspondiente.

- Podrá solicitarse la liquidación del régimen matrimonial10.

Efectos de la separación judicial

El artículo 32 de la LMC dispone que la separación judicial produce sus efectos desde
la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara; la cual deberá subinscribirse
al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la
sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados
judicialmente.

- Efectos personales entre los cónyuges:

o Los cónyuges adquieren el estado civil de separados judicialmente

(relacionar art. 32 LMC con art. 305 CC) 11; el cual no los habilita para
volver a casarse.

10
Al estudiar los regímenes matrimoniales se verá que una cosa es la terminación del régimen y otra cosa es la
liquidación del mismo, y esta distinción solamente cobra interés en los regímenes de sociedad conyugal y
participación en los gananciales. El hecho de terminar un régimen matrimonial, no obliga a liquidarlo
11
Se debe tener en consideración también el artículo 6 transitorio de la LMC, ya que este señala que los
divorciados temporalmente o perpetuamente en la antigua ley, hoy se entienden separados judicialmente

37
 o En lo que respecta a los derechos y deberes que derivan para los cónyuges
del matrimonio, el artículo 33 deja subsistente, en principio, a todos, salvo
aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos,
tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, los cuales se
suspenden. La enumeración de esta norma no es taxativa, ya que los que se
suspenden son todos aquellos que sean incompatibles con una vida separada.

- Efectos en el régimen de bienes:

o Conforme al artículo 34, la separación judicial constituye una causal por vía
directa de disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación
en los gananciales. Es por vía directa porque solo ataca al régimen, dejando
subsistente el vínculo matrimonial.
o El artículo 173 dispone que los cónyuges quedaran sujetos al régimen de
separación total de bienes por la sola disposición de la ley, siendo por lo
tanto irrevocable (art. 165), no pudiendo los cónyuges modificarlo, a menos
que se produzca la reanudación de la vida en común conforme al artículo 40.

- Efectos en materia sucesoria:

o Según el artículo 35. los cónyuges separados judicialmente conservan el

carácter de cónyuge sobreviviente o concurrente en la sucesión del difunto,
sea ésta testada o intestada (art. 35 de la LMC). La excepción se da para el
caso de la separación judicial culposa12.

- Efectos en materia de alimentos

Debemos relacionar el artículo 35 con los artículos 174 y 175 El artículo 174 se
aplica a cualquiera de los cónyuges en el caso de la separación por cese, o al cónyuge débil
en la separación judicial por culpa (esta es la regla general). El artículo 175 se refiere al
cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial culposa, y respecto de él, el
legislador no elimina la obligación alimenticia, pero limita su extensión, ya que sólo tendrá
derecho de alimentos para su modesta sustentación (esta cuestión le corresponde calificarla
el juez).

- Otros efectos patrimoniales

12
Para que tenga lugar la aplicación de la sanción, es necesario que la separación judicial derive de la figura
del art. 26 de la LMC; y es menester que el juez haga en la sentencia la declaración correspondiente (si el juez
no lo declara en la sentencia, no se podría aplicar). Esta sanción hay que vincularla con los arts. 994 y 1182
del CC, disposiciones que la hacen aplicable en el ámbito de la sucesión intestada y en el ámbito de la sucesión
testada

38
 o Materia de donaciones (art. 172). Puede que un cónyuge en la parte previa a
contraer matrimonio done un bien al otro, estas son irrevocables a menos
que se declare la separación judicial, donde el inocente puede pedir la
devolución por parte del culpable. (Las donaciones previas son irrevocables,
las posteriores son revocables)
o Materia de compraventa (art. 1796). Los cónyuges separados judicialmente
pueden celebrar un contrato de compraventa.
o Materia de prescripción adquisitiva (art. 2509). No se suspende la
prescripción si están separados judicialmente.

- Efectos respecto de los hijos

o Conforme al artículo 36, la separación judicial no afectará la filiación ni los

deberes y responsabilidades de los padres.
o El artículo 37 LMC se debe relacionar con el artículo 184 CC. de la lectura
del artículo 37 se puede pensar que si se declara la separación judicial e
inmediatamente nace el niño, no se aplica la presunción; por eso hay que
tener en cuenta el artículo 184 que hace aplicable la presunción de
paternidad respecto de los hijos que nazcan dentro de los 300 días siguientes
a la declaración de la separación judicial, por lo tanto, prima en este caso lo
dispuesto en el art. 184. Esto es así, porque el hijo debió haber sido
concebido durante la vigencia del deber de fidelidad entre los cónyuges, en
el que descansa la presunción de paternidad.
o Art. 225 y 245. Cuidado personal y ejercicio de la patria potestad.
Corresponderá al padre, a la madre o ambos de manera compartida, según lo
acuerden los padres, o se determine judicialmente.

1.4.c. Reanudación de la vida común

Dentro del párrafo de la separación judicial, el legislador destina el número 4 al

tema de la reanudación de la convivencia. Los artículos 38 y 39 de la LMC se refieren a los
efectos de la reanudación de la vida en común y

- Para que la reanudación de la vida en común produzca efectos respecto de

terceros el art. 39 exige:

o Si fue decretada por falta imputable al otro cónyuge. ambos

cónyuges deben solicitar la revocación de la sentencia, y una vez hecho esto,
deben practicar la subinscripción correspondiente en el Registro Civil.
o Si fue decretada por cese de la convivencia. para que la
reanudación de la vida en común sea oponible respecto de terceros, bastará

39
 que ambos cónyuges dejen constancia en un acta extendida ante un Oficial
del Registro Civil, subinscrita en el acta matrimonial.

- Efectos entre los cónyuges

o Pone fin al procedimiento o a la separación judicial ya

decretada
o Restablece el estado civil de casado
o Habilita para pactar el régimen de participación en los
gananciales (art. 40)
o No impide volver a solicitar la separación judicial (art. 41).

1.5. LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO.

El legislador se refiere a la terminación del matrimonio en los artículos 42 y

siguientes de la LMC. El artículo 42 enumera las causales que producen la terminación del
matrimonio13, y estas son:

i)Por la muerte de uno de los cónyuges (se refiere a la muerte natural). Esto es lógico,
pues el matrimonio en tanto contrato, es un contrato intuito persona.

ii) Por la muerte presunta, cumpliendo con los plazos que el legislador señala al
respecto (art. 43 inc. 1)

iii) La nulidad del matrimonio

iv) El divorcio

1.5.a. La Nulidad del Matrimonio

El artículo 42, que enumera las causales de terminación del matrimonio, señala que
éste termina por sentencia firme de nulidad, y el legislador regula esta figura en los
artículos 44 y siguientes de la LMC.

Revisando el Código Civil se puede comprobar que existe un estatuto general en

materia de nulidad, contemplado en los arts. 1681 y siguientes; sin perjuicio de esto, existen
reglas especiales de nulidad diseminadas en distintas partes del CC, y es claro que respecto
de esas materias, las normas de los arts. 1681 y siguientes son supletorias

13
La antigua LMC decía que eran causales de “disolución” del matrimonio, y el cambio de nomenclatura tiene
una razón, ya que cuando se discutió la nueva LMC se dejó constancia que la expresión nueva (“terminación”)
permitía comprender tanto las causales que suponían un matrimonio válido, como un matrimonio nulo, en
cambio, la expresión “disolución” tiende a vincularse mayormente con la existencia de un matrimonio nulo

40
 ¿Se puede decir que estas normas también son supletorias de las reglas sobre nulidad
matrimonial? Este no es un tema pacífico, pues en doctrina hay posturas que dicen que si lo
son, y otros señalan que no. El problema, en todo caso, no es tan relevante, pues las
referencias que serían necesarias ya están hechas en forma expresa al Código Civil (como
en el caso de la fuerza), y los demás temas aparecen expresamente regulados.

La nulidad de matrimonio se puede definir como una sanción legal establecida por la
omisión de requisitos de validez del matrimonio.

Recordemos que en materia de requisitos del matrimonio, la doctrina distingue entre

lo que son los requisitos de existencia y de validez, y la importancia de esta distinción,
radica en que la omisión de los requisitos de existencia conduce a la inexistencia del
matrimonio, y la omisión de los requisitos de validez conduce a la nulidad, distinción que
en el ámbito del matrimonio tiene mucha más importancia que en el ámbito patrimonial; y
la importancia de determinar si se está ante una inexistencia o ante una nulidad, radica
precisamente en la existencia de la figura del matrimonio putativo, que únicamente es
aplicable respecto de los matrimonios nulos, más no respecto de los matrimonios
inexistentes.

Características de la nulidad matrimonial

o En primer lugar, en relación con las causales, se sabe que la nulidad

opera por causa legal14.

o En materia de nulidad matrimonial, no cabe aplicar la distinción entre

nulidad absoluta y relativa.

o No siempre opera con efecto retroactivo, ya que lo más común es que

estemos ante un matrimonio putativo (art. 52 LMC).

o No se aplica el principio nemo auditor que existe en materia de nulidad

patrimonial, y conforme al cual, se priva de la acción de nulidad al que
celebró o ejecutó un acto sabiendo o debiendo saber el vicio que anulaba
el acto (art. 46 inc. 1°, norma en que no se exceptúa este caso)15.

14
Una diferencia con la nulidad común del CC, es que en la matrimonial esta opera por causales legales
especificas, sin que encontremos en esta normativa especial una causal genérica de nulidad (arts. 10, 1466,
1681).
15
la Corte de Apelaciones de la Serena en un fallo, rol 565-2008, de primero de octubre de 2008: “Que de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil la titularidad de la
acción de nulidad de matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, regla especial que
prima sobre aquella contenida en el artículo 1683 del Código Civil, que quita el derecho a pedir la nulidad
absoluta de un acto o contrato al que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba.

41
 Causales de nulidad matrimonial

El artículo 44 LMC se refiere a las causales, e independiente de cuáles sean en

concreto, para que opere la nulidad del matrimonio, es menester que éstas hayan existido al
momento de su celebración. Esto es relevante, porque permite distinguir a esta figura del
divorcio, porque el divorcio necesariamente dice relación con causales sobrevinientes.

o Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en

el artículo 5, 6 ó 7 LMC, es decir, existencia de impedimentos dirimentes, sean
estos absolutos o relativos, ya analizados.

o Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos

expresados en el artículo 8º.

El artículo 45 agrega que es nulo el matrimonio que no se celebra con el número de

testigos hábiles exigido por la ley.

Características de la Acción de nulidad

o Acción de Derecho de Familia. Esto conlleva consecuencias, como el hecho de

que sea en general, incomerciable e irrenunciable.

o Es de personal. Sólo puede ejercerse contra uno de los cónyuges.

o Como regla general, solo puede ejercerse en vida de los cónyuges.

o Por regla general, es imprescriptibles. Las reglas de nulidad del matrimonio

establecen muchas reglas generales, pero tienen tantas excepciones, que resulta difícil
sostener que sea imprescriptible.

Legitimados Activos. El artículo 46 inciso 1° LMC contempla la regla general en esta

materia, conforme al cual, la titularidad le corresponde a cualquiera de los presuntos
cónyuges, salvo las excepciones que se contemplan en la normas para los casos en que la
causal sea; Minoría de edad; error o fuerza; matrimonio en artículo de muerte, entre otros.
(ver art. 46 LMC).

Prescripción de la acción. El artículo 48 LMC señala que la acción de nulidad del

matrimonio no prescribe por el transcurso del tiempo, no obstante, la regla general en
nuestro ordenamiento es la de prescriptibilidad de las acciones. Las excepciones son:

 Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del

artículo 5º, la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el
cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad.

42
  En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el
término de tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que
origina el vicio de error o fuerza.

 Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción

de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del
cónyuge enfermo.

 Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no

disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de
uno de los cónyuges,

 Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá

en un año, contado desde la celebración del matrimonio

Efectos de la declaración de nulidad

Para establecer desde cuando se producen los efectos de la declaración de nulidad del
matrimonio, el legislador distingue entre los cónyuges y los terceros (art. 50 LMC),
siguiendo la misma idea de la separación judicial.

En esta materia cobra importancia la distinción entre el matrimonio simplemente

nulo, y el matrimonio putativo; siendo la regla general en esta materia, el matrimonio
putativo, lo que se extrae de lo dispuesto en el artículo 52 LMC, en que el legislador lo que
hace es presumir los requisitos del matrimonio nulo putativo

A. Matrimonio simplemente nulo

El matrimonio simplemente nulo es aquel no cumple con los requisitos para ser
matrimonio putativo. En cuanto a los efectos del matrimonio simplemente nulo, el
legislador no detalla dichos efectos, pero éstos se desprenden de lo dispuesto en el artículo
50 inciso 1°, es decir, el efecto de la nulidad del matrimonio simplemente nulo, es retrotraer
a las partes al mismo estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matrimonial. La doctrina sintetiza los efectos de la siguiente manera:

o Si con posterioridad a la celebración del matrimonio que se anuló, uno de

ellos contrae nuevo matrimonio, ese segundo matrimonio es válido, porque no existe el
impedimento de vínculo matrimonial no disuelto, ni tampoco el delito de bigamia si se
vuelve a contraer nuevamente matrimonio.

o En segundo lugar, no se produce parentesco por afinidad entre los cónyuges

y consanguíneos del otro.

43
 o En tercer lugar, no han habido derechos hereditarios entre los cónyuges.

o Las capitulaciones matrimoniales que se hubieren acordado caducan.

o No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado únicamente entre los

cónyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo a las reglas generales.

o Si se casaron en participación en los gananciales, no hay gananciales que

repartir

B. Matrimonio putativo

El matrimonio putativo es aquel matrimonio nulo que ha sido celebrado ante oficial
del registro civil, que produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge
que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo.

El efecto propio del matrimonio putativo, es limitar los efectos de la declaración de

nulidad, de manera que estos se produzcan solamente hacia el futuro, y no operen con
efecto retroactivo.

Los requisitos para que opere esta figura son:

i) Es necesario que el matrimonio sea declarado nulo. En nuestro sistema el

régimen no es el de la nulidad de pleno derecho, sino el de la anulabilidad.

ii) Que el matrimonio haya sido celebrado ante un Oficial del Registro Civil, o
haya sido ratificado ante él (matrimonio religioso).

iii) Que exista buena fe y justa causa de error, al menos de parte de uno de los
cónyuges. Este se considera el requisito fundamental del matrimonio putativo
para diferenciarlo del matrimonio simplemente nulo.

Por buena Buena fe en este ámbito debemos entender que es la creencia de estar
contrayendo un matrimonio válido, aunque en los hechos no haya sido válido (concepto
elaborado a partir del art. 706); sin que sea suficiente la buena fe inicial. Señala el artículo
51 inciso primero, “pero dejará de producir efectos civiles, desde que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges”.

¿Cuándo se pierde esta buena fe? Desde el punto de vista de quien demanda la
nulidad, la doctrina entiende que la buena fe se pierde desde que se interpone la demanda, y
desde el punto de vista del demandado, desde que la contesta. Para que cesen los efectos del
matrimonio putativo, es menester que ambos pierdan la buena fe
44
 Cuando se pierde la buena fe por parte de ambos entonces el matrimonio será
simplemente nulo, y desde ese momento se producirán sus efectos (persiste la “barrera” de
los efectos del matrimonio putativo).

La ley exige buena fe y justa causa de error, es decir, se trata de elementos

distinguibles, pero que están íntimamente ligados, o sea puede haber buena fe porque
existió una justa causa de error. Por ejemplo, una persona se casa con su hermano pero no
lo sabía.

Se exige que sea un error excusable. ¿Qué errores acepta el legislador como
excusables? El contrayente sin ser negligente celebró un matrimonio creyendo que era
válido

En cuanto a la prueba, el artículo 52 LMC señala que se presume que los cónyuges
han contraído el matrimonio de buena fe y con justa causa de error, presunción que es de
carácter simplemente legal, ya que el legislador señala que salvo que en el juicio de nulidad
se probare lo contrario, y así se declarare en la sentencia. A partir de esta norma es posible
concluir que la regla general, es que los matrimonios nulos sean putativos, porque la buena
fe se presume.

Efectos matrimonio nulo putativo

 El efecto propio del matrimonio putativo, es limitar el efecto retroactivo de

una nulidad judicialmente declarada.

 En cuanto a los efectos entre los cónyuges, desde el punto de vista

patrimonial, el artículo 51 inciso 2° permite que el régimen de bienes pueda
liquidarse de acuerdo con las reglas que le son propias. El legislador se pone
en el caso que sólo exista buena fe de parte de uno de los cónyuges, y en este
caso reconoce un derecho de opción, entre a liquidar el régimen de bienes de
conformidad a las reglas que le son propias, o de conformidad a las reglas
generales de la comunidad.

 Respecto de los hijos, la nulidad no afecta la filiación ya determinada, y esto

aunque no haya existido buena fe, ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cónyuges

1.5.b. El Divorcio

De conformidad con lo dispuesto en el art. 42 de la LMC, el divorcio es una causal

de terminación del matrimonio. El divorcio presupone un matrimonio válido, pero que
por una causa posterior a su celebración se le pone término al matrimonio, recuperándose el

45
ius connubi por parte de los cónyuges, es decir, es la disolución absoluta y duradera del
vínculo matrimonial.

Podemos definir esta figura como “aquella institución que presupone un

matrimonio válidamente celebrado que ha producido todos sus efectos, pero que por la
concurrencia de ciertas causas sobrevenidas a su celebración, se declara terminado
mediante sentencia judicial”.

Ámbito de aplicación. Conforme al artículo 2 transitorio de la LMC, el divorcio se

aplica tanto a los matrimonios celebrados durante la vigencia de la ley, como los que se
celebraron con anterioridad a su entrada en vigencia.

Características del divorcio

- Presupone la existencia y validez del matrimonio

- El matrimonio respecto del cual se declara el divorcio produjo todos sus efectos

- La declaración de divorcio procede por causas sobrevenidas a su celebración

- La declaración de divorcio es siempre judicial

- El divorcio exige considerar y proteger el interés superior del niño y al cónyuge más
débil (acuerdo completo y suficiente, la compensación económica)

Clases de divorcio vincular en doctrina.

i) Divorcio sanción o divorcio por culpa. Tal como su nombre lo indica, esta
figura procede en el caso de infracción imputable a uno de los cónyuges, de los deberes que
impone el matrimonio. En este caso se presupone la culpa o dolo por parte de alguno de los
cónyuges en la infracción de los deberes que impone el matrimonio. Es el que se encuentra
regulado en nuestra legislación, en el artículo 54.

ii) Divorcio remedio o divorcio por cese de la convivencia. Esta figura procede
por una situación objetiva, cual es el cese de la convivencia, o el término de la comunidad
de vida que implica el matrimonio. Por tanto, aquí se pone término a una realidad objetiva,
que es la comunidad de vida que implica el matrimonio; en este caso no se investiga una
eventual culpabilidad, porque no interesa. Este se encuentra regulado en el artículo 55.

iii) Divorcio por mutuo consentimiento. Esta clase de divorcio descansa en la

idea de matrimonio como contrato, por lo que el juez podría declarar el divorcio por la
solicitud de los cónyuges de mutuo acuerdo. Esta figura no está reconocida en nuestro
ordenamiento.

46
 Chile reconoce un régimen mixto en lo tocante a las causales que autorizan para
demandarlo, contemplando el divorcio sanción y el remedio. No existe en nuestro sistema
el divorcio de común acuerdo, y esto no se debe confundir con el divorcio por cese de la
convivencia de mutuo acuerdo, donde lo que hace procedente la causal es el cese de la
convivencia16.

A. Divorcio por culpa o divorcio sanción

Esta figura está regulada en el art. 54 de la LMC. El art. 54 señala dispone: el

divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que le impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que tornen intolerable la
vida en común.

En definitiva, se configura esta causal cuando los cónyuges incumplen, entre si, los
deberes y derechos recíprocos que implica el matrimonio, y los deberes y derechos para con
sus hijos, si es que los hubiere, siempre y cuando aquel incumplimiento, se traduzca en que
la vida en común se ha vuelto intolerable.

Requisitos del divorcio sanción

i) Falta imputable a uno de los cónyuges. Esto significa que debe

probarse el dolo o la culpa por parte del cónyuge infractor de alguno
de los deberes matrimoniales. Se debe realizar un juicio de reproche,
en el sentido de determinar si el cónyuge respecto de quien se
esgrime culpabilidad lo es , o por el contrario si es inocente

ii) Infracción grave de los derechos y deberes que impone el

matrimonio, respecto de los cónyuges y los hijos comunes. Al
hablar de gravedad, nos estamos refiriendo a una falta imputable de
cierta envergadura o entidad. Cuando se trata de alguna de las
causales especificas del inc. 2°, existe un efecto indiciario de la
gravedad.

iii) Incumplimiento del deber torne intolerable la vida en común. En

general esto es una consecuencia lógica de la gravedad, pero esto
queda a criterio del juez del juez. En el fondo el hecho de que se
torne intolerable la vida en común, significa que para uno de los
cónyuges le sea imposible soportar la cotidianeidad que implica el
16
Lo que ocurre es que el divorcio por cese de la convivencia puede solicitarse de común acuerdo o en forma
unilateral, sin embargo, cualquiera fuere la forma de solicitud, la causal objetiva es el cese y no el común
acuerdo, por ende, el juez no podría decretar el divorcio por este sólo hecho, ya que la causal es el cese (y así
lo han señalado los tribunales)

47
 matrimonio y la vida conjunta, es de tal la envergadura de la falta que
implica un sufrimiento que atenta contra la dignidad del cónyuge o
de los hijos.

El artículo 54 inciso 2° contempla una serie de causales especificas. Las causales

específicas enunciadas en el artículo 54 no constituyen algo distinto de la causal genérica
del inciso 1 del mismo artículo, y esto queda de manifiesto en el inciso 2° que señala que se
incurre en la causal, entre otros casos…; esto quiere decir que las situaciones especialmente
enunciadas en el artículo 54, no son sino una forma de cometer la infracción señalada en el
inciso 1°.

¿Es importante la enunciación de estas figuras? Sí, porque aunque no sean algo
distinto, cumplen respecto de la causal genérica, un efecto indiciario en cuanto a la
gravedad exigida en el inciso 1°, por ende, ayudan al juez a efectos de calificar la gravedad
de la infracción, es decir, el juez debe considerar que una infracción es grave, cuando sea
similar a las causales específicas.

Las causales son las siguientes:

o Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad

física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. La razón es lógica y
universal, ya que el matrimonio debe brindar un espacio de protección al
cónyuge y a los hijos. Esta figura está considerada en la mayoría de las
legislaciones que reglamentan el divorcio por culpa.

o Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y

fidelidad. El abandono continuo y reiterado del hogar común, es una forma
grave de transgresión de los deberes del matrimonio. Lo particular de esta
causal es el hecho de que se exija reiteración, lo que podría considerarse
arbitrario.

o Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra
las personas, previstos en el Libro II, Título VII y VIII del CP, que involucre
una grave ruptura de la armonía conyugal. En la antigua LMC el criterio era
la entidad de la pena, no la naturaleza del delito. La expresión “grave ruptura
de la armonía conyugal” se ha dicho que es innecesaria.

48
 o Conducta homosexual17. Se exige que existan actos externamente
apreciables que tengan una connotación homosexual, no bastando la sola
inclinación homosexual.

o Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.

o Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Es importante saber, que a diferencia de las causales que pasaremos a analizar a

continuación, esta no requiere del transcurso de un lapso de tiempo para legitimar al
cónyuge a demandar, solo será necesario acreditar la causal genérica o las especificas en la
audiencia de juicio respectiva.

B. Divorcio remedio o por cese de la convivencia

Esta figura se regula en el art. 55 LMC, y en ella se distinguen el divorcio por cese
de la convivencia solicitado de común acuerdo y el solicitado de forma unilateral o también
llamado divorcio remedio. Se le llama remedio porque se entiende como la forma de
“sanar” la ruptura que ha ocurrido entre los cónyuges, es el remedio legal ante esta.

Divorcio por cese de la convivencia solicitado de común acuerdo

Se encuentra regulada en el artículo 55 inciso 1°. Es una causal objetiva, ya que

consiste en el cese de la convivencia (no el mutuo consentimiento).

Pese a que la LMC utiliza la expresión “solicitud”, cuestión que podría llevar a pensar
que se está frente a una gestión de naturaleza voluntaria, lo que se exige en este caso es una
demanda, y la particularidad de ésta está dada porque se interpone de manera conjunta.

En este caso la ley exige (art. 55 inc. 2°), que se acompañe un acuerdo completo y
suficiente de relaciones mutuas y respecto de sus hijos (art. 21 LMC)

A propósito del trámite de la conciliación, que es un trámite especial y esencial, se

autoriza la comparecencia personal o representado (art. 68).

Requisitos del divorcio de común acuerdo

i) Solicitud conjunta. Esto en la práctica se materializa con la interposición

conjunta de la demanda de divorcio, estando ambas partes patrocinadas por
abogados distintos..
17
Si se revisan los ordenamientos comparados, es posible comprobar que existen pocos ordenamientos que
señalen esta causal en términos explícitos; la particularidad del legislador chileno, es que lo hizo en dichos
términos.

49
 ii) Cese de la convivencia mayor a un año (efectivo e ininterrumpido)

iii) Cónyuges deben acompañar acuerdo de relaciones mutuas completo y

suficiente (conforme a arts. 27 y 21). Por ende, se debe acompañar a la
demanda un acuerdo regulatorio, y el legislador entiende que es completo,
en la medida que se refiera a todas las materias comprendidas en el art. 21
de la LMC y suficiente, en la medida que resguarde los derechos del cónyuge
más débil, y los intereses de los hijos.

Divorcio por cese de la convivencia solicitado unilateralmente

Se encuentra en el artículo 55 inciso 3°. En esta figura el supuesto es una demanda

unilateral que realiza un cónyuge en contra del otro, y el requisito esencial es que el
demandante acredite un cese efectivo de la convivencia de, a lo menos, tres años. Es
fundamental que el plazo de tres años sea ininterrumpido, disponiendo especialmente la
LMC que la reanudación en la vida en común interrumpe el plazo exigido (esto lo califica el
juez).

La norma exige “cese efectivo”, por lo que es válido preguntarse ¿Qué pasa si los
cónyuges terminan su relación marital, pero siguen viviendo bajo un mismo techo? En este
caso haciendo una interpretación literal, pareciera que no hay un cese efectivo de la
convivencia; pero se entiende que la convivencia más que una cuestión física, es una
cuestión de ánimus, por ende, en la interrogante planteada, sí podría acreditarse el cese
efectivo, lo cual en todo caso acarreará un problema probatorio importante.

Limitación. El cónyuge demandado podrá enervar el ejercicio de la acción, si acredita

que durante el periodo que duro el cese, el demandante no dio cumplimiento con su
obligación alimenticia, pudiendo hacerlo. La ley exige en este caso que el demandado
pruebe que el demandante no dio cumplimiento a la obligación alimenticia durante el
periodo del cese, pudiendo hacerlo. Por tanto, para entender que un sujeto no ha dado
cumplimiento a la obligación alimenticia, es necesario que la obligación de prestarla haya
estado previamente declarada, es decir, que, ya sea por la vía de una sentencia o transacción
aprobada judicialmente, el demandante de divorcio haya estado obligado a dar una
prestación de alimentos, y no lo haya hecho.

Requisitos de la excepción:

- Que se haya existido la obligación concreta de pagarlos. Que el demandante haya

tenido medios para poder cumplir con la obligación alimenticia y no lo haya hecho.
- Que el incumplimiento haya sido “reiterado”

50
 El cómputo del plazo para demandar el divorcio, se debe contar desde que se ha dado
fecha cierta al cese de la convivencia por alguna de las formas establecidas en la ley (arts.
22, 25).

Titularidad y ejercicio de la acción.

Esto se encuentra regulado en el artículo 56 de la LMC, y la regla general es que

cualquiera de los cónyuges puede demandar el divorcio, salvo que se trate de la figura del
divorcio con culpa del artículo 54, ya que en ese caso sólo lo puede demandar el inocente.

El artículo 57 establece que la acción de divorcio es irrenunciable, y además es

imprescriptible, es decir, no se extingue por el mero transcurso del tiempo.

En el artículo 58 de la LMC hay una regla especial de capacidad, que dispone que el
cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos
la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
En general, si se comparan las reglas de capacidad existentes en el ámbito contractual
versus las reglas existentes en materia de familia, estas últimas son más amplias, ya que si
no fuese así, la otra opción sería dejarlos sin acción.

Efectos del divorcio

El artículo 59, señala que los efectos del divorcio se producen respecto de los
cónyuges desde que la sentencia quede ejecutoriada, y para que produzca efectos respecto
de terceros, dicha sentencia debe subinscribirse en la respectiva inscripción matrimonial.

Los efectos se encuentran regulados en el artículo 60. Se pone fin a las obligaciones y
derechos patrimoniales que impone el matrimonio.

i) La sentencia ejecutoriada de divorcio, pone término al matrimonio (art. 42).

ii) El divorcio no opera con efecto retroactivo

iii) Se adquiere un nuevo estado civil: Divorciados

iv) Se recupera el ius connubi, por lo tanto desaparece el impedimento de

vínculo matrimonial no disuelto. Esto sin perjuicio del impedimento de segundas nupcias
(art. 124 y 128 del Código Civil).

v) Causal de disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación

en los gananciales (art. 1764 n°1 y 1792-27 n°3, respectivamente).

51
 vi) Cesa el derecho a demandarse alimentos y desaparecen los derechos
hereditarios (ya no se detentara la calidad de cónyuge sobreviviente). Estos se contemplan
en el art. 60.

vii) Puede solicitarse la desafectación de un bien familiar, por parte del

propietario.

viii) En el divorcio por culpa, el inocente puede solicitar que se revoquen las
donaciones realizadas con ocasión del matrimonio. Art. 1790 inc. 2°.

ix) El divorcio no altera la filiación determinada de los hijos comunes, ni exime

a los padres de sus obligaciones para con sus hijos.

1.5.c. La Compensación Económica

En lo que respecta a la reglamentación de la compensación económica, esta figura se

encuentra regulada en los artículos 61 y siguientes de la LMC, contenidos en el capítulo VII
que se denomina “De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”.
Llama la atención la denominación del capítulo ya que la figura de la compensación
económica es aplicable exclusivamente a los supuestos de divorcio y nulidad, y no a la
separación.

La compensación económica opera cuando uno de los cónyuges no pudo desarrollar

una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de
lo que podía y quería, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, y esta situación le produjo menoscabo económico al decretarse la nulidad
o el divorcio.

¿Cuál es el fundamento de la compensación económica? ¿Por qué existe? ¿Qué es lo

que justifica la existencia de esta figura? Como primer e indiscutido fundamento, está el
término del estatuto protector del matrimonio; esto porque el matrimonio es una institución
que produce una serie de efectos que se proyectan al cónyuge y a los hijos, y que se
traducen en una serie de mecanismos de protección de ellos. Esta idea de solidaridad
tampoco termina con la muerte, ya que el legislador establece a favor del cónyuge
sobreviviente derechos hereditarios, sea la sucesión testada o intestada. Con esto queda
claro que el matrimonio procura a los cónyuges protección.

Pero ocurre que cuando se declara la nulidad o el divorcio, la protección se termina,

por ejemplo, no hay título para demandar alimentos, y al desaparecer la calidad de cónyuge
sobreviviente, terminan también los derechos hereditarios. Es esta la situación que justifica
que, si se termina el matrimonio sea por la vía de la nulidad o por el divorcio, el legislador
se preocupe de la situación en que queda el cónyuge más débil, y es lo que justifica que esta

52
figura no se aplique en supuestos de separación judicial, porque en el caso de la separación
judicial, el vínculo matrimonial sigue vigente, y por lo tanto, siguen existiendo las
obligaciones alimenticias, y si uno de los cónyuges fallece, el otro actúa como cónyuge
sobreviviente.

Tesis en torna a su naturaleza jurídica

Lo que se está preguntando aquí, dice relación con qué es la compensación

económica, y la tendencia es a vincularla con alguna figura conocida dentro del
ordenamiento jurídico.

Este es un tema que ha sido objeto de mucha controversia, tanto a nivel doctrinal
como jurisprudencial, sin que hoy haya una posición absolutamente uniforme en cuanto a
este tema. En todo caso, si bien es cierto no se ha acordado qué es la compensación
económica, está claro que es lo que no es la compensación económica, lo cual no era tan
claro al momento de la entrada en vigencia de la ley.

i) La primera tesis en torno a la naturaleza jurídica de la compensación

económica, es aquella que plantea que la compensación económica es de
naturaleza alimenticia. Uno de los argumentos que se utiliza para efectos de
justificar esta posición, es la redacción del artículo 60 de la LMC, que dice sin
perjuicio de la compensación económica, y con esto el legislador estaría
reconociendo que la compensación tendría una naturaleza alimenticia, pues
diría que los alimentos cesan sin perjuicio de la compensación económica18.

ii) Una segunda tesis sostiene que la compensación económica tendría una
naturaleza indemnizatoria. Aquí se parte de la idea de que el menoscabo
económico corresponde a un daño, y frente a la existencia de este daño, surge
la obligación jurídica de tener que reparar; esto siguiendo las reglas de la
responsabilidad civil. Esta postura se basa en la historia de la ley, porque
precisamente los modelos que se tomaron en cuenta para establecer la
compensación económica, tenían una naturaleza indemnizatoria respecto a

18
Esta tesis se rechaza, porque una multiplicidad de fallos señalan que no es de naturaleza alimenticia, por lo
siguiente: i) En primer lugar, se señala como argumento la historia de la ley, ya que se planteó la posibilidad
de establecer una pensión alimenticia por divorcio, lo cual se rechazó, por lo que el legislador entendió que la
obligación de alimentos sólo cabía durante el matrimonio; ii) En segundo lugar, lo que hace procedente la
obligación de prestar alimentos, es el estado de necesidad del alimentario, y la compensación económica se
puede decretar exista o no estado de necesidad de parte de quien lo solicita; iii) En tercer lugar, la
compensación económica tiene un carácter inmutable, se fija por el tribunal al momento de dictar la sentencia,
y no se modifica, no obstante los cambios en las circunstancias que el juez tuvo en vista al momento de
fijarla; lo que no ocurre en materia de alimentos; iv) un último argumento, es que el legislador en materia de
cumplimiento, en el artículo 66 de la LMC, establece que en caso de que la compensación se pague en cuotas,
se van a considerar como alimentos para el efecto de su cumplimiento, es decir, a contrario sensu, para todo
lo demás no son alimentos, porque de ser así, no se hubiera visto en la obligación de decirlo.

53
 esta figura. Además, hay fallos que funcionan sobre la base de esta idea: el
cónyuge más débil resultó dañado, y existe la obligación de reparar ese daño19.

iii) Una tercera postura, sui generis, señala que se trataría de una obligación legal
que tendría por objeto corregir el desequilibrio o disparidad económica que el
divorcio o nulidad produce. Es importante hacer presente que se habla de una
obligación legal, porque nace directamente de la ley, no tiene por fundamento
un hecho imputable al deudor de la compensación económica, como puede
ocurrir con las otras fuentes de las obligaciones. No es necesario que el
deudor o sujeto obligado haya realizado una conducta específica para que el
legislador considere que es obligado a pagarla, sino que los ojos están puestos
en la situación del cónyuge beneficiario o más débil.

Esta obligación legal tiene un objeto muy específico, cual es, pretender corregir la
situación de desmedro económico en que queda el cónyuge más débil tras la ruptura
matrimonial.

Hay que hacer presente, que lo que produce la situación de menoscabo no es el

matrimonio o su desarrollo, sino, lo que produce el menoscabo y el desequilibrio, es la
nulidad o el divorcio, y esto es lo que se pretende corregir.

La importancia de esta interpretación, que le asigna un objetivo muy específico a la

compensación económica, es que con ella es perfectamente compatible la compensación
económica, por una parte, con una eventual condena de indemnización de perjuicios por
divorcio culpable. Es muy importante entender y acotar cuál es el objetivo de la
compensación económica, porque no es resarcir un daño patrimonial o moral producto de la
ruptura matrimonial, sino que tiene una finalidad específica, cual es, corregir la disparidad
económica; El problema de sostener la naturaleza sui generis de la figura, es que no habría
norma supletoria a la cual recurrir en caso de que haya un aspecto no regulado.

Requisitos de la Compensación económica

El artículo 61 indica cuáles son los requisitos que hacen procedente la compensación
económica, y estos son:

19
Sin embargo, hay argumentos que rechazan esta postura: i) En primer lugar, no concurre una de las
exigencias fundamentales del daño como elemento de la responsabilidad civil, cual es que el daño que origina
la responsabilidad civil, tiene que ser antijurídico, contrario a derecho, en circunstancias que no es posible
concluir que existe un daño antijurídico; ii) En segundo lugar, la responsabilidad civil funciona sobre la base
de la imputabilidad, una parte responde del daño sufrido a otro, siempre y cuando ese daño le sea imputable, y
aquí la compensación económica funciona sin que sea necesario recurrir al elemento de imputabilidad; iii) Por
último, la indemnización de perjuicios supone dejar a la víctima en el mismo estado que se encontraba hasta
antes de la ocurrencia del daño, y este es claramente un objeto que no es posible encontrar en la
reglamentación que nuestro legislador hace de la compensación económica

54
 i) De conformidad con estas disposiciones, es menester que durante la vigencia
del matrimonio uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los hijos,
o a las labores propias del hogar común. Esto último tiene especial relevancia
en los matrimonios que no tienen hijos, pues de lo contrario, se podría decir
que sólo se aplica al caso en que hayan hijos.

ii) En segundo lugar, es necesario que por esa dedicación, no haya desarrollado
una actividad remunerada o lucrativa, o lo haya hecho en una menor medida
de lo que quería y podía. Es fundamental que la no realización de la actividad
remunerada, o su realización en menor medida de lo que quería y podía, tenga
como supuesto indispensable, o como causa única, el hecho de haberse
dedicado a los hijos o al hogar común20. El legislador reconoce la procedencia
de la compensación económica, sea que no se haya realizado actividad
remunerada o lucrativa alguna, o que el desarrollo de esta actividad se haya
hecho en menor medida de lo que quería o podía.

iii) Que el divorcio o nulidad, atendidas las circunstancias señaladas, causen un

menoscabo económico. La causa inmediata y directa del menoscabo, es la
nulidad o divorcio; y la causa mediata, es el no haber realizado una actividad
remunerada o lucrativa, o el haberlo hecho en la menor medida de lo que
podía y quería, por haberse dedicado al cuidado de los hijos y del hogar
común.

