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APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

(ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL)
PRINCIPAIS JULGADOS DO STF e STJ NOS ÚLTIMOS ANOS

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APROPRIAÇÃO INDÉBITA
ENTENDIMENTO DO STF
Segunda Turma
Ementa: AÇÃO PENAL. EX-PREFEITO E ATUAL
DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA DE INFRAÇÃO
AO DECRETO-LEI 201/1967, ART. 1º, III E IX.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
EMENDATIO LIBELLI. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO
A PARCELA DA APROPRIAÇÃO, EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO, EM RELAÇÃO
AO MAIS. 1. A apropriação indébita previdenciária
(art. 168-A do Código Penal) prevalece sobre o tipo
previsto no art. 1º, XIV, do Decreto-Lei 201/1967,
quando a hipótese versa descumprimento de lei
municipal atinente a recolhimento a autarquia
previdenciária. 2. Ausência de descrição própria de
desvio de renda pública, independente da suposta
apropriação indébita, leva à absolvição, sobretudo
quando a prova dos autos evidencia não ter havido
o suposto fato. Improcedência da denúncia, no
ponto. 3. Incide, no caso, o entendimento de que o
pagamento do tributo, a qualquer tempo, extingue
a punibilidade do crime tributário. Precedente.
(AP 450, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI,
Segunda Turma, julgado em 18/11/2014, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 10-02-2015 PUBLIC
11-02-2015)
Primeira Turma
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA (ART. 168, § 1º, I, DO CP).
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO
ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA. PRECÁRIA
CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA. NÃO-
COMPROVAÇÃO. EXCLUDENTE DE
CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. INAPLICABILIDADE. ORDEM
DENEGADA. 1. O crime de apropriação indébita
previdenciária exige apenas “a demonstração do
dolo genérico, sendo dispensável um especial fim
de agir, conhecido como animus rem sibi habendi
(a intenção de ter a coisa para si). Assim como
ocorre quanto ao delito de apropriação indébita
previdenciária, o elemento subjetivo animador da
PREVIDENCIÁRIA, NO
conduta típica do crime de sonegação de
contribuição previdenciária é o dolo genérico,
consistente na intenção de concretizar a evasão
tributária” (AP 516, Plenário, Relator o Ministro
Ayres Britto, DJe de 20.09.11). 2. A inexigibilidade
de conduta diversa consistente na precária
condição financeira da empresa, quando extrema
ao ponto de não restar alternativa socialmente
menos danosa do que o não recolhimento das
contribuições previdenciárias, pode ser admitida
como causa supralegal de exclusão da
culpabilidade do agente. Precedente: AP 516,
Plenário, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de
20.09.11. 3. Deveras, a análise da precariedade, ou
não, da condição econômica da empresa demanda o
revolvimento do conjunto fático probatório, inviável na
via do habeas corpus. Destarte a ausência de
comprovação nas instâncias ordinárias das
dificuldades econômicas enfrentadas pela empresa
impede a exclusão da culpabilidade do agente em
razão da aplicação do instituto da inexigibilidade de
conduta diversa. Precedentes: HC 98.272, Segunda
Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de
16.10.09; RHC 86.072, Primeira Turma, Relator o
Ministro Eros Grau, DJ de 28.10.05) 4. In casu, o
paciente deixou de repassar à Previdência Social as
contribuições descontadas de seus empregados no
período compreendido entre março de 1999 e janeiro
de 2000. Destarte, foi condenado a 2 (dois) anos e 6
(seis) meses de reclusão, em regime aberto, e ao
pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática
do crime previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, do
Código Penal (apropriação indébita previdenciária) e a
pena privativa de liberdade foi substituída por duas
reprimendas restritivas de direito. 5. A defesa, ao não
comprovar que empresa administrada pelo paciente
passava por dificuldades financeiras que a
impossibilitavam de cumprir a obrigação de repassar à
Previdência Social os valores referentes às
contribuições descontadas de seus empregados, não
se desincumbiu de conjugar do quadro fático-jurídico o
dolo específico. 6. Ordem denegada.
(HC 113418, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, julgado em 24/09/2013, PROCESSO
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ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC
17-10-2013)
Primeira Turma
EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO PENAL.
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME
DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PARCELAMENTO E
PAGAMENTO DO DÉBITO ANTES DO TRÂNSITO
EM JULGADO DA SENTENÇA PENAL
CONDENATÓRIA: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
PRECEDENTES.
1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme
no sentido da possibilidade de suspensão da
pretensão punitiva e de extinção da punibilidade
nos crimes de apropriação indébita previdenciária,
admitindo a primeira se a inclusão do débito
tributário em programa de parcelamento ocorrer
em momento anterior ao trânsito em julgado da
sentença penal condenatória e a segunda quando
o débito previdenciário for incluído - e pago - no
programa de parcelamento ordinário de débitos
tributários. Precedentes. 2. Questão de ordem
resolvida no sentido de declarar extinta a punibilidade
do réu em relação ao crime de apropriação indébita
previdenciária, pela comprovação da quitação dos
débitos discutidos no presente processo-crime, nos
termos das Leis ns. 10.684/03 e 11.941/09.