Para efectos de analizar el menoscabo, se usará la definición del profesor Vidal, quien
señala que el menoscabo económico es el desequilibrio o disparidad económica que se
produce entre los cónyuges tras la terminación del matrimonio, para enfrentar su vida
separados. Este planteamiento, implicaría que en un juicio en que se demande
compensación económica, el juez debiera analizar el momento presente, y ver como esa
persona va a enfrentar el futuro atendida la circunstancia que tuvo en su vida pasada; o sea,
el juez debe mirar hacia el futuro y hacia el pasado. Se ve al pasado para determinar si es
posible entender que hay un menoscabo económico (lo que se hizo mientras estuvieron
casados); pero para fijar el quántum, se mira al futuro, buscando dejar al cónyuge más débil
en un mismo o mejor pie, para enfrentar su vida futura.

El artículo 62 de la LMC constituye un complemento del artículo 61, en lo que a

menoscabo económico se refiere, por cuanto dice que para determinar la existencia, o sea si
hubo o no menoscabo económico, y la cuantía de la compensación, se considerará
especialmente (enumeración no taxativa), las siguientes circunstancias21:
20
En cuanto a la expresión “podía”, el juez estará obligado a evaluar consideraciones objetivas, es decir, si es
que el cónyuge estaba o no en condiciones de hacer algo. Y en cuanto al término “quería”, el juez debe
evaluar situaciones subjetivas del cónyuge más débil, no del cónyuge obligado a prestar la compensación
21
Los elementos de este artículo son más bien ejemplares, no son los únicos, por lo que el juez puede evaluar
otros, no descritos en la ley.

55
 i) La duración del matrimonio y de la vida en común de ambos cónyuges 22. Es
lógico entender que mientras más dura el matrimonio y la vida en común,
mayor menoscabo puede provocar el haberse dedicado a los hijos y al hogar
común. El legislador considera dos elementos no necesariamente
coincidentes: duración del matrimonio, y duración de la vida en común.

ii) La situación patrimonial de ambos. Acá hay una gran influencia de los
regímenes matrimoniales a la hora de fijar la cuantía de la compensación 23. Se
puede decir que el tema es especialmente complejo en los escenarios de la
sociedad conyugal y de la participación en los gananciales, pues en esos
regímenes los cónyuges tienen el derecho a participar de las ganancias
obtenidas durante la vigencia del matrimonio.

iii) Otro elemento a considerar, es la buena o mala fe, y esto interesa en el caso de
una compensación económica solicitada en un juicio de nulidad.

iv) El juez debe tener en cuenta además, para determinar la cuantía de la

compensación económica, la edad y el estado de salud de los cónyuges. Hay
que pensar que la compensación económica es una figura que tiene por objeto
corregir una disparidad con la finalidad de dejar al cónyuge más débil en un
“buen pie” para enfrentar la vida separada.

v) Otro elemento a considerar, es su situación en materia de beneficios

previsionales y de salud. Es lógico que el legislador mande a considerar este
elemento, ya que si el cónyuge más débil se hubiere dedicado a desarrollar
una activad remunerada, en la medida que quería o podía, podría haber optado
a una pensión producto de su cotización, cuestión que por haberse dedicado a
los hijos y al hogar común, no pudo hacer.

vi) Otro elemento a considerar es la cualificación profesional y las posibilidades

de acceso al mercado laboral. Aquí el juez va a tener que considerar si como
consecuencia de haberse dedicado al hogar común y a los hijos, el cónyuge no
pudo seguir en sus estudios, y si teniendo una carrera técnica o universitaria,
no la pudo desarrollar por las circunstancias anteriores, y por ello sufrió una
pérdida de oportunidad.

vii) Otro elemento que la ley ordena a considerar, es la colaboración que el

cónyuge más débil hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro. El
legislador se está refiriendo a un trabajo no remunerado, no a la colaboración
prestada en el hogar común,
22
¿Qué pasa si los cónyuges al terminar la vida en común tienen mucha edad y quedan menos expectativas de
vida?
23
No es el único tema que se regula en este punto, pero es el más influyente.

56
 Luego de esta enumeración no taxativa de los elementos que el juez debe tener
presente, se establece en el inciso 2° del art. 62 de la LMC, una hipótesis en que el juez
puede denegar o disminuir prudencialmente el monto de la compensación económica

Fijación monto de la compensación económica

Los artículos 63 y 64 de la LMC se refieren a esta materia. En lo que respecta a la

determinación de la cuantía y forma de pago de la compensación económica, en principio la
ley le entrega esta facultad a los cónyuges, y lo pueden hacer en escritura pública o en un
acta de avenimiento, debiendo ser ambas aprobadas por el tribunal 24, y a falta de acuerdo,
corresponde al juez determinar la procedencia de la compensación económica, y fijar su
monto.

Las oportunidades procesales en que puede solicitarse la compensación económica,

son las que indica el artículo 64, es decir, en la demanda de divorcio, en el escrito
complementario a la demanda, o en la reconvención. Y el pronunciamiento de la
procedencia, monto y forma de pago, la hace el juez en la sentencia definitiva.

Los artículos 65 y 66 de la LMC, se refieren a las formas de pago de la compensación

y de las garantías de la misma.

Las modalidades de pago, según el art. 65, son: dinero, acciones, u otros bienes, y la
constitución de derechos reales respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge
deudor. Cuando se fija la cantidad en dinero de la compensación, se fija siempre un monto,
y el juez podrá dividirlo en cuotas para efectos de su pago (esto si el deudor no tiene bienes
suficientes, considerando su capacidad económica); y la cuota respectiva se considera como
alimentos para efectos de su cumplimiento25.

2. LOS REGÍMENES MATRIMONIALES

El matrimonio se considera como una institución, atendido a la multiplicidad de

efectos que éste provoca, tanto patrimoniales, como personales. A propósito de los efectos
patrimoniales que se producen como consecuencia del matrimonio, encontramos los
regímenes matrimoniales.

El legislador no contempla una definición legal de régimen matrimonial. La doctrina

lo define como: “El estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales de los
cónyuges entre sí, y respecto de terceros”.

24
Esto en la demanda se establece en un otrosí.
25
Esto es importante, dado la multiplicidad de instrumentos que el legislador pone a disposición del acreedor
para solicitar el cumplimiento de la obligación de alimentos, como el apremio.

57
 Así es un “estatuto jurídico” ya que se está frente a un conjunto complejo de normas,
el cual está destinado a regular o reglamentar de manera exclusiva las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges. Además regula la relación patrimonial de los cónyuges
con los terceros, ya que el legislador al establecer estos regímenes está pensando en la
posibilidad de proteger a los terceros que contraten con ello, ya que dependiendo de cuál
sea el régimen matrimonial, el tercero va saber con quién tiene que contratar

Aspectos que resuelven los regímenes matrimoniales:

- Destino de los bienes que los cónyuges tenían al momento de contraer

matrimonio, así por ejemplo, en la sociedad conyugal habrá que determinar la
naturaleza del bien y el título.

- Forma de administración: quien administra los bienes de los cónyuges, y con

qué limitaciones (como las limitaciones respecto de los bienes sociales y propios de
la mujer, art. 1749 y 1754).

- Como se contribuye a las necesidades del hogar común.

- Patrimonios responsables de las obligaciones contraídas vigente el régimen.

Este tema fundamentalmente interesa a los terceros acreedores, a fin de tener
certeza respecto de que patrimonio buscaran hacer efectivas sus acreencias.

- Destino de los bienes adquiridos durante el régimen a su disolución. Una vez

terminado el régimen, ya sea por terminación del matrimonio, o bien por
modificación, habrá que determinar a dónde van los bienes existentes en ese
momento.

Tipos de regímenes matrimoniales (teóricas)

- Regímenes de comunidad: Estos regímenes se caracterizan por la formación de un

patrimonio o fondo común, ya sea desde su inicio, o bien al término del mismo
(como el caso de la sociedad conyugal).

o Regímenes de comunidad Universal: En este caso todos los bienes aportados

y adquiridos durante el régimen van al fondo común (independiente de su
naturaleza o titulo de adquisición), formándose por lo tanto un solo
patrimonio.
o Regímenes de comunidad Restringida: A diferencia del anterior se
caracteriza por la existencia de una pluralidad de patrimonios. En este caso,
encontramos un patrimonio común, y otros patrimonios eventuales, por lo
que acá si interesará determinar la naturaleza del bien y el título de
adquisición, a fin de determinar a qué patrimonio deberá destinarse el bien

58
 correspondiente. Así encontramos: a) comunidad restringida de bienes
muebles; b) comunidad restringida de gananciales; c) comunidad restringida
de bienes muebles y gananciales.
 Comunidad restringida de bienes muebles: En esta subcategoría el
patrimonio o fondo común se encuentra formado solo por bienes
muebles, sea aportados o adquiridos durante el régimen.
 Comunidad restringida de gananciales: En este caso ingresan al
fondo común los bienes muebles e inmuebles adquiridos a titulo
oneroso durante la vigencia del régimen. En consecuencia, el
patrimonio o fondo común está conformado exclusivamente por
ganancias (Acá se ubicaría la Sociedad conyugal regulada en nuestro
ordenamiento jurídico).
 Comunidad restringida de bienes muebles y gananciales: Acá
ingresan al fondo común todos los bienes muebles aportados o
adquiridos a cualquier titulo, y los bienes inmuebles adquiridos
durante la vigencia del régimen a título oneroso.

- Regímenes de separación de bienes: Se caracteriza por que los patrimonios de la

mujer y del marido permanecen separados, con la consecuencia lógica, de que cada
uno administra, goza y dispone libremente de lo suyo (no hay participación, ni
durante ni una vez terminado el régimen). Respecto de estos regímenes, se dice que
los cónyuges se mantiene como “solteros” en lo que respecta a la administración
patrimonial.

- Regímenes sin comunidad: Lo que caracteriza a estos regímenes matrimoniales, es

que no existe la formación de un patrimonio o fondo común, ya que los patrimonios
de los cónyuges permanecen separados, pero existe en este caso unidad en la
administración, la cual recae en el marido

- Régimen dotal: En cuarto lugar, está el régimen dotal, y el régimen dotal está
caracterizado por la presencia de dos clases de bienes: los bienes totales, y los
bienes parafernales. Los bienes dotales son aquellos bienes que la mujer le entrega
al marido con el objeto de que éste los administre y destine los frutos a solventar las
necesidades de la familia común; y estos bienes a la terminación del régimen, el
marido debe devolvérselos a la mujer. Los bienes parafernales son aquellos que la
mujer conserva en su patrimonio, y los cuales administra, goza y dispone con
absoluta libertad.

- Regímenes de participación en los gananciales: Este régimen corresponde a una

mixtura entre los regímenes de separación y de comunidad, en cuanto en éstos
durante su vigencia, los patrimonios de los cónyuges permanecen separados y cada
uno administra, goza y dispone de lo suyo, pero al término ellos tienen derecho a

59
 participar de las ganancias producidas por el otro (una compensación de manera tal
que quien tiene menos ganancias tiene derecho a participar en las ganancias del
otro; carácter de solidaridad). En este sistema la participación es única y
exclusivamente respecto de los gananciales. En doctrina se han planteado dos
modalidades de este tipo de regímenes:

o Participación en los gananciales de comunidad diferida: En estos, durante la

vigencia de éste los patrimonios de los cónyuges permanecen separados,
pero ha su terminación se forma una comunidad o fondo común, con todos
los gananciales obtenidos por los cónyuges durante la vigencia del régimen
(se forma una comunidad al término del régimen con las ganancias).
o Participación en los gananciales modalidad crediticia: En este sistema tanto
durante la vigencia del régimen, como ha su terminación, los patrimonios de
los cónyuges permanecen separados, no hay comunidad ni durante ni
después, sino que al término del régimen se comparan los gananciales
obtenidos por cada cónyuge, y aquel que obtuvo menos gananciales tiene
derecho a que el otro le participe en la mitad del excedente.

2.1. REGÍMENES MATRIMONIALES EN CHILE

Bajo la sola vigencia del Código civil el único régimen económico matrimonial y,
por consiguiente, de aplicación obligatoria, era el de la sociedad conyugal. La ley imponía a
quienes contraían matrimonio un régimen de comunidad restringida de gananciales. El
artículo 135 disponía: “por el hecho del matrimonio se contrae la sociedad de bienes entre
los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se
expondrán en el título De la sociedad conyugal” (inciso primero). Sólo se prevé la
posibilidad de que los esposos por una capitulación matrimonial anterior al matrimonio
pacten un régimen de separación parcial referido a ciertos bienes.

El Decreto Ley Nº 328 del año 1925, reemplazado por la ley Nº 5521 del año 1934,
modifica el Código civil, permitiendo el pacto de separación total de bienes en las
capitulaciones matrimoniales. Desde ese instante la sociedad conyugal pasa a ser el
régimen económico matrimonial legal o supletorio que rige a los cónyuges a falta de pacto
de separación total de bienes. Más adelante, la ley Nº 6712 del año 1943, permite la
sustitución del régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes constante
el matrimonio.

Posteriormente, con la dictación de la ley Nº 19.335 de 1994, se incorpora como

régimen legal de aplicación convencional, al igual que la separación total de bienes, el de la
participación en los gananciales, en la modalidad crediticia. Además, la misma ley instaura

60
la institución de los bienes familiares que es de aplicación eventual, cualquiera sea el
régimen de bienes entre los cónyuges.

Por consiguiente, hoy día la sociedad conyugal (artículos 135, inciso primero y 1718)
constituye el régimen económico matrimonial legal supletorio, que regirá a falta de pacto
entre los cónyuges, sea en orden a reemplazar ad initio este régimen (antes o al momento
del matrimonio), sea en orden a sustituirlo durante el matrimonio, de conformidad con lo
dispuesto en el art.1723.

2.1.a. Situación actual de los regímenes matrimoniales en Chile

En Chile tenemos tres regímenes matrimoniales: sociedad conyugal, separación total

de bienes y régimen de participación en los gananciales.

La sociedad conyugal es es el régimen legal supletorio respecto de matrimonios

celebrados en Chile.

Tratándose de matrimonios celebrados en el extranjero se aplica el artículo 135 inciso

2° CC, caso en el que el legislador los reputa casados bajo el régimen de separación total de
bienes. La parte fundamental del texto se debe a una reforma de la ley 18202 cuyo objeto
fue simplificar el tema de los regímenes matrimoniales respecto de personas casadas en
país extranjeros reputándolos a todos casados bajo separación de bienes (antes se hacía un
reenvío y eso era más complicado).

Para que un matrimonio celebrado en el extranjero tenga valor en Chile no es

necesario inscribirlo. Se puede acreditar su celebración mediante el documento
debidamente legalizado. Lo que dice el legislador es que si se quiere alterar el régimen de
separación total de bienes que le atribuye el ordenamiento chileno, deberá inscribirlo y en
ese acto sustituir el régimen (a sociedad conyugal o participación en los gananciales). Esta
norma contempla el único caso en Chile de sociedad conyugal pactada. Este régimen es el
régimen legal supletorio, y si se cambia nunca se puede volver a él (la decisión de dejar de
estar casado bajo sociedad conyugal se toma una sola vez26).

Frente a este régimen legal supletorio hay otros regímenes alternativos: la separación
total de bienes y la participación en los gananciales.

¿Cuántas veces se puede cambiar el régimen? Antes había muchas discusiones en

torno al tema de la mutabilidad del régimen, pero hoy está zanjado por el artículo 165
inciso 2°. Sobre la base de esta disposición la doctrina concluye que los matrimonios
26
Tradicionalmente se había entendido que la norma del art 135 inc. 2° CC se aplicaba tanto a chilenos como
a extranjeros casados en país extranjero (porque la idea era evitar un problema de derecho internacional
privado). Sin embargo, la Corte Suprema en un fallo de 2008 cambió ese criterio al sostener que esta
disposición sólo resultaba aplicable tratándose de chilenos (restringiendo el ámbito de aplicación de dicha
norma). Pero haciendo esta distinción se perdió esa idea de simplificar.

61
pueden cambiar el régimen hasta dos veces, siempre con la limitación de no volver a la
sociedad conyugal (una vez que termina no puede restablecerse por ninguna vía: ni por el
pacto del art. 1723 CC, ni por sentencia judicial). Pero siempre teniendo presente a que
nunca cabe la sociedad conyugal pactada.

2.2. LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES. En especial las

Capitulaciones matrimoniales

Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de

carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto
de la celebración, cuyo objeto es modificar el régimen económico matrimonial normal o
sustituirlo por uno de los previstos por la ley.

El legislador reconoce un margen de libertad de pacto a los esposos o cónyuges a

objeto que puedan fijar las relaciones patrimoniales entre ellos mismos. Se trata de pactos
que modifican o derogan la regla supletoria del régimen de sociedad conyugal.

Aquí se define a las capitulaciones matrimoniales, pero éstas son una especie de
convenciones de carácter patrimonial, hay otras que las denominaremos sencillamente
“convenciones matrimoniales” y que corresponden a aquéllas que los cónyuges pueden
celebrar constante el matrimonio, tal como se admite en el artículo 1723.

A los esposos se reconoce la libertad, sea para introducir, a través de pactos lícitos
(art. 1717) modificaciones al régimen de sociedad conyugal, como es el caso de la
separación parcial de bienes o la libre disposición, por parte de la mujer, de una suma
determinada de dinero o de una pensión periódica (art. 1720), o la renuncia anticipada de
los eventuales gananciales (art. 1719), sea para sustituirlo o reemplazarlo por el de
separación total de bienes o de participación en los gananciales. Estos pactos, llamados
capitulaciones matrimoniales, pueden celebrarse antes o en el actodel matrimonio, sin
embargo, estas últimas sólo pueden tener por objeto la sustitución de la sociedad conyugal
por cualquiera de los otros previstos (art. 1715 inc. 2°).

Como se ha anticipado, las capitulaciones matrimoniales son una especie de

convenciones matrimoniales, las primeras son aquellas celebradas antes o en el momento
del matrimonio; cualquier otra convención de carácter patrimonial posterior entre los
cónyuges es una convención matrimonial.

2.2.a. Características de las Convenciones

i) Son un acto jurídico bilateral, en la especie, una convención. Una especie

de convenciones matrimoniales son las capitulaciones matrimoniales del artículo 1715 del
código civil. Se trata de una convención que en algunos casos, técnicamente, puede ser un

62
contrato ¿cuándo? Cuando produzca derechos y obligaciones, como la convención típica
del artículo 1720, inciso 2º.

ii) Momento de la celebración. Las convenciones matrimoniales pueden

celebrarse antes, en el momento o después de la celebración del matrimonio; en el caso de
las anteriores y coetáneas se habla de capitulaciones matrimoniales, y en el otro,
simplemente de convenciones matrimoniales. Por consiguiente, con la celebración del
matrimonio se clausura la posibilidad de celebrar capitulaciones matrimoniales.

iii) En cuanto a su objeto: corresponde a efectos patrimoniales del

matrimonio. Las convenciones matrimoniales pueden versar sobre cualquiera materia que
sea objeto de las relaciones de carácter patrimonial o económico entre los cónyuges, pero
no pueden ser contrarias ni a las buenas costumbres, ni a las leyes; precisando el código
sobre este particular, en su artículo 1717, que las capitulaciones matrimoniales no podrán
ser en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuges
respecto del otro o de los descendientes comunes27.

iv) Constituyen un acto jurídico bilateral dependiente. Los efectos de estas

convenciones quedan subordinados a la existencia del matrimonio. Si éste no llega a
celebrarse, la convención aun cuando sea perfecta no producirá efecto alguno.

v) Son formales. Para su perfeccionamiento deben observarse las formalidades

de los artículos 1716 y 1723, que por regla consisten en el otorgamiento de escritura
pública y su subinscripción al margen de la inscripción de matrimonio.

vi) Son un acto jurídico bilateral obligatorio para las partes y oponibles
respecto de terceros entendido como hecho jurídico.

vii) Son inmutables. Una vez celebrado el matrimonio, las capitulaciones

matrimoniales no pueden ser objeto de modificación, ni dejarse sin efecto. Así se infiere, de
un extremo, del inciso final del artículo 1716, que señala que celebrado el matrimonio las
capitulaciones matrimoniales no podrán alterarse, aún con el consentimiento de todas las
partes que intervinieron en ellas, y de otro, del segundo del artículo 1723 que dispone que
una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges. Las únicas excepciones son la de los artículos 1723, inciso primero y la del
artículo 1792 – 1, o sea que las capitulaciones matrimoniales, cuyo objeto es la
modificación del régimen legal supletorio o la sustitución de la sociedad conyugal,
quedarán sin efecto desde la celebración de la o convención matrimonial sustitutiva del
27
Este límite debe entenderse en dos sentidos. Primero, que dentro de las relaciones patrimoniales conyugales,
las convenciones matrimoniales, no pueden ir en detrimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges
entre sí; y, segundo, que las convenciones matrimoniales no pueden tener por objeto los efectos personales del
matrimonio, ni las relaciones de filiación y sus efectos, salvo en lo que se refiere a la titularidad del cuidado
personal y de la patria potestad (arts. 224 y 243).

63
artículo 1723. En lo que concierne a esta característica, la inmutabilidad se produce desde
la celebración del matrimonio, ello explica la disposición del artículo 1722 del código civil
que dispone sobre la forma de las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones
matrimoniales anteriores al matrimonio. La inmutabilidad de las convenciones
matrimoniales se funda en la idea de la estabilidad de los efectos patrimoniales del
matrimonio y la protección a terceros.

viii) Son puras y simples. No pueden sujetarse a plazo, condición o modo. Así
se infiere del artículo 1723 y de este último precepto que en su inciso final señala que los
pactos a que se refiere este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son
susceptibles de condición, plazo o modo alguno. De la interpretación armónica de ambas
disposiciones se deduce que las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio cuyo
objeto es uno distinto al de la sustitución de régimen podrían perfectamente sujetarse a
alguna modalidad, siempre que ello no vulnere el principio de su dependencia respecto del
matrimonio (art. 1721 in fine).

ix) Las capitulaciones matrimoniales son personalísimas. Esto quiere decir

que pese a estar en presencia de un menor adulto que, conforme las reglas generales, puede
actuar en la vida jurídica, tanto representado, como autorizado por su representante legal;
para la celebración de las capitulaciones matrimoniales sólo puede hacerlo personalmente,
con el asenso o autorización de quien debe darlo para su matrimonio. Por lo tanto, al igual
que el matrimonio no cabe que el padre, por ejemplo, celebre una capitulación matrimonial
en representación legal de su hijo

2.2.b. Requisitos de Fondo y Forma

- Requisitos de fondo

a) Licitud de las capitulaciones matrimoniales e irrenunciabilidad de los

derechos y obligaciones en derecho de familia.

Como se sabe, el artículo 1717 establece un límite general a la libertad de pacto de los
esposos y consiste en que las capitulaciones matrimoniales no pueden ser contrarias a las
buenas costumbres y a las leyes. Por ello, no pueden ser en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes. Así por ejemplo, no se podrá convenir que la sociedad conyugal será
administrada por la mujer o crear causas nuevas de administración extraordinaria.

De cualquier forma, y como ya se ha dicho, este precepto sirve, para delimitar el

objeto de las capitulaciones matrimoniales, en tanto ellas no pueden referirse a los efectos
personales del matrimonio, ni a las relaciones de filiación y sus efectos. En este último
plano rige plenamente la irrenunciabilidad de los derechos subjetivos de familia.

64
 El propio código prohíbe algunas capitulaciones matrimoniales, como por ejemplo, el
caso del artículo 153 que dispone que la mujer no podrá renunciar a su facultad de pedir la
separación de bienes a que le dan derecho la leyes; el artículo 1721, inciso final, conforme
el cual no se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de la
celebración del matrimonio, so pena de nulidad; y el artículo 149 dispone la nulidad de
cualquier pacto, incluyéndose las capitulaciones matrimoniales, que contravenga las
disposiciones sobre los bienes familiares, por ejemplo, prohibirse a uno de los cónyuges
demandar la declaración de un bien determinado como “bien familiar”.

b) Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales

Los esposos, o cónyuges, pueden manifestar su consentimiento personalmente, o por

medio de mandatario28. La ley sólo excluye el consentimiento expresado por medio de
representante legal. Si uno de los esposos es absolutamente incapaz simplemente no puede
contraer matrimonio y si es relativamente incapaz – en la especie menor adulto - las
celebrará personalmente, pero con la aprobación de las personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio (art. 1721 inc. 1°). La norma se remite
implícitamente al artículo 107 del código civil.

Ahora, si las capitulaciones matrimoniales celebradas por estas personas tienen por
objeto la renuncia de los gananciales o la enajenación o hipoteca, censo o servidumbre
sobre bienes raíces, se requerirá además, de la autorización judicial.

En cambio, en materia de las convenciones matrimoniales del artículo 1723, éstas

sólo pueden celebrarlas los cónyuges mayores de edad, así lo expresa el mismo precepto
(cónyuges mayores de edad). No cabe, suplir esa falta de capacidad con la aprobación de
quien debió autorizar el matrimonio según el artículo 107 del código civil. Si se celebra la
convención, ésta será nula de nulidad absoluta, por tratarse de un acto prohibido por la
ley. Distinta será la respuesta para los cónyuges afectados por otra causa de incapacidad,
estoy pensando en el disipador sujeto a interdicción, éste podrá celebrar la convención,
siempre personalmente, pero con la autorización de su curador.

- Requisitos de Forma (art. 1716)

Aquí hay que atender al momento en que se celebra la convención matrimonial y si

el matrimonio se ha celebrado en Chile o en el extranjero.

a) Capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio

28
Pese a que no hay norma expresa, se llega a esta conclusión aplicando el adagio que quien puede lo más, le
está permitido lo menos. En efecto, si el artículo 103 admite el mandato para el matrimonio, no hay razón
para excluirlo para el caso de las convenciones matrimoniales. En cuanto al mandato en sí, a mi juicio,
debiese aplicarse por extensión analógica la norma del artículo citado: mandato especial y por escritura
pública.

65
 Debemos distinguir si el matrimonio ha de celebrarse en Chile o en el extranjero

Matrimonio celebrado en Chile

La ley exige escritura pública, que debe subinscribirse al margen de la inscripción de

matrimonio en el acto mismo de su celebración o dentro de los treinta días siguientes.

Por la redacción del precepto y relacionándolo con la norma del artículo 1723,
referida a las convenciones matrimoniales posteriores al matrimonio, hay quienes sostienen
que en estricto rigor la solemnidad sería la escritura pública y la subinscripción sería una
formalidad por vía de publicidad, cuya omisión no produce la inoponibilidad, sino la
ineficacia absoluta del acto jurídico; otros en cambio consideran que tanto la escritura
como la inscripción son solemnidades

Matrimonio celebrado en el extranjero

Con relación a los matrimonios celebrados en el extranjero no inscritos en Chile, será

menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la
comuna de Santiago, para lo cual se deberá exhibir el certificado de matrimonio
debidamente legalizado. El plazo de los treinta días se cuenta desde la inscripción del
matrimonio en Chile.

¿Efectos de la omisión de esta formalidad por vía de publicidad? Si no se cumple

con esta formalidad, rige el artículo 135, inciso segundo, esto es, el régimen económico
matrimonial será el de la separación de bienes. O sea, se opta nuevamente por la ineficacia
absoluta del acto jurídico.

b) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio

En este caso basta que el pacto o la convención consten en la inscripción de

matrimonio. Sólo con este requisito surtirá efectos. Sin este requisito, como lo dispone el
artículo 1716, el pacto no tendrá valor alguno. Si se trata de matrimonios celebrados en el
extranjero, los cónyuges al momento de la inscripción pueden pactar sociedad conyugal o
participación en los gananciales (art. 135 inc. 2°)

c) Capitulaciones matrimoniales celebradas constante el matrimonio. La

Convención matrimonial del artículo 1723

El artículo 1723 del código civil, fuera de autorizar la celebración de convenciones

matrimoniales de sustitución del régimen económico matrimonial legal supletorio, con o sin
modificaciones; o del régimen legal convencional; y otros pactos lícitos relacionados, regla

66
sobre los requisitos de forma que deben observarse por los cónyuges. La convención
matrimonial deberá otorgarse por escritura pública, la que no surtirá efectos ni entre las
partes, ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la
inscripción matrimonial respectiva, ello, dentro de los treinta días siguientes al
otorgamiento de la escritura pública. La eficacia respecto de terceros debe entenderse sin
perjuicio del límite protector de los intereses de éstos establecido en la parte final del inciso
segundo del citado precepto, “el pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno,
los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer”.

Como se ha explicado, la subinscripción es una formalidad por vía de publicidad y su

omisión, he aquí, la particularidad de ella, acarrea la ineficacia absoluta del pacto.

Requisitos de la Convención del artículo 1723

i) Mayoría de edad. Los cónyuges tienen que ser mayores de edad; si no lo

son, la convención será nula de nulidad absoluta por tratarse de un acto
prohibido por la ley.

ii) Escritura pública El artículo 1723 inciso segundo ordena que los cónyuges
deberán otorgar esta convención por escritura pública Este requisito que
establece la ley, es una solemnidad objetiva, por lo que su inobservancia
acarrea la nulidad absoluta de la separación de bienes.

iii) Subinscripción: Esta escritura pública deberá subinscribirse al margen de la

inscripción de matrimonio dentro del plazo de 30 días contados desde el
otorgamiento de la escritura pública en que se pacte la separación Si no se
practica esta subinscripción, la sanción es que el pacto no produce efectos ni
respecto de los cónyuges ni respecto de terceros, por lo tanto el régimen
aplicable mientras tanto será el de la sociedad conyugal. Se trata de una
formalidad por vía de publicidad cuya inobservancia acarrea la ineficacia
absoluta del pacto o convención.

iv) Irrevocable El artículo 1723, en su inciso segundo, última parte establece que
la separación de bienes convencional no puede dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges. Por lo tanto, aquí no opera la resciliación, a
pesar de tratarse de una convención en las que rige el principio de que las
cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen.

v) No caben las modalidades. El pacto de separación total de bienes no es

susceptible de condición plazo o modo alguno; es decir, la separación de
bienes es pura y simple, produciendo sus efectos desde la subinscripción en la

67
 inscripción matrimonial y la voluntad de los cónyuges no puede alterar sus
efectos por medio de modalidades

Objeto de las Convenciones matrimoniales

Algo se ha dicho sobre el objeto de las convenciones matrimoniales. Si son

celebradas antes del matrimoniopueden tener por objeto:

- La modificación del régimen de sociedad conyugal con el límite del

artículo 1717,

- La sustitución del régimen legal supletorio. Las coetáneas a la

celebración del matrimonio sólo tienen por objeto la sustitución del régimen legal
supletorio (art. 1715 inc. 2°) y las posteriores, la sustitución del régimen
aplicable, sea en forma supletoria o por acuerdo de los cónyuges y otros pactos
lícitos relacionados.

En este párrafo nos referiremos al estudio del objeto de las capitulaciones anteriores
al matrimonio, que es la modificación del régimen legal supletorio: la sociedad conyugal29.

Las materias objeto de estas capitulaciones matrimoniales es bastante amplio,

pudiendo tener por objeto la enajenación de bienes inmueble o su gravamen, así se infiere
de la norma del artículo 1721, a propósito de los incapaces. Hay otros objetos expresamente
reglados, como el de los artículos 1719 y 1720, que prevén la posibilidad de renuncia
anticipada de gananciales por la mujer y la separación parcial de bienes o la libre
administración y disposición de una suma determinada de dinero o de una pensión
periódica.

También, por medio de una capitulación matrimonial, los cónyuges podrían destinar
una suma de dinero a la compra y adquisición de un bien raíz evitando que ese bien ingrese
a la sociedad conyugal. Además, podríamos pensar en donaciones por causa de matrimonio
(art. 1406); la exclusión de algunos bienes muebles del haber social (art. 1735 n°4 inc. 2°);
la tasación de algunos bienes muebles que ingresan al haber social o un pacto de
reajustabilidad especial a que se sujetarán las recompensas.

Se podrían celebrar otras capitulaciones, como por ejemplo, renuncia parcial a los
gananciales; inventario y tasación de bienes y obligaciones, a través de esta capitulación
matrimonial se preconstituye la prueba de los bienes que el marido y la mujer aportan al
matrimonio y las deudas que cada uno tiene, facilitando, en su momento, la liquidación de
29
Aunque no se trate en estas líneas habría que plantearse la siguiente interrogante: ¿pueden los esposos, junto
con sustituir la sociedad conyugal, celebrar otros pactos lícitos complementarios permitidos para las
convenciones matrimoniales del artículo 1723? En principio tendríamos que inclinarnos por responder
afirmativamente, sobre todo por lo que dispone el artículo 1723, pero siempre dentro los límites del artículo
1717.

68
la sociedad conyugal; Ingreso de un bien inmueble propio de la mujer a la sociedad
conyugal; Autorización genérica para enajenar o gravar bienes inmuebles propios de
la mujer.

2.3. LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal es el estatuto jurídico patrimonial establecido por la ley,

aplicable a los cónyuges casados en Chile que no hayan pactado separación total de
bienes o participación en los gananciales. Se trata de un régimen económico matrimonial
que se aplica a falta de pacto entre los esposos o cónyuges (régimen económico legal
supletorio).

El profesor Somarriva la define como la sociedad de bienes que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio, a falta de pacto en contrario. No cabe duda que el
autor construye este concepto a partir de la disposición del artículo 135, inciso primero, que
precisamente habla de una “sociedad de bienes”, terminología esta último que es poco feliz,
ya que da a entender que la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal es la de una
sociedad, lo cual no es exacto como se explicará más adelante.

El profesor Rodríguez Grez define a la sociedad conyugal como el régimen

patrimonial de bienes establecido en la ley, que se contrae por el solo hecho del
matrimonio si no se pacta otro régimen diverso alternativo, y que tiene por objeto
consagrar una comunidad de gananciales entre los cónyuges.

2.3.a. Principio y Fin de la Sociedad Conyugal

La sociedad conyugal, conforme el precepto arriba citado y el artículo 1721, principia

con el matrimonio, siendo nula cualquier estipulación en contrario. La excepción sería el
caso de los matrimonios celebrados en el extranjero en que puede comenzar la sociedad
conyugal en un momento posterior, ello sólo acontecerá en la medida que los cónyuges
pacten sociedad conyugal, reemplazando la separación total de bienes (art. 135 inc. 2°).

Así como la ley se preocupa de fijar el momento en que principia la vigencia de la

sociedad conyugal, también dispone sobre cuándo llega a su fin. Y lo hace en el artículo
1764 que prevé las causas de terminación o disolución del régimen de bienes: Por
disolución del matrimonio; por muerte presunta; por sentencia de separación judicial o
separación total de bienes; por nulidad matrimonial; por pacto de participación en los
gananciales o de separación total de bienes.

2.3.b. Naturaleza jurídica de la Sociedad Conyugal

Mucho se ha discutido sobre el particular y se ha intentado asimilarla con la sociedad,

la comunidad y la persona jurídica. Sin embargo, todas estas asimilaciones, de una u otra

69
forma, le niegan una naturaleza jurídica propia. Para definir cuál es la verdadera naturaleza
jurídica de la sociedad conyugal, debe indicarse lo que ella no es, pudiendo así dibujar su
verdadera fisonomía jurídica.

A. Sociedad de Bienes30. Como se sabe el inciso primero del artículo

135 nos dice que por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes,
pudiendo, a partir de este precepto, llegar a pensarse que la sociedad conyugal
es una sociedad civil. En apoyo a esta interpretación puede recurrirse al
artículo 2056 que prohíbe toda sociedad de ganancias a título universal,
excepto entre cónyuges. Estos dos preceptos parecieren indicar que la
sociedad conyugal es una sociedad civil común, sin embargo, existen buenas
razones para desechar esta conclusión.

B. La Comunidad31. Podría estimarse que la sociedad conyugal es una

comunidad a título universal y que los cónyuges tienen un derecho cuotativo
sobre los bienes que la componen, denominados “bienes sociales”, y ello
precisamente porque la sociedad conyugal es una comunidad restringida de
gananciales. Sin embargo, durante la vigencia de la sociedad conyugal, no hay
una comunidad entre los cónyuges.

C. Persona Jurídica32. La posibilidad de calificar a la sociedad

conyugal como una persona jurídica queda descartada de plano. La sociedad
conyugal sólo existe entre los cónyuges, con un activo y un pasivo, no así,
respecto de terceros. Al interior de la sociedad conyugal se diferencian tres
entidades: el marido, la mujer y la sociedad conyugal; sin embargo, respecto
de terceros sólo hay dos: la mujer y el marido: éste y la sociedad se
identifican.

30
A esta teoría se le han planteado las siguientes críticas, entre otras: Las partes en la sociedad civil sujeta al
derecho común pueden ser muchas sin importar su sexo; en la sociedad conyugal las partes son sólo dos (los
cónyuges) y necesariamente de distinto sexo; La fuente de la sociedad civil es un contrato que presupone un
acuerdo de voluntades que define las reglas a que ésta se someterá; la fuente de la sociedad conyugal es la ley
y es ella misma la que fija su estatuto; La sociedad civil termina y comienza según lo acordado por las partes,
y admite todo tipo de modalidades; la sociedad conyugal en su inicio y término está fijada por la ley y ella no
admite modalidades.
31
Don Andrés Bello, en una anotación hecha en el Proyecto de 1853 decía “se ha descartado el dominio de la
mujer sobre los bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción que a nada conduce”.
32
Don Andrés Bello sobre el particular afirma que la distinción al interior de la sociedad conyugal entre estas
tres entidades es una: “trinidad indispensable para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cónyuges
entre sí. Respecto de terceros no hay más que el marido y la mujer; la sociedad y el marido se identifican”.

70
 D. Naturaleza Sui Generis33. Se concluye, entonces, que la sociedad
conyugal es una institución con características propias que no puede
asimilarse a ninguna otra. Es una ficción legal establecida para que los
cónyuges puedan regular sus intereses patrimoniales entre sí y respecto de
terceros. Efectivamente, se trata de una ficción legal que conduce a la escisión
teórica de los patrimonios propios de los cónyuges, dando lugar a uno o más
patrimonios separados afectados a una finalidad. Por ejemplo, si el marido
adquiere un inmueble a título oneroso, éste integra su patrimonio [patrimonio
propio], sin embargo, a la disolución de la sociedad, ese mismo bien es
considerado ganancial y debe ser dividido por mitades entre los cónyuges.

2.3.c. Características de la Sociedad Conyugal

i) Se trata de un régimen económico matrimonial legal de aplicación

supletoria - salvo en el caso de los matrimonios celebrados en el extranjero -
que tiene una naturaleza jurídica sui generis, distinta de cualquiera otra
institución jurídica a la que pretenda asimilársela.

ii) La sociedad conyugal tiene un jefe, expresión empleada por el artículo 1749
del Código civil, que es el marido y como tal le corresponde la administración
de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer. Durante mucho
tiempo se trató de una regla absoluta, sin embargo, poco a poco, ella se ha ido
atenuando, por la vía del establecimiento de restricciones a las facultades
administrativas del marido; y por la creación de ciertos patrimonios satélites
de administración exclusiva de la mujer, como el del artículo 150 del Código
civil.

iii) Durante la vigencia de la sociedad conyugal, según el artículo 1750, el

marido se mira como dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formasen un único patrimonio; y los acreedores del marido
podrán perseguir sus acreencias en cualquiera de los dos patrimonios; sin
perjuicio de los abonos y compensaciones a que haya lugar (las llamadas
recompensas).

iv) Durante la vigencia de la sociedad conyugal, y como consecuencia de la

ficción legal del artículo 1750, la mujer no tiene por sí sola derecho alguno
sobre los bienes sociales (art. 1752).
33
Sobre esta naturaleza jurídica sui generis de la que se habla, la Corte Suprema, en una sentencia de 31 de
agosto de 1928, en su considerando tercero, se pronuncia en los siguientes términos: “3º. Que, como se ve, la
sociedad conyugal es una sociedad “sui generis”, muy diversa de las que reglamenta el código mencionado
en el Título XXVIII del Libro IV, puesto que es una entidad que no existe respecto de terceros, para los cuales
sólo hay marido y mujer; se disuelve por las causales taxativamente enumeradas en el artículo 1764 y
durante su vigencia los bienes sociales se identifican, respecto de terceros, con los del marido”.

71
 v) La sociedad conyugal se extiende a todos los bienes muebles e inmuebles
que han sido adquiridos a un título oneroso durante su vigencia 34.

vi) En la sociedad conyugal coexisten tres patrimonios: el de la mujer, el del

marido y el de la sociedad conyugal. Sin embargo, hay unidad de
administración en manos del marido, claro está, con las limitaciones previstas
por los artículos 1749, 1754 y 1755 del Código civil. Eventualmente podrían
existir más patrimonios, como el caso del patrimonio reservado de la mujer
del artículo 150.

vii) La mujer goza de ciertos beneficios o privilegios especiales al momento de

la disolución de la sociedad conyugal, que analizaremos en su momento.

viii) Al momento de disolverse la sociedad conyugal se forma una comunidad

que tiene ciertas particularidades en cuanto a su extensión (art. 1737) y a
los derechos de que son titulares los comuneros. En lo no modificado se
aplican las reglas del cuasicontrato de comunidad, debiendo partirse esta
comunidad según lo dispuesto por el artículo 1776 del Código civil, que se
remite a las reglas generales.

2.3.d. Los Haberes de la Sociedad Conyugal

Previo a estudio de los haberes de la sociedad conyugal, es necesario precisar qué

entendemos por bienes aportados al matrimonio y bienes adquiridos durante la vigencia de
la sociedad conyugal.

Así, por los primeros se entenderá que son aquellos bienes – sean muebles o
inmuebles - que integra el patrimonio de cada uno de los cónyuges, sin que interese si han
sido adquiridos a título oneroso o gratuito. Con relación a estos bienes, como se verá,
interesa que la causa o título de adquisición sea anterior al matrimonio, sin que le prive de
su condición de bien aportado el hecho que la adquisición misma se produzca durante la
sociedad conyugal.

Los segundos, en cambio, son aquéllos cuya adquisición (incluida su causa o título)
se produce vigente la sociedad conyugal, sean bienes muebles o inmuebles, sea la
adquisición a un título oneroso o gratuito. Para determinar el destino de estos bienes habrá
que estar a su naturaleza y al título de adquisición.

34
Esto salvo los casos en que el título de adquisición sea anterior (art. 1736); aquellos en que se cumplen los
requisitos para que opere la subrogación (art. 1727); o que se trate de bienes muebles aportados o adquiridos a
título gratuito, que ingresan a la sociedad conyugal (haber social) con cargo al pago de recompensa al
momento de su disolución, salvo que por una capitulación matrimonial un bien mueble aportado sea eximido
de la comunión (art. 1725 nº4), por mencionar algunos.

72
 En el Código civil se establece un régimen de comunidad restringida de gananciales
con la particularidad del ingreso de los bienes muebles aportados y los adquiridos a título
gratuito durante la vigencia del régimen, con cargo al pago de una recompensa. En este
sistema de comunidad existe pluralidad de patrimonios: el común y el propio de cada uno
de los cónyuges. El primero se integra por los bienes - muebles o inmuebles - adquiridos
durante la vigencia del régimen a un título oneroso. Los patrimonios propios de cada
cónyuge se integran por los aportados al matrimonio y los adquiridos a título gratuito
durante la vigencia del régimen. Como se ha expresado, la particularidad, se vincula con los
bienes muebles aportados y adquiridos a un título gratuito; éstos ingresan al haber social,
denominado relativo, produciéndose una especie de subrogación real del mueble por un
crédito, que en esta materia, se llama “recompensa” exigible al momento de la disolución
del régimen. Por lo tanto, este bien mueble que por definición debiese integrar el haber
propio del cónyuge propietario, lo hace definitivamente al haber social, pero con cargo al
pago de una recompensa, reponiéndose el equilibrio patrimonial alterado.

A. El Haber Social

El haber social está formado por los distintos bienes, sean muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, que forman su activo. El principio que rige en esta materia es
que estos bienes ingresan al patrimonio de la sociedad conyugal de distinta forma, con base
al cual debe distinguirse el haber absoluto o real, del relativo o aparente.

El primero se conforma por los bienes que ingresan de manera absoluta e irrevocable
a la sociedad conyugal, sin gravamen, ni con cargo a recompensa. El segundo, en cambio,
está compuesto por los bienes que a pesar de ingresar al haber de la sociedad conyugal,
generan para el cónyuge aportante una recompensa contra la sociedad conyugal y que sólo
podrá hacerla efectiva al momento de su disolución. El legislador no formula la distinción
de los haberes sociales, sin embargo, ella se deduce del artículo 1725 del Código civil, dado
que éste, al enumerar los bienes sociales, precisa cuáles ingresan a la sociedad sujeto a
recompensa, integrando lo que se ha llamado haber relativo.

A.1. El Haber Absoluto

Este haber se conforma por los siguientes bienes:

i) Los Salarios y Emolumentos de todo género, de empleos y oficios

devengados durante el matrimonio (art. 1725 Nº1). Esta partida comprende
cualquier remuneración que perciba uno de los cónyuges vigente la sociedad
conyugal, siendo indiferente la denominación o calificación de ésta:
honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etcétera. El requisito que
determina el ingreso al haber social absoluto es que los salarios y

73
 emolumentos sean "devengados durante el matrimonio"; exigencia que
permite hacer los siguientes distingos:

o Si el trabajo se ejecutó antes del matrimonio y se pagó

durante su vigencia, la remuneración no ingresa al haber absoluto,
sino que al relativo, con cargo a recompensa. El salario y el
emolumento se devengó con anterioridad al matrimonio.

o Si el trabajo se ejecutó durante la vigencia de la

sociedad conyugal y se paga después de disuelta, al devengarse el
salario durante el matrimonio, éste ingresa al haber social absoluto,
pasando a formar los gananciales a repartir.

o Si el trabajo comenzó antes del matrimonio y se

concluyó vigente la sociedad conyugal. La respuesta dependerá si
el trabajo es, o no, divisible.

 El trabajo será divisible cuando conste de

etapas separables y susceptibles de valoración
independiente. Si así fuera, los salarios o emolumentos que
ingresan al haber absoluto son los correspondientes a la
etapa cumplida vigente la sociedad conyugal. El salario o
emolumento de la etapa ejecutada antes del matrimonio
ingresa al haber relativo, con cargo a recompensa.

 El trabajo es indivisible cuando no es

susceptible de separarse por etapas o de valoración
independiente. En la opinión de los autores la actividad en
que consiste el trabajo sólo adquiere valor al momento de
concluirse y en ese momento se entiende devengado el
salario o emolumento. Por ello dicho salario o emolumento
ingresa al haber absoluto.

o Si el trabajo comenzó durante el matrimonio, pero se

termina con posterioridad, también deberá hacerse la misma
distinción anterior

Caso de las donaciones remuneratorias. Éstas son aquellas que expresamente se

hacen en remuneración de servicios específicos que suelen ser pagados (art. 1433). Para
que la donación sea remuneratoria se requiere que ella conste por escritura pública o
privada según corresponda (naturaleza del objeto donado), y que en ella se especifiquen los
servicios. De no concurrir estos dos requisitos, la donación se entenderá que es gratuita.

74
 En este supuesto, para determinar cuál es el destino del objeto de la donación
remuneratoria, debe distinguirse si se trata de un bien inmueble o mueble, y si el servicio
que motivó la donación da o no acción para cobrarla, agregándose además, la consideración
de si los servicios fueron ejecutados antes del matrimonio (art. 1738).

En el caso que el servicio se preste antes del matrimonio, se considera aportado al

matrimonio, siendo distinto el destino del objeto de la donación, según sea inmueble o
mueble. Si es inmueble, el bien es propio del cónyuge donatario; en cambio, si es mueble,
éste ingresa al haber social con cargo a recompensa.

Si se prestaron durante el matrimonio, estamos frente a un bien donado adquirido (por

tanto, haber social absoluto), siempre y cuando los servicio hayan dado acción en contra de
la persona servida (es decir, que hayan sido verdaderamente remuneratorios). Si no ha dado
acción entonces se trata de una adquisición gratuita, y ,por tanto, si es mueble irá al haber
relativo y si es inmueble al patrimonio propio).

Dineros ganados en juegos de azar y provenientes de la propiedad intelectual o

industrial. Dentro del análisis de este precepto, es menester preguntarnos sobre el destino
de dos clases de bienes: a) los dineros ganados en juegos de azar; y b) los ingresos que
provienen de la propiedad intelectual o industrial.

a) Caso de los dineros ganados en juegos de azar. La regla es que estos

dineros ingresen al haber social absoluto. En cuanto a los dineros que
provengan de juegos de destreza física, éstos ingresan al haber absoluto, se
trata de verdaderas remuneraciones que retribuyen el esfuerzo físico del que
las obtiene. Los que provienen de juegos de inteligencia o de azar corren la
misma suerte, desde que provienen de la celebración de contratos aleatorios y,
por lo tanto, onerosos y que en caso de pérdida, es la sociedad conyugal la que
la soportará.

b) Caso de los ingresos que provienen de la explotación de la

propiedad intelectual o industrial. Siguiendo al profesor Alessandri debe
distinguirse la propiedad intelectual misma, de la explotación que de ella se
haga; o sea entre el derecho mismo del autor, inventor o fabricante y los
ingresos que provengan del ejercicio de ese derecho. Estos últimos, por
aplicación del artículo 1725, Nº 2, ingresan al haber social absoluto, aunque la
propiedad intelectual se haya adquirido antes del matrimonio.

Excepción a la norma del artículo 1725 Nº1 del Código civil.

El artículo 150 del Código civil hace excepción al artículo 1725 Nº1, del mismo
cuerpo legal. El producido de la industria, oficio o profesión de la mujer, lo que con dicho

75
producido adquiera y los frutos de unos y otros no ingresan al haber social, sino que
integran su patrimonio reservado. Como se sabe, el destino de los bienes que componen
este patrimonio está sujeto a la renuncia o no de los gananciales que puede hacer la mujer o
sus herederos.

ii) Frutos de los Bienes Sociales y de los Bienes Propios de los

Cónyuges (art. 1725 Nº2).

El legislador habla de frutos sin distinguir, por lo que se incluyen los civiles y los
naturales; lo que interesa es que estos frutos se devenguen durante la sociedad conyugal.

En lo que se refiere a los frutos de los bienes sociales, es de toda lógica que ellos
ingresen al haber social absoluto. Sin embargo, tratándose de los bienes propios de los
cónyuges, la cuestión no parece muy lógica y, pareciera ser un poco injusta.

La regla en materia de derechos reales es que las rentas que produce un bien propio
ingresen al haber propio del cónyuge propietario del bien que las produce. La explicación
de que estos frutos ingresen al haber absoluto está en que ellos se encuentran destinados a
la atención de las necesidades de la familia y la justificación del ingreso se halla en el
derecho legal de goce de que es titular la sociedad conyugal sobre los bienes propios de los
cónyuges, siendo el título de adquisición la ley.

Sí los frutos provienen de los bienes sociales, opera el modo de adquirir accesión (art.
646 y 648); y si lo hacen de los bienes propios de los cónyuges - sea del marido o de la
mujer - ingresan en virtud del derecho legal de goce35 que tiene la sociedad conyugal sobre
estos bienes.

Derecho legal de goce del marido sobre los bienes propios de la mujer

En el caso de los bienes propios de la mujer, el legislador habla expresamente, en los

artículos 810 y 2466, ambos del Código civil, del usufructo sobre los mismos de que es
titular el marido como administrador de la sociedad conyugal. Pese a que la ley utiliza el
términos de usufructo, debe precisarse que más que un derecho de usufructo, se trata de un
derecho legal de goce, ello principalmente porque:

- Si el derecho en cuestión fuera un verdadero derecho de

usufructo, significaría que cuando el marido enajena un bien propio de
35
A propósito del derecho legal de goce que mencionamos recién, en la doctrina se discute si se trata de un
derecho de usufructo legal. Hacerse cargo de la discusión exige distinguir los bienes propios de la mujer, de
los del marido. En el caso de los bienes del marido la ley no habla de usufructo porque los bienes del marido
se confunden con los sociales conforme el artículo 1750, estimándose respecto de terceros, dueño de ambos y
no puede haber usufructo sobre cosa propia.

76
 la mujer estaría enajenando únicamente la nuda propiedad, salvo que
exprese lo contrario.

- El derecho de usufructo del marido es personalísimo, y no

puede ser embargado por un tercero (art. 2466 inc. final). La
inembargabilidad de que se habla sólo alcanza el derecho legal de
goce, no así a los frutos que provengan de su ejercicio.

Excepciones de la regla del artículo 1725, Nº2 del Código civil

- Los cónyuges pueden eximir del haber social, mediante la

celebración de una capitulación matrimonial, los bienes muebles y
especies fungibles designados al efecto (art. 1725 Nº 4, inc. 2º)36.

- Los frutos provenientes de los bienes que conforman el

patrimonio reservado de la mujer (art. 150) incrementan este
patrimonio, sin que pueda sostenerse o alegarse su ingreso al haber
social absoluto conforme la disposición en estudio.

- Si se trata de cosas donadas a la mujer bajo la expresa

condición de que los frutos de tales cosas no ingresen a la sociedad
conyugal, esta condición vale, a menos que se trate de una donación
hecha a título de legítima rigorosa (art. 1724). El problema que existe
es que si se trata de la mujer, la administración de estos frutos
pertenece al marido, ya que tales frutos ingresan al patrimonio propio
de la mujer, el que es administrado por el marido37.

iii) Los Bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera a

título oneroso durante el matrimonio (art. 1725 N º5)

Esta es la regla esencial del sistema adoptado por nuestro legislador (comunidad
restringida de gananciales y muebles adquiridos a título gratuito). La ley no distingue el
tipo de bien, por lo que pueden ser corporales e incorporales, muebles e inmuebles.
Tampoco interesa el cónyuge que lo adquiere, si el título es oneroso y es de fecha posterior
a la entrada en vigencia de la sociedad conyugal, el bien ingresa al haber social absoluto. La
excepción a esta regla es la propia del artículo 150, dado que los bienes que adquiera la
mujer a un título oneroso, actuando dentro de su patrimonio reservado, ingresan a este
36
Ahora, cabe preguntarse: ¿podrían los cónyuges, por una capitulación matrimonial, acordar que
determinados frutos de un bien propio no ingrese a la sociedad conyugal? A nuestro juicio, atendida la
redacción del precepto en estudio y considerando el límite del artículo 1717, sobre todo en lo que concierne al
derecho legal de goce de los bienes propios de la mujer, dicha capitulación matrimonial sería nula, por
sobrepasar el referido límite.
37
Lo lógico hubiera sido establecer para este supuesto una separación parcial de bienes como la que existe
cuando las cosas son donadas bajo la condición de que éstas no sean administradas por el marido (art. 166)

77
último. Para determinar la fecha de la adquisición del bien se debe estar a la del título y no
a la del modo de adquirir.

Análisis del Artículo 1736 del Código civil

Como se sabe el principio es que los bienes adquiridos durante la sociedad conyugal,
pero que tengan su título o causa anterior a ella, no pertenecerán al haber social absoluto,
sino al propio de cada cónyuge o al haber social relativo, según se trate de un bien inmueble
o mueble. Así el artículo 1736, inciso primero, dispone: “La especie adquirida durante la
sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o
título de la adquisición ha precedido a ella”

El principio en estudio sólo ordena sobre el destino del bien, cuestión distinta es la
fuente de dónde provengan los dineros o bienes con los que se hace la adquisición. Si la
adquisición se hace con dineros del cónyuge, no hay problema alguno; si ésta se hace, en
todo o parte, con dineros de la sociedad conyugal, el cónyuge propietario deberá a la
sociedad la correspondiente recompensa (art. 1736 inc. 3°). El precepto contempla, a vía
ejemplar, algunos supuestos en que la causa o título de la adquisición es anterior al
matrimonio, siendo uno de los más interesantes el contenido en su número 7, que señala
que los bienes adquiridos durante la sociedad, pero en virtud de un contrato cuya
celebración se había prometido con anterioridad a ella, no integraran el haber social
absoluto38.

Excepciones al Artículo 1725, Nº5, del Código civil

Pese a la regla del artículo 1725, Nº 5, existen ciertos bienes que, no obstante haber
sido adquiridos durante vigencia de la sociedad conyugal, no ingresan al haber social.

- Bienes que la mujer adquiere con el producido de su trabajo,

actuando dentro de su patrimonio reservado, conforme el artículo 150
del Código civil.

- Subrogación de un bien raíz a otro y de un bien raíz a valores

(art. 1727 y 1733).

A.2. El Haber Relativo

38
Será menester en este caso que la promesa conste por escritura pública o en escritura privada cuya fecha sea
oponible a terceros conforme el artículo 1703 del Código civil. La ley Nº 18.802 resuelve un problema que
era una fuente de conflictos, ya que no era inusual que una persona soltera celebrase un contrato de promesa
de compra de un bien inmueble y que el contrato prometido se celebrara [voluntaria o forzosamente] durante
la sociedad conyugal. A la luz de la disposición en comento, ese bien ingresa al haber propio del cónyuge, sin
perjuicio de la recompensa que pueda adeudar a la sociedad por lo que se hubiere pagado al momento de la
celebración del contrato de compraventa

78
 Cuando se habla de haber relativo de la sociedad conyugal se alude al conjunto de
bienes muebles que ingresan a la sociedad con cargo a una recompensa a favor del
cónyuge que los aporte. Los bienes que lo conforman ingresan de manera definitiva al
haber social, tanto es así, que al momento de la fijación de los gananciales serán
considerados dentro del activo39.

La especialidad de este haber y que justifica su tratamiento separado es que en el

pasivo de la “contabilidad general” de la sociedad conyugal figurará una deuda a favor del
cónyuge que aporta el bien y por el mismo valor de este último.

En síntesis, se trata de bienes que por aplicación de las reglas y principios que
gobiernan el régimen adoptado por el Código civil no debieran ingresar al haber social. Sin
embargo, por disposición de la ley ingresan a este haber, y por ello se obliga a la sociedad
conyugal al pago de una recompensa para compensar al cónyuge que de otra forma
experimentaría una disminución patrimonial injustificada.

Composición del Haber Relativo de la Sociedad Conyugal

Ingresan al haber social relativo todos aquellos bienes muebles aportados por los
cónyuges al matrimonio y los que éstos adquieran constante la sociedad conyugal a título
gratuito. Los bienes del haber relativo previstos por la ley son los que siguen:

i) Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a Título

Gratuito durante la vigencia de la Sociedad Conyugal (art. 1725 Nº3)

Cuando se habla de dineros aportados, se sabe que la ley se refiere al que los
cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio, sin interesar el título de adquisición.
Estos dineros ingresan al haber social, obligándose la sociedad conyugal al pago de una
recompensa. En lo que respecta a los dineros adquiridos, el legislador no exige que su título
de adquisición sea gratuito, sin embargo se llega a esta conclusión interpretando este
precepto con el de los numerales 1 y 2 del mismo artículo 1725, que comprenden
precisamente las adquisiciones a título oneroso, las que ingresan al haber social absoluto.

ii) Especies muebles40 aportados o adquiridos por uno de los

Cónyuges a Título Gratuito durante la vigencia de la Sociedad Conyugal
(art. 1725 Nº4)41

39
No puede afirmarse, entonces, que son bienes que ingresan transitoriamente a la sociedad, éstos ingresan de
manera definitiva. Distinto es afirmar que su ingreso genera consecuencias económicas para la sociedad
conyugal que se traducen en el pago de una recompensa el momento de su disolución.
40
La norma en estudio habla de “especies muebles” y no de “bienes muebles”, ello tiene importancia, porque
así la norma comprende tanto las cosas corporales, como las incorporales; si hubiese hablado de “bienes
muebles” sólo se comprenderían los bienes definidos como tales por la ley: muebles corporales por naturaleza
(art. 574 y 567).

79
 Nuevamente el legislador no exige que la adquisición sea a título gratuito, sin
embargo, esta exigencia está contenida en los artículos 1726, inciso segundo y 1732, inciso
segundo. Según el primer precepto, si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuges o cónyuges adquirentes la correspondiente
recompensa; y conforme al segundo, si las cosas donadas o asignadas a cualquier título
gratuito fueren muebles, pertenecerán a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o
asignatario la correspondiente recompensa.

Exclusión de especies muebles del haber social por capitulaciones matrimoniales. El

inciso segundo del Nº 4 del artículo en estudio prevé la posibilidad que los cónyuges
eximan de la comunión determinadas especies muebles, designándolas en una capitulación
matrimonial. Alguno de los esposos podría desear que una determinada especie mueble no
ingrese al haber social y así lo consigne en una capitulación matrimonial anterior al
matrimonio (por ejemplo, unas acciones o un vehículo motorizado).

A.3. El Haber Propio de los Cónyuges

Como se ha estudiado, la característica de comunidades restringidas es la coexistencia

de una pluralidad de patrimonios o haberes. En el caso chileno el haber propio de cada uno
de los cónyuges está integrado por los bienes inmuebles aportados al matrimonio y los
adquiridos a título gratuito, sumándose aquellas especies muebles que se han eximido del
ingreso al haber social por una capitulación matrimonial.

En este haber propio se distingue el dominio de los bienes que lo forman, que lo tiene
el cónyuge propietario, de su usufructo o goce que lo tiene la sociedad conyugal, según lo
ya estudiado (art. 1725 Nº2).

Composición del Haber Propio

i) Bienes inmuebles de que era dueño cada cónyuge al tiempo del

matrimonio (inmuebles aportados).

No hay ninguna norma en el Código que establezca esta regla, sin embargo, ella se
deduce inequívocamente de las siguientes de disposiciones:

- Artículo 1725, Nº5. Por exclusión, se concluye que ños bienes

inmuebles adquiridos por los cónyuges antes del matrimonio
permanecen en su patrimonio propio.

- Artículo 1736, inciso final. De la interpretación a contrario

sensu de este precepto se deduce claramente que los bienes inmuebles
41
Aplicaciones de la regla del artículo 1725 nº 4: art. 1726 inc.2°, art. 1732 inc. 2°, art. 1731, art. 1736 in fine,
art. 1738 inc. 2°.

80
 adquiridos durante la sociedad conyugal, pero por un título anterior al
matrimonio, ingresarán al haber propio de cada cónyuge.

ii) Bienes inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia

de la sociedad conyugal (art. 1726 y 1732)

Se trata de bienes inmuebles adquiridos a cualquier título gratuito vigente la sociedad

conyugal. Las disposiciones de los artículos 1726 y 1732, se refieren títulos gratuitos de
adquisición específicos (donación, herencia o legado).

Habría que preguntarse cuál es el destino del derecho real de herencia que adquiera
cualquiera de los cónyuges antes o durante la vigencia de la sociedad conyugal. El derecho
real de herencia no es mueble ni inmueble, y que como tal queda sometido al régimen de
los bienes (estatuto general en materia de bienes), por consiguiente, este derecho debe
ingresar al haber social al igual que los bienes muebles, esto es, con cargo a recompensa a
favor del cónyuge. Sin embargo, creemos que si bien este derecho ingresa al haber social,
sólo lo hace transitoriamente, en tanto no se produzca la singularización, caso en el que,
según sea mueble o inmueble, irá al haber respectivo.

iii) Bienes inmuebles adquiridos a título oneroso durante la

sociedad cuando la causa es anterior a ella (art. 1736).

iv)Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en una

capitulación matrimonial (art. 1725 Nº4 inc. 2°)

Los bienes a que se refiere esta capitulación matrimonial, permanecen en al haber

propio del cónyuge beneficiario de la misma.

v) Aumentos de los bienes que forman su haber propio (art. 1727

Nº3).

Se alude a los aumentos que experimentan los bienes propios de los cónyuges [art.
1727 Nº 3 con relación a los arts. 1746 y 1771). Debe distinguirse según el aumento
obedezca a un hecho de la naturaleza o del hombre, ello para definir si el cónyuge
propietario adeuda algo, o no, a la sociedad por este concepto. En el primer caso nada se
debe a la sociedad; en cambio, en el segundo, el cónyuge propietario deberá la
correspondiente recompensa por las expensas en que se hubiese incurrido.

vi)Los inmuebles subrogados a inmuebles o a valores propios de los

cónyuges (art. 1727 Nº 1 y 2).

vii) Frutos de los bienes asignados a título gratuito bajo la

condición que no ingresen a la sociedad conyugal (art. 1724).

81
 Puede acontecer que a uno de los cónyuges se le haga una liberalidad bajo la
condición expresa que los frutos de estos bienes objeto de la misma no ingresen a la
sociedad conyugal, perteneciendo, entonces, al cónyuge beneficiario. Esta condición vale,
siempre que las asignaciones no se hayan hecho a título de legítima rigorosa.

viii) Donaciones remuneratorias de inmuebles (art. 1738 inc.

1°).

Como se estudio, ingresará al haber propio del cónyuge el objeto de aquellas

donaciones remuneratorias que correspondan a servicios prestados antes del matrimonio; y
las que se hagan durante por servicios que no dan acción en contra de la persona servida.

ix) Las recompensas de cada cónyuge

Ya se ha expresado que las recompensas constituyen un derecho de crédito de que es

titular el cónyuge en contra de la sociedad, exigible al momento de la disolución de la
sociedad conyugal.

Características Generales de los Bienes que Ingresan al Haber Propio

- Son bienes que están al margen de la comunidad, cuyo

dominio pertenece al marido o a la mujer, pero afectos a un derecho
legal de goce por parte de la sociedad conyugal.

- Como una consecuencia de que los bienes que lo integran son

de propiedad de los cónyuges, los aumentos pertenecen al cónyuge
propietario.

- Las pérdidas o deterioros que experimenten las especies o

cuerpos ciertos que forman el haber propio son de riesgo del cónyuge
dueño, salvo que provenga del dolo o culpa del otro cónyuge, en cuyo
caso este último deberá resarcirlos (art. 1771).

- El marido administra sus bienes propios, que se confunden y

forman un solo patrimonio con los bienes sociales respecto a terceros,
y además en su calidad de jefe de la sociedad conyugal administra los
bienes propios de la mujer sujeto a las limitaciones del artículo 1754
del Código civil, pese a que ésta es plenamente capaz (art. 135 inc.1°,
1749 inc. 1° y 1754).

A.4. Subrogación de los Bienes Propios de los cónyuges

Generalidades acerca de la subrogación

82
 La subrogación, desde el punto de vista de la teoría general, puede ser real o personal,
y en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de subrogación real.

El efecto de esta subrogación es que se hace excepción a la regla de composición del

haber social del artículo 1725 Nº 5, puesto que pese a estar ante una adquisición a título
oneroso, el objeto de la misma no ingresa al haber social, sino que reemplaza un bien o
valor del haber propio de uno de los cónyuges, del que hace uso de esta subrogación,
asentándose en el mismo haber.

El supuesto de la subrogación es la adquisición de un bien inmueble con el producido

de la enajenación de otro bien inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o con valores
reservados para este objeto en una capitulación matrimonial o en una donación por causa de
matrimonio. Si concurren los requisitos que prevé la norma, el inmueble no ingresa al haber
social absoluto, sino al propio del cónyuge adquirente. Esta subrogación de la que se habla
puede ser de dos clases:

- Subrogación de un bien inmueble por otro bien inmueble (art.

1727 Nº 1 relacionado con el art. 1733), la que a su vez, puede ser por
permuta o por venta o compra.

- Subrogación de un inmueble por valores propios de los

cónyuges destinados por capitulación matrimonial o donación por
causa de matrimonio para su adquisición (art. 1727 Nº 2 relacionado
con el art. 1733).

Subrogación de un inmueble por otro inmueble

a) Subrogación por venta o compra

Para que la subrogación por venta se produzca es menester la concurrencia de los

siguientes requisitos42.

- Que se venda un inmueble del haber propio de uno de los

cónyuges.

42
Sobre estos requisitos conviene hacer las siguientes precisiones: i) El inmueble que se vende debe ser
propio del cónyuge, sea porque lo adquirió siendo soltero (incluido los supuestos del art. 1736), sea que lo
hizo durante la sociedad conyugal a un título gratuito u oneroso, pero operando igualmente la subrogación del
artículo 1733. ii) En la doctrina se plantea el problema de la subrogación por anticipación o antelación,
consistente en que primero se compra el inmueble "subrogante", y después se vende el inmueble “subrogado”,
esto es, el inmueble propio del cónyuge objeto de la subrogación. La doctrina se encuentran divididas. Para el
profesor Somarriva no habría inconveniente para aceptarla, siempre que concurran los demás requisitos. Para
otros, en cambio, esta figura no estaría permitida, dada la redacción del precepto en estudio, de la que se
infiere que el aspecto temporal es esencial, en orden a que la compra necesariamente vaya precedida de la
venta.

83
 - Que con el producido de la venta el cónyuge compre otro
inmueble.

- Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el

ánimo de subrogar.

- Que exista una cierta proporcionalidad entre el precio del

inmueble vendido y el que se compra.

- Si la subrogación recae sobre un inmueble propio de la mujer,

ésta deberá prestar su consentimiento.

Se exige el ánimo de subrogar, que debe ser expresado, tanto en la escritura de

venta, como en la de compra. Lo cual se justifica porque la subrogación es una institución
excepcional, no siendo admisible las deducciones de intenciones probables a partir de la
interpretación de los términos utilizados en los contratos o de las circunstancias en que
éstos se celebran.

b) Subrogación por permuta

Para que esta subrogación tenga lugar deben cumplirse los siguientes requisitos.

- Que se permute un bien inmueble propio de uno de los

cónyuges.

- Que la permuta se haga por otro bien inmueble.

- Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de

subrogar.

- Que exista una cierta proporcionalidad entre los bienes que se

permutan.

- El consentimiento de la mujer si se trata de sus bienes raíces

propios.

Lo que cambia en esta situación es el título, lo demás se mantiene.

Con relación a la exigencia del ánimo de subrogar, en este caso se cumplirá

expresándose en la escritura pública de permuta que inmueble que se adquiere por la
permuta subrogará al permutado.

Subrogación de inmueble a valores propios de los cónyuges

84
 Esta subrogación exige de la concurrencia de los siguientes requisitos:

- Que se compre un inmueble con valores propios de los

cónyuges, destinados a ese objeto en una capitulación matrimonial
anterior al matrimonio o en una donación hecha por causa de
matrimonio.

- Que en la escritura de compra conste que la compra y

adquisición se hace con dichos valores y también que ella se hace con
el ánimo de subrogar esos valores por el inmueble que se compra.

- Que exista cierta proporcionalidad entre los valores y el

precio del inmueble que se adquiera.

- Si la subrogación se hace con valores de la mujer se requiere,

además, de su consentimiento.

Debemos realizar ciertas precisiones acerca de esta especie de subrogación. La ley

al hablar de valores se está refiriendo no sólo a dineros, sino también a otros títulos
representativos de dinero. Estos valores pueden ser destinados en dos oportunidades: En
una capitulación matrimonial, antes del matrimonio, o ya bien en una donación por causa
de matrimonio43, pudiendo ser ésta de un cónyuge a otro; o de un tercero a uno de los
cónyuges.

Proporcionalidad en Relación a la Subrogación (art. 1733, inc. 3, 4 y 5)

El legislador no exige que exista una igualdad absoluta entre el precio de los bienes
inmuebles o los valores que se subrogan y el precio del inmueble que los reemplaza, sólo
una cierta proporcionalidad.

El principio que rige en esta materia es que cuando la proporcionalidad no se dé nace

una recompensa, sea en favor de la sociedad, sea en favor del cónyuge adquirente, según el
caso.

a) Recompensa en favor de la sociedad

Nacerá una recompensa a favor de la sociedad conyugal cuando el precio del bien
inmueble adquirido sea mayor que el precio del inmueble o el valor subrogado.

43
Para el profesor Somarriva no existiría inconveniente en que la asignación de los valores se hiciera por un
legado, ya que se trata de una asignación a título gratuito

85
 - Subrogación por venta. El precio del inmueble subrogado es
inferior al del nuevo que se adquiere, en este caso el cónyuge
adquirente deberá recompensa por ese exceso a la sociedad.

- Subrogación por permuta. Si por la permuta el cónyuge es

obligado a pagar un saldo de precio, surgirá una recompensa por dicho
saldo en favor de la sociedad y ello acontecerá cuando el inmueble
que se permuta es de mayor valor que el propio del cónyuge.

- Subrogación por valores. Si los valores son inferiores al

precio del inmueble que se adquiere, la diferencia constituye una
recompensa en favor de la sociedad.

La ratio del nacimiento de esta recompensa se halla en la propia funcionalidad de la

sociedad conyugal, conforme a la cual es ella la que tiene que soportar con su patrimonio el
pago de la diferencia de precio o de valor, manteniéndose así el debido equilibrio
patrimonial.

b) Recompensa en favor de los cónyuges.

Nacerá una recompensa a favor del cónyuge adquirente y que invoca la subrogación
cuando el precio del bien inmueble que se adquiera sea de inferior al del inmueble o al
valor subrogados.

- Subrogación por venta. El precio del inmueble que se

adquiere es inferior al precio de venta del inmueble subrogado. La
diferencia ingresa al haber social por aplicación del artículo 1725,
pero con cargo al pago de la correspondiente recompensa. En otros
términos, la diferencia ingresa al haber social relativo.

- Subrogación por permuta. Si por la permuta se recibe un saldo

de dinero, éste ingresa al haber relativo y da derecho a la respectiva
recompensa.

- Subrogación por valores. En este caso los valores sobrepasan

el precio del inmueble adquirido, diferencia de valores que integran el
haber social relativo, con cargo a la correspondiente recompensa.

Límite a la Desproporcionalidad (art. 1733 inc. 6°).

Como se ha expresado la ley no exige una igualdad entre el precio de los bienes
vendidos, permutados o los valores y el precio de los bienes comprados o permutados,
admitiéndose una cierta desigualdad, que se corrige, como se ha visto, a través del

86
mecanismo de las recompensas. Sin embargo, la desigualdad tiene un límite, el que
representa aquella proporcionalidad de la que se habla al tratar los requisitos de cada una de
las subrogaciones admitidas.

El efecto inmediato de la desproporcionalidad no admitida es que queda excluida la

subrogación y tiene aplicación la disposición del artículo 1741 del Código civil. El bien
ingresa al haber social y la sociedad debe al cónyuge que frustradamente intentó hacer uso
de la subrogación una recompensa por el valor invertido en la adquisición. En otras
palabras, recobra todo su imperio y fuerza la regla del artículo 1725 Nº 5 del Código civil.

¿Cuál es el límite de que se habla? Según el inciso sexto del artículo 1733, si el saldo
a favor o en contra de la sociedad conyugal, excede la mitad del precio del inmueble que se
recibe y pretende subrogar, no operará la subrogación. Así, por ejemplo, si se vende un
inmueble en 100 millones de pesos o se tienen 100 millones para la adquisición de un
inmueble; y luego compro un inmueble en 49 millones, en este caso existe un saldo en
contra de la sociedad por 51 millones, excluyéndose la subrogación dado que el saldo
excede la mitad del bien que se recibe.

Efectos de que no opere la Subrogación

El inmueble adquirido ingresa al haber social absoluto por aplicación del artículo
1725 Nº5 del Código civil.

Además la sociedad queda obligada a una recompensa al cónyuge por el valor de la

enajenación o por los valores invertidos según los casos anteriores. Por lo tanto, el cónyuge
tiene una recompensa en contra de la sociedad.

El cónyuge conserva el derecho de llevar a efecto la subrogación comprando otra

finca. En efecto, el cónyuge podrá adquirir un nuevo inmueble con los valores y este pasará
a formar parte de su patrimonio propio. En caso que el cónyuge ejerza este derecho nada le
deberá la sociedad conyugal a título de recompensa.

2.3.e. Administración de la Sociedad Conyugal

Esto se encuentra regulado en el Libro IV, Título XII, párrafos 3º y 4º, artículos 1749
a 1763, Código civil.

En esta sección se distinguirá la administración ordinaria de la extraordinaria; la

primera corresponde al marido, sin perjuicio que la mujer pueda actuar como mandataria
general o especial de éste en dicha administración; y el caso de impedimento de corta
duración, en el que la mujer puede actuar con la autorización judicial. La segunda, en

87
cambio, corresponde al curador que se le dé al marido, que podrá, o no, ser la mujer.
Finalmente, se tratará el régimen especial de administración del patrimonio reservado, cuyo
titular es la mujer y que constituye un caso de separación parcial de bienes.

A. Administración Ordinaria

En los regímenes de comunidad, como se ha estudiado, uno de los principios que

rige es el de la unidad de la administración y ésta le es conferida al marido (art. 1749) 44. La
administración ordinaria corresponde al marido por el solo ministerio de la ley.

El marido en tanto jefe de la sociedad conyugal le corresponde no sólo la

administración de los bienes sociales, sino también la de los propios de la mujer. Esta
distinción no es indiferente, dado que la administración de una y otra clase de bienes está
sometida a un régimen diverso.

Objeto de la administración ordinaria

El artículo 1749 inciso primero, en concordancia con el artículo 135 inciso primero,
dispone que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y como tal le corresponde la
administración de los bienes sociales y bienes propios de la mujer y, obviamente, también
la de sus bienes propios. Sólo se excluyen de esta administración los bienes que componen
los patrimonios de administración separada de que es titular la mujer, regulados por los
artículos. 150, 166 y 167, todos del Código civil.

A.1. Administración Ordinaria de los Bienes Sociales

El marido además de administrador es considerado dueño de los bienes sociales

El artículo 1750 del Código civil establece que el marido es respecto de terceros
dueño de los bienes sociales, como si éstos y sus bienes propios formasen un solo
patrimonio. Por lo tanto, los acreedores de la sociedad y del marido podrán perseguir sus
acreencias en este único patrimonio, sin perjuicio de las correspondientes recompensas a
que se dé lugar. Se produce un ensanchamiento del derecho garantía general de los
acreedores45.

44
Distinto sería que por medio de una capitulación se establezcan algunas limitaciones más allá de las legales.
45
A nuestro juicio la norma del artículo 1750, inciso primero, constituye una manifestación de las
tantas medidas de protección que el Código civil establece a favor de terceros en esta materia. A los terceros
no se les puede oponer las relaciones económicas de los cónyuges; así éstos pueden dirigirse, tanto en contra
del patrimonio del marido, como de los bienes que integran el patrimonio social, dado que, por efecto de una
verdadera ficción legal, ambos se confunden y forman un solo patrimonio. Los acreedores se dirigen en contra
de un patrimonio consolidado, luego se verá si hay o no lugar a compensaciones económicas. Con esta norma
se persigue dejar a salvo el derecho de los acreedores, evitando, de este modo, que resulten perjudicados por
una relación jurídica que les es absolutamente ajena.

88
 Pero el marido no sólo respecto de terceros se mira como dueño de los bienes
sociales, sino también respecto de la mujer, dado que el artículo 1752 prescribe que la
mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales, salvo el caso de la
administración por impedimento temporal del marido y de la administración extraordinaria
(art. 138). Así lo confirma el art. 137, conforme al cual los actos y contratos de la mujer
sólo obligan los bienes que administre separadamente según los artículos 150, 166 y 167.

Facultades del marido como administrador de los bienes sociales

El examen de la administración de los bienes sociales, exige distinguir entre bienes

muebles e inmuebles y, a su vez, si se trata de actos de mera administración o de
disposición en sentido amplio.

a) Inmuebles sociales

Actos de mera administración

Por regla general, el marido puede ejecutarlos libremente, sin limitación alguna; sólo
excepcionalmente requiere la autorización de la mujer ¿cuándo?, cuando celebre contratos
de arrendamiento u otro acto cuyo objeto sea la cesión de la tenencia de los inmuebles
sociales, cuya vigencia exceda los 5 años, en el caso de los inmuebles urbanos, y de 8 años
en el de los rústicos; en ambos casos incluidas sus prórrogas (art. 1749 inc. 4°, parte final).

La sanción por la inobservancia de la formalidad habilitante, está contemplada en el

artículo 1757, inciso primero, establece como sanción la inoponibilidad a la mujer de estos.

El titular de la inoponibilidad es la mujer, sus herederos o cesionarios y podrán

invocarla, por vía de acción o excepción, dentro del plazo de prescripción establecido en el
artículo 1757 del Código civil y conforme las reglas que el mismo precepto establece.

Actos de disposición

El inciso tercero del artículo 1749 dispone que el marido no podrá gravar o enajenar
voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar los bienes raíces sociales, sin la
autorización de la mujer. Hasta antes de la ley Nº 18.802, el marido estaba sujeto a la
autorización de la mujer para enajenar o gravar bienes raíces sociales. Lo que hace esta la
ley es incluir, entre los actos sujetos a la observancia de la formalidad habilitante, las
promesas de enajenar o gravar46.

Limitaciones específicas para los actos de enajenación y gravámenes:

- Enajenaciones

46
Recordar los casos problemáticos analizados a propósito del contrato de promesa.

89
 El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales sin
autorización de la mujer. Quedan excluidas las ventas forzadas efectuadas en un juicio
ejecutivo o de quiebra. El título podrá ser gratuito u oneroso.

Se debe precisar que el inciso cuarto somete a la autorización de la mujer cualquier

acto de disposición a título gratuito - sea de un mueble o inmueble, salvo la excepción del
artículo 1735, que permite al administrador hacer donaciones de bienes sociales, siempre y
cuando sean de poca monta. En el caso de estos actos a título gratuito, si la mujer se opone
a su ejecución o celebración no cabe autorización del juez por negativa injustificada. Se
trata de una facultad absoluta de que es titular la mujer (art. 1749 in fine).

- Gravámenes

El marido no podrá gravar voluntariamente los bienes inmuebles sociales, por

ejemplo, hipotecarlos, constituir servidumbre, censo, usufructo, etcétera.

- Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social

Esta limitación es introducida, como se sabe, por la ley Nº 18.802 y ello porque hasta
ese instante se burlaba la norma en estudio y de paso los derechos de la mujer, celebrando
una promesa de compraventa, que no requería la observancia de formalidad alguna, la que
sencillamente se dejaba de cumplir, esperando llegar a la celebración forzada del contrato y
por consiguiente, a la enajenación del inmueble, que al ser forzosa no requería de la
autorización de la mujer. La reforma se hace cargo de este abuso que se daba en la práctica
y hace extensiva la autorización para los contratos de promesa.

b) Bienes muebles

Actos de administración

A diferencia de lo que acontece con los bienes raíces, el marido puede ejecutar o
celebrar cualquier acto o contrato de administración, incluyendo los arrendamientos y los
actos de cesión de su tenencia. En esta materia la administración del marido no se sujeta a
formalidad de ninguna especie.

Actos de disposición

El marido, en general, tiene la facultad de gravar y enajenar a título oneroso los

bienes muebles sociales sin requerir la autorización de la mujer, por ejemplo, la venta,
permuta o prenda de muebles no necesitaría de la autorización de la mujer. Quedan
excluidas, eso sí, las enajenaciones a título gratuito, salvo lo dispuesto en el artículo 1735; y
algunas enajenaciones de bienes a las que nos referiremos a continuación, casos en que no
se trata de actos prohibidos, sino sujetos a la autorización de la mujer.

90
 Disposición de bienes a título gratuito

La primera parte del inciso cuarto del artículo 1749 establece que el marido no puede
disponer entre vivos, a título gratuito, de los bienes sociales sin la autorización de la mujer.
Esta norma es genérica toda vez que sencillamente habla de bienes sociales,
comprendiendo tanto los muebles, como los inmuebles.

La excepción a la regla comentada está referida a las donaciones de poca monta -

atendidas las fuerzas del haber social – que la prevé el artículo 1735. Por último, debe
considerarse los artículos 1742 y 1747, según los cuales los cónyuges deberán recompensa
a la sociedad por las erogaciones a título gratuito que éstos hagan, salvo que sean de poca
monta o para un objeto de piedad o beneficencia y no causen un grave menoscabo al haber
social.

Derechos hereditarios de la mujer

La ley 18.802 introduce una nueva limitación a las facultades de administración del
marido, referida a la enajenación o gravamen; o promesa de enajenación o gravamen de los
derechos hereditarios de la mujer, requiriéndose para estos actos la autorización de la mujer.
Antes, como los derechos hereditarios se sometían al régimen común en materia de bienes,
esto es, al de los bienes muebles, el marido podía disponer libremente de ellos. Se pone
atajo a esta situación y ahora es menester la autorización de la mujer.

Cauciones para obligaciones de terceros

Entre las limitaciones establecidas por el legislador se cuenta la referida a las

cauciones personales otorgadas por el marido para la seguridad de obligaciones de terceros
y hablamos de cauciones porque el legislador emplea una fórmula amplia, comprensiva de
cualquier caución contraída para la seguridad de una obligación principal ajena. En efecto,
el inciso quinto de la norma en comento prescribe: “Si el marido se constituye aval,
codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones
contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios”. A primera vista, no se trataría de
una limitación a las facultades administrativas del marido, ya que éste no requiere de la
autorización de la mujer para la ejecución o celebración de estos actos jurídicos accesorios.
Lo que sencillamente hace la ley es precisar el patrimonio que queda afecto al derecho de
garantía general del acreedor de la obligación principal asegurada (art. 2465), limitándolo a
aquellos bienes que según el estatuto jurídico de la sociedad conyugal son bienes propios
del marido.

Empero, si se tiene a la vista la disposición del inciso siguiente, se concluye que se

trata de una limitación impuesta al marido, al disponer en el inciso sexto: “En los casos del
inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer”.

91
Aquí, la sanción consiste en que se hace excepción a la regla del artículo 1750 del Código
civil que establece una ficción en virtud de la cual el marido es respecto de terceros dueño
de los bienes.

Autorización de la mujer (art. 1749inc. 7°)

El inciso séptimo del artículo 1749 se pronuncia sobre los requisitos de la

autorización de la mujer, expresando: “La autorización de la mujer deberá ser específica y
otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en
todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública
según el caso”. De la norma se infiere que la autorización la puede prestar la mujer
directamente o por medio de su mandatario. También, como se verá, la autorización podrá
ser suplida por el juez en caso de negativa injustificada de la mujer o por impedimento de
ésta (art. 1749 in fine).

a) Autorización prestada por la mujer expresa o tácitamente

Expresa. En caso de que autorice personalmente, deberá hacerlo por escrito, sea a
través de escritura privada o pública, cuando el acto de que se trate estuviere sometido a
esta solemnidad.

Tácita. Se emplea la expresión tácita en el sentido que ella se entiende dada u

otorgada cuando la mujer interviene directa y expresamente de cualquier modo en el acto o
contrato. La mujer puede intervenir como parte o de cualquier otra forma (como testigo por
ejemplo), incluso cuando no lo haga autorizando expresamente el acto. De esta intervención
expresa y directa se deduce inequívocamente la intención de autorizar el acto o contrato.
Obviamente no basta que la mujer presencie la celebración del acto o contrato o
simplemente estampe su firma en él. Es necesario que comparezca y lo suscriba.

b) Autorización por medio de mandatario especial

La autorización puede prestarse por medio de mandato especial, que también debe ser
específico, referido al acto que se pretende ejecutar o celebrar por el marido. El mandato
deberá constar por escritura pública o privada según sea el caso, encontrándonos ante un
caso de transmisibilidad de la solemnidad del acto objeto del encargo al mandato.
Estrictamente esta transmisión se produce desde el acto de autorización al mandato y no del
acto autorizado al último.

c) Autorización debe ser específica

92
 La autorización deberá ser específica, quedando excluidas, consiguientemente, las
autorizaciones de carácter generales. La especificidad de la autorización, se traduce en que
ella deberá otorgarse para el acto preciso de que se trate.

Para el profesor Ramos Pazos la autorización es específica cuando “la da la mujer

para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas”. Por su
parte el profesor Rodríguez Grez entiende que la autorización específica debe “referirse
precisamente al acto de que se trata. Por tanto ella no puede ser genérica, ni manifestarse
la voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutará”.

Finalmente, debe tenerse presente que en la doctrina se agrega, lo que es lógico, que
la autorización debe ser anterior o coetánea al acto o contrato, objeto de la misma. Si la
autorización es posterior, igual es válido el acto, pero no estaremos ante una autorización
propiamente dicha, sino que ante la ratificación del acto, ratificación que tiene por objeto
sanear la nulidad del acto.

Autorización judicial (art. 1749 in fine)

La autorización podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa, en dos
casos: frente a la negativa injustificada; y en caso de algún impedimento de la mujer, como
por ejemplo menor edad, demencia, ausencia, etcétera. Para este último caso se requiere,
además, que de la demora del acto se siga algún perjuicio.

Sanciones por la Falta de Autorización (art. 1757)

Primero que todo debe tenerse presente es que la noción de formalidad habilitante no
es exclusiva para la contratación de los incapaces relativos, quizás lo fue hasta antes de la
ley Nº 18.802; sin embargo, hoy día puede afirmarse con propiedad que estas formalidades
son requisitos externos exigidos en atención al estado o calidad de las personas; sea porque
se trate de un incapaz relativo que necesita suplir su falta de voluntad, o de un representante
legal o una persona que tiene la administración de bienes ajenos o sobre los cuales tiene
derechos un tercero, que necesita llenar su falta de poder.

A.2. Adminsitración Ordinaria del marido en los bienes propios de la Mujer (art.
135, 1749, y 1754 a 1756 del código civil).

Sobre la privación de la administración de los bienes propios de la mujer.

La ley Nº 18.802, no obstante, declarar plenamente capaz a la mujer - como una

consecuencia de la derogación de la potestad marital - le priva de la administración de sus
bienes propios, administración que sigue en manos del marido y la detenta por el solo
ministerio de la ley, la que comienza con la celebración del matrimonio y termina con la

93
disolución de la sociedad conyugal, o al momento en que el marido queda privado de la
administración ordinaria.

Hoy día el único argumento que podría servirnos para justificar la administración de
los bienes propios de la mujer en manos del marido es el tercero, es decir, el derecho legal
de goce de que es titular la sociedad en cuanto éste explicaría el por qué le corresponde a
ella, a través de su jefe, la administración de los bienes de la mujer, pese a que ella hoy día
es plenamente capaz.

Administración del Marido con relación a los Bienes Propios de la Mujer

Aquí, al igual en que los bienes sociales y por aplicación de la misma disposición, el
marido en el ejercicio de sus facultades de administración está sujeto a las limitaciones
impuestas por la ley o las capitulaciones matrimoniales; que se traducen en la necesidad de
contar, ya no con la autorización de la mujer, sino con su voluntad, para la ejecución o
celebración de ciertos actos o contratos. Para asumir el estudio de las facultades del marido
como administrador de los bienes de la mujer se hace la misma distinción que para los
bienes sociales. Se hace diferencia entre los actos de administración y los de disposición; y
respecto de estos de estos últimos, según su objeto sean bienes inmuebles o muebles.

Actos de Administración

La regla general es que el marido administra libremente los bienes propios de la

mujer. Quedan comprendidos, los actos de cultivo, reparación y conservación, es decir, los
de mera administración. El marido también queda facultado para recibir pagos de
obligaciones de que es acreedora la mujer, así se infiere del artículo 1579 del Código civil.
También podrá interrumpir prescripciones, puede dar en arriendo o ceder la tenencia de
bienes raíces dentro de ciertos plazos y en el caso de los muebles de forma ilimitada. Sin
embargo, hay ciertos actos para cuya eficacia se requiere de la voluntad de la mujer.

En este caso la mujer presta su voluntad o consentimiento, y no su autorización,

porque la mujer es dueña de los bienes concernidos a pesar de estar privada de su
administración47. Se configura una especie de voluntad compleja compuesta por dos
voluntades, la del marido administrador y la de la mujer dueña, voluntad que forma una
sola y que en estricta doctrina representa la voluntad, en tanto requisito de existencia del
acto o contrato. Sin embargo, como se verá, el legislador hace una excepción en materia de
sociedad conyugal y la omisión o la falta de la voluntad de la mujer – necesaria para
constituir la voluntad que debe concurrir al acto jurídico – la sanciona con la nulidad
relativa y no con la nulidad absoluta, sanción que en estricto derecho es aplicable (art.
1757).

47
En el caso de los bienes sociales sólo se exige su autorización, puesto que ella no tiene, sobre tales bienes,
derecho alguno vigente la sociedad

94
 Los casos que requieren del consentimiento de la mujer, son los siguientes:

- Artículo 1326, inciso 2º. Para nombrar a un partidor, Si entre

los coasignatarios se halla una mujer casada bajo régimen de sociedad
conyugal, dicho nombramiento deberá contar con su voluntad o con la
autorización de la justicia en subsidio (en relación con el 138 bis; y
art. 1754 inc.3°).

- Artículo 1322, inciso 2º del Código civil. Para provocar la

partición de una comunidad en que tenga parte la mujer, el marido
deberá contar con el consentimiento de ella, si esta fuera mayor de
edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo; o la autorización de la
justicia en subsidio.

- Artículo 1756 del Código civil. El marido no podrá, sin la

autorización de la mujer, dar en arriendo o ceder la tenencia de
predios rústicos de su propiedad por más de 8 años, ni de los urbanos
por más de 5, incluidas las prórrogas que se hayan pactado. Para este
caso debe tenerse presente que la sanción es la inoponibilidad por el
exceso del contrato o de la prórroga.

Actos de Disposición

Con relación a los actos de disposición se aplican las disposiciones de los artículos
1754 y 1755, ambos del Código civil. La regla en esta materia es que el marido, sin la
voluntad de la mujer, no puede enajenar, ni gravar los bienes muebles, ni inmuebles, sea a
título gratuito u oneroso.

a) Bienes Inmuebles (art. 1754).

El artículo 1754 regla sobre las facultades del marido en lo que concierne a los actos
de disposición de los bienes propios de la mujer, disponiendo que el marido no podrá
gravar, ni enajenar los bienes raíces propios de la mujer, sin su voluntad.

b) Bienes Muebles (art. 1755).

El artículo 1755 habla de “otros bienes de la mujer”. Del tenor de la norma y por vía
de exclusión se deduce que ella no puede referirse sino a los bienes muebles, dado que el
anterior se ocupa de los inmuebles. La regla en esta materia es que el marido no puede
gravar ni enajenar los bienes muebles de la mujer, sino con su voluntad.

La norma en comento contiene la expresión “otros bienes de la mujer, que el marido

esté o pueda estar obligado a restituir en especie”. Se debe tener presente que todos los

95
bienes muebles propios de la mujer ingresan al haber relativo con cargo a recompensa, y
sólo por excepción pueden eximirse de la comunión aquellos bienes muebles que se señalen
en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 Nº 4 inc. 2º), los que permanecerán en el
haber propio de la mujer cuya administración corresponde al marido, quien estará obligado
a restituirlos en especie al momento de la disolución de la sociedad.

La voluntad de la mujer y la autorización judicial subsidiaria para el caso de los

muebles

La parte final del artículo 1755 del Código civil dispone que el consentimiento de la
mujer podrá ser suplido por el juez, cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar
su voluntad.

La sanción por omisión de esta voluntad, o de la autorización subsidiaria, es la

nulidad relativa, así lo prescribe, en general, el artículo 1757 del Código civil.

Con relación a esta sanción debe considerarse la norma del inciso cuarto del artículo
1739 del Código civil. Los terceros, en el supuesto de la norma, quedarían a cubierto de
toda reclamación de nulidad relativa, que haga la mujer, sus herederos y cesionarios,
fundada en que el bien era propio de la primera y que ella no manifestó o prestó su
voluntad.

Gravamen y enajenación de los bienes propios de la mujer

Como se advierte de la lectura de los artículos 1754 y 1755, éstos no aluden, ni a las
enajenaciones voluntarias, ni a las promesas de gravamen o enajenación; a diferencia de lo
que sucede con las normas sobre bienes raíces sociales. La ley se limita a ordenar que el
marido no podrá gravar ni enajenar sin la voluntad de la mujer.

Precisando lo que se ha dicho y justificando la redacción de los preceptos en cuestión,

puedo decir lo siguiente:

- Por regla general, los acreedores sociales, ni siquiera los

personales de la mujer tienen acción en contra de sus bienes propios,
siendo improbable la ejecución forzosa de los mismos, dado que el
patrimonio comprometido es el del artículo 1750 del Código civil
(propio del marido y social).

- Si la ejecución es el resultado, o la consecuencia, del ejercicio

del derecho de venta de que es titular un acreedor hipotecario o
prendario, ello presupone que la mujer ha dado o manifestado su
voluntad sobre el particular; consecuentemente, sin que fuese
necesario que el legislador previera esa hipótesis.

96
 En consecuencia, aún cuando los artículos 1754 y 1755 no se pronuncien sobre el
carácter voluntario o no de la enajenación, ni sobre de la promesa de gravar o enajenar, no
cabe su enajenación bajo el ministerio de de la justicia, salvo que se trate de una venta en
pública subasta como resultado del ejercicio derecho de venta característico de las
cauciones reales, cuya constitución requiere de la voluntad de la mujer para su constitución;
y en el caso de la promesa, pese a que la ley guarda silencio, requiere de la voluntad de la
mujer. Si la mujer no manifiesta su voluntad y la enajenación se produce, ésta adolecería de
un vicio de nulidad.

Voluntad o Consentimiento de la mujer

La norma del artículo 1754, inciso segundo, regula esta exigencia, claro sólo para los
bienes raíces, pero como ya hemos indicado, opinamos que también extensiva a los bienes
muebles excluidos de la SC.

De acuerdo al citado inciso segundo, este consentimiento o voluntad debe

presentarse, sea personalmente, sea por mandatario especial; consentimiento o voluntad
que, en todo caso, deberá ser actual y específica

Tratándose de los bienes raíces, la voluntad debe constar en escritura pública, al igual
que el mandato especial que confiera la mujer al propio marido o a un tercero. En el caso de
los bienes muebles, bastaría con escritura privada.

En el caso de la voluntad tácita, entendida en los mismos términos que en el caso de

los bienes sociales, la ley, también, requiere la intervención de la mujer, expresa y
directamente de cualquier modo en el acto.

La voluntad de la mujer puede suplirse por la autorización judicial cuando ésta se

hallaré imposibilitada de manifestar su voluntad. Aquí, a diferencia de lo que ocurre con los
bienes sociales, es que la autorización judicial subsidiaria no procede en caso de la negativa
injustificada de la mujer.

¿Cuál es la sanción por la omisión de esta voluntad? Sobre el particular ya me he

referido. Atendido el tenor literal de la norma del artículo 1757, la sanción sin duda es la
nulidad relativa48.

En el caso del arrendamiento o cesión de la tenencia de los bienes raíces hay acuerdo
acerca de la que la sanción sería la inoponibilidad del acto o contrato.

Imposibilidad de la mujer de poder gravar, enajenar, ni dar en arrendamiento, ni

ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido y sanción
48
El profesor Rodríguez Grez, en contra de esta opinión derechamente sostiene, pese al tenor de la norma
citada, la inexistencia del acto o contrato y no su nulidad absoluta, ni menos la relativa.

97
 Conforme el propio artículo 1754, inciso final, la norma que en otrora era prohibitiva
pasa a ser imperativa, admitiéndose la actuación de la mujer con relación a sus bienes
propios, no como administradora de la sociedad conyugal, sino como dueña de sus bienes y
persona plenamente capaz. Actuación que se sujeta a una formalidad habilitante: la
autorización judicial ¿cuándo? Cuando el marido se negaré injustificadamente a actuar.

Consideraciones finales en lo que se refiere a la administración de los bienes propios

de la mujer

Cabe recordar que, cuando se estudió el artículo 1733 del Código civil, en lo que
concierne a la subrogación, cuando se trataba de bienes inmuebles o valores de la mujer, la
ley exigía la autorización de esta; exigencia que resultaba curiosa, sobre todo en el caso de
los bienes raíces, debiendo decir voluntad y no autorización. Entonces, el marido no puede
vender con el ánimo de subrogar, ni subrogar valores por un inmueble, sino con la
autorización de la mujer.

En lo que se refiere a la sanción por omisión de la voluntad tratándose de inmueble,

cabe tener presente la norma del artículo 1739 del Código civil, en especial, su inciso
cuarto, dado que los terceros quedan a cubierto de la acción de nulidad que intente la mujer,
sus herederos o cesionarios, fundados en que el bien mueble era de propiedad de la primera
y no se contó con su voluntad. Lo mismo habría que precisar con relación a los bienes
muebles que grave o enajene la mujer por sí sola, sin la autorización judicial.

B. Administración extraordinaria de la Sociedad Conyugal

La administración extraordinaria es aquella que ejerce un curador del marido o de

sus bienes, pudiendo ser su mujer o un tercero y cuya procedencia está determinada por la
incapacidad o ausencia del marido.

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal encuentra su fundamento en

los artículos 138 inciso primero que prevé la hipótesis de un impedimento de larga
duración que afecte al marido, y los artículos 1758 y siguientes (párrafo IV, título XXII, De
la administración extraordinaria de la sociedad conyugal). La primera disposición se coloca
en el supuesto que el marido esté afectado por un impedimento de larga o indefinida
duración, circunstancia que suspende la administración ordinaria de la sociedad conyugal y
da paso a la administración extraordinaria. Cabe precisar que cuando el impedimento es de
corta duración o temporal, la mujer podrá actuar, autorizada por el juez, pero lo hace dentro
de la administración ordinaria de la sociedad conyugal y para el acto o contrato específico
objeto de la autorización judicial, siendo menester, que de la demora del acto o contrato se
siga un perjuicio para la sociedad conyugal (art. 138 inc. 2°). Este acto o contrato se mira
como si lo hubiese realizado el marido.

98
 El artículo 138, inciso primero, se coloca en el caso de los impedimentos de larga
duración, considerando dentro de los mismos la interdicción, sea por demencia o
disipación, y la prolongada ausencia o desaparecimiento del marido. Si el marido está
impedido por cualquiera de estas causas, la administración ordinaria se suspende.

En concordancia con la disposición citada, el artículo 1758 prescribe que en caso de

interdicción del marido o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, la
mujer que hubiere sido nombrada curadora del marido o de sus bienes tendrá, por ese
mismo hecho, la administración de la sociedad conyugal. La norma agrega que si la mujer
es incapaz de ejercer esta administración o se excusa de hacerlo, se nombrará a un curador
para que se haga cargo su administración, caso en el cual se aplicaran las normas relativas a
las curadurías conjuntamente con las normas de la administración ordinaria de la sociedad
conyugal (art. 1762). Cuando ello ocurra, no se aplican las reglas del párrafo IV, del Título
XXII, del Libro IV, sino la de las curadurías, conjuntamente con las de la administración
ordinaria de la sociedad conyugal.

De lo anterior, se infiere que a la mujer no le corresponde la administración

extraordinaria de la sociedad conyugal por el hecho de ser cónyuge sino como efecto o
consecuencia inmediata de ser nombrada o designada curadora del marido o de sus bienes.
Nuevamente queda de manifiesto que durante la sociedad conyugal, la mujer en tanto tal,
no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales; de lo contrario, le correspondería sin más

Casos en que la mujer es nombrada curadora: a) demencia del marido (art. 462 Nº 1,
463 y 1758); b) sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente (art. 470 con
relación a los artículos 462 Nº 1, 463 y 1758); c) la menor de edad del marido; d) Ausencia
del marido sin comunicación con su familia.

Casos en que la administración le corresponde a un tercero: a) la mujer se encuentre

imposibilitada para ejercer la curaduría; b) cuando ella se excuse de ejercerla; c) cuando
habiendo empezado la mujer a ejercerla, ella cesa por excusa (art. 519) o por incapacidad
sobrevenida (art. 509); y d) por último, cuando el marido estuviere fuese declarado
interdicto por disipación. Como se ha expresado, conforme el artículo 450 del Código civil
ninguno de los cónyuges dice la norma puede ser nombrado curador del cónyuge disipador,
pudiendo, en el caso de la mujer mayor de edad pedir la separación judicial de bienes.

Derecho de la mujer para pedir la separación judicial de bienes (art. 1762). El

legislador no obliga a la mujer, ni a asumir la administración extraordinaria, ni a someterse
a la administración que haga un curador del marido o sus bienes. Por esta razón, el artículo
1762 prescribe que la mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración extraordinaria,
ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación judicial de bienes. Para
que la mujer pueda pedir la separación de bienes tendrá que ser mayor de edad (art. 450 y
463).

99
 B.1. Facultades de la mujer como Administradora Extraordinaria de la Sociedad
Conyugal

Para estudiar las facultades de que es titular la mujer en tanto administradora

extraordinaria de la sociedad conyugal, debe distinguirse las facultades respecto de sus
bienes propios, de los del marido y de los sociales.

a) Bienes Sociales.

El principio es que la mujer tiene en la administración de la sociedad las mismas

facultades que el marido. Por consiguiente, se le reconoce amplios poderes de
administración y disposición, quedando sujeta a las mismas limitaciones, sean éstas legales
o convencionales, a que se encontraba sujeto el marido. Limitación que, en estos casos se
traduce en la autorización judicial con conocimiento de causa, requisito que constituye una
formalidad habilitante, cuya omisión acarrea la nulidad relativa del acto o contrato, o la
inoponibilidad respecto del arrendamiento o cesiones de la tenencia de bienes raíces (arts.
1759 y 1761). No cabe aquí hablar de autorización del marido, ni de la justicia en subsidio.
En concreto las limitaciones son:

- La mujer no puede gravar o enajenar voluntariamente, ni

prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales, sin la autorización
judicial con conocimiento de causa (art. 1759 inc. 2°).

- La mujer no puede disponer a título gratuito de los bienes

sociales, sin la antedicha autorización judicial, salvo en el caso de las
donaciones de poca monta a que se refiere el artículo 1735 del
Código civil (art. 1759 inc. 3°).

- La mujer que se constituye en aval, codeudora solidaria,

fiadora, u otorga cualquiera otra caución para garantizar una
obligación de terceros sólo obligará sus bienes propios y los que
administra separadamente. Sólo obligará los bienes sociales cuando el
acto o contrato sea autorizado por el juez con conocimiento de causa
(art. 1759 inc. 6°).

- La mujer administradora no podrá arrendar o ceder la tenencia

de bienes inmuebles sociales por un plazo superior a 5 años en los
predios urbanos, ni más de 8 en los predios rústicos, sin contar con
autorización judicial, previa información de utilidad. Si no se cumple
con este requisito, el exceso será inoponible al marido y a sus
herederos. Cabe precisar que este precepto omite la referencia a las
prorrogas, sin embargo, se estima que igualmente se aplica por la

100
 remisión que hace el inciso primero del artículo 1749 del Código civil
a las normas de la administración ordinaria (art. 1759 inc. 6°).

B.2. Efectos de la Administración extraordinaria de la mujer en la administración de

los bienes sociales (art. 1760)

Todos los actos o contrato que la mujer ejecute o celebre con relación a los bienes
sociales y que no le estuvieren vedados o sujetos a formalidad habilitante, según el artículo
1759, se miran como actos o contratos del marido. Los bienes de la sociedad y del marido
se confunden, como si se aplicará el artículo 1750, inciso primero. Se prevén dos
excepciones a esta regla:

 Los actos o contratos obligan a los bienes propios de la mujer

y los reservados cuando apareciere, o los acreedores así lo probaren,
que dicho acto o contrato corresponden a un negocio personal de la
mujer;

 En el caso de las cauciones personales por obligaciones de

terceros en que no se cuente con la autorización de la justicia.

Sanciones por la omisión de las formalidades habilitantes (art. 1759 inc. 4°)

Todo acto que se realice contraviniendo las limitaciones que estable el artículo 1759,
será nulo relativamente, la acción le corresponderá al marido, sus herederos o cesionarios; y
el cuadrienio para pedir la nulidad se contará desde que cese el hecho que motivó la
curaduría, pero en ningún caso podrá pedirse después de 10 años desde el acto o contrato
(relacionar con art. 1757).

Situaciones especiales.

- Cauciones personales por de terceros sin autorización judicial.

El acto es válido pero no se obligará los bienes sociales, ni los del
marido, sólo los propios de la mujer, y los que ella administra
separadamente

- Inoponibilidad por el exceso de tiempo de los contratos de

arrendamiento y cesión de la tenencia.

b) Bienes Propios de la Mujer

Con relación a los bienes propios de la mujer, dado que la mujer es plenamente capaz,
ella ejerce su administración libremente, pudiendo ejecutar y celebrar todos los actos y
contratos que en la administración ordinaria requieren de su consentimiento para que el

101
marido pueda ejecutarlos o celebrarlos. Los actos y contratos que ella ejecute o celebre
dentro de esta administración obligan sus bienes propios y los que ella administre
separadamente conforme los artículos 150, 166 y 167 del Código civil. Los terceros podrán
dirigirse en contra de tales bienes para hacer efectivas sus acreencias.

c) Bienes Propios del Marido

Según el artículo 1759, en concordancia con lo que dispone el artículo 1760, la

administración de los bienes propios del marido corresponde a la mujer y ella, en el
ejercicio de dicha administración, los obliga frente a terceros. Sin embargo, en esta materia
ella queda sujeta a las reglas de las curadurías (arts. 390 a 427).

Obligación de Rendir cuenta. La mujer, como administradora extraordinaria de la

sociedad conyugal, está obligada a rendir cuenta de su administración, dado que ella lo hace
en su calidad de curadora del marido o de sus bienes. La referida obligación la establece el
artículo 415 del Código civil

B.3. Terminación Administración Extraordinaria

Cualquiera sea el titular de esta administración, ella termina cuando cesan las causan
que la motivaron, es decir, cuando el marido se rehabilita de su impedimento o reaparece.
Además es necesario un decreto judicial, como lo señala el artículo 1763. En estos casos el
marido recupera la administración de la sociedad conyugal, salvo que la mujer haya
solicitado la separación judicial de bienes, la que por disposición del artículo 165, es
irrevocable.

2.3.f. Análisis del artículo 1739

El estudio de la composición de los haberes de la sociedad conyugal, exige considerar

la disposición del artículo 1739 del Código civil, norma que recoge la teoría de la
apariencia y envuelve una medida de protección a los intereses de terceros que contratan
con alguno de los cónyuges constante la sociedad conyugal.

Presunción de Dominio a Favor de la Sociedad. Su explicación y Alcance

El inciso primero del artículo 1739 del Código civil establece una presunción
simplemente legal de dominio en favor de la sociedad conyugal, sobre toda cantidad de
dinero y de cosas fungibles; de las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en
poder de cualquiera de los cónyuges durante la vigencia de la sociedad o al tiempo de su
disolución, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

Esta presunción favorece el derecho de garantía general de los acreedores de la

sociedad conyugal, siendo de cargo del o los cónyuges echar abajo esta presunción,

102
probando que la especie de que se trate no pertenece a la sociedad conyugal. Podría
perfectamente tratarse de una especie mueble que es de propiedad de un tercero, el que se
opondrá a la ejecución por medio de una tercería dentro del juicio ejecutivo.

Prueba en contrario para hacer caer la presunción legal de dominio

Para destruir esta presunción los cónyuges pueden recurrir a cualquier medio
probatorio, sin que sea aplicable el artículo 1709 del Código civil; ésta se refiere a la
prueba de las obligaciones y aquí lo que se está probando es el dominio: que esos bienes o
valores no pertenecen a la sociedad.

El inciso segundo establece una limitación a los medios de prueba de que pueden
valerse los propios cónyuges: ni la declaración de uno de los cónyuges afirmando que una
cosa es suya o que se la debe, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, incluso hechas bajo
juramento, podrán ser estimadas como prueba suficiente para hacer caer la presunción
simplemente legal del inciso primero. Con esta limitación la ley busca evitar la simulación
entre los cónyuges en perjuicio de terceros.

Otra cosa es que la confesión de uno de los cónyuges, se mire como una donación
revocable, que queda confirmada con la muerte del cónyuge donante, y que se ejecutará en
los gananciales o en los bienes propios, en lo que hubiere lugar (art. 1739 inc. 3°)

Presunción de haberse adquirido ciertas especies con bienes sociales (art. 1739 in
fine)

El artículo 1739, en su inciso final, establece otra presunción al señalar “se presume
que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes
sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que
pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad
personal”49.

La presunción de que se trata en este párrafo sólo se aplica a las adquisiciones hechas
a título oneroso en el tiempo intermedio entre la disolución de la sociedad y su liquidación.
La importancia de esta presunción es que si bien la ley se interesa en la liquidación de la
sociedad, no fija un plazo para que ella se lleve a efecto; por lo tanto, el período que va
desde la disolución a la liquidación puede llegar a ser bastante prolongado. En este período
se ordena el nacimiento de una recompensa a favor de la sociedad en contra del cónyuge
adquirente, a menos que éste pruebe que se adquirió con bienes propios o provenientes de
su propia actividad posterior a la disolución de la sociedad conyugal.
49
Llama la atención la redacción de la disposición en estudio porque, primero habla de bienes de la sociedad
y de recompensas a favor de la sociedad conyugal, la que ya se ha disuelto. Se trataría de una recompensa
post sociedad conyugal.

103
 Protección a los terceros (art. 1739 inc. 4° y 5°)

El inciso cuarto del artículo 1739, del Código civil, prescribe que “tratándose de
bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges
quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el
bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al
tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo”50. Esto sería una
manifestación de la doctrina de la apariencia jurídica, la cual tiene su fundamento en la
buena fe objetiva, que hace prevalecer bajo ciertas circunstancias lo aparente sobre lo real
(relacionado con el error común). Existe un conflicto entre lo real y lo aparente, y los
terceros actúan basados en la confianza de que lo aparente coincide con lo real. En el caso
en concreto se protege al tercero que contrata con uno de los cónyuges, confiando en que el
cónyuge era dueño de la cosa, en tanto poseedor de la misma. Se trata de una medida de
protección a los terceros, que estando de buena fe, contratan con uno de los cónyuges
durante la sociedad conyugal respecto de sus bienes muebles propios.

La protección a los terceros en este caso consiste en que éstos van a quedar a cubierto
de toda reclamación que cualquiera de los cónyuges pretendiere intentar, fundándose en que
el bien es social, o del otro cónyuge51.

Requisitos para que se aplique esta medida de protección:

- Un acto a título oneroso que recaiga sobre un bien mueble; se

excluyen las liberalidades.

- Que en virtud de ese acto se haya efectuado la entrega o la

tradición al tercero. La entrega puede hacerse a título de mera tenencia
o con el ánimo de transferir el dominio.

- Que el tercero haya estado de buena fe al momento del

contrato y de la entrega o tradición de la cosa. La buena fe se presume
de acuerdo al artículo 707 del Código civil, siendo de cargo del
cónyuge reclamante la prueba de la mala fe.

La buena fe consiste en que el tercero consideró buenamente que el cónyuge con el

que contrató, al estar en posesión de un bien mueble, era el dueño y en cuanto tal era titular
de las facultades inherentes al mismo.
50
Para algunos autores, este precepto recogería el principio del derecho francés según el cual la posesión de
los bienes muebles equivale a su título; para otros, en cambio, sería manifestación de lo que en la doctrina
alemana se llama principio de la apariencia jurídica o de la protección de la apariencia jurídica
51
Otra manifestación de esta protección de terceros es el del artículo 150 del Código civil, en materia de
patrimonio reservado de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal [véase el artículo 150, inciso
cuarto, del Código civil].

104
 Se excluye la presunción de buena fe cuando el bien objeto del contrato figura
inscrito a nombre del otro cónyuge en registro abierto al público, como en el caso de los
vehículos motorizados, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etcétera Si el
tercero quiere invocar esta medida de protección deberá probar la buena fe, prueba de suyo
compleja dado el supuesto concreto. La enumeración de los bienes que hace la ley es
meramente ejemplar, ya que la norma se aplica a todos los bienes que estén sujetos a
régimen de registro.

Para el caso que concurran los requisitos arriba indicados, la protección del tercero
consiste en que éste quedará a cubierto de toda reclamación que haga el otro cónyuge
fundado en que el bien es social o propio del cónyuge reclamante. La reclamación del otro
cónyuge tendrá por objeto afirmar que el bien mueble objeto del contrato celebrado con el
tercero, cuya entrega se le ha hecho, le pertenece o integra el haber de la sociedad
conyugal. Como cada uno de estos patrimonios están sujetos a reglas de administración
distintas, la reclamación del cónyuge podrá consistir en demanda de nulidad o bien, en una
acción reivindicatoria.

2.3.g. Pasivo de la Sociedad Conyugal

En materia de pasivo de la sociedad conyugal también se distingue entre el pasivo

absoluto y el relativo. Una obligación integra el pasivo absoluto cuando su pago no da
derecho a la sociedad conyugal a recompensa en contra de uno o ambos cónyuges. Es decir,
la obligación es social, tanto en la fase de la obligación a la deuda como en la de
contribución a la misma. La sociedad paga y soporta el pago.

En cambio, una obligación integrará el pasivo relativo cuando el pago que realiza la
sociedad conyugal hace nacer a su favor una recompensa a que estará obligado uno o
ambos cónyuges, según sea el caso específico. La sociedad paga una obligación, pero no
debe soportar dicho pago. En el caso de este pasivo, la obligación es social frente a
terceros, no así en la relación interna; en ésta la obligación es personal del cónyuge deudor,
y su patrimonio deberá soportar el pago en definitiva.

Pasivo Absoluto y Relativo de la Sociedad Conyugal

A. Pasivo Absoluto

En el caso de las obligaciones del pasivo absoluto la fase de la obligación a la deuda

coincide con la su contribución. Se trata de obligaciones de la sociedad y que al pagarlas
éstas se extinguen respecto de terceros y no producen consecuencias en contra de uno o
ambos cónyuges. Esto no es impedimento para que una obligación del pasivo absoluto sea
pagada por uno de los cónyuges, en cuyo evento será este último el titular de una
recompensa en contra de la sociedad (así se infiere del art. 1750, inc.1°, segunda parte).

105
 El artículo 1740 enumera las obligaciones que forman el pasivo social absoluto y son
las que siguen:

i) Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea

contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad
(art. 1740 n°1)

No interesa que la causa o título de éstos sea anterior al matrimonio, sino que se
hayan devengado durante la sociedad. Esta norma es la contrapartida del artículo 1725 Nº2.
La explicación de incluir esta partida en el pasivo absoluto se encuentra en el derecho legal
de goce de la sociedad sobre los bienes propios de los cónyuges. Así por ejemplo, las rentas
de arrendamiento que produce un inmueble propio del marido ingresan al haber absoluto de
la sociedad y recíprocamente la renta que deba pagarse por el mismo concepto es
obligación social del pasivo absoluto.

ii) Deudas y obligaciones contraídas durante la sociedad conyugal

por el marido, salvo que se haya tratado de deudas personales suyas (art.
1740 n°2)

iii) Deuda contraída por la mujer con la autorización del

marido o de la justicia en subsidio (art. 1740 nº 2, segunda parte)

La segunda parte del numeral 2 del artículo 1740 se hace cargo de las obligaciones
que ha contraído la mujer “con autorización del marido o de la justicia en subsidio”. La
mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales y sólo puede actuar con relación a
ellos, cuando el marido esté impedido temporalmente y el juez le autorice a ello o cuando
lo haga en tanto mandataria del marido. Respecto de los propios, se sabe que ella no puede
actuar con relación a ellos, salvo en el caso de la negativa injustificada del marido según el
artículo 138 bis.

iv) Obligaciones accesorias (art. 1740 nº2 inc. 2°)

La norma señala que “la sociedad es obligada, con la misma limitación, al lasto de
toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido”52. Habría que considerar una
excepción a esta regla; pensamos en el supuesto de la caución personal otorgada para
garantizar obligaciones de terceros. La sociedad sólo quedará obligada en la medida que la
mujer haya autorizado la caución, siendo aplicable el precepto.

52
Lastar implica pagar lo que otro debe con derecho a reembolsarse de lo pagado. Lasto es un recibo o carta
de pago que permite al que ha pagado repetir contra el deudor.

106
 v) Cargas53 y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de
cada cónyuge (art. 1740 n°4)

En lo que concierne a los bienes sociales, la norma se justifica porque la sociedad es

dueña de tales bienes; en el caso de los bienes propios de los cónyuges, empero, la
justificación es el derecho legal de goce que la ley establece acorde con el artículo 1725
Nº2 del Código civil.

Para determinar a qué se refiere la norma al decir “cargas y reparaciones

usufructuarias”54, debe recurrirse a los artículos 795 y 796, que regulan las obligaciones del
usufructuario y, en general, se establece que será de cargo del usufructuario todas las
reparaciones ordinarias para el cultivo y conservación y todas las cargas periódicas que
gravan el bien objeto del usufructo, como por ejemplo, los impuestos fiscales y
municipales. Entonces, la obligación de pago de contribuciones integraría el pasivo social
absoluto.

Estas cargas y reparaciones deben haberse devengado durante el matrimonio; si son

anteriores a éste, serán deudas personales del propietario del bien, por lo que la sociedad
será obligada al pago, pero con cargo a recompensa (pasivo relativo).

vi) Mantenimiento de los cónyuges (art. 1740 nº 5, primera parte)

Hay en esto una especie de compensación con el hecho de que la sociedad se

aproveche del producto del trabajo de los cónyuges y sea titular de un derecho legal de goce
sobre sus bienes. En efecto, si las remuneraciones que obtienen los cónyuges ingresan al
haber absoluto y lo mismo respecto de los frutos de sus bienes propios, es de toda justicia
que la sociedad conyugal se haga cargo del mantenimiento de los cónyuges.

vii) Gastos de crianza, mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes (art. 1740 nº 5, segunda
parte)

Esta disposición debe concordarse con la del artículo 230 del Código civil, conforme
la cual los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son de cargo de la
sociedad conyugal. En la crianza o mantenimiento se comprenden la alimentación,
53
La jurisprudencia se ha pronunciado señalando que dentro de la expresión de “cargas” se incluyen las
expensas causadas por los litigios relativos al goce de los bienes propios de los cónyuges; no así las relativas a
los juicios sobre el dominio de tales bienes, las que serían deudas personales del cónyuge propietario y si la
sociedad las paga, el primero estará obligado a la respectiva recompensa
54
Las cargas usufructuarias se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que según el artículo 798 son
las que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente
utilidad de la cosa fructuaria. Así por ejemplo, si se hace necesario el revestimiento de las paredes o el
reemplazo de parte de la techumbre de la vivienda construida en el inmueble de propiedad de alguno de los
cónyuges. Si la sociedad paga alguna obligación derivada de estas obras respecto de bienes propios de los
cónyuges, paga una deuda personal, generando la consiguiente recompensa

107
habitación, vestido y curación de las enfermedades. Los gastos de crianza o mantenimiento
corresponden a la sociedad conyugal, por aplicación del artículo 1740 Nº5 y del citado
artículo 230.

En la educación se comprenden la enseñanza primaria y secundaria y alguna

profesión u oficio. Según el artículo 1744 debe distinguirse según se trate de expensas
ordinarias55 o extraordinarias56. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal,
aun cuando el hijo tuviere bienes propios. Sólo se podrían sacar de los bienes propios del
hijo cuando los bienes sociales fueren insuficientes. Los gastos extraordinarios de
educación deben pagarse con los bienes propios del hijo, si éste los tuviere, y ello sólo
cuando dichos gastos hayan sido efectivamente útiles. Si no lo fueren, serán de cargo de la
sociedad conyugal.

Los gastos de establecimiento son los necesarios para dar al hijo un estado o
colocación estable que le permita satisfacer sus propias necesidades. Estos gastos serán de
cargo de la sociedad conyugal cuando el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y
cuando no constaré de un modo auténtico que el marido, la mujer o ambos de consuno han
querido que se sacasen de sus bienes propios.

viii) Otras cargas de familia (art. 1740 nº5, parte final)

El inciso 2º de la citada norma dispone qué se entiende por tales y expresa que “se
miraran como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges este obligado por
ley a dar a sus descendientes, o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero
podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del
cónyuge”.

ix)Pago de la cantidad que la mujer se reserve en las capitulaciones

matrimoniales, y de que puede disponer a su arbitrio (art. 1740 in fine
relacionado con art. 1720 in fine)

B. Pasivo Relativo

Cuando se habla del pasivo relativo se está aludiendo a obligaciones que, pese a ser
personales de los cónyuges, la ley declara sociales desde el punto de vista de la obligación a
la deuda. Es decir, la sociedad conyugal está obligada a pagar, pero no a soportar
definitivamente el pago. Son deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a la
deuda y personales desde el punto de vista de su contribución.

55
Los que demande la educación normal y corriente del hijo, atendida la posición social de los padres, como
el pago de los colegios y de la universidad o instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y
uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones en el hogar.
56
Los que salgan del límite ordinario, como el envío a estudiar al extranjero.

108
 El artículo 1740 Nº3 del Código civil establece que la sociedad está obligada al pago
“de las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que esta invierta en ello”. Esta norma no nos dice
expresamente cuáles son las deudas personales, pero de su relación con otras disposiciones
puede colegirse que tienen tal carácter las siguientes:

i) Las deudas contraídas por los cónyuges con anterioridad al

matrimonio

ii) Las obligaciones respecto de las cuales el Código civil prescribe

que si la sociedad las paga, nace a su favor una recompensa. Estas
obligaciones son:

 Las deudas que provienen de multas o reparaciones

pecuniarias a que fuere condenado alguno de los cónyuges por un
delito o cuasidelito (art. 1748).

 Gastos, costas judiciales y expensas de toda clase que

importen la adquisición y cobro de bienes o créditos de alguno de los
cónyuges (art. 1745).

 Las expensas de toda clase hechas en los bienes de cualquiera

de los cónyuges, si dichas expensas aumentan su valor (art. 1746).

iii) En general, serán obligaciones personales de los cónyuges

aquéllas que ceden en el interés exclusivo de uno de los cónyuges

Por ejemplo, aquellas deudas contraídas para el establecimiento de un hijo de

matrimonio anterior.

Presunción de deuda social. Al estudiar el haber social, se analizó el artículo 1739,

norma que, entre otras cosas, establece una presunción de dominio en favor de la sociedad
respecto de los bienes muebles. En materia de pasivo social existe una norma que en forma
encubierta consagra una presunción de deudas sociales pero que rige después de la
disolución de la sociedad. La regla general serán las obligaciones sociales y la excepción
las personales. Se trata del artículo 1778 que dispone “el marido es responsable del total de
las deudas de la sociedad; salva su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de
estas deudas, según el artículo precedente”.

2.3.h. Las Recompensas en la Sociedad Conyugal

Las recompensas son créditos a que los patrimonios de la sociedad conyugal, del
marido, o de la mujer están obligados, que nacen durante la vigencia de la sociedad

109
conyugal, y que se hacen exigibles desde el momento de su disolución y cuyo objeto es que
cada uno de los cónyuges obtenga los beneficios y se haga cargo de las pérdidas que según
la ley le corresponda. Las recompensas pueden ser de uno de los cónyuges a favor de la
sociedad conyugal o del otro cónyuge; o de la sociedad conyugal a favor de uno o ambos
cónyuges.

El profesor Somarriva define las recompensas como “aquel conjunto de créditos o

indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad
conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las
cargas que legalmente le corresponden”.

A nuestro juicio, las recompensas persiguen como finalidad restablecer el equilibrio

de patrimonios que se ha perdido en razón de la propia funcionalidad del régimen de
sociedad conyugal. Lo que se pretende es que se restablezca la situación al estado anterior
al que se produjo el desequilibrio del mismo modo como ocurre en la indemnización de
perjuicios.

Principio de la reajustabilidad de las recompensas

El artículo 1734 del Código civil establece el principio de reajustabilidad de las

recompensas, prescribiendo que “Todas las recompensas se pagaran en dinero, de manera
que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida
al originarse la recompensa. El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad
natural”.

Conforme la disposición en comento las recompensas deben pagarse en dinero de

manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa y agrega que el partidor aplicará la norma de acuerdo
a la equidad natural. De lo anterior fluyen los siguientes comentarios:

- Las recompensas deberán ser pagadas en dinero.

- No se establece un mecanismo legal de reajustabilidad, por lo

que el juez podrá recurrir a cualquiera que se avenga con el mandato
de la ley. El juez deberá aplicar la norma de acuerdo a la equidad
natural.

- El precepto en cuestión señala que la suma pagada tenga “en

lo posible” el mismo valor adquisitivo que la suma invertida.

- El precepto señala que la suma pagada a título de recompensa,

tenga en lo posible el mismo valor adquisitivo que “la suma
invertida”. Sin embargo, al analizar todas las situaciones que originan

110
 recompensas no siempre se trata de una inversión de dinero, por
ejemplo en relación a los bienes muebles adquiridos a título gratuito.

- Finalmente el artículo 1734 del Código civil señala que “El

partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”. Esta
equidad debe entenderse como moderadora del mecanismo de
reajustabilidad, ya que las recompensas no pueden importar, ni un
enriquecimiento, ni un empobrecimiento para los cónyuges o la
sociedad.

Situaciones constitutivas de Recompensas

Para examinarlas debemos distinguir entre: recompensas debidas por los cónyuges a
la sociedad, recompensas que se deben los cónyuges entre sí y recompensas adeudas por la
sociedad a los cónyuges.

a) Recompensas debidas por los cónyuges a la sociedad

En estos casos existe un enriquecimiento de los cónyuges a costa de la sociedad, o

bien un perjuicio causado a la sociedad por culpa o dolo de los cónyuges. La importancia
de que se paguen estas deudas radica en que si no se pagan se estarían reduciendo los
gananciales del otro cónyuge. Estos casos son:

- Los cónyuges deben recompensas a la sociedad por las deudas

personales pagadas por bienes sociales

- Las donaciones que los cónyuges hagan de cualquier parte del haber
social, a menos que se trate de donaciones de poca monta o que se haga
para un objeto de eminente piedad o beneficencia y sin causar un grave
menoscabo a dicho haber.

- Los gastos, expensas o costas judiciales de las adquisiciones o cobro de

créditos que pertenezcan al cónyuge. En el fondo, esta regla se refiere a
deudas personales de los cónyuges.

- Expensas hechas en los bienes de los cónyuges, en cuanto éstas hayan

aumentado de valor a dichos bienes. Pero, si este aumento proviene de
causas naturales independientes de la industria humana, nada se le deberá
a la sociedad. Esta última partida integra al haber propio de los
cónyuges57.

57
La segunda parte del artículo 1746 prescribe que esta recompensa se deberá sólo si el aumento de valor se
mantiene a la fecha de la disolución de la sociedad, y además, si dicho aumento de valor excede al de las
expensas, sólo se deberá recompensa por el valor de dichas expensas.

111
 - El artículo 1747 prescribe que se debe recompensa a la sociedad por
cualquier erogación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común.

- Los perjuicios que se causan a la sociedad conyugal por culpa grave o

dolo y las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado
algunos de los cónyuges por algún delito o cuasidelito y que la sociedad
conyugal hubiese tenido que pagar.

- Cuando el precio del bien es mayor que el bien o valor subrogado.

- Aquellas adquisiciones que se han efectuado durante la sociedad

conyugal, pero con un título o causa anterior a ella, y en las que se han
invertido bienes de la sociedad.

b) Recompensas que los cónyuges se deben entre sí

Estas recompensas se producen cada vez que alguno de los cónyuges obtenga algún
beneficio o sufra o experimente algún daño a expensas o por obra del otro.

- En aquellos casos que con bienes de uno se pagan deudas del otro.

- Los daños que experimentan los bienes de uno por culpa o dolo del
otro.

- El cónyuge que soportó un gasto de educación o establecimiento, y que los

gananciales no alcanzan para cubrirlos, tiene derecho para que el otro cónyuge
le reembolse la mitad de lo que no alcanzo a cubrirse con los gananciales.

Estos casos de recompensas no están expresamente previstos por la ley, en tanto el

legislador no habla de recompensa, sino de sumas que se deben o que se tiene derecho a
reembolso de parte del otro cónyuge.

c) Recompensas que la sociedad conyugal adeuda a los cónyuges

Estas recompensas son las que le dan la connotación de régimen de comunidad

restringida de gananciales a la sociedad conyugal. Se producen toda vez que hay un
enriquecimiento del patrimonio social a costa del de los cónyuges.

- La sociedad conyugal debe recompensa al marido o a la mujer por el dinero

aportado a la sociedad al momento del matrimonio o adquirido durante él a
título gratuito (art. 1725 Nº 3).

112
 - Las especies muebles y fungibles que los cónyuges aporten al matrimonio o
adquieran durante él a título gratuito (art. 1725 Nº 4).

- La sociedad debe recompensa al cónyuge por las donaciones remuneratorias

de bienes muebles que no hayan dado acción o que correspondan a servicios
prestados antes del matrimonio.

- Bienes muebles que se adquirieron durante la sociedad a título oneroso, pero

cuya causa o título fue anterior al matrimonio

- La sociedad debe a los cónyuges recompensa por el precio de venta de sus

bienes propios, salvo las excepciones que establece el artículo 1741.

Momentos en que se hacen efectivas las recompensas

El principio es que las recompensas sólo pueden hacerse efectivas una vez disuelta la
sociedad conyugal y se pagan al momento de su liquidación.

Por su parte el artículo 1770 dispone que cada cónyuge o sus herederos tienen
derecho a sacar, al momento de la liquidación de la sociedad conyugal, de la masa común
las recompensas a que tengan derecho.

El artículo 1769 del código civil prescribe que se acumularan imaginariamente al

haber social las recompensas respecto de las cuales los cónyuges sean deudores de la
sociedad.

No obstante la regla general, cuando se estudió la subrogación se precisó que, a

propósito de esta institución, podía darse una situación de exigibilidad anticipada de las
recompensas cuando la subrogación no operara por superarse el límite legal establecido por
el artículo 1733, inciso penúltimo. Lo que ocurre, es que si bien la subrogación no se
produce y el inmueble ingresa a la sociedad, dándose lugar a una recompensa por el valor
de enajenación del inmueble que se pretendía subrogar o por el valor invertido en la
adquisición, el cónyuge conserva su derecho a efectuar la subrogación en cualquier
momento durante la vigencia de la sociedad conyugal, adquiriendo otro inmueble.

2.3.i. Disolución y Liquidación de la Sociedad Conyugal

Como se sabe el régimen de sociedad conyugal es dependiente del matrimonio,

principiando y disolviéndose con él; sin embargo, esta dependencia no impide que la
sociedad conyugal se termine antes de la disolución del matrimonio, por determinadas
causas establecidas por la ley. La disolución de la sociedad conyugal sólo se produce por
las causas previstas por el legislador, entre las cuales se cuenta la disolución del
matrimonio.

113
 Causas de disolución de la Sociedad Conyugal (art. 1764)

Las causas de disolución de la sociedad pueden agruparse en causas directas o

principales y en causas indirectas o consecuenciales.

En las primeras, la sociedad conyugal se disuelve por una causa diversa a la

disolución del matrimonio, esto es, el matrimonio subsiste, no así la sociedad conyugal, que
es reemplazada, sea por el régimen de separación total de bienes, sea por el de participación
en los gananciales.

En las segundas, la disolución de la sociedad conyugal es consecuencia de la

disolución del matrimonio, cualquiera sea la causa de la misma, muerte de uno de los
cónyuges, declaración judicial de nulidad de matrimonio o declaración judicial de divorcio,
debiendo considerarse, además, el caso de la sentencia que declara la separación judicial,
dentro de cuyos efectos está la disolución de la sociedad conyugal.

a) Por Vía Principal o Directa

i) Sentencia de separación total de bienes

Una vez decretada la separación de bienes se procederá a la división de los

gananciales y al pago de las recompensas. La disolución de la sociedad conyugal se
produce de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, desde la sentencia que la decreta.
Sólo la mujer tiene derecho a solicitar la separación judicial de bienes. Se trata de un
derecho exclusivo establecido a favor de la mujer.

ii) Pacto de separación total de bienes o participación en los gananciales

(art. 1764 nº5, en relación art. 1723).

Aquí se sustituye el régimen legal en virtud de una convención matrimonial que se

celebra durante el matrimonio.

b) Por Vía Consecuencial

i) Terminación del matrimonio (art. 1764 nº1).

La sociedad conyugal se termina por la terminación del matrimonio, conforme a

alguna de las causales del artículo 42, analizadas en su momento.

ii) Por sentencia de separación judicial.

Aquí también estamos en un caso de terminación consecuencial y sin que se extinga

el matrimonio, ya que la sentencia de separación judicial tiene por efecto pronunciarse
sobre dicha institución y no sobre el régimen de bienes. La disolución de la sociedad

114
conyugal se produce de pleno derecho por la sola sentencia que declara la separación
judicial, una vez que esta se encuentra firme (art. 178, en relación a los arts. 160 y 165).

Efectos de la Disolución

i) Se crea una comunidad de bienes. Se crea entre los cónyuges, o

entre el cónyuge sobreviviente y los herederos. La comunidad surge disuelta
la sociedad conyugal, ya que durante la sociedad esta nunca existió. Esta se
compone por:

 Los bienes sociales

 Los bienes que integran el patrimonio reservado de la mujer

siempre que ella, o sus herederos, hayan aceptado los gananciales (o más
bien no hayan renunciado).

 Los frutos de los bienes que la mujer administró

separadamente de acuerdo a los artículos 166 y 167; y los bienes que con
tales frutos adquirió constante la sociedad conyugal.

La regla general es la formación de la antedicha comunidad, en los términos

indicados; sin embargo, ella no tendrá lugar cuando la mujer o sus herederos hayan
renunciado a los gananciales. En este evento, los derechos de la sociedad y los del marido
se confunden e identifican, formando un solo patrimonio: el del marido (art. 1783).

El efecto, más importante del nacimiento de esta comunidad se traduce en que, por el
solo ministerio de la ley, la administración de los bienes que la forman corresponde o pasa a
manos de los comuneros, que son el marido y la mujer, o sus herederos (arts. 2305 y ss.,
normas del cuasicontrato de comunidad).

Fijación definitiva del Activo y del Pasivo

El inciso final del artículo 1739 presume que las adquisiciones hechas a título oneroso
por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación, se efectuaron con bienes sociales. Por ello, el cónyuge adquirente y propietario
del bien objeto de la adquisición, debe recompensa a la sociedad, salvo que pruebe haberlo
adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal. Se trata de una
presunción simplemente legal y el hecho desconocido que se deduce del hecho base es que
las adquisiciones fueron hechas con fondos sociales. La norma no envuelve una presunción
de dominio social, el bien pertenece al cónyuge adquirente, pero deberá recompensa a la
sociedad.

115
 Por otro lado, los frutos de los bienes propios de cada cónyuge percibidos desde la
disolución de la sociedad pertenecen al dueño de los respectivos bienes. En cambio, los
frutos de los bienes sociales que se perciban desde la disolución de la sociedad, acrecen la
comunidad. Con relación a los frutos de los bienes comunes, su accesión se explica por la
sola existencia de la comunidad y en el caso de los bienes propios, la exclusión se explica
por la cesación o extinción del derecho legal de goce de que era titular la sociedad conyugal
sobre los bienes propios de los cónyuges (art. 1772).

El artículo 1737 establece una presunción de dominio social respecto de todos

aquellos bienes que debieron adquirirse por uno de los cónyuges y que de hecho no se
adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos o
por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce. La misma regla se aplica
respecto de los frutos que sin dicho embarazo o ignorancia, se hubieren debido percibir por
la sociedad, y además a los frutos que le hubieren sido restituidos a cónyuge o a sus
herederos, como por ejemplo prestaciones mutuas por el ejercicio de la acción
reivindicatoria.

En relación al pasivo, éste queda fijado definitivamente y, por lo tanto, las deudas
personales que contraiga cada uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad
conyugal, no dan acción a los acreedores para perseguir los bienes sociales – ahora
comunes - sino que su derecho de garantía general se limita a los bienes propios del deudor,
incluidos los derechos que como comunero le corresponde en los bienes de dominio común.

2.3.j. Cesación del Derecho Legal de Goce de la sociedad conyugal sobre los bienes
propios de los cónyuges

De conformidad al inciso primero del artículo 1772, que ya hemos comentado, los
frutos pendientes al tiempo de la restitución y los percibidos desde la disolución de la
sociedad, pertenecerán al dueño de los respectivos bienes. Lo anterior quiere significar que
cesa el derecho legal de goce de la sociedad sobre los bienes propios de los cónyuges.

Ello se infiere, interpretando a contrario sensu, el inciso segundo del artículo 1737
que prescribe que los frutos que se hubieren percibido durante la sociedad, pero en razón de
la ignorancia o del embarazo injusto de la adquisición de los bienes que los producen,
fueron percibidos después de disuelta la sociedad; o los que hubieren sido restituidos en ese
momento, se mirarán como pertenecientes a la sociedad. Lo que justifica el dominio de la
sociedad sobre tales frutos es que éstos se devengaron durante la vigencia de la sociedad.

2.3.k. Liquidación de la sociedad conyugal

Si la mujer, o sus herederos, aceptan los gananciales, deberá procederse a la

liquidación de la sociedad con el fin de determinar los gananciales y proceder a su

116
repartición entre los cónyuges; pagar las recompensas que la sociedad adeude a los
cónyuges, o que éstos adeuden a la sociedad; y regular el pasivo de la sociedad conyugal.
En definitiva, la liquidación tiene por objeto la determinación de los derechos que le
corresponde a cada comunero en el haber común.

Si la mujer, o sus herederos, renuncian a los gananciales, en virtud del artículo 1783
no hay nada que liquidar, ya que el activo y el pasivo de la sociedad pertenecen al marido, o
sus herederos. En todo caso, la mujer, o sus herederos, conservan el derecho a exigir el
pago de las recompensas e indemnizaciones que se le adeuden; y siguen obligados al pago
de las recompensas o indemnizaciones que adeudaren, sea a la sociedad o al marido (art.
1784).

Operaciones de la Liquidación

a) Facción de inventario de bienes (art. 1765 y 1766). En este inventario se

comprenden no sólo los bienes sociales, sino también los que la sociedad
usufructuaba o de los que era responsable. Por consiguiente, deberán incluirse
los bienes propios de cada cónyuge y los que la mujer administraba en virtud
del artículo 150, excluyéndose aquéllos que ella administre separadamente
conforme los artículos 166 y 167. El artículo 1765, en su parte final, dispone
que el inventario debe hacerse en el tiempo y forma prescrito para la sucesión
por causa de muerte, remitiéndose por lo tanto al artículo 1253 norma que a
su vez se remite al artículo 382 del mismo código y a las normas del código
de procedimiento civil, en lo que se refiere a la facción de inventario solemne.

Clases de inventario: En el caso de los cónyuges o herederos mayores de edad y que

tengan la libre administración de sus bienes, basta el inventario privado. Esta es la regla
general. Sin embargo, este inventario sólo tendrá valor en juicio en contra del cónyuge, los
herederos o los acreedores que lo hubieren debidamente aprobado y firmado.

La ley sólo exige inventario solemne cuando entre los partícipes de los gananciales,
hubieran menores, dementes, u otras personas inhábiles para la administración de sus
bienes. La omisión del inventario solemne no acarrea la nulidad de la liquidación, sino la
responsabilidad de la persona a quien fuere imputable esta omisión, debiendo procederse, lo
más pronto posible, a la regularización del inventario.

117
 Ocultamiento o distracción dolosa de bienes sociales58 (art. 1768). Respecto de la
facción de inventario se prevé el caso del cónyuge o heredero que dolosamente hubiere
ocultado o distraído algún bien de la comunidad, disponiéndose que perderá su porción en
la misma cosa, quedando obligado a restituirla doblada.

La sanción prevista por el legislador en que se incurre el responsable es doble: pierde

la porción que le corresponde en la cosa ocultada, y además, queda obligado a restituirla
doblada. ¿Qué es lo que debe restituir doblada, la cosa o la cuota que le corresponde en ella
al cónyuge o al heredero? La mayoría de los autores estiman que lo que se debe restituir
doblado es la cosa y no la cuota.

b) Tasación. El artículo 1765 fuera de ordenar la facción de inventario, exige

que los bienes sean tasados. La tasación es indispensable, ya que ésta es la
base para la liquidación de la sociedad conyugal y la ulterior partición de los
gananciales. En esta materia la ley también se remite a las reglas de la
sucesión por causa de muerte, en particular al artículo 1335. Esta disposición
establece como regla general que la tasación sea efectuada por peritos, sin
embargo, ésta también puede realizarse en la forma que legítima y
unánimemente hayan acordado los propios interesados. Sin embargo, el
artículo 657 del código de procedimiento civil ha venido a complementar y
modificar al artículo 1335 del código civil, al disponer en su inciso segundo,
que podrá omitirse la tasación si el valor de los bienes se fija por acuerdo
unánime de las partes o sus representantes, aun cuando haya entre ellas
incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciación hecha por las partes o que se trate de bienes muebles o de fijar un
mínimo para licitar bienes raíces con admisión de posturas de extraños.

c) Formación del Acervo o Cuerpo común de bienes. Luego de otorgado el

inventario de bienes, es necesario para la liquidación de la sociedad conyugal,
la formación de un acervo o cuerpo común de bienes denominado acervo
común o bruto. En él se encuentran confundidos los bienes sociales, los
bienes propios de los cónyuges, los frutos de ambas clases de bienes, los
bienes del patrimonio reservado, los frutos de los bienes de los artículos 166
y 167, ambos del código civil, y los bienes que con ellos se adquieren.

58
Para el profesor Alessandri hay distracción cuando alguno de los cónyuges o sus herederos sustrae un bien
social para apropiárselo o exclusivamente en perjuicio del otro, de los herederos o de los acreedores sociales y
hay ocultación cuando, con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su
existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder. Esta distracción u ocultación puede referirse a
cualquier bien social, aunque sea reservado. Por consiguiente, para que la sanción del artículo 1769 sea
aplicable deben concurrir tres requisitos copulativamente: - que el bien sea social, incluidos los reservados de
la mujer; que exista algún acto de ocultación o de distracción; y que dicho acto sea doloso.

118
 Las recompensas e indemnizaciones que los cónyuges adeuden a la sociedad se
acumulan imaginariamente a este haber (art. 1769). Recíprocamente, el artículo 1770
reconoce a favor de los cónyuges o herederos el derecho a sacar del haber común o bruto
los precios, saldos y recompensas que la sociedad le adeudaré.

Con relación a la acumulación imaginaria de las recompensas que se le adeuden a la

sociedad conyugal, cabe consignar que los cónyuges no están obligados a hacer ningún
desembolso de dinero, ya que su valor se acumula imaginariamente al haber social y
acumulación que se imputará a su mitad de gananciales; así por ejemplo, si el haber social
asciende a $1.000 y el cónyuge debe $200, después de hecha la acumulación imaginaria el
haber social es de $1.200, los cuales se dividen por mitad, correspondiéndole $600 a cada
cónyuge; sin embargo, al cónyuge deudor solamente le corresponderán $ 400; el valor que
se acumula, entonces, es la suma que falta para completar la mitad de los gananciales de
este.

Deducciones al acervo común. Para llegar al acervo líquido o partible deberá

procederse a las correspondientes deducciones: Bienes propios de los cónyuges; precios,
saldos y recompensas adeudados a los cónyuges

i) Se deben deducir los bienes propios de los cónyuges (art. 1770). Cada
cónyuge o sus herederos, tiene derecho a sacar de la masa las especies o
cuerpos ciertos que le pertenezcan, es decir, todos aquellos bienes que no han
ingresado a la sociedad conyugal, que como sabemos, son por regla general
inmuebles. La excepción está representada por aquellos bienes muebles
aportados eximidos, por capitulación matrimonial.

Plazo para realizar la deducción. El inciso segundo del artículo 1770 prescribe que
la restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere
posible, después de la terminación del inventario y avalúo.

Prueba del dominio. Interpretando, a contrario sensu, la norma del inciso primero del
1739 del código civil, los cónyuges deben probar el dominio de las especies que pretenden
deducir de la masa común, dado que la ley establece una verdadera presunción de dominio
social respecto de los bienes muebles, presunción que, sin embargo, puede hacerse
extensiva a los bienes inmuebles.

Estado en que se restituyen los bienes propios. La regla que rige en esta materia es
que los bienes propios de los cónyuges se restituyen en el estado en que se encuentran al
momento de la disolución de la sociedad conyugal

Pérdidas y deterioros El riesgo de deterioro o pérdida es de cargo

del dueño, a menos que dicha pérdida o deterioro sea atribuible al dolo o

119
 culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso queda obligado a la
correspondiente reparación.

Aumentos del bien. Si los aumentos provienen de causas naturales,

éstos aprovecharán al cónyuge dueño, sin quedar obligado al pago de
recompensa alguna; pero, si estos aumentos se deben a la industria del
hombre, ellos dan origen a una recompensa a favor de la sociedad.

Frutos. Los bienes propios se restituyen con los frutos pendientes al

tiempo de la restitución y también con los frutos percibidos desde la
disolución de la sociedad conyugal.

ii) Retiro de precios, saldos y recompensas adeudadas al cónyuge por la

sociedad conyugal (art. 1770). Estas deducciones se rigen por las siguientes
reglas:

 Las hace el cónyuge en su calidad de acreedor de la sociedad conyugal y no en tanto

comunero.

 Cada cónyuge acreedor hará efectivas estas recompensas u otros créditos, pagándose
directamente con bienes sociales, según el siguiente orden: dinero y bienes muebles
y a falta de éstos bienes inmuebles (art. 1773).

Plazo que tienen los cónyuges para hacer estas deducciones (art. 1770 inc. 2°). Él
pago de los precios saldos y recompensas se efectuará a los cónyuges dentro de un año
contado desde la terminación del inventario y avalúo; pero el juez podrá, con conocimiento
de causa, ampliar o restringir este plazo, a petición de los interesados.

Derechos especiales concedidos a la mujer para el pago de sus créditos y

recompensas que tenga contra la sociedad o el marido. La ley concede a la mujer ciertos
derechos exclusivos para el pago, no así al marido. La explicación de ello se encuentra en
que el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal ha sido el jefe y en esa calidad
administra los bienes que la conforman, razón por la cual la ley intenta proteger a la mujer
de la posible mala administración que pueda haber hecho aquél. Estos derechos son los
siguientes:

o La mujer se paga de las recompensas y créditos primero que el marido (art.

1773).

o Derecho de la mujer pagarse subsidiariamente con los bienes propios del

marido (art. 1773 inc.2º). Si los bienes sociales no son suficientes, la mujer

120
 podrá hacer las deducciones sobre los bienes propios del marido, elegidos de
común acuerdo, y si esto no es posible, por el juez.

o Privilegio de que goza la mujer: El artículo 2481 Nº 3, establece a favor de la

mujer un privilegio de 4ª clase sobre los bienes del marido por las deudas de
este relacionadas con los bienes de su propiedad que éste administre durante
la sociedad conyugal.

d) División de los Gananciales. Una vez hechas las deducciones anteriores, lo

que queda son los gananciales, es decir el acervo partible, lo que se divide
entre los cónyuges. Esta división es por mitades, así lo señala el artículo 1774
que prescribe: “Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá
por mitad entre los cónyuges”. No interesa que uno solo de los cónyuges haya
aportado bienes al matrimonio, o haya desarrollado actividad remunerada,
siempre la división será por mitades.

Supuestos en los que se rompe la regla de la división por mitades:

 Caso de distracción u ocultación dolosa, ya que, entre las sanciones

que le aplica el legislador, está la pérdida de su derecho sobre ese bien.

 No se imputarán a la mitad de gananciales las asignaciones

testamentarias que le haya hecho el cónyuge difunto; a menos que así éste lo
hubiere ordenado, pudiendo el cónyuge sobreviviente repudiar la asignación
y atenerse al resultado de la partición (art. 1775)

 La renuncia de los gananciales que haga alguno de los herederos

acrecen al marido (art. 1785), de manera que en ese caso los gananciales se
distribuirán de una forma diferente (por ejemplo, siendo dos herederos y uno
renuncia, la repartición será 25% para el heredero y 75 % para el cónyuge
sobreviviente)

División de los gananciales: La norma del artículo 1776 prescribe que la división de
los bienes sociales se hará de acuerdo a las reglas de la partición de bienes hereditarios.
Rigen esta materia las reglas del título X del libro III del código civil y las del título IX del
libro III del código de procedimiento civil.

Por ello, se ha resuelto por los Tribunales que a la liquidación de la sociedad

conyugal le es aplicable el precepto del artículo 1348 del código civil, conforme el cual las
particiones se anulan y rescinden de la misma manera que los contratos, procediendo,
inclusive, la rescisión por lesión enorme.

2.3.l. División del Pasivo Social

121
 Estrictamente hablando, la operación de la división del pasivo de la sociedad debiese
estar dentro de la liquidación de la sociedad conyugal. Sin embargo, para la ley ello no es
imprescindible, tanto es así que el artículo 1774, que se pronuncia sobre la división de los
gananciales, sólo alude a las deducciones antedichas, entre las cuales sólo se cuentan los
bienes propios de los cónyuges y las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges.
Si los cónyuges o uno de éstos y sus herederos nada dicen en la liquidación, cualquiera sea
la causa, rigen las disposiciones de los artículos 1777, 1778 y 1779. Como se ha dicho, la
misma ley permite que los cónyuges se repartan previamente los gananciales y luego se
dividan el pasivo social.

Aquí se debe tener presente nuevamente la relación externa o de obligación a la

deuda y la interna o de contribución a la deuda.

Obligación a la deuda. En esta fase externa, los cónyuges no se hallan en una misma
situación, dado que conforme el artículo 1778, frente a los terceros, el deudor es y sigue
siendo el marido y lo es por el total de las deudas sociales. Esta norma no es sino la
continuidad de la del inciso primero del artículo 1750. Estos terceros no pueden ver
afectado su derecho de crédito por la circunstancia de la disolución del régimen de sociedad
conyugal. Sin embargo, una cosa es la responsabilidad del marido frente a terceros y otra,
muy distinta, es el derecho a reintegro que surge a su favor después del pago, derecho que
tiene en contra de la mujer o sus herederos. La mujer en esta fase externa también podría
ser sujeto pasivo de las demandas de los terceros, pero en su caso, su responsabilidad se
limita hasta lo que haya recibido a título de gananciales (el llamado beneficio de
emolumentos). Si no existen gananciales o la mujer ha renunciado a ellos, el único
responsable frente a los terceros será el marido.

Contribución a la deuda. En cuanto a quién debe soportar en definitiva el pago de la

deuda, en esta materia la regla es que los cónyuges las deben soportar por mitades. Esto se
desprende del artículo 1778, segunda parte, que después de señalar que el marido es
responsable frente a terceros por el total de las deudas de la sociedad, prescribe que “salva
su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas...”. Esto es
consecuente con lo que ocurre con el activo de la sociedad que se divide por mitades entre
los cónyuges. Sin embargo, este principio de la división por mitades tiene una excepción,
que se refiere a la situación en que la mujer puede oponerle al marido el beneficio de
emolumento, es decir que responde sólo hasta la concurrencia de su mitad de gananciales.

2.3.m. Beneficio de Emolumento (art. 1777)

Este beneficio de emolumento consiste en la facultad que tiene la mujer y sus

herederos para limitar su obligación y contribución a las deudas sociales hasta la
concurrencia de su mitad de gananciales.

122
 El fundamento de este beneficio está en que la administración de los bienes sociales
le corresponde de pleno derecho al marido, por lo que resulta lógico que la responsabilidad
de la mujer no supere la mitad de los resultados que este obtuvo con su administración. La
mujer o sus herederos no pueden resultar perjudicados por las deudas sociales más allá de
lo que corresponde por concepto de gananciales.

Este es un beneficio exclusivo de la mujer y que por la finalidad que persigue, no

puede renunciarse a través de una capitulación matrimonial (art. 1717), ni en ninguna otra
oportunidad.

En cuanto a la naturaleza jurídica de este beneficio, la ley lo asimila al beneficio de

inventario, pero existe una diferencia, que dice relación con la confección de inventario
solemne. En el beneficio de inventario es necesario para oponerlo a los acreedores que se
haya procedido a la confección de este inventario. En cambio, en el beneficio de
emolumento, no sólo se admite la prueba del inventario solemne, sino que cualquier otra
que conste en documento auténtico (art. 1777 inc. 2°)59.

Para oponer este beneficio, la mujer deberá acreditar cualquiera de estas dos
circunstancias:

o Que lo que se le cobra excede a su mitad de gananciales.

o Según el caso, que invirtió en pagar otras deudas lo que recibió a

título de gananciales.

La mujer para gozar de este beneficio deberá probar el exceso que se le está
cobrando; así lo dispone el inciso segundo del artículo 1777, al señalar “más para gozar de
este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación sea por otros documentos auténticos”.
Comprende exclusivamente lo que la mujer recibió a título de gananciales al momento de
liquidarse la sociedad, y no se extiende a sus bienes propios, ni a los que esta haya sacado
del haber social como acreedora de la sociedad.

Ahora bien, el monto de los gananciales deberá acreditarlo la mujer, sea por el
inventario y la tasación, sea por cualquier otro instrumento auténtico. Cabe considerar lo
dispuesto por el artículo 1766 en lo que se refiere al valor del inventario y tasación hechos
sin la intervención judicial.

59
La asimilación del beneficio de emolumento con el de inventario se encuentra establecida por el artículo
1767, pues éste dispone que la mujer que no renuncia a los gananciales, se entiende que los acepta con
beneficio de inventario.

123
 En cuanto a la segunda circunstancia, la mujer también deberá acreditar por los
mismos medios que ha efectuado un pago por lo que recibió a título de gananciales, por lo
tanto, al momento de oponer este beneficio, sea a los acreedores o al marido, deberá
acreditar que recibió la suma de tanto por concepto de gananciales y que dicha suma la
invirtió en el pago de tal deuda (art. 1236).

2.3.n. Renuncia a los Gananciales (art. 1781 a 1785)

El legislador le concede a la mujer la opción de aceptar o renunciar a los gananciales

que puedan existir en la sociedad conyugal; respecto de la aceptación el artículo 1767
establece que cuando los gananciales no se renuncien por la mujer o sus herederos, se
entiende que se aceptan con beneficio de inventario (beneficio de emolumentos). Por lo
tanto, el legislador presume que los gananciales se aceptan y esta presunción se justifica,
primero ya que por regla general los gananciales constituyen una utilidad para la mujer; y
segundo, porque de su aceptación no puede resultarle perjuicio por las deudas sociales,
dado de que goza del beneficio de emolumento.

Finalidad de la renuncia de los gananciales. Una de las finalidades que persigue la

mujer al renunciar a los gananciales, es liberarse de responsabilidad por las deudas sociales;
pero la principal es conservar íntegramente los bienes de su patrimonio reservado que
administra separadamente, que de otra forma pasarían a formar parte de los gananciales
(art. 150) y los frutos de los bienes del artículos 166 y 167, y los bienes que con dichos
frutos adquiera.

Oportunidades que tiene la mujer para renunciar a los gananciales. Según el artículo
1719, la renuncia se puede presentar en dos momentos, ya bien anterior al matrimonio (en
una capitulación matrimonial) o después de disuelta la sociedad conyugal.

La mujer podrá renunciar a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal, a
condición de que no haya entrado en su poder ninguna parte de los bienes sociales a título
de gananciales. Jamás podrá renunciarse a los gananciales durante la vigencia de la
sociedad conyugal.

Esta renuncia deberá hacerla la mujer que sea mayor de edad; si ésta aún no lo es su
renuncia deberá ser autorizada o aprobada por el juez.

Efectos de la renuncia

 Si la renuncia se hace en las capitulaciones matrimoniales se produce

un efecto negativo, ya que la mujer igualmente no tendrá derecho a percibir los
frutos de sus bienes propios, los cuales pertenecen a la sociedad conyugal por el
derecho legal de goce. En todo caso, el marido tiene la obligación de conservar y de
restituir dichos bienes (art. 1753).
124
  Los derechos de la sociedad y del marido se confunden o identifican,
aún respecto de la mujer (art. 1783). De este efecto se siguen las siguientes
consecuencias:

o No se forma ninguna comunidad, ya que todos los bienes

pertenecen al marido.

o La mujer no tiene responsabilidad alguna en las deudas

sociales, ni aun desde el punto de vista de la obligación a la deuda; frente a
una demanda de un tercero la mujer podrá excepcionarse con la renuncia.

o La mujer no tiene derecho a reclamar parte alguna del haber

social.

o No hay liquidación de la sociedad

 Los bienes del patrimonio reservado pertenecen a la mujer

exclusivamente, y no pasan a incrementar el haber social

 La misma suerte corren los frutos de los bienes de los artículos 166 y
167 del código civil y las adquisiciones hechas con ellos.

 La mujer conserva sus derechos y obligaciones a recompensas e

indemnizaciones (artículo 1784).

Renuncia hecha por los herederos: la facultad de renunciar a los gananciales

corresponde también a los herederos de la mujer, por lo tanto, todo lo dicho es aplicable a
ellos.

El derecho que tienen los herederos a renunciar es un derecho divisible. De ello se

sigue la posibilidad de que algunos herederos renuncien y otros acepten, y en ese caso las
porciones de los que renuncian acrecen a la porción del marido.

2.4. PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER Y OTROS SUPUESTOS DE

SEPARACIÓN PARCIAL DE BIENES

Es un patrimonio especial y separado de que es titular la mujer casada bajo régimen

de sociedad conyugal que ejerce alguna profesión, oficio o industria separada del marido,
distinto del patrimonio propio de los cónyuges y del social. El destino de los bienes que
componen este patrimonio será diverso según la mujer o sus herederos renuncien o no a los
gananciales. Este patrimonio se somete a un estatuto jurídico propio contenido en el
artículo 150 del código civil y constituye un régimen de separación parcial de bienes de
carácter legal.

125
Características del Patrimonio Reservado

o Los bienes reservados de la mujer configuran un patrimonio

especial, de administración separada, distinto de su patrimonio
propio. Se distingue, este patrimonio, de los bienes propios de la
mujer, cuya administración corresponde al marido.

o Desde el punto de vista de la separación de bienes a que da lugar el

artículo 150 del código civil, ésta es una separación legal de
carácter parcial, ello desde que convive con la sociedad conyugal.

o El régimen del patrimonio reservado sólo está establecido en favor

de la mujer, no así del marido.

o La existencia del patrimonio reservado opera de pleno derecho,

por la sola circunstancia de que el marido y la mujer se casen bajo
el régimen de sociedad conyugal y concurran los requisitos del
artículo 150 del código civil, sin necesidad de pacto especial entre
los cónyuges.

o Las normas que establecen este patrimonio son de orden público, y

por tanto, no admiten derogación o modificación por la voluntad
de los cónyuges.

o La institución de los bienes reservados sólo se conciben en el

régimen de sociedad conyugal. Este régimen especial es
incompatible con cualquiera otro régimen de bienes.

Los requisitos del Patrimonio Reservado son:

i) Trabajo de la mujer. Uno de los requisitos esenciales para estar

ante el patrimonio reservado es que la mujer desempeñe algún empleo o
ejerza una profesión, oficio o industria durante el matrimonio. La base sobre
la cual se construye el patrimonio reservado y los bienes que lo componen
está representada por el producido de esa actividad.

ii) Este trabajo debe ser remunerado. Pese a que el artículo 150 del
código civil no lo diga expresamente, la exigencia de que el trabajo sea
remunerado se infiere del propio inciso segundo del precepto cuando expresa:
“y de lo que en ellos obtenga”, refiriéndose, desde luego, a los frutos de su
actividad.

126
 iii) El trabajo debe ser desarrollado durante el matrimonio.
La ley habla de la “mujer casada”, por tanto lo que determina la pertenencia
de un bien al patrimonio reservado en estudio es que éste lo obtenga como
resultado de la actividad sea realizada durante el matrimonio. Para resolver
esta cuestión se debe estar al momento en que se desarrolló el trabajo y no al
momento en que los ingresos se obtengan, ni al de la adquisición de los
bienes.

iv)El trabajo de la mujer debe ser separado del de su marido. El

inciso segundo del artículo 150 establece esta exigencia ¿qué significa trabajo
separado del marido? según la historia del establecimiento de dicha norma hay
trabajo separado del marido, siempre que la mujer no trabaje con su marido
en una relación de colaboración. Habrá trabajo en colaboración por ejemplo
cuando la mujer asiste a su marido cuando éste no puede atender las funciones
de su trabajo; habrá, en cambio, trabajo separado, si ambos prestan sus
servicios a un mismo empleador.

A. Activo del Patrimonio Reservado

Este se conforma por las siguientes categorías de bienes:

a) Producido del trabajo. Esta es la fuente principal y originaria de los

bienes reservados. En estos se incluyen los sueldos, gratificaciones, pensiones,
honorarios, utilidades, etcétera60.

b) Adquisiciones con el producido del trabajo El bien adquirido entra

a reemplazar al producto del trabajo de la mujer, ocupando su misma situación
jurídica. El ingreso de este bien al patrimonio reservado se explica recurriendo
a la institución de la subrogación real.

c) Frutos del producido del trabajo o de los bienes adquiridos con

dicho éste. El ingreso de los frutos de los bienes reservados se justifica por
aplicación del principio de lo accesorio. En consecuencia, los bienes que
integran el patrimonio reservado no están afectos al derecho legal de goce
durante la vigencia de la sociedad conyugal, al modo como lo están los bienes
propios de los cónyuges y los sociales.

B. Pasivo del Patrimonio Reservado

60
Para algunos autores, también se incluyen las indemnizaciones que le pagare un tercero por la comisión de
un ilícito con ocasión o relación a su actividad o trabajo separado del marido; por ejemplo, las
indemnizaciones por años de servicios, las indemnizaciones por accidentes del trabajo y cualquiera otra cuya
causa se relacione con la actividad o trabajo separado de la mujer

127
 Durante la vigencia de la sociedad conyugal, los actos o contratos de la mujer sólo
obligan los bienes reservados del artículo 150 y los de los patrimonios de administración
separada de los 166 y 167. Así se infiere de los artículos 137 y 150 inciso quinto.

Por consiguiente, la regla será que la mujer actuando dentro de su patrimonio

reservado, no obliga ni los bienes propios cuya administración corresponde al marido, ni
menos los sociales ni los propios de este último. La regla anterior reconoce una excepción,
la contenida en el artículo 161, norma que regla sobre casos en que los actos de la mujer
obligar los bienes propios del marido. Este precepto, prevé el caso que el marido haya
accedido a la deuda de la mujer como fiador o de otro modo, y cuando el acto le haya
reportado algún beneficio, comprendiéndose en él el de la familia común.

Como se ha expresado, la mujer tampoco obliga sus bienes propios, ya que la

administración de estos le corresponde al marido, y durante la sociedad conyugal no puede
realizar acto alguno respecto de ellos, salvo el caso de impedimento del marido del artículo
138, y ante negativa injustificada del mismo, conforme al artículo 138 bis. Una cuestión
distinta será decidir si los acreedores de la mujer, después de disuelta la sociedad conyugal,
tienen acción no sólo contra los gananciales y los bienes de los artículos 166 y 167, sino
también en contra de sus bienes propios.

Correlativamente, los acreedores del marido, por regla, no tiene acción en contra de
la mujer, y más precisamente, los bienes que integran su patrimonio reservado, excepto si
lograsen probar que el acto o contrato ejecutado o celebrado por el marido cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común.

Con relación a las deudas personales de la mujer anteriores al matrimonio, los

acreedores tienen un derecho de opción; o se dirigen en contra la sociedad conyugal
conforme el artículo 1750 inciso segundo y la disposición del artículo 1740, la que pagará
con cargo a la correspondiente recompensa, o se dirige en contra de los bienes propios de la
mujer y los que integran el patrimonio reservado y los de los artículos 166 y 167.

Administración del Patrimonio Reservado

La mujer casada de cualquier edad puede dedicarse libremente al ejercicio de una

profesión, oficio o industria o desempeñarse en un empleo. De esta norma podemos hacer
dos comentarios:

- Al decir “libremente” se pone el énfasis en el derecho que tiene la mujer a

desarrollar cualquier actividad remunerad.

128
 - Al decir de “cualquiera edad”, podría pensarse que toda mujer, incluso las
menores de 18 años, pueden desarrollar libremente una actividad separada del
marido; sin que la administración de los bienes quede sujeta a limitación alguna61.

Prueba del Patrimonio Reservado (art. 150 inc. 3°)

Esta materia es de gran importancia tanto para mujer casada titular de este
patrimonio, como para el marido y para los terceros.

El legislador regula dos aspectos en relación a la prueba

- Prueba del dominio y origen de los bienes reservados. El inciso tercero

del artículo 150 dispone “incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido
como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a
este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley”.

La mujer puede tener interés en acreditar respecto los terceros que un bien pertenece
a su patrimonio reservado cuando, por ejemplo, un acreedor pretende hacer efectiva una
deuda social en ese bien.

También la mujer puede estar interesada en acreditar ese dominio y origen respecto
del marido. Por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales y el marido sostiene que ese
determinado bien pertenece a la sociedad y por consiguiente es de su dominio, atendido el
efecto de confundirse definitivamente los patrimonios de la sociedad y del marido.

- Presunción de derecho que la mujer actuó dentro del patrimonio

reservado establecida a favor o beneficio de los terceros que contratan con ella.
El precepto del inciso cuarto del artículo 150 establece una presunción, que no
admite prueba en contrario, sobre la circunstancia que la mujer actuó dentro de su
patrimonio, dejando a cubierto a los terceros de cualquier reclamación fundada en
esta circunstancia. Los requisitos que configuran esta presunción son:

o Se requiere que el acto no se refiera a los bienes

comprendidos en los artículos 1754 y 1755, es decir que el acto o contrato
no tenga por objeto bienes propios de la mujer, cuya administración
corresponde al marido.

61
La interpretación que debemos dar a esta disposición es que, efectivamente, cualquier mujer casada bajo
régimen de sociedad conyugal, a pesar de su menor edad, podrá ejercer un oficio o industria o desempeñarse
en algún empleo; distinto será lo que ocurre con las facultades de administración respecto de los bienes que
integran su patrimonio; sobre este particular debe considerarse la disposición de la parte final del inciso
segundo del artículo 150, que exige la observancia de una formalidad habilitante para enajenar o gravar bienes
raíces: autorización judicial con conocimiento de causa

129
 o Que la mujer exhiba a los terceros, instrumento público o
privado donde conste que ejerce o ha ejercido una industria, empleo,
profesión u oficio separado del marido.

o Que en el acto o contrato de que se trate se haya hecho

referencia a dicho instrumento público o privado que acrediten la
circunstancia a que se refiere la letra anterior

o Que el acto o contrato conste por escrito.

Concurriendo estos requisitos los terceros que contraten con la mujer quedan a
cubierto de toda reclamación que pudiere interponer ella o el marido, sus herederos o
cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de su patrimonio
reservado del artículo 150 del código civil.

Otros supuestos de Administración Separada

Se trata de supuestos en que la mujer, pese a estar privada por ley de la

administración de sus bienes, propios, se le reconoce, sea por la vía de la convención o por
el solo ministerio de la ley, la facultad de administrar un cierto núcleo patrimonial. La idea
de separación parcial de bienes presupone la vigencia de la sociedad conyugal. De lo dicho
primeramente se infiere que la separación parcial de bienes puede ser de dos clases, legal o
convencional. Lo será de la primera clase cuando, concurriendo los requisitos previstos por
el legislador, se forma una masa de bienes, de propiedad de la mujer, cuya administración
no corresponde al marido, sino a la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal. Entre
los regímenes de separación parcial de bienes legales se cuentan el ya estudiado – el
patrimonio reservado de la mujer – y, además, el del artículo 166l. La segunda clase de
separación parcial de bienes, la convención, es aquella que tiene su origen en el acuerdo de
los esposos contenidos en una capitulación matrimonial, regulada en el art.167..

A. Supuestos de separación parcial de bienes

Patrimonio separado del artículo 166 del código civil. Separación parcial de bienes
de carácter legal

El patrimonio que esta norma prevé se forma cuando a la mujer se le asignan bienes a
título de donación, herencia o legado, bajo la condición precisa que tales bienes no sean
administrados por el marido. De no existir esta condición, los bienes objeto de la
liberalidad, en el caso de los muebles, o ingresan al haber social con cargo a recompensa; y,
en el caso de los inmuebles, al haber propio de la mujer, sujetos a la administración del
marido. Cualquiera sea la naturaleza de los bienes, su administración siempre
corresponderá al marido. Es obvio que para que este patrimonio de administración separada

130
se constituya es menester que la mujer acepte la liberalidad y si ello acontece se observan
las siguientes reglas:

- A las cosas donadas, heredadas o legadas se aplican todas las disposiciones

de la separación total de bienes, que se analizaran más adelante.

- Una vez disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones que la mujer

contraiga dentro de su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus
bienes, sin limitarse del derecho de garantía general de los acreedores a los que
conforman su patrimonio de administración separada.

- Los acreedores del marido no tiene acción contra los bienes que la mujer
administre separadamente conforme el precepto en estudio, salvo que ellos probaren
que el acto o contrato ejecutado o celebrado por el marido ha cedido en utilidad de
la mujer o de la familia común.

- Los frutos que los bienes que integran este patrimonio devenguen
pertenecerán a la mujer, como también todo lo que ella adquiera con los mismos.
No obstante, disuelta la sociedad conyugal se aplican a estos frutos y adquisiciones
las reglas que contiene el artículo 150, ya estudiadas, pasando a integrar los
gananciales, según la mujer los acepte o renuncie a ellos.

B. Separación parcial de bienes de carácter convencional

También, como se ha expresado la separación parcial de bienes puede tener su origen

en la convención o acuerdo de los esposos contenido en una capitulación matrimonial.
Sobre esta capitulación matrimonial se pronuncia la disposición del artículo 1720 del
código civil y ella tiene por objeto, sea convenir derechamente la separación parcial de
bienes, sea que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o de una
determinada pensión periódica. En ambos casos, conforme la norma citada, debe estarse a
lo que dispone el artículo 167, el que, a su vez, se remite al estudiado artículo 166 del
código civil.

Derechos Exclusivos de la Mujer bajo la Sociedad Conyugal

Una cosa son las limitaciones que el marido tiene respecto de la administración de los
bienes sociales y propios de la mujer; y otra cosa son los derechos que fluyen en favor de la
mujer, que tienen su fundamento en una especie de contrapeso a las facultades que la ley
confiere al hombre como jefe de la sociedad conyugal y, consiguientemente, como
administrador de los bienes sociales y propios. Estos derechos son:

i) Derecho exclusivo de pedir la separación judicial de bienes,

en los casos que señala la ley.

131
 ii) Derecho a renunciar a los gananciales. La ventaja de esta
renuncia está en que si la mujer tiene patrimonio reservado, lo
conserva íntegramente, y si no lo tiene, la renuncia le permite ser
irresponsable por las deudas sociales. Este derecho es exclusivo de la
mujer o sus herederos.

iii) Beneficio de emolumentos. La mujer en virtud de este

beneficio responde por las deudas sociales sólo hasta la concurrencia
de la mitad de los bienes que reciba en razón de los gananciales.

iv) Derecho de la mujer para retirar en la liquidación de la

sociedad conyugal sus bienes propios, saldos, precios y recompensas
que constituyan su haber, antes que el marido, e incluso para pagarse
de ellos con los bienes propios del marido, si los bienes sociales son
insuficientes (art. 1773 inc. 1°)

v) La mujer goza del privilegio de 4ª clase respecto de los bienes

de su propiedad que administre el marido, sobre los bienes de éste.

vi) Los bienes propios de la mujer no quedan afectos al

cumplimiento de las obligaciones contraídas por el marido, salvo el
caso del artículo 1750, inciso segundo.

vii) Derecho absoluto de la mujer para oponerse a la

donación de los bienes muebles e inmuebles sociales.

viii) Derecho absoluto de la mujer para negarse o no

consentir en los actos de enajenación de los bienes propios muebles e
inmuebles.

2.5. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

Corresponde a “aquel régimen económico matrimonial en que cada uno de los

cónyuges administra libremente los bienes que integran su patrimonio y que en principio
solo responden por el cumplimiento de las obligaciones que contraigan.”

Este régimen presenta las siguientes características:

o Cada cónyuge conserva su patrimonio propio, y no existe una masa común

de bienes como ocurre en el régimen de comunidad de bienes.

132
 o Cada cónyuge administra independientemente y sin limitaciones sus bienes
propios. La excepción podría producirse por efecto de la declaración como
bien familiar de cualquiera de los bienes que integran su patrimonio.

o En este régimen los cónyuges no participan, ni se ven afectados por los

resultados económicos de la administración separada del otro.

El artículo 152 del código civil define la simple separación de bienes como la que se
efectúa sin divorcio, en virtud de un decreto judicial, por disposición de la ley, o por
convención de las partes.

Clasificación de la Separación de Bienes

i) En cuanto a su origen, puede ser legal, judicial o

convencional.

ii) En cuanto a su extensión (bienes que quedan comprendidos

en la separación) puede ser total o parcial según comprenda todos los bienes
de los cónyuges, o sólo algunos de ellos.

De la combinación de éstas resulta que la separación de bienes puede adoptar los

siguientes modalidades. Puede ser legal o convencional y éstas, a su vez, total o parcial. En
cuanto a la separación judicial ella sólo puede ser total.

2.5.a. Separación de bienes Judicial (art. 152 a 165).

La separación de bienes emana de la sentencia judicial firme y así como lo establece

el artículo 152 del código civil, norma que prescribe que la separación de bienes se produce
con el decreto judicial.

Esta clase de separación tiene las siguientes características:

- Quien puede solicitarla

En el caso de la Sociedad Conyugal, es un derecho privativo de la mujer. Sólo la

mujer puede solicitarla, invocando alguna de las causas previstas por la ley. Al marido no se
le reconoce este derecho. El legislador establece este derecho como medida de protección
de los intereses de la mujer para aquellos casos en que estima que éstos se afectan o pueden
verse afectados por la conducta del marido en tanto administrador de la sociedad conyugal.

En el caso de la Participación en los gananciales, dado que se comporta durante su

vigencia de manera muy similar a la separación de bienes, ya no está la excusa de

133
compensación ante mala administración, por lo que puede solicitarla el marido o la mujer.
(art. 158).

- Es un derecho irrenunciable. Se trata de un derecho de orden público y como

tal no admite renuncia de forma anticipada y si ella tiene lugar adolecerá de objeto
ilícito. Si se tienen a la vista las causas de separación judicial, la renuncia a este
derecho - en algunos casos – constituiría una condonación del dolo futuro.

- Es un derecho de ejercicio imprescriptible. Concurriendo la causa para

solicitar la separación judicial de bienes, la mujer la podrá siempre solicitarla.

- Procede por causas expresamente establecidas por el legislador. La

separación judicial de bienes sólo procede por las causas que el legislador prevé.

Causas de Separación Judicial de Bienes

a) Administración extraordinaria de la sociedad conyugal. El

artículo 1762 del código civil reconoce a la mujer el derecho a solicitar la
separación judicial de bienes cuando no pueda (art. 450) o no quiera asumir la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal o someterse a la
administración de un tercero. El artículo 450 del código civil regula la situación del
cónyuge disipador, prohibiendo la curaduría por parte del otro cónyuge.

b) Apremio por incumplimiento de la obligación alimenticia. La ley

N° 14.908 autoriza a la mujer para demandar la separación de bienes cuando
habiendo sido el marido condenado al pago de una pensión alimenticia, sea a favor
de ella o de uno de sus hijos comunes, ha sido apremiado dos veces por incumplir
con su obligación alimenticia en la forma establecida por el inciso primero del
artículo 15 de dicha ley (relacionar con art. 19 de la misma). Para que opere esta
causa de separación judicial es suficiente que el apremio sea decretado por dos
veces.

c) Mal estado de los negocios del marido. El mal estado de los

negocios puede ser a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una
administración errónea o descuidada. El marido puede oponerse a esta solicitud de
la mujer si rinde fianza o constituye hipoteca que asegure de manera suficiente los
intereses de su mujer.

d) Insolvencia del marido. La insolvencia del marido es una cuestión

de hecho determinada por la circunstancia que el activo del marido no es suficiente
para atender al cumplimento del pasivo social exigible. No se requiere la
declaración de quiebra. Obviamente, en este último caso no se requerirá prueba
sobre la insolvencia, dado que la declaración de quiebra presume la insolvencia.
134
 e) Administración fraudulenta del marido. La administración
fraudulenta es la que el marido hace con dolo o culpa grave y se refiere, tanto a la
administración de los bienes sociales, como a sus bienes propios y a los de la
mujer62.

f) Infracción culpable por el marido a los deberes matrimoniales.

La ley se refiere a los deberes de los artículos 131 y 134 del código civil, que son,
guardarse fe, socorrer a la mujer y suministrar a la mujer lo necesario según sus
facultades

g) Causas de separación judicial de los cónyuges por falta imputable

al marido (art. 26 de la LMC). Nos remitimos a lo analizado a propósito de la
separación judicial de los cónyuges. Solo debemos agregar, que basta con que se
esté en la causal, no es necesaria la sentencia.

h) Ausencia injustificada del marido por más de un año. Con

relación a esta última causa, el inciso tercero del artículo 155 del código civil
prescribe que la separación podrá ser solicitada por la mujer una vez transcurrido un
año desde la ausencia del marido.

i) Separación de hecho entre los cónyuges.

Efectos de la Separación Judicial de Bienes

Después de decretada la separación por decreto judicial, los efectos que ésta produce
son los que se pasan a relacionar. Sin embargo, antes de ello es importante considerar que
para que la sentencia de separación judicial de bienes tenga valor en juicio ésta debe
subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial. Los efectos son:

o Disolución de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los

gananciales. Hay que destacar que el legislador en el artículo 156 le da la
posibilidad a la mujer de impetrar medidas conservativas, tendientes a
proteger sus intereses. En un régimen de sociedad conyugal la mujer es la
única que puede hacerlo, y el artículo 158 solo se incluyó con la ley que
introduce el régimen de participación en los gananciales.

o La separación judicial le confiere a los cónyuges la administración libre de

su patrimonio (art. 159).
62
Los Tribunales han precisado que hay administración fraudulenta del marido cuando el marido
deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer y que disminuyen el haber de ésta por culpa
lata. Basta comprobar la existencia de un solo acto de esta especie para que se decrete por el juez la
separación de bienes. Otro fallo afirma que la administración fraudulenta del marido es la que se ejerce con
fraude o dolo, o sea con intención positiva de inferir injuria a la propiedad del la mujer. La prueba de esta
intención incumbe a la mujer.

135
 o Con la separación judicial de bienes, permanecen vigentes los deberes
personales entre los cónyuges. La separación solo produce efectos
patrimoniales.

o Los actos que realice cualquiera de los cónyuges, solamente van a obligar a
su propio patrimonio. Excepciones: Que el otro se obligue subsidiaria o
solidariamente a las obligaciones, o en el caso de que haya beneficio propio
o de la familia común, donde será obligado a prorrata (art. 161).

o Irrevocabilidad de la separación de bienes judicial. El artículo 165 establece

que: “La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por
disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.

o La separación judicial no obsta que la mujer pueda otorgar un mandato a su

marido para la administración de sus bienes, y viceversa (art. 162).

o Tratándose de cónyuges menores de edad es necesario nombrar un curador

que administre los bienes (art. 163 y 503)

o En caso de que los cónyuges se separen de bienes, la contribución a las

necesidades de la familia común (obligación de socorro), va a tener que se
soportada por ambos cónyuges en proporción a sus facultades económicas
(art. 160 y 134)

2.5.b. Separación Legal de Bienes

En este punto, nos vamos a referir a hipótesis en que la separación de bienes rige
por la sola disposición de la ley, sin que haya una sentencia judicial, ni una convención
de las partes. Tratándose de la separación legal, se puede distinguir entre la separación
legal de carácter total, y la separación legal de carácter parcial.

A. Separación Legal Total. Ésta se producirá en dos casos.

i) Sentencia que se decreta en la separación judicial de los

cónyuges. La primera hipótesis de separación total de carácter legal, dice relación
con la sentencia que declara la separación judicial de los cónyuges, o sea la
separación judicial regulada en la LMC. La separación judicial no pone término el
matrimonio, pero si a la sociedad conyugal o al régimen de participación en los
gananciales. El régimen entonces por disposición de la ley, es la separación total de
bienes. (art. 172 CC y 34 LMC).

136
 ii) Matrimonios celebrados en el extranjero. La segunda hipótesis
aparece en el artículo 135 inciso segundo, que se refiere al estatuto de los cónyuges
casados en país extranjero.

B. Separación Legal Parcial

En este caso se parte de la base que el régimen matrimonial del matrimonio es la

Sociedad Conyugal.

i) Patrimonio reservado de la mujer del artículo 150 del código

civil. Sobre este particular ya nos hemos referido latamente a propósito de la
sociedad conyugal.

ii) Patrimonio del artículo 166 del código civil. Como se ha dicho esta
separación parcial de bienes tiene lugar cuando a la mujer se asignan por donación,
herencia o legado, bienes bajo la condición precisa de que en dichos bienes no tenga
la administración el marido. Se estima que es legal ya para que se forme este
patrimonio especial, es suficiente que a la mujer se le haga esta liberalidad sujeta a
la mencionada condición; si la mujer está casada bajo régimen de sociedad
conyugal, tiene lugar la aplicación del artículo 166. Y es parcial por que sólo abarca
los bienes comprendidos en la liberalidad, sus frutos y los bienes que se adquieran
con éstos.

2.5.c. Separación Convencional de Bienes

Esta forma de separación igualmente puede ser total o parcial.

A. Separación Convencional Parcial.

Esta separación de bienes sólo puede ser pactada en las capitulaciones matrimoniales
y sólo reviste dos formas, o se pacta lisa y llanamente esta separación parcial fijando las
reglas que determinen los bienes que serán objeto de esta separación, o bien se pacta que la
mujer podrá disponer libremente de una determinada suma de dinero o de una determinada
pensión periódica. En ambos casos, según lo dispuesto en el artículo 1720, se estará a lo
dispuesto en el artículo 167, norma que a su turno, se remite al artículo 166 del código
civil.

B. Separación Convencional Total. La separación total de bienes puede

pactarse en tres momentos.

i) Antes del matrimonio a través de una capitulación matrimonial.

Como se ha estudiado ella debe otorgarse por escritura pública y deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonial. En ésta, los

137
 efectos quedan pendientes hasta la celebración del matrimonio y más
propiamente desde la subinscripción de la escritura pública que contiene la
capitulación. El artículo 1720 prevé la posibilidad de convenir la separación
de bienes antes del matrimonio mediante una capitulación matrimonial,
prescribiendo que en ese caso se deberá estar a lo que se dispone en los
artículo 158 inciso 2º; 159; 160; 161; 162; 163, todos del código civil y ya
estudiadas con ocasión de la separación judicial de bienes. En esta
capitulación se excluye la aplicación del régimen legal de aplicación
supletoria que es la sociedad conyugal.

ii) En el acto del matrimonio. La única capitulación matrimonial que

se puede pactar en este momento es la separación total de bienes o la
participación en los gananciales, así lo dispone el inciso segundo del artículo
1715 del código civil. Esta capitulación matrimonial deberá anotarse al
margen de la inscripción de matrimonio; desde ese momento producirá sus
efectos entre los cónyuges y los terceros. En este caso también se excluye la
aplicación de régimen legal supletorio de la sociedad conyugal.

iii) Durante el matrimonio. El artículo 1723 al que me he

referido al momento de estudiar las convenciones matrimoniales, permite
reemplazar durante el matrimonio, sea el régimen de la sociedad conyugal, sea
el de la participación en los gananciales por el de la separación total de bienes.
Los cónyuges mayores de edad tienen derecho a celebrar esta convención
matrimonial.

Efectos de la separación total de bienes de carácter convencional

Ya se sabe que los efectos entre los cónyuges y respecto de terceros se producen
desde la subscripción de la escritura de separación al margen de la inscripción de
matrimonio. Los efectos son los ya estudiados a propósitos de la separación judicial de
bienes.

Sin embargo, el primer efecto es la disolución de la sociedad conyugal y como

consecuencia de ello deberá procederse a su liquidación, la que según el inciso tercero del
artículo en estudio podrá hacerse en la misma escritura pública de separación de bienes,
pudiendo agregarse otros pactos lícitos, como, por ejemplo, un mandato de administración,
general o especial, del marido a la mujer; o viceversa.

En cuanto a los efectos entre de los cónyuges y de los terceros, de la liquidación y la

de estos pactos que pueden incluirse en convención matrimonial, se producirán sólo desde
la subinscripción de la escritura al margen de la inscripción matrimonial dentro del plazo
fijado por la ley.

138
 2.6. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Se regula en el Título XXII-A, del Libro IV en los artículo 1792-1 y siguientes

Código Civil63.

La incorporación de este régimen en el ordenamiento chileno, no fue sino una

manifestación más de la intención de el legislador de igualar la situación jurídica del
marido y de la mujer, y así dar cumplimiento a un mandato constitucional y a tratados
internacionales suscritos por Chile, como la mayoría de las modificaciones legales en el
sistema conyugal chileno. Este es un sistema en que los cónyuges están en la misma
posición en cuanto administración y disposición de su patrimonio.

Este régimen es una suerte de régimen ideal, pues funciona básicamente como un
régimen de separación de bienes, lo que implica libertad para administrar, gozar y, en
principio, disponer sus bienes durante la vigencia del régimen, combinado con una
participación al término de los gananciales percibidos durante la vigencia del régimen, lo
que se acerca a la sociedad conyugal y su característica de solidaridad.

Doctrinalmente, podemos definir al régimen de participación en los gananciales,

como un régimen matrimonial (legal) de acceso convencional (siempre requiere acuerdo),
en que los cónyuges conservan la libre administración de sus bienes, con cargo a que a su
disolución, se compensen los valores de las ganancias obtenidas, reconociendo a favor del
cónyuge que las obtenga, en un menor valor, un crédito en contra del otro, para participar
en la mitad del excedente.

Las características esenciales del régimen de participación en los gananciales son:

o Es un régimen legal de aplicación convencional. Lo regula la

ley, pero desde el punto de vista de su aplicación es siempre
convencional. El régimen de participación en los gananciales
puede pactarse en virtud de una capitulación matrimonial
celebrada antes o en el acto mismo del matrimonio, o también
podría pactarse durante la vigencia del matrimonio, en virtud de la
convención del artículo 1723 (en relación con el art. 165).

o Dentro de los regímenes de participación, este corresponde a un

régimen participación crediticia. Tal como señalan los artículos
1792-2 y 1792-5, los patrimonios de los cónyuges permanecen

63
Esta numeración se da porque el legislador tuvo que encontrar un espacio para incluir estas normas. En
cuanto al régimen de participación en los gananciales, interesa comentar que este es un régimen que se
incorporó en el sistema chileno por la ley 19.335

139
 siempre separados, durante la vigencia del régimen y a su
terminación. Esta es una diferencia importante con la sociedad
conyugal, en la que, por regla general, si hay comunidad a su
terminación. Lo que se origina a favor del cónyuge que obtuvo
menos ganancias es un crédito (art. 1792-19).

El crédito de participación en los gananciales es un derecho eventual porque se

supedita al resultado económico que se obtenga al término del régimen. Este es un crédito
que solamente surge a su terminación, antes de eso es una expectativa, que en todo caso el
legislador protege.

2.6.a. Reglas que gobiernan el funcionamiento del régimen

Gananciales y patrimonios. Antes de examinar cómo funciona el sistema, hay que

distinguir entre los gananciales y los patrimonios. Interesa tanto el patrimonio original,
como el patrimonio final o definitivo.

El artículo 1792-6 señala lo que se entiende por gananciales, por patrimonio original
y por patrimonio final.

Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio

originario y el patrimonio final de cada cónyuge.

Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de

optar por el régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al
término de dicho régimen.

De modo que si en su patrimonio originario tenía una casa cuyo valor es 100 y
durante la vigencia del régimen adquirió otra casa cuyo valor es 150, entonces el
patrimonio final estará compuesto por 250, y los gananciales serán de 150.

Patrimonio originario. Para estos efectos, el artículo 1792-7 establece que el

patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en
esa misma fecha. El patrimonio originario se determina restando las obligaciones que lo
gravan, de los bienes y derechos. Si las obligaciones superan los bienes, el valor contable
será cero.

Patrimonio final. El artículo 1792-14 a propósito del patrimonio final, señala lo

mismo: “El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el
cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones
que tenga en esa misma fecha”.

140
 Luego de esto, al patrimonio final y al original habrá que agregarle ciertas partidas,
que analizaremos más adelante.

2.6.b. Etapas o momentos del Régimen

A. Situación que existe al momento de iniciarse el régimen.

En este momento deberán determinarse los patrimonios originarios de cada uno de

los cónyuges. Este se acreditar a de acuerdo a lo que señala el artículo 1792-11, elaborando
un inventario simple de sus bienes, y a falta de este se deberá probar mediante otros
instrumentos (como por ejemplo una factura).

Como ya señalamos, el patrimonio originario es lo que existe al momento de pactar

el régimen, sin embargo el legislador ordena efectuar ciertas agregaciones, a objeto de
permitir que la participación sea exclusivamente en gananciales (adquisiciones a título
oneroso).

Las agregaciones que el legislador manda a efectuar, son:

i) Adquisiciones a título gratuito efectuadas durante el régimen (art.

1792-7). Esto es lógico pues si esto se consideras en el patrimonio final, se
estaría participando en algo que técnicamente no son ganancias, por eso se suma
al patrimonio originario, porque así desde un punto de vista contable, el otro no
participa.

ii) Adquisición de bienes aún a título oneroso, pero con causa o título
anterior al inicio del régimen (art. 1792-8). La ley enumera a modo de ejemplo
algunos casos.

Valoración de los Bienes

En cuanto a la valoración, hay que estarse al artículo 1792-13, que señala que “los
bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de
entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición”. La norma agrega que el
valor del bien deberá actualizarse al momento de la incorporación al patrimonio originario.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges, un tercero, o el juez en subsidio.

B. Situación que se produce durante la vigencia del régimen.

141
 El artículo 1792-2 señala, los patrimonios del marido y mujer se mantienen
separados durante la vigencia del régimen, y cada uno administra goza y dispone
libremente lo suyo, como si estuviesen separados de bienes, sin perjuicio de las
limitaciones legales que pasaremos a ver.

i) El artículo 1792-3 establece que ninguno de los cónyuges podrá

otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin contar con el
consentimiento del otro cónyuge (art. 142 inc.2° y art. 144).

En este punto, la sanción en caso de contravención es distinta a la adoptada a

propósito de la sociedad conyugal. En el régimen de participación en los gananciales la
sanción es la nulidad relativa del acto o contrato, siendo lógico que no se pueda aplicar la
sanción establecida para la sociedad conyugal, ya que existe la confusión patrimonial entre
los bienes del marido y la sociedad (confusión que acá no se presenta).

ii) El artículo 1792-15, contempla una limitación indirecta, que consiste

en la agregación imaginaria al patrimonio final, de las disminuciones de su
activo como consecuencia de ciertos actos ejecutados durante el régimen (si
el acto fue autorizado por el otro cónyuge, no se realiza la agregación):

o Donaciones irrevocables que no correspondan al

cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideración a la persona del donatario.
o Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en
perjuicio del otro cónyuge.
o Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que
persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos.

Es indirecta, ya que no es una prohibición de realizar el acto, sino que si se realiza

sin la autorización del otro cónyuge ocurre que los valores invertidos en la ejecución de
este acto el legislador ordena acumularlos imaginariamente al patrimonio final, lo que
aumentaría el eventual crédito el otro cónyuge.

iii) La tercera limitación, no deriva del régimen, pero puede

darse cuando el bien de uno de los cónyuges se declare como bien familiar,
caso en el que rigen las limitaciones correspondientes.

C. Situación a la terminación del régimen

La terminación, igual que la sociedad conyugal, puede producirse por vía directa o
consecuencial (consecuencia de la terminación del matrimonio). A la terminación del

142
régimen, tenemos que determinar cuál es el patrimonio final, que como se indico, es el que
existe al terminar el régimen.

El artículo 1792-14 señala, que el patrimonio final resultará de deducir del valor
total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el
valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.

A este patrimonio final hay que sumarle lo que efectivamente tiene el sujeto en su
patrimonio, más las agregaciones imaginarias que procedan por efecto del artículo 1792-
15. Además de dichas agregaciones, el legislador contempla en el artículo1792-18 una
hipótesis de verdadera pena o sanción civil, para el caso de que cualquiera de los cónyuges,
oculte o distraiga bienes o simule obligaciones, a fin de hacer mermar sus gananciales,
disponiendo que se sumará al patrimonio final el doble del valor de aquellos bienes u
obligaciones.

Ahora bien ¿Cómo se prueba el patrimonio final? A esto se refiere el artículo 1792-
16. Dicha norma señala que los cónyuges dispondrán de tres meses para confeccionar
inventarios valorados de sus bienes y obligaciones comprendidas dentro de su patrimonio
final, inventario que puede ser objetado por el cónyuge contrario.

¿Cómo se valora este patrimonio final? El artículo 1792-17 señala que “Los bienes
que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del
régimen de bienes. Al igual que respecto del patrimonio originario, la valoración de los
bienes podrá ser realizada por los cónyuges, un tercero o por el juez en subsidio.

2.6.c. Causales de terminación del régimen de participación en los gananciales

Las causales de terminación del régimen de participación en los gananciales aparecen

en el artículo 1792-27 y son similares a los de la sociedad conyugal.

o Por la muerte de uno de los cónyuges.

o Por la presunción de muerte de uno de los cónyuge.

o Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.

o Por la separación judicial de los cónyuges.

o Por la sentencia que declare la separación de bienes.

o Por el pacto de separación de bienes.

143
 Efectos luego de la terminación del régimen

En el régimen de participación en los gananciales no existe comunidad, ni durante la

vigencia del régimen, ni a su terminación. El artículo 1792-5 precisa que los patrimonios
de los cónyuges permanecen separados a la terminación.

Por su parte, el artículo 1792-12 establece una presunción simplemente legal de ser
comunes los bienes muebles adquiridos durante la vigencia del régimen.

Terminado el régimen de participación en los gananciales, sea por causales directas o

consecuenciales, hay que proceder a la determinación del eventual crédito de participación
en los gananciales.

2.3.d. El crédito de participación en los gananciales y su protección

Una vez terminado el régimen, hay que determinar cuáles son los gananciales que ha
obtenido cada cónyuge. Hay que recordar que para los efectos de esta ley, los gananciales
corresponden a la diferencia de valor neto existente entre el patrimonio original y el
patrimonio definitivo (art. 1792-6).

Las distintas hipótesis están contempladas en el artículo 1792-19.

i) La primera posibilidad es que ambos cónyuges tengan pérdidas, o

sea que haya un saldo negativo. En ese caso el legislador dispone que ambos
deben soportar sus pérdidas.

ii) Que solo uno de los cónyuges obtenga gananciales, o un resultado

positivo. En ese caso el otro cónyuge tiene derecho a que se le participe en la
mitad de esos gananciales.

iii) La tercera posibilidad es que ambos obtengan gananciales, pero en

cantidades distintas. En este caso, el legislador establece que los gananciales se
compensan hasta el menor valor y en la diferencia, aquel de los cónyuges que
tiene menos ganancias, tiene derecho a participar en la mitad del excedente.

Cuando solo uno de los cónyuges obtiene gananciales, o ambos en cantidad distinta,
nace el crédito de participación en los gananciales (art. 1792-20).

Para referirnos a las características de este crédito de participación en los

gananciales, es importante hacer una distinción entre el crédito antes de la participación en
el régimen, y una vez que este ha terminado:

 Antes de que se produzca la terminación del régimen, estamos hablando de un

144
eventual crédito de participación, pero que no obstante ser eventual, el legislador lo
protege a través de distintos mecanismos. En esta fase o etapa previa a la terminación, el
crédito de participación en los gananciales es indisponible (art. 1792-20 inc. 2°).

 Después de terminado el régimen, y por interpretación a contrario sensu del artículo

1792-20, podemos entender que el crédito para a ser disponible y consecuentemente su
titular podría renunciar a él. El legislador, como una forma de proteger los intereses del
cónyuge acreedor, establece la posibilidad de que en esta etapa se puedan solicitar las
medidas precautorias que procedan, precisamente para evitar actos que puedan perjudicar
este crédito.

Las características que tiene el crédito de participación en los gananciales, son:

- Es un crédito ilíquido y determinado. Solo se determinará a la terminación

del régimen. Para estos efectos el legislador no señala un plazo perentorio, pero
establece en todo caso un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de
liquidación, que es de 5 años contados desde la terminación del régimen (Art.
1792-26).

- Es un derecho de naturaleza patrimonial, que después de la terminación es

renunciable, transferible, transmisible y prescriptible, conforme a la regla ya citada.

- Es un crédito que es puro y simple, es decir que la ley no confiere

directamente al deudor un plazo para hacer valer el crédito. Sin embargo, la ley
establece la posibilidad de que el juez le conceda un plazo al deudor de hasta un
año, para el pago del crédito; en el supuesto de que el deudor acredite que esta
circunstancia le puede causar un grado de perjuicio a el o a los hijos comunes. El
artículo 1792-21 establece que para los efectos de que el juez conceda este plazo, el
deudor debe ofrecer las garantías suficientes.

- En cuanto a la forma de pago, la ley establece que la forma de pago es en

dinero. Lo anterior no obsta a que las partes puedan convenir daciones en pago
(art. 1792-22).

Liquidación del crédito

La liquidación del crédito en principio es convencional. Esta puede hacerse con

ocasión del pacto del artículo 1723. En caso de que no se haga de común acuerdo, la ley

145
establece la posibilidad de que la liquidación se haga judicialmente, acción que tiene un
plazo de prescripción de 5 años (art. 1792-26).

Hay que tener presente que el legislador establece que para los efectos de la
determinación o cálculo del crédito, el juez va a tener que valorar la constitución de
derecho sobre bienes familiares, tal como lo dispone en su artículo 1792-23 (en relación al
art. 147).

Incumplimiento del cónyuge deudor

En caso de incumplimiento por parte del deudor del crédito de participación en los
gananciales, el cónyuge acreedor puede hacer uso del derecho de prenda o garantía general,
pero con ciertas particularidades. El legislador le establece al acreedor un orden de
prelación respecto de los bienes que puede perseguir. En ese sentido, el artículo 1792-24
señala que el orden es el siguiente: 1° dinero; 2° muebles; 3° inmuebles. Si estos bienes
resultaren insuficientes, el cónyuge acreedor podrá perseguir su crédito en los bienes
donados entre vivos sin su consentimiento (debe comenzar por las más recientes), o
enajenados en fraude de sus derechos (relacionar con art. 1792-15).

El art. 1792-25 establece una norma que tiene por objeto proteger a los terceros, en el
sentido de señalar que los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término
del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales.

2.7. LOS BIENES FAMILIARES

Esto se encuentra regulado en el Libro I, Título VI, Párrafo 2, en los artículos 141 al
149 CC.

Los bienes familiares encuentran su fundamento en dos ideas centrales: por una parte,
la intención de asegurar a la familia un lugar donde sus integrantes puedan vivir y
desarrollarse normalmente; y por otra, la de constituir un mecanismo para dar
cumplimiento a las llamadas “cargas del matrimonio”, noción reconocida por nuestro
legislador (arts. 134 y 230), y que comprende, entre otras, el otorgamiento de vivienda a los
cónyuges y los hijos comunes.

Constituye el llamado estatuto primario del matrimonio, y es otro de los llamados

efectos patrimoniales del matrimonio.

2.7.a. Características de los Bienes Familiares

o Se trata de una institución de aplicación general, cualquiera sea el régimen

de bienes del matrimonio. Esto se extrae tanto de su ubicación en el Código
146
 Civil, como de lo dispuesto en el artículo 141 inciso primero parte final del
mismo cuerpo legal. No obstante lo anterior, sus efectos serán diferentes
según el régimen económico matrimonial concreto que exista entre los
cónyuges.

o Este una institución tradicionalmente estaba destinada a proteger a la

familia fundada en el matrimonio. Esto también es consecuencia de la
ubicación de la regulación, como de la circunstancia que el legislador, a lo
largo de toda ella, reiteradamente hace alusión a los cónyuges, al
matrimonio, lo cual necesariamente lleva a la conclusión de que la familia
no matrimonial queda fuera del ámbito de protección de la institución. Sin
perjuicio, como ya se dijo anteriormente, hoy esta institución también es
aplicable a los convivientes civiles, regulados en la ley 20.830.

o Es una institución que no opera de pleno derecho, sino que requiere de una
declaración expresa en tal sentido, declaración que puede ser judicial o de
los cónyuges, según el tipo de bien que se quiera afectar.

o Como consecuencia de la declaración de bien familiar se producen una serie

de limitaciones en las facultades de disposición y administración del
cónyuge propietario. Estas limitaciones se resuelven en la necesidad de
contar con la autorización del cónyuge no propietario para realizar ciertos
actos sobre los bienes familiares.

2.7.b. Bienes que pueden ser constituidos en bien familiar

Existen tres tipos de bienes que pueden regirse por este estatuto:

a) El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que

sirva de residencia principal de la familia (art. 141 inc. 1°). A través de esta
clase de bien familiar se expresa la idea de asegurar a la familia un lugar estable
para que se desarrolle. Sin embargo, hay que hacer presente que la aplicación de
este concepto no ha resultado fácil en la práctica, ya que la concurrencia de los
elementos o requisitos que lo configuran no siempre es tan clara, planteándose
una serie de problemas, entre los cuales destacan:
o Posibilidad de afectación parcial de un inmueble. Esta duda
se plantea cuando el inmueble que sirve de residencia de la familia se
encuentra dentro de un predio de mayor extensión que sirve también a
otros fines, por ejemplo agrícolas; o bien, cuando parte de la casa en que

147
 ella reside se encuentra destinada a otros usos, por ejemplo, oficinas. La
opinión mayoritaria de la doctrina en estos casos es admitir la afectación
parcial, es decir, sólo de aquella parte del inmueble que efectivamente la
familia ocupa para vivir.
o Concepto de Familia. Ante la falta de definición legal para
estos efectos, se encuentran los conceptos doctrinales tradicionales, que
van desde la familia en su sentido más amplio, que incluye incluso al
servicio doméstico, hasta la idea de familia nuclear, comprensiva sólo de
los padres y los hijos. La jurisprudencia, además de recoger los conceptos
doctrinales - que se caracterizan, en general, por definir a la familia
determinando quiénes pueden considerarse como integrantes de ella - en
ocasiones, también ha empleado otra clase de criterios para determinar
cuándo se está ante una familia, así por ejemplo, ha considerado la calidad
de las relaciones de afectividad existentes entre sus miembros.
o Residencia principal. Se trata de una noción que hace surgir
dificultades cuando la familia se encuentra disgregada. En tal situación
¿cuál de los inmuebles ocupados por los miembros de la familia es la
residencia principal? La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido
que ella está donde se encuentre el mayor número de personas, donde viva
la mayoría de la familia.
o Sentido de la expresión “sirva”. La dificultad que plantea esta
expresión consiste en determinar si dicha forma verbal debe ser
entendida, y por consiguiente aplicada literalmente en tiempo presente, de
modo que para que un inmueble pueda ser declarado bien familiar es
necesario que efectivamente esté siendo ocupado por la familia en el
momento en que se presente la demanda; o si, por el contrario, lo que en
último término importa es que el inmueble en cuestión haya servido en
otro tiempo a tal finalidad, y exista la intención en el grupo familiar de
volver a éste, pese a estar alejados temporalmente del mismo. Esta última
idea se funda en lo que constituye la finalidad de la institución, asegurar a
la familia un lugar para vivir. Tanto la doctrina, como la jurisprudencia se
encuentran divididas, existiendo pronunciamientos en ambos sentidos.

b) Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia

(art. 141 inc. 1°). Esta clase de bien familiar también ha dado lugar a discusión en
la doctrina. Así, se puede señalar:
o Dependencia del inmueble. En primer lugar, se plantea la
duda de si es o no posible que los muebles sean afectados con
independencia del inmueble al que guarnecen, a lo que en general, los
autores responden que procede, porque de esa forma se puede otorgar

148
 protección también a aquellas familias que no obstante tener bienes
muebles, no son dueñas del inmueble en que residen.
o Sentido de la expresión “guarnecer”. También se plantea la
necesidad de establecer el contenido de dicho concepto, que es de vital
importancia, porque en definitiva permite determinar qué bienes muebles
pueden ser declarados familiares. Hay opiniones diversas entre los autores,
pero se advierte la idea de delimitar el concepto recurriendo a la idea de
ajuar contenida en el inciso segundo del artículo 574 del Código Civil, y,
en todo caso, hay uniformidad en cuanto a que no cabe comprender dentro
de la noción a los automóviles que emplee la familia.
o Necesidad de especificarlos. Otra cuestión debatida por la
doctrina, y que el legislador no resuelve, se refiere a si existe o no la
necesidad de especificar o individualizar los bienes muebles que se
declaren familiares. Según una parte de los autores, no obstante la falta de
exigencia legal, es necesario que, conjuntamente con la solicitud de
declaración de bien familiar, se presente un inventario de los muebles cuya
afectación se solicita, y que la sentencia que los declare también los
detalle. Por otro lado, sin embargo, están quienes sostienen que ello no es
menester, de ahí que el legislador nada lo haya establecido, pues su
intención fue precisamente que los bienes muebles en su conjunto
quedaran afectados, de modo que si a lo largo del tiempo son
reemplazados, aquellos que ingresen en su lugar pasen también a tener la
calidad de familiares. Se trataría, así, de un concepto indeterminado.

c) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades

propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia (art.
146 inc. 1°). Respecto de esta clase de bien familiar, que fue incluida como una
forma de proteger a las familias que habitan inmuebles cuyo dominio pertenece a
sociedades de las que forman parte los cónyuges, hay que dejar en claro que lo
que se declara como bien familiar son las acciones o derechos sociales, pero en
ningún caso el inmueble, que es de propiedad de la sociedad.

2.7.c. Constitución de los Bienes Familiares

Es posible distinguir dos modos de constitución, según los bienes de que se trate:

A. Constitución Judicial.

Esta forma es aplicable a las dos primeras clases de bienes que pueden constituirse en
familiares, esto es, al inmueble que sirve de residencia principal de la familia y a los
muebles que la guarnecen. En ambos casos, se trata de un mecanismo constituido por un
149
procedimiento judicial contencioso, en que el cónyuge que tiene interés, es decir, el no
propietario, demanda al propietario del bien en cuestión, para que el juez lo declare bien
familiar.

La sola interposición de la demanda (habiéndose acompañado antecedentes

suficientes) transforma provisoriamente en familiar el bien de que se trata, y si el
demandado no se opone en la audiencia preparatoria, el juez en ese acto puede hacer la
declaración definitiva (art. 141 inc. 3°).

B. Constitución Extrajudicial

Esta forma la establece la ley cuando se trata de transformar en familiares a la tercera

clase de bienes, esto es, los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Consiste en la
declaración en tal sentido de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública.
Agrega la norma que, si se trata de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de
la inscripción social respectiva, si la hubiere, y si se trata de una sociedad anónima, ordena
que se inscriba la afectación en el registro de accionistas (art. 146 inc. 3°)64.

2.7.d. Efectos de la declaración de Bien Familiar

En este punto es posible señalar tres tipos de efectos:

i) Limitaciones a las facultades del cónyuge propietario

Los bienes declarados familiares no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni

prometer enajenar o gravar, sino con la autorización del cónyuge no propietario. Lo
mismo se aplicará cuando se trate de celebrar contratos que concedan derechos de uso o
goce sobre algún bien familiar. Así lo dispone el artículo 142 inciso primero del Código
Civil.
Este efecto alcanza a las tres clases de bienes familiares. En el caso de los derechos
y acciones en sociedades, ello resulta de la sola lectura de la primera frase del artículo 146,
que dispone: “Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos y acciones…”, quedando
con ello claro que esta clase de bien familiar está sujeta a la limitación prevista en el
artículo 142 del Código Civil.

ii) Limitaciones en los actos del cónyuge propietario como socio o

accionista

64
Cabe mencionar que tal forma de constitución ha sido objeto de críticas en el sentido de que no se justifica
un tratamiento diferente para uno y otro tipo de bienes, además de que ello trae como consecuencia el dejar en
este caso al cónyuge propietario sin la posibilidad de oponerse a la declaración, a diferencia de lo que ocurre
en el procedimiento judicial aplicable a las otras dos clases de bienes.

150
 Tratándose de los derechos y acciones que pueden convertirse en familiares conforme
a lo establecido por el artículo 146 inciso segundo, además del efecto señalado en el
número anterior, se añade otro: se requerirá de la voluntad de ambos cónyuges para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad que tenga relación con el
bien familiar.

Si bien la redacción de la norma adolece de un error, por cuanto califica como

familiar al inmueble en circunstancias que el bien familiar está constituido en realidad por
los derechos y acciones, sí deja claro que estos bienes quedan sujetos a ambos efectos. Se
confiere así, al cónyuge no propietario la facultad de participar de la administración de la
sociedad dueña del inmueble. La ley habla de cualquier acto, sin distinguir.

iii) Beneficio de Excusión65

Este efecto está contemplado en el artículo 148 del Código Civil, que dispone: “Los
cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de
ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito
en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la
fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto
corresponda.

Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor,
se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez
dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no
propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no
propietario sobre dichos bienes”.

Este efecto, que se establece debido a que la calidad de familiar no impide que los
bienes familiares sean embargados, constituye la principal manifestación de los bienes
familiares respecto de los terceros ajenos al matrimonio, por cuanto éstos, al entablar las
acciones para hacer efectivos sus créditos en contra de los cónyuges, se ven limitados por
este beneficio que contempla la ley cuando existen bienes familiares, y que les impide
dirigirse directamente sobre ellos, debiendo hacerlo primero sobre los otros bienes del
deudor.

La notificación al cónyuge no propietario que ordena el inciso segundo de esta

disposición, tiene por finalidad, precisamente, que éste pueda oponer el beneficio para
proteger los bienes familiares.
65
Cabe señalar que, no obstante la denominación y la aplicación supletoria ordenada en la parte final del
inciso primero del artículo 148, está claro que no se trata del beneficio de excusión que el artículo 2357 del
Código Civil concede al fiador, en virtud del cual éste puede exigir que se persiga primero la deuda en los
bienes del deudor principal, pues en el caso de los bienes familiares no hay un cambio de sujeto, sino
simplemente de objeto, existiendo un único obligado, que es el cónyuge propietario

151
 Finalmente, hay que señalar que la forma en que el legislador establece este beneficio
hace surgir dudas acerca de los acreedores a los que se refiere o afecta la norma. Se discute
específicamente si puede oponerse a cualquier acreedor, anterior o posterior a la
declaración de bien familiar; o si por el contrario, no es posible oponerlo a aquellos
acreedores que constituyeron sus créditos con anterioridad a la afectación. Se advierte una
tendencia, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a limitar su oponibilidad a
aquellos acreedores cuyos créditos han nacido con posterioridad a la declaración de bien
familiar, dejando a salvo del mismo a aquellos que tenían la calidad de tales desde antes de
la afectación de los bienes en cuestión. Tal interpretación se funda en la norma contenida en
el inciso final del artículo 147.

La autorización del cónyuge no propietario y la sanción por su incumplimiento

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 142 inciso segundo: “La autorización a que
se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública
si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pública según el caso”.

De este modo, esta autorización se asimila a la de la mujer en materia de sociedad

conyugal (art. 1749 inc. 7°), habiendo coincidencia de redacción entre ambas disposiciones.

Frente a la imposibilidad del cónyuge no propietario, o de una negativa que no se

funde en el interés de la familia, la ley establece que su voluntad podrá ser suplida por el
juez. El legislador incurre en una impropiedad por cuanto no se trata de la voluntad del
cónyuge no propietario, sino de su autorización, como bien la denomina el artículo 142.

Si no se cumple con el requisito de la autorización, sea la del cónyuge no propietario,

sea la judicial subsidiaria, aquel podrá pedir la rescisión del acto (art. 143 inc. 1°).

El artículo 143 inciso segundo establece que los adquirentes de derechos sobre un
inmueble que es bien familiar estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaración de nulidad origine. Esta norma es invocada por quienes
sostienen que la transformación provisoria de bien familiar de un inmueble sólo produce
sus efectos a partir de la subinscripción que establece el artículo 141, pues señalan que sólo
de esa manera se puede entender la presunción de mala fe que prevé el artículo 143.

2.7.e. Desafectación de un bien como familiar

Las formas de desafectación son tres, y se resuelven en las que siguen:

A. Desafectación convencional.

152
 Consiste en que los cónyuges de común acuerdo privan a un bien del carácter de
familiar (art. 145 inc. 1°). La ley sólo establece formalidades cuando se trata de bienes
inmuebles, disponiendo que la desafectación debe constar en escritura pública anotada al
margen de la inscripción respectiva, pero nada dice respecto de los muebles ni de los
derechos y acciones. Se aplicarán, respecto de estos bienes las reglas generales.

B. Desafectación Judicial.

Ésta procede cuando el bien de que se trata ha dejado de servir a los fines que
justificaron su afectación (declaración de bien familiar) y ello deberá probarse ante el juez.
Esta desafectación podrá solicitarse en los siguientes casos:
- Durante la vigencia del matrimonio, caso en que el cónyuge
propietario deberá presentar la solicitud ante el juez (art. 145 inc. 1°).
Esto podría acontecer cuando el bien ya no sirva como residencia
principal de la familia, o bien que los bienes muebles ya no guarnecen al
inmueble que sirven de residencia principal de la familia.
- Una vez declarada la nulidad del matrimonio. En tal caso, y
de conformidad a la modificación introducida por la Ley de Matrimonio
Civil, el legislador dispone que el propietario del bien familiar debe
formular la petición correspondiente (art. 145 inc. final), lo que resulta
del todo lógico en tanto es quien tiene interés en ello.
- Una vez terminado el matrimonio por la muerte de uno de los
cónyuges. En tal caso, y de conformidad a la modificación legal
precedentemente mencionada, el propietario del bien familiar (si el
fallecido es el no propietario) o sus causahabientes (si el fallecido es el
propietario) podrán presentar la petición al juez (art. 145 inc.3°).
- Una vez terminado el matrimonio por divorcio. Si ello ocurre,
la acción la tiene el cónyuge propietario para reclamar la desafectación,
si ella procediere.

C. Desafectación legal.

Si bien la ley no prevé esta desafectación, es evidente y de toda lógica que la

enajenación de un bien familiar concurriendo los requisitos legales, produce su
desafectación de pleno derecho, toda vez que desaparece el supuesto que la justifican.

Constitución judicial de derechos reales sobre bienes familiares

La ley prevé, en el artículo 147, la posibilidad de constitución judicial - durante el

matrimonio- de derechos reales de usufructo, uso o habitación sobre bienes que tienen la
153
calidad de familiares, a favor del cónyuge no propietario. La norma establece que el juez,
en la constitución de tales derechos y en la fijación del plazo que les pone término, deberá
tomar en cuenta especialmente el interés de los hijos cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cónyuges.

En esta norma, el legislador establece también que la sentencia que constituya los
derechos servirá de título para todos los efectos legales. Esta disposición se ha interpretado
en el sentido que alude a la inscripción en el Conservador de bienes raíces de los derechos
reales cuando recaigan sobre inmuebles. Para algunos, tal inscripción sería requisito para la
oponibilidad de tales derechos frente a terceros. También podría pensarse que es necesaria
para su constitución, ahí la justificación de la regla que asimila la sentencia al título.

Finalmente, en esta disposición se establece una norma que busca proteger los
intereses de terceros, y que, como se dijo en su oportunidad, es aplicada por extensión para
establecer un límite al beneficio de excusión. Se trata del inciso final del artículo 147 que
establece: “La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no
perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su
constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en
cualquier tiempo”.

2.7.f. Los bienes familiares y los Regímenes Matrimoniales

Sabido es que el estatuto de los bienes familiares resulta aplicable conjuntamente

con cualquiera de los regímenes económicos que pueden regir los efectos patrimoniales del
matrimonio. Expresado de otra forma, los bienes familiares pueden convivir, o con la
sociedad conyugal, o con la separación total de bienes, o con la participación en los
gananciales. Claro, pero si habrá que desentrañar las colisiones que eventualmente pudiesen
producirse.

¿Cuál es la incidencia de la constitución de un bien familiar según sea el régimen

matrimonial constante entre los cónyuges?

154
 Separación total de bienes. En este régimen, las consecuencias de la declaración de
familiar de uno o más bienes del marido o la mujer son meridianamente claras, desde que
impone limitaciones que en principio son inconcebibles en este tipo de régimen,
caracterizado, precisamente, por la independencia patrimonial absoluta de los cónyuges, la
que se verá, sin embargo, menguada por la aplicación de esta figura, ello desde que para la
ejecución o celebración de una serie de actos o contratos se requerirá la autorización del
cónyuge no propietario.

Participación en los gananciales. Dado que se trata de un régimen económico

matrimonial también caracterizado por la separación de los patrimonios de los cónyuges, es
posible advertir, en consecuencia, que la aplicación de la institución de los bienes familiares
introduce limitaciones al ejercicio de las facultades administrativas del cónyuge propietario,
limitaciones que se suma, de cualquier forma, a aquellas impuestas por el mismo régimen.

Sociedad conyugal. En este caso, si bien suele afirmarse que los bienes familiares
no implican mayores limitaciones, es necesario precisar algunas cosas. En efecto, habrá que
diferenciar según el patrimonio al que pertenezcan el o los bienes familiares, pues, como se
sabe, la sociedad conyugal se caracteriza porque en ella conviven, a lo menos, tres
patrimonios.

Pues bien, si el bien familiar integra alguno de los patrimonios cuya administración
corresponde a la mujer, se producirá una alteración del funcionamiento del régimen, dado
que se introduce una limitación a dicha administración, extraña y ajena a las reglas que
gobiernan estos patrimonios satélites, limitación que se resuelve en la necesidad de
autorización del marido no propietario para la ejecución o celebración de ciertos actos o
contratos. Lo mismo acontecerá cuando el bien familiar sea propio del marido, dado que su
administración le corresponde en forma exclusiva e independiente.

Por su parte, si el bien de que se trata es social, con la declaración de familiar

igualmente se dará lugar a ciertas limitaciones que no se establecen en la regulación de la
sociedad conyugal. Así ocurrirá con los contratos que cedan derechos personales de uso o
goce respecto de tales bienes, ya que bajo la sola vigencia de la sociedad conyugal el
marido (en la administración ordinaria) y la mujer (en la administración extraordinaria) por
sí solos pueden celebrar contratos de arrendamiento o que cedan la tenencia de bienes
raíces sociales siempre que respeten los plazos máximos que establece la ley, en cambio, si
son familiares, para su sola celebración requerirán de una autorización, aumentando así las
restricciones. Además, hay que recordar que la calidad de familiar también puede
corresponder a bienes muebles, y con ello les serán aplicables todas las restricciones ya
señaladas, las cuales no existen (salvo en lo relativo a las donaciones) en la sociedad
conyugal tratándose de los bienes sociales.

155
 3. LA FILIACIÓN

Regulación: Título VII y VIII, Libro I del CC. Arts. 179 y ss.

La doctrina ha elaborado diversos conceptos, como por ejemplo: “La filiación es la

relación que existe entre dos personas una de las cuales es considerada padre o madre de
la otra”. Otro concepto posible es el que las define como “el vínculo jurídico que une a un
hijo con su padre o madre”.

El profesor Court señala: “La filiación es un hecho natural, una relación biológica
que une a procreantes y procreados, relación que pasa a ser jurídica, en cuanto se
encuentra reconocida y regulada por el derecho”.

De conformidad con el artículo 33, tienen el estado civil de hijo respecto de una
persona, aquellos cuya filiación está determinada, siendo la determinación de la filiación,
la que le otorga a una persona el estado civil de hijo, y esto implica que se le otorga una
calidad al individuo en la sociedad, en lo que respecta a sus relaciones de familia (permite
reclamar alimentos, en materia de ascenso, derechos hereditarios). Antes, tenía importancia
por el tema de las categorías de hijos, hoy derogadas (legitimo, ilegitimo, etc).

Desde cuando produce efectos la filiación. El artículo 181 inciso 1° establece que la
filiación produce sus efectos cuando queda legalmente determinada; pero esto se retrotrae a
la época de concepción del hijo.

Esta norma es de gran interés, ya que no es indiferente determinar desde cuando se

producen los efectos, por ejemplo, que se establezca que una persona es hija de otra que
acaba de fallecer, cobra gran importancia, principalmente en materia de sucesión.

3.1. CLASIFICACIÓN DE LA FILIACIÓN.

Atendiendo a su determinación, se puede distinguir entre filiación determinada y

filiación no determinada. Dentro de la filiación determinada, es posible distinguir distintas
clases:

- Filiación por naturaleza. Es aquella que en principio, está basada en

vínculos de sangre, y esta filiación puede ser matrimonial o no matrimonial,
dependiendo de si los padres del hijo están o no casados (art. 179).

La filiación por naturaleza, tal como lo señala el art. 179, puede ser matrimonial o no
matrimonial.

156
 En cuanto a la filiación matrimonial, el artículo 180 señala que la filiación es
matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del
nacimiento del hijo; y es también filiación matrimonial, la del hijo cuyos padres contraen
matrimonio después de su nacimiento, siempre que la paternidad y maternidad hayan
estado previamente determinadas. La filiación matrimonial sea de origen o adquirida (con
posterioridad al nacimiento del hijo), es siempre un vínculo bilateral, esto a diferencia de la
filiación no matrimonial, que es un vínculo unilateral; lo anterior tiene importancia desde
un punto de vista procesal, ya que determina a quien se puede demandar y bajo qué
condiciones.

Basándose en los artículos 180 y 185, se pueden describir los supuestos específicos
de filiación matrimonial, que son: (1) el hijo concebido durante el matrimonio de sus
padres, es decir, desde que los padres se casaron; (2) los hijos concebidos antes del
matrimonio, pero que nacen cuando los padres estaban casados; (3) los hijos concebidos y
nacidos antes del matrimonio, en que con posterioridad a su nacimiento, sus padres
contraen matrimonio, esto siempre y cuando la maternidad y paternidad hayan estado
previamente determinadas; (4) aquellos que no teniendo su filiación determinada, antes del
matrimonio, son reconocidos en el acto mismo del matrimonio; (5) los hijos cuyos padres
contraen matrimonio, sin reconocerlos, cuando la filiación se determine por sentencia firme
en juicio de filiación

En relación con la filiación no matrimonial, está es la filiación por exclusión, según el

artículo 180 inciso final. La doctrina señala que es aquella en que a pesar de que los padres
no han contraído matrimonio, la maternidad y/o paternidad ha sido determinada en los
casos y en la forma que la ley prevé.

- Filiación tecnológica. Una segunda categoría dentro de la filiación

determinada, es la filiación tecnológica (denominación doctrinal), la cual está
contemplada en el art. 182. Hay quienes piensan que la filiación tecnológica
podría encuadrarse dentro de la filiación matrimonial o no matrimonial, sin
embargo, esta es una categoría que solamente es instrumental para los efectos de
la determinación de la filiación, y para nada más (todos los hijos tienen los
mismos derechos), por ende, vale la pena tratar a la filiación tecnológica
separadamente, ya que van a ser padre o madre quienes se sometieron al
tratamiento, al legislador no le importa quien aportó el material genético.

- Filiación por adopción. Por último, dentro de la filiación

determinada, está la filiación por adopción. Hay que tener presente que hoy en
Chile no existe, a partir de la Ley 19.620, la condición de adoptado, ya que a
partir de esta ley, el adoptado tiene la condición de hijo (art. 37 de la Ley
19.620). Sin embargo, hay que tener presente que si bien esta ley derogó los
antiguos estatutos de adopción existentes en Chile, esto es, la Ley 7.613 y la Ley
157
 18.703, los dejó vigentes para los efectos de ser aplicados a las personas que
habían sido adoptadas conforme a ellos; por ende, solamente respecto de estas
personas se puede hablar de adoptado.

3.1.a. La filiación matrimonial y no matrimonial. Su determinación.

Tal como se ha señalado, la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no

matrimonial, tratándose en este acápite los elementos de ambas y su determinación.

A. Filiación matrimonial.

Los elementos de la filiación matrimonial son:

o Maternidad.
o Paternidad
o Matrimonio de los padres.

a) La Maternidad.

Respecto a la maternidad, ésta puede determinarse de tres maneras: por parto, por
reconocimiento, o por sentencia firme en juicio de filiación66.

o En cuanto al parto, el art. 183 señala que la maternidad queda

determinada legalmente por el parto cuando el nacimiento y las identidades
del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del
Registro Civil. Por ende, los elementos son: la existencia del parto, y la
identidad del hijo y de la madre. Esta regla del art. 183, hay que relacionarla
con el art. 31 nº 4 de la Ley del Registro Civil. En esta forma de
determinación de la maternidad no se exige una manifestación de voluntad
de la madre, porque la inscripción se efectúa en el Registro Civil a partir del
certificado médico que identifica a la madre y a la criatura, lo que no obsta a
que con posterioridad, esta maternidad pueda impugnarse, probándose falso
parto, o suplantación del pretendido hijo, al verdadero (art. 217).
o Si la filiación no queda legalmente establecida por parto, ella
deberá determinarse, conforme lo señala el art. 183, por reconocimiento por
sentencia firme en juicio de filiación.

a) La Paternidad

66
En materia de maternidad sólo se estudiará el parto, ya que las otras dos se estudiarán más adelante por ser
comunes a la filiación matrimonial y no matrimonial.

158
 El segundo elemento de la filiación matrimonial es la paternidad, y ésta puede
determinarse por presunción, por reconocimiento, o por sentencia firme en juicio de
filiación. Desde antiguo se ha determinado la paternidad utilizando el mecanismo de las
presunciones (presunción pater is est)

A partir de ciertos hechos conocidos: el matrimonio y la maternidad, y de

antecedentes que se suponen concurren: la cohabitación entre los cónyuges y la fidelidad de
la mujer; se deduce un hecho que se desconoce, cual es: la paternidad.

En relación a la presunción de paternidad, esta está consagrada en el artículo 184 CC

que señala que se presumen hijos del marido los nacidos después de celebrado el
matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o separación judicial de los
cónyuges. Esto debe vincularse con el artículo 76 del CC que contiene una presunción de
derecho en cuanto a la concepción de los hijos.

Como se ha dicho, el art. 76 contiene una presunción de derecho. El problema se

genera porque el art. 184 dice que queda amparado el que “nace” después de la celebración
del matrimonio, sin tener en cuenta las regla relativas a la época de la concepción, ya que
estos han sido concebidos en una época en que no existía deber de fidelidad.

Como señala Ramos Pazos, esta presunción es distinta a la consignada en el art. 180
CC anterior a la Ley 19.585, pues en aquella se presumía la paternidad de los hijos nacidos
después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba en
la regla del art. 76, que da normas para determinar la fecha de la concepción. Hoy es
diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio, en
cualquier tiempo, salvo el caso de los nacidos después de los 300 días de decretada la
separación judicial, con lo que claramente la norma se separa del art. 76.

La presunción se apoya en el hecho de que el marido al tiempo de casarse haya tenido

conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inciso segundo del artículo 184
establece que no se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180
días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo
de casarse.

Por lo tanto, en principio quedan amparados por la presunción el que nace después de
la celebración del matrimonio y los que nacen dentro de los 300 días siguientes disolución
o separación judicial. Sin embargo, la ley le permite al padre, cuyo hijo nace antes de
expirar los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, desconocer judicialmente la
paternidad, es decir, el legislador le da la posibilidad al padre de desconocer la paternidad
del hijo concebido antes del matrimonio, esto en concordancia con el artículo 76.

159
 La acción de desconocimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184, se rige
por las normas de la acción de impugnación, no pudiendo el marido ejercer la acción de
desconocimiento si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido. La prueba
de estas circunstancias, esto es, de que el marido ha tenido conocimiento de la preñez de la
mujer, o que ha reconocido al hijo por actos positivos después de nacido, va a ser de cargo
del representante del hijo. Por su parte, el marido demanda y probará que el hijo nació antes
de expirar los 180 días siguientes al matrimonio, alegará que no tuvo conocimiento de la
preñez y que no lo ha reconocido por actos positivos.

La norma se remite a las reglas de impugnación de la paternidad, pero las acciones de

desconocimiento e impugnación son distintas. En la acción de impugnación el marido alega
no ser el padre de la criatura, y ofrece prueba en orden a acreditar esta circunstancia (ha
operado la presunción), en cambio, en la acción de desconocimiento, el demandante
solamente le pide al juez constatar el supuesto del desconocimiento (no ha operado la
presunción), y consiste básicamente en que el menor nació antes de los 180 días después de
la celebración del matrimonio, por lo tanto, esta acción es más simple

La frase final del artículo 184 señala que la paternidad así determinada o desconocida
podrá ser impugnada o reclamada, es decir, la acción de desconocimiento no obsta a ejercer
posteriormente la acción de impugnación (por el marido) o de reclamación (por parte de la
mujer), si la paternidad fuere desconocida.

La presunción se amplía en función de lo dispuesto en el artículo 184 inciso 3°.

Cabe hacer presente que para evitar la confusión de paternidades o turbatio sanguinis,
el legislador establece en materia de matrimonio un impedimento impidiemte conocido
como impedimento de segundas nupcias

b) El Matrimonio de los padres

El matrimonio que sirve para los efectos de otorgarle a un hijo la calidad de hijo
matrimonial es el matrimonio válido, el putativo, y también el simplemente nulo, siempre y
cuando se haya celebrado ante un Oficial del Registro Civil (art. 51 LMC)

A. Filiación No Matrimonial

Si el hijo es no matrimonial, la maternidad se puede determinar por parto,

reconocimiento o sentencia; y la paternidad por reconocimiento o sentencia (art. 186).

B.1. El reconocimiento como forma de determinación de paternidad o maternidad

Este tema está tratado en los artículo 186 y siguientes, dentro del párrafo denominado
“De la determinación de la filiación no matrimonial”, y es lógico que así sea porque tiene

160
mayor importancia en la filiación no matrimonial que en la filiación matrimonial, en que la
maternidad normalmente queda determinada por el parto y la paternidad por presunción.
Sin embargo, esto no implica que el reconocimiento no tenga ninguna importancia en la
filiación matrimonial, porque hay casos en que tiene un rol importante.

Se trata de un acto jurídico en que una persona afirma ser el padre o la madre de
otra, que no tiene determinada la maternidad o paternidad, de acuerdo a los requisitos y
formas que la ley señala, y por dicha vía queda determinada la paternidad o maternidad
de una persona.

La Ley reglamenta el reconocimiento como un acto del padre o de la madre, sea que
exista o no matrimonio. En general, podría afirmarse que la ley facilita el reconocimiento, y
prácticamente, no establece requisitos distintos a los de cualquier acto jurídico. Esta
predisposición positiva al reconocimiento, constituye una manifestación del interés del
legislador de que todas las personas tengan un estado civil de hijo.

Características del Reconocimiento

o Es un acto jurídico unilateral. Como manifestación de voluntad destinada a

producir efectos jurídicos tiene que cumplir con los requisitos de existencia
y de validez (exenta de vicios). La acción para demandar la nulidad del
reconocimiento es de un año contado desde la fecha de su reconocimiento o
desde la fecha en que la fuerza hubiere cesado.(art. 202 CC).

o Acto jurídico no recepticio. Produce la plenitud de sus efectos sin necesidad

de la voluntad del hijo que se reconoce. Lo que cabe al hijo es la posibilidad
de repudiar el reconocimiento (art. 191), si no hubiere aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tácita. La repudiación incluso procede
respecto del padre biológico. Tiene un plazo de un año desde que ha operado
el reconocimiento. Pero se ha entendido que si estamos ante un menor de
edad, ese año se cuenta desde que cumple 18 años.

o Se ha discutido en doctrina el alcance y los efectos que tiene. Parte de la

doctrina, de manera minoritaria se encuentra un tanto dividida en atribuir
efectos declarativos o constitutivos al hecho del reconocimiento. Esto es
importante de determinar, puesto que si es constitutivo se entiende que es
hijo desde el reconocimiento, mientras que si tiene efectos declarativos se
entenderá que es padre desde el momento de la concepción. A partir del
artículo 181, la mayoría de la doctrina ha entendido que el reconocimiento
tiene efectos declarativos.

161
 o El reconocimiento es un acto irrevocable. En la tónica general los actos
jurídicos unilaterales por excelencia son revocables. En materia de filiación,
por las consecuencias que trae, el legislador niega esa posibilidad (art. 189
inc. 2º).

o Es un acto puro y simple (no susceptible de modalidad). A partir del artículo

189 inciso 2º del CC, queda claro además que el reconocimiento no puede
estar sujeto a modalidades.

o Es un acto extrajudicial y solemne (arts. 187 y 188), prevén formas

específicas de realizar el reconocimiento, estas son solemnes. Es un acto
extrajudicial, esto es porque el reconocimiento se presta de manera expresa o
de manera tácita. No hay reconocimiento provocado.

o Es un acto jurídico voluntario, con anterioridad a la Ley 19.585 existía la

figura del reconocimiento judicial forzado.

o Está sujeto a reglas especiales en materia de capacidad (art. 262)

Capacidad de aquel que reconoce

En principio el reconociente debe ser capaz, pero podría ser incapaz en el caso de
los menores adultos, los que pueden reconocer hijos sin necesidad de contar con la
autorización de su representante (art. 262).

Tratándose de los incapaces relativos, se ha entendido que estos pueden reconocer al

respectivo hijo. En este caso el legislador entiende que está dotado de voluntad, pero tiene
que cumplir con ciertos requisitos para completar su voluntad.

El problema se presenta en el caso de los incapaces absolutos toda vez que no hay
regulación al respecto. Atendiendo las reglas generales, éstos deberían actuar representados.
El legislador entiende que el incapaz absoluto carece de voluntad, y por lo tanto, no podría
realizarse este acto que es eminentemente personal por las consecuencias que tiene.

Puede ser reconocida cualquier persona, viva o muerta, mayor o menor de edad. Si la
persona ya tiene una filiación determinada, se deberán ejercer las correspondientes acción
de filiación (impugnación y reclamación) (art. 208).

En estricto rigor el reconocimiento podría hacerse desde el momento mismo de la

concepción.

162
 Formas en que puede tener lugar el reconocimiento:

En esta materia la doctrina contempla diversas formas en que puede operar el

reconocimiento, las que pasaremos a revisar.

- Reconocimiento expreso (por declaración expresa y espontánea): Se

contemplan aquellas hipótesis en que el reconocimiento se efectúa mediante una
declaración formulada con ese objeto determinado. Se debe que tener en cuenta los
arts. 187 y 188 del CC. El reconocimiento siempre tiene un carácter solemne. Lo
que hace el legislador es precisar los medios a través de los cuales se puede
reconocer un hijo:
o Ante un oficial del registro civil. En el momento de la
inscripción del nacimiento. También puede realizarse al momento de la
celebración del matrimonio. Además, en cualquier tiempo ante un oficial
del Registro Civil mediante acta extendida ante él.
o Escritura pública
o Por acto testamentario.
o Mandato (art. 190).

- Reconocimiento tácito (por declaración tácita o presunta): el

reconocimiento tácito es aquel que se efectúa por el hecho de solicitar la
inscripción del nombre de la madre y/o el padre al momento de solicitar la
inscripción del hijo. Aquí no aparece explícitamente la palabra “reconocimiento”,
como si ocurre en el caso anteriormente estudiado (art. 188 inc. 1°). El que solicita
la inscripción del nombre tiene que ser el padre o madre (art. 32 de la Ley sobre
Registro Civil).

Medios para dejar sin efecto el reconocimiento

Encontramos para estos efectos: La nulidad, la repudiación y la impugnación de la

paternidad.

i) Repudiación del reconocimiento. Es un acto jurídico

unilateral, personalísimo, por el cual, quien ha sido reconocido, rechaza el
reconocimiento, dentro del plazo legal. Es una forma de dejar sin efecto el
reconocimiento, por manifestación de voluntad del reconocido (recordar que
se puede reconocer a alguien que está muerto). Se trata de una facultad que
se puede realizar sin necesidad de justificación.

Requisitos de la Repudiación:

163
 - Es un acto solemne, que debe realizarse escritura pública (la cual debe
subinscribirse).
- El plazo para realizar la repudiación es de un año desde que toma
conocimiento de que ha sido reconocido. Si el hijo es menor de edad, él
personalmente tiene que realizar la repudiación del reconocimiento, pero tiene que
llegar a la mayoría de edad y desde ahí se cuenta el año desde que tuvo
conocimiento del reconocimiento.

Quienes pueden repudiar

- El hijo mayor de edad puede repudiar personalmente dentro del plazo

de un año desde que tuvo noticia del reconocimiento
- El hijo menor de edad puede repudiar dentro de un año desde que,
llegada la mayoría de edad, tuvo conocimiento
- En caso del hijo que se encuentre en interdicción por demencia o
sordomudez, podrá repudiar su curador con autorización judicial
- El hijo disipador interdicto puede repudiar por si mismo, sin
autorización del representante legal, ni de la justicia
- Si se reconoce a un hijo fallecido o si fallece antes de llegar a la mayor
edad, podrán sus herederos repudiar dentro del año siguiente al reconocimiento o a
la muerte
- Si el reconocido mayor de edad fallece antes de expirar el año, podrán
sus herederos repudiar durante el tiempo que faltare para completar el plazo.

Características de la Repudiación

o Es un acto jurídico unilateral.

o Es un acto solemne. El art. 191 inc. IV establece que el repudio se

hace por escritura pública.

o Esta sujeto a una medida de publicidad, cual es que la escritura se

subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

o Es irrevocable, o sea que desde que se perfecciona, no puede dejarse

sin efecto por la sola voluntad del reconocido.

o Es personalísimo, ya que el titular es el hijo, y sus herederos en los

casos excepcionales del art. 193.

164
 o Es un acto que tiene plazo de caducidad.

Efectos de la repudiación

- Generales. Ya que priva retroactivamente al hijo y sus descendientes

de todo derecho que puedan tener respecto del padre o madre cuyo padre o madre
cuyo reconocimiento han repudiado. Pero no perjudicará los derechos válidamente
adquiridos por ese padre o madre, ni tampoco afectará la validez de los actos o
contratos que se hayan celebrado con terceros antes de la subinscripción de la
repudiación (art. 191 inc. 5º).
- Tratándose de la filiación matrimonial (art. 194). Dentro de las
hipótesis de la filiación matrimonial estaba aquella en que el hijo ha sido reconocido
por el padre y madre y luego ellos contrajeron matrimonio. Si el hijo repudia el
reconocimiento de cualquiera de ellos, del padre o la madre, no se puede entender
que legalmente él tiene filiación matrimonial. El vínculo en la filiación matrimonial
es bilateral, por lo que si se cae la maternidad de uno, la paternidad del otro, se cae
todo. Pero podrá operar otra forma de filiación, como la judicial.

Límite de la repudiación (art. 192): La limitación consiste en que el hijo mayor de

edad acepta el reconocimiento, no podrá repudiar. Si el hijo es mayor de edad y de manera
expresa o tácita acepta el reconocimiento en forma expresa o tácita. Será expresa a través
de cualquier acto público o privado toma la calidad de hijo. Es tácita cuando ejecuta algún
acto que presupone la calidad de hijo.

i) Sentencia firme y ejecutoriada en juicio de filiación (art. 183).

La sentencia firme es uno de los medios o títulos de determinación de la filiación. Y

sólo se puede llegar a ella por medio de un proceso judicial, que se inicia con el ejercicio de
una acción de filiación.

Dentro de las acciones de filiación hay dos acciones principales: la acción de

reclamación y la acción de impugnación. Completan el régimen de acciones, la acción de
desconocimiento de paternidad y de nulidad del reconocimiento.

3.2. ACCIONES DE FILIACIÓN

Conceptualmente, las acciones filiativas son aquellas que tienen por objeto obtener
de los tribunales un pronunciamiento relativo a la filiación, ya declarándola, si no ha
quedado determinada de otra manera, o bien, negando que lo sea la establecida
formalmente.

165
 En general, existen cuatro acciones de filiación: la acción de reclamación, la acción
de impugnación, la acción de desconocimiento de paternidad, y la acción de nulidad del
reconocimiento

A. Acción de Reclamación

La acción de reclamación está dirigida a que el tribunal declare la existencia de una

determinada filiación. Se persigue que se declare el estado civil de hijo respecto de
determinada persona, y correlativamente, que se declare el estado de padre o madre de otra
persona.

El CC habla de las acciones de reclamación, ya que se puede reclamar la filiación

matrimonial, la paternidad y la maternidad. El legislador regula esta figura en los artículos
204 y siguientes.

Características de la Acción de Reclamación:

o Puede reclamarse tanto la filiación matrimonial, como la no

matrimonial

o Es irrenunciable e imprescriptible (art. 195 inc. 2°,

relacionado con el art. 320).

o Es una acción personalísima (padre, madre e hijo).

Encontramos como excepciones, los artículos 206 y 207, que permiten
accionar a los herederos.

o Competencia de los tribunales de familia

Dentro de lo que es la acción de reclamación, se distinguirá entre la reclamación de

filiación matrimonial y no matrimonial. Esto debido a que la naturaleza del vínculo es
distinta (art. 204).

Los titulares de la acción de reclamación de filiación matrimonial son el hijo, el

padre y la madre. Si la acción la ejerce el hijo deberá entablarla conjuntamente contra
ambos padres. Y en caso de que la ejerza uno de los padres, la demanda debe ser notificada
al otro progenitor (así se entiende la intervención), con el objeto de que los efectos de la
sentencia dictada en el juicio, sean oponible al otro padre o madre.

Lo que la ley exige es el emplazamiento del otro progenitor, y no su presencia

necesaria en el juicio.

166
 La acción de reclamación de filiación no matrimonial, corresponde sólo al hijo en
contra su padre o madre, y al padre o madre contra el hijo, sólo cuando el hijo tenga
determinada una filiación diferente (art. 205). Esto es lógico, ya que acá el vínculo es
unilateral.

Para que corresponda el ejercicio de una acción de reclamación, es menester que esté
determinada la filiación respecto de otra persona, porque si la filiación no está determinada,
lo que corresponde es el reconocimiento.

En el inciso 2° del artículo 208, se señala que deberán ejercerse conjuntamente la

acción de reclamación y de impugnación, y en este caso no regirán los plazos de
prescripción, es decir, la acción de reclamación comunica su imprescriptibilidad a la acción
de impugnación

Sanción al padre o madre que se opone a la determinación de la filiación (art. 203).

Por último, el art. 203 del CC establece una suerte de sanción para el padre o madre,
respecto del cual haya sido necesario determinar la filiación en contra de su oposición. En
este caso la ley lo priva de sus derechos como padre o madre, existiendo, en todo caso, un
restablecimiento por escritura pública o por acto testamentario.

Esta norma es muy interesante, en sentido de que es una norma que obliga a tener
que determinar cuando la filiación se tuvo que establecer en contra de la oposición del
padre o de la madre. En esta situación hay que excluir el caso del padre o madre que fue
demandado con una acción de reclamación, pero durante el juicio reconoce al hijo (esto
sería una especie de reconocimiento expreso provocado). Hay situaciones en que esto se
complica, por ejemplo, cuando el padre o madre se allana y se determina por sentencia ¿Ha
existido oposición? Esto pudiera ser complejo, y es importante determinar esto en razón de
lo que señala la norma, ya que el juez debe inhabilitarlo(a) si se determina la paternidad o
maternidad en contra de su oposición. El único que puede rehabilitar en estos casos es el
hijo, alcanzada la plena capacidad.

Cabe la alternativa que opere el restablecimiento: el hijo siendo mayor de edad

puede restablecer los derechos al padre o madre respectivo, ya sea a través de una escritura
pública (produce efectos a partir de la subinscripción) o a partir de un testamento (cuando
muera el causante). Con el testamento se podría cambiar de opinión.

A. Acción de Impugnación

La acción de impugnación es aquella que tiene por objeto dejar sin efecto una
filiación que ya se encuentra determinada por no ser efectivos los hechos en que ella
misma se funda. El legislador también aquí habla de las acciones de impugnación, materia
que se encuentra regulada en los arts. 211 y siguientes
167
 Hay tres clases de impugnación:

 Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido

durante el matrimonio: se impugna la base de la presunción del matrimonio
(art. 212, 213 y 214 CC).
 Impugnación filiación determinada por reconocimiento (art.
216).
 Impugnación de la maternidad: lo que ataco es la lógica de la
determinación de la maternidad, el hecho del parto, o la sustitución de un
hijo por otro.

Por las acciones de impugnación, lo que uno hace es atacar la filiación que ya se
encontraba determinada respecto de un padre o una madre.

El límite genérico es cuando la filiación ha sido determinada judicialmente, por

sentencia firme y ejecutoriada. A menos que aparezca alguien invocando ser el verdadero
padre o madre, y junto con impugnar, ejerza conjuntamente una acción de reclamación.

Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio: El

art. 212 dice que se impugna por el marido dentro de los 180 días siguientes al día en que
tuvo conocimiento del parto, o dentro de un año, contado desde la misma fecha, si prueba
que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer.

El art. 213 se refiere a la muerte del marido antes de que tenga conocimiento del
parto, o antes de vencido el término de impugnación que establece el art. 212, caso en el
cual la acción pasa a los herederos o a toda persona a quien la pretendida paternidad
irrogare perjuicio actual.

Otro titular de esta acción se encuentra en el art. 214, y es el representante legal del
hijo, o el mismo hijo en los plazos breves que señala la ley.

También podrá ser titular el padre biológico en el supuesto del art. 208, es decir, en
aquel caso en que se ejerza conjuntamente la acción de reclamación e impugnación.

Impugnación filiación determinada por reconocimiento: El padre carece de

legitimación activa para los efectos de impugnar el reconocimiento, esto por la teoría de los
actos propios, sin embargo, lo que podría hacer es dejarlo sin efecto por nulidad.

El titular principal de la acción de impugnación es el hijo, y en relación con esta

situación, es importante el inciso segundo del artículo 216 que señala que si el hijo es
incapaz, la acción se ejercerá conforme al artículo 214 ¿Cuál es el alcance de la remisión
normativa? Algunos dicen que es total, por ende, el plazo es de un año contado desde el
nacimiento; y otra interpretación sostiene que la remisión al art. 214 es sólo en cuanto se

168
faculta al representante legal para el ejercicio de esta acción, pero en lo tocante al plazo,
rige el artículo 216.

En caso de que el hijo muera sin conocer el reconocimiento, la acción pasa a los
herederos.

Por último, la ley reconoce titularidad activa a todo aquel que pruebe un interés actual
en ello. Respecto del tema del interés, la doctrina ha señalado que el interés a que se refiere
la norma, es un interés patrimonial y no meramente moral; por ejemplo, el caso de demanda
de alimentos en contra de los abuelos, ellos podrían ejercer la acción de impugnación

Impugnación de la maternidad (Art. 217): Según señala el artículo, la maternidad

puede impugnarse por falso parto, o por suplantación del pretendido hijo al verdadero. En
este caso, tienen derecho a impugnar, dentro del año siguiente al nacimiento, el marido de
la madre supuesta, y la misma madre supuesta, también podrán reclamar, en cualquier
tiempo, el padre o madre verdadera o el verdadero hijo o el que se pasa por tal si reclama
conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto.

También se concede titularidad a toda persona a quien la maternidad aparente

perjudique en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos
padre o madre.

Luego hay una norma importantísima que se refiere a que salga a la luz algún hecho
incompatible a la maternidad, por ejemplo, un examen de ADN, en este caso la acción
revive.

Esto no está establecido para el caso de impugnación de la paternidad, y es por esto

que se ha dicho que estas acciones son un límite al derecho a la identidad.

Por último, el legislador establece una sanción para quienes hayan tenido parte en el
fraude de falso parto o suplantación (art. 219)

3.3. EFECTOS DE LA FILIACIÓN: Derechos y obligaciones entre los padres

y los hijos de contenido personal y patrimonial

Los efectos de la filiación son el conjunto de derechos y obligaciones (o deberes) que

emanan de la filiación, es decir, efectos respecto de hijos cuya filiación está determinada.

Hay que hacer un distingo: entre efectos personales y patrimoniales

A. Efectos personales

169
 Dentro de este tema hablaremos de derechos y deberes que tienen el correlato de una
obligación que tienen los padres con los hijos, como también los hijos respecto de sus
padres, que tienen un contenido personal como también eminentemente ético.

La autoridad paterna, “conjunto de derechos y deberes de contenido personal,

eminentemente moral entre el padre y madre y los hijos” (se extrae a partir del art. 243).

Desde el punto de vista de su reglamentación, esta materia está regulada en los arts.
222 y siguientes del CC, en los cuales el legislador precisa cuales son estos derechos y
deberes, artículos que, en todo caso, se complementan con la Ley de Menores (16.618), y
con la Ley de Tribunales de Familia (19.968) en materia procesal.

Dentro de lo que es la institución de la autoridad paterna, es posible distinguir entre

los deberes de los hijos para con los padres, y los derechos deberes de los padres para con
sus hijos

En ese sentido, la autoridad comprende:

o Cuidado personal de los hijos.

o Derecho-deber de mantener una relación directa y regular.
o Derecho-deber de educación y crianza de los hijos.
o Derecho-deber de corregir a los hijos.

A.1 Deberes del hijo para con los padres y ascendientes

i) Deber de obediencia y respeto: el contenido es

eminentemente ético o moral (art. 222 inc. 2º). El legislador ha
“suavizado” el deber de obediencia, ya que le entrega
facultades a los padres, pero estas son moderadas (art. 234).

i) Deber de cuidado con sus padres y otros

ascendientes: en rigor, es una suerte de deber de auxiliar y de
socorrer (art. 223).

Esto tiene una proyección que es sumamente amplia, pues la idea de emancipación
legal es la que pone fin a la patria potestad (mayoría de edad). Cuando se está emancipado
goza de libertad patrimonial y personal, pero de todas maneras el legislador obliga a
auxiliar a los padres en todas las circunstancias de la vida. Esto no solo se proyecta a los
padres

A.2. Derechos y deberes de los padres

170
 En esta materia el principio rector es el interés superior del niño (art. 222 inc. 1º).

Se debe tener en consideración que esto fue recientemente modificado por la ley Nº
20.680.

i) Deber de cuidado personal: Su marco regulatorio está

conformado por el CC, por la Ley de Menores, por la Ley de Matrimonio
Civil (en el caso de los acuerdos regulatorios), y por la Ley de Tribunales de
Familia. Las reglas de atribución del cuidado personal, es decir, las reglas
que señalan a quién le corresponde el cuidado personal de los hijos, son los
arts. 224 y 225 del CC.

Dentro de las innovaciones que introdujo la ley 20.680, estuvo la consagración del
Principio de corresponsabilidad parental, la que viene a decir que ambos partes están
obligados y tienen el derecho de participar de manera activa, equitativa y permanente en el
cuidado, crianza y educación de sus hijos67.

Las reglas en esta materia son las siguientes:

o Si los padres viven juntos, ambos tienen el cuidado personal.

o Si uno de los padres muere, le corresponde el cuidado
personal al otro padre.
o Si los padres viven separados, debemos distinguir dos
situaciones que regula la ley:
 Si existe acuerdo de los padres (art. 224). Los padres
de común acuerdo pueden establecer la modalidad que quieran de
cuidado personal, con lo que nuestra legislación reconoce el
denominado cuidado personal compartido. Este acuerdo es solemne,
debiendo establecerse por escritura pública o acta extendida ante
oficial del Registro Civil, siempre subinscrita al margen de la
inscripción de nacimiento. El plazo para la subinscripción es de 30
días contado desde su otorgamiento. El acuerdo puede modificarse o
revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.
 A falta de acuerdo, el cuidado personal corresponderá
al padre o madre con el que estén conviviendo.

o Determinación por el juez.(art. 225 inc.4°)

Cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del
niño lo haga conveniente (Art. 225 inc. 4º).


67
La antigua legislación le daba primacía a la madre en estas materias.

171
 i) Derecho-deber de mantener una relación directa y regular
con los hijos: es la contrapartida del cuidado personal, y corresponde al otro
padre.

El artículo 229 inciso 2°, lo define como “aquella que propende a que el vínculo
familiar entre el padre o madre, que no ejerce el cuidado personal y a su hijo se mantenga
a través de un contacto periódico y estable”.

Este derecho-deber se ejerce conforme a las siguientes directrices:

o Por acuerdo de ambos padres.

o Por el juez, a falta de lo que los padres hayan podido acordar.

Hoy, el artículo 229 inciso 3° establece los criterios que se deben considerar a la
hora de establecer el régimen de relación directa y regular que se trate. Estos apuntan a
velar por el interés superior del hijo, que es el principio rector en esta materia, y son:

o La edad del hijo.

o Se tiene también en cuanta la relación afectiva que tenga el
menor con ese padre y con los parientes.
o El régimen de cuidado personal que se haya establecido.
o Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al
interés superior del niño.

En el artículo 229-2, se consagra por primera vez en nuestro ordenamiento, el derecho

que tienen los abuelos en solicitar una relación directa y regular. Esto es una clara
manifestación del interés superior de los niños

ii) Crianza y educación de los hijos (art. 224). La educación

debe ser entendida en un sentido amplio, como la formación del hijo con el
fin de que este alcance su pleno desarrollo en las distintas etapas de la vida.

Hay casos en los cuales los padres se encuentran privados de este derecho a educar a
sus hijos, estos casos son:

o Si la filiación ha sido determinada en contra la oposición del

padre o madre (art. 203).
o Cuando el cuidado haya sido confiado a otra persona (art.
237).
o Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238).
o Cuando el hijo hubiere sido separado del padre por
inhabilidad moral.

172
 o Cuando el padre a sido condenado por delito sexual (art. 370
bis del código penal).

Gastos de educación, crianza y establecimiento.

o Si los padres están casados en régimen de sociedad conyugal,

los gastos son de la sociedad conyugal (Art. 230, 1740 nº5 y 1744).
o Si los padres están casados en régimen de participación en los
gananciales, o en separación de bienes, ambos deben concurrir en
proporción a sus facultades. En caso de desacuerdo, el juez determinará la
contribución (art. 233).
o En caso de que el hijo tenga bienes propios, la regla es la del
artículo 231.
o En caso de insuficiencia de los bienes de los padres, esta
obligación pasa a los abuelos (art. 232)68.

A. Efectos patrimoniales:

B.1. Patria potestad

Se enmarca dentro de lo que son los efectos patrimoniales de la filiación, y se

encuentra tratada en los arts. 243 y siguientes.

El art. 243 establece que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre, sobre los bienes del hijo no emancipado; debiendo
agregar que se ejerce también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

Tras la modificación de la ley Nº 20.680, se estableció la patria potestad conjunta, que

antes solo correspondía al padre.

Titulares de su ejercicio.

i) Acuerdo de los padres: en conjunto a ambos padres o bien a uno u otro según ellos
acordaron (art. 244). Esto podrán hacerlo escritura pública o privada autorizada ante
notario, además tiene que subinscribirse al margen de la partida de nacimiento del
hijo. La subinscripción en esta materia, tiene un rol meramente de publicidad, cuya
sanción es la inoponibilidad a la falta de esta.

ii) La patria potestad puede conferirse a uno de los padres por el juez. Fundado en el
interés superior del hijo (art. 244 inc. 4°).
68
Esto se encuentra vinculado con el derecho de alimentos. Los abuelos pueden verse obligados a pagar el
derecho de alimentos cuando los padres no tienen bienes.

173
 iii) Si los padres viven separados. Aquí la patria potestad la ejerce el padre que tenga
el cuidado personal (art 245). Existe la posibilidad que esto se altere por vía de un
acuerdo entre las partes o por la vía de una resolución judicial.

Atributos de la patria potestad

Los atributos que entrega la patria potestad son:

i) El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo. El art. 250
dice que la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los
bienes del hijo, salvo los exceptuados. El art.252 define este derecho al
señalar que: Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus
frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor si son fungibles.

Ahora bien, jurídicamente en rigor no es un derecho real de usufructo, sino que un

derecho legal de goce. Al analizar el artículo 252 del CC, se da cuenta que en algún
momento el legislador los equipara, y de hecho el concepto que da de derecho legal de goce
es prácticamente idéntico que el de derecho real de usufructo. La diferencia está en las
prerrogativas que se dan en un caso y otro, por eso en doctrina se suele decir que son cosas
distintas.

Características de la Patria Potestad:

o Es un derecho personalísimo. El artículo 252 del CC, señala que se

trata de un derecho personalísimo que tiene el padre o madre respecto de los bienes
de su hijo. Este derecho permite usar la cosa y gozar de los frutos, con cargo de
restituir los mismos bienes si la cosa es no fungible (también de conservarla); o de
restituir otro tanto de la misma calidad y cantidad o su valor si la cosa es fungible.

o Es un derecho inembargable. El artículo 2466 en inciso final, nos

señala que se trata de un derecho que es inembargable.

o Sólo debe llevarse una descripción circunstanciada de los bienes. Las

obligaciones básicas del derecho real de usufructo previas a ejercer el derecho son
las de rendir caución de conservación y restitución y, además, realizar un inventario
solemne. Aquí, estas obligaciones no están presentes, basta con que se haya una
descripción detallada de los bienes. Si alguien teme que el padre o madre haga mal

174
 uso de los bienes, puede tratar de suspender la patria potestad o lograr la
emancipación del hijo (art. 252 inc. 2º).

¿Quién ejerce la patria potestad?

- La mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. Como

sabemos, en principio, ella no tiene facultades de administración, por lo que ha
efectos de la patria potestad el legislador la considera como separada de bienes (art.
150 en relación al art. 252 inc. 3º).

- Si el ejercicio corresponde a ambos padres de manera conjunta, el

derecho legal de goce se distribuirá de la forma en que ellos logren acordar, y si no
acuerdan nada, se distribuirá por partes iguales (art. 252 inc. 4º).

- Si un padre está impedido, el ejercicio de la patria potestad la ejerce al

otro. Si ambos padres están impedidos, no queda otra opción que nombrarle un
guardador al hijo, alguien que sea capaz de administrar sus bienes (art. 253).

Bienes que comprende el derecho legal de goce

La regla es que se ven afectos a este derecho todos los bienes del hijo, pero el
legislador contempla ciertas excepciones:

- Bienes que integran el peculio profesional o industrial del menor.

- Bienes donados, heredados o legados, con la condición que no tenga
la administración o goce quien ejerza la patria potestad; cuando se ha
impuesto la condición de obtener la emancipación o de que tenga el goce el
hijo.
- Bienes que han pasado al hijo por indignidad o incapacidad del padre o
madre que la ejerce.

i) La Administración de los bienes del hijo no emancipado

(art. 253).

La regla general es que la administración se ejerce sobre todos los bienes

salvo los exceptuados.

Si bien se encarga la administración al padre o madre, hay limitaciones en

que requiere contar con autorización judicial:

175
 o Enajenar o gravar bienes raíces del hijo: es necesaria la
autorización judicial con conocimiento de causa, la sanción ante la omisión
de esta formalidad habilitante es la nulidad relativa (art. 254).

o No se puede donar parte alguna de los bienes del hijo, ni

darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar, ni repudiar una herencia
deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los
tutores y curadores (art 255, en relación a los arts. 402 y 397).

o Nombrar un partidor o provocar la partición se necesita

autorización judicial (art. 1322).

Fuera de estas excepciones, el titular de la patria potestad va a actuar libremente, y

responde por culpa leve (arts. 256 y 259). e.

El hijo cuenta con un privilegio de cuarta clase, art. 2481 nº4 CC.

ii) Representación legal del hijo no emancipado:

La ley distingue entre la representación judicial, y extrajudicial y a esto el legislador

se refiere en los artículos 260 y siguientes. El artículo 260 señala que si el hijo celebra
actos o contratos que no ha sido autorizado o ratificado por su padre o madre, solo van a
obligar al peculio profesional ¿Qué ocurre en el caso en que no tenga peculio profesional?
Esos actos adolecerían de nulidad relativa.

Actos extrajudiciales

En estos actos el representante del hijo, será quien sea el titular de la patria potestad.
Igualmente el artículo 260, contempla hipótesis de que el hijo actúe por sí: Si lo hace dentro
de su peculio profesional, es plenamente capaz, y obliga su propio peculio. Sin perjuicio de
aquello, se indica como excepción, el hecho de tomar dinero a interés y comprar ha fiado,
lo que requiere autorización escrita de las personas mencionadas en la norma.

Igualmente el hijo puede actuar autorizado, o bien sus actos ratificados (todo esto
fuera del peculio profesional). En este supuesto, el legislador distingue si hay o no sociedad
conyugal.

- Si están casados en sociedad conyugal, termina obligado el

titular de la patria potestad según las reglas de la sociedad conyugal y

176
 subsidiariamente obliga al hijo si es que se le ha producido algún
beneficio el acto.
- Si no están casados en sociedad conyugal, obliga al titular de
la patria potestad, se le reconoce el derecho a repetir en contra del
otro padre.

Actos judiciales

El artículo 264 se refiere al caso en que el hijo es demandante. Dicha norma señala
que necesariamente debe hacerlo a través de la representación o autorización del titular de
la patria potestad. Pero si se niegan o están imposibilitado, el juez podría suplir y autorizar
este derecho, nombrándole a este menor un curador ad litem, que lo represente en el juicio.

Por su parte el artículo 265 se refiere a los casos en el hijo es demandado. El

demandante deberá accionar contra el titular de la patria potestad para que este autorice o
represente al hijo en el juicio. En caso de que sea ejercida por ambos padres, es necesario
notificar sólo a uno de ellos. Pero en el caso de que el padre no autorice ni represente, el
juez puede suplir la voluntad y nombrar un curador ad litem.

A los Juicios criminales seguidos contra el hijo, se refiere el artículo 266, el que
señala que no se requiere ni la autorización ni representación de los padres, pero sí
expensas para la litis.

Por último, para el caso en que se esté ante un juicio entre padre e hijos, el artículo
263, indica que el juez debe autorizar la conveniencia del ejercicio de esta acción, y en caso
de acceder, va a tener que nombrar un curador ad litem. Los padres se obligan a
proporcionar expensas para la litis, en relación a la cuantía de lo debatido, y su capacidad
económica.

Suspensión de la patria potestad.

La patria potestad puede suspenderse o terminarse. Los arts. 267 y 268 contemplan
hipótesis en las cuales puede suspenderse la patria potestad, que son eminentemente
transitorias, y que por lo tanto, implican que se reestablecerá.

La Emancipación (art. 269)

La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, la madre
o ambos, según sea el caso.

La emancipación puede ser legal o judicial. La emancipación legal, contemplada en

el artículo 270, opera cuando se presenta alguna de las causales contempladas en él: Por la

177
muerte del padre o de la madre (salvo que corresponda al otro); por el decreto de posesión
provisoria o definitiva, en caso de muerte presunta; por matrimonio del hijo; y por mayoría
de edad (18 años). Por su parte la emancipación judicial, opera en procedimiento destinado
a tal declaración, con la correspondiente sentencia. Respecto de esta última el legislador
contempla los siguientes casos: Padre o madre maltrata habitualmente al hijo (salvo que la
patria potestad corresponda al otro); Padre o madre que abandona al hijo; Padre o madre
condenado por delito con pena aflictiva, a menos que no se afecta el interés superior del
hijo; en caso de inhabilidad física o moral del padre o madre.

Además, debemos agregar que la emancipación es irrevocable, salvo en dos casos:

Muerte presunta, e inhabilidad física o moral que se rehabilite (art. 272).

178