(AP 613 QO, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2014, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 03-06-2014 PUBLIC
04-06-2014)
Primeira Turma
EMENTA Agravo regimental no agravo de
instrumento. Matéria criminal. Apropriação
indébita previdenciária. Lei nº 9.983/2000. Abolitio
Criminis. Inocorrência. Princípio da continuidade
normativo-típica. Precedentes. Prescrição da
pretensão punitiva estatal. Ausência de elementos
nos autos para análise. Precedentes. 1. A
jurisprudência desta Suprema Corte alinhou-se no
sentido de que, nos moldes do princípio da
continuidade normativo-típica, o art. 3º da Lei nº
9.983/2000 apenas transmudou a base legal de
imputação do crime de apropriação indébita
previdenciária para o Código Penal (art. 168-A),
não tendo havido alteração na descrição da
conduta anteriormente incriminada na Lei nº
8.212/90. 2. Inviável analisar eventual extinção da
punibilidade frente a ocorrência da prescrição em
razão da insuficiência elementos nos autos para
tanto. 3. Agravo regimental não provido.
(AI 804466 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, julgado em 13/12/2011,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 13-02-
2012 PUBLIC 14-02-2012)
Segunda Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PARCELAMENTO DA
DÍVIDA. INADIMPLEMENTO. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM
DENEGADA. Conforme registrou o acórdão
atacado, a pessoa jurídica da qual o paciente é
sócio ingressou no Refis “sob a vigência da Lei
9.964/00.” Portanto, não há como prosperar a tese
da ultratividade do disposto no art. 34 da Lei
9.249/1995. De qualquer forma, ainda que se
admita esse argumento, não basta o mero
parcelamento da dívida para que ocorra a extinção
da punibilidade do autor do crime de apropriação
indébita previdenciária (CP, art. 168-A, § 1º, I). É
necessário que o débito seja integralmente
quitado. Precedentes (HC 76.978, rel. min. Maurício
Corrêa, DJ de 19.02.1999, p. 27; e HC 98.777-MC,
rel. min. Celso de Mello, DJe de 30.04.2009).
Habeas corpus denegado.
(HC 99943, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA,
Segunda Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-039
DIVULG 25-02-2011 PUBLIC 28-02-2011 EMENT
VOL-02472-01 PP-00049)
Segunda Turma
EMENTA: HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ANISTIA.
INOCORRÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 11, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.639/98,
DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL
DEFERAL. ABOLITIO CRIMINIS. ART. 95 DA LEI
8.212/91. AUSÊNCIA. CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO
COM BASE NA PENA DO ART. 2º DA LEI 8.173/90.
IMPOSSIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA E
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ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS RÉUS.
INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A anistia
do crime de apropriação indébita previdenciária,
com base no art. 11, parágrafo único, da Lei
9.639/98, foi declarada formalmente
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
tendo em vista a ausência de aprovação daquele
dispositivo legal pelo Congresso Nacional, que por
erro o enviou à publicação. 2. A substituição do
art. 95 da Lei 8.212/91 pelo art. 168-A do Código
Penal não ocasionou a abolitio criminis da
apropriação indébita previdenciária, mas mera
troca do diploma normativo de regência. 3.
Narrados os fatos e suas circunstâncias, com
imputação fundamentada dos crimes aos
pacientes e apresentação de indícios de sua
responsabilidade conjunta, não há ilegitimidade
passiva nem inépcia. 4. Ordem denegada.
(HC 96337, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA,
Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, DJe-020
DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011 EMENT
VOL-02454-01 PP-00248)
Plenário
Ação Penal: Apropriação Indébita e Sonegação
Previdenciárias
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em
ação penal promovida pelo Ministério Público Federal
para condenar Deputado Federal pela prática dos
crimes tipificados no art. 168-A, § 1º, I e art. 337-A, III,
c/c o art. 71, caput e art. 69, todos do CP, à pena de 7
anos de reclusão e ao pagamento de 60 dias-multa,
calculados na base de meio salário-mínimo vigente em
agosto de 2002 (término da continuidade delitiva),
atualizados monetariamente. No caso, a partir de ação
fiscal realizada em empresa de propriedade do
acusado, ele e sócia foram denunciados pela suposta
ausência de repasse, ao Instituto Nacional do Seguro
Social – INSS, de valores arrecadados a título de
contribuições incidentes sobre a remuneração de
empregados, relacionados em folha de pagamento
mensal e rescisões de contrato de trabalho. A inicial
acusatória também descrevera a omissão de fatos
geradores de contribuições previdenciárias na Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP.
Preliminarmente, afastou-se a ocorrência de extinção
da punibilidade pela prescrição da pena em abstrato.
Ao salientar que esta operaria em 12 anos (CP, art.
109, III) e que a pena máxima cominada aos crimes
imputados aos réus seria de 5 anos de reclusão, para
ambos os tipos penais, afirmou-se que os fatos
delituosos teriam sido perpetrados no período de
janeiro de 1995 a agosto de 2002, sendo o crédito
tributário definitivamente constituído em abril de 2003.
Em seguida, absolveu-se a co-ré, ao fundamento de
que não haveria como lhe atribuir a responsabilidade
penal pelos fatos imputados na denúncia. Consignou-
se não ter ficado demonstrado, durante a instrução
criminal, que ela detivesse poder de mando ou que
houvesse exercido qualquer atividade na empresa,
sendo esta gerida pelo parlamentar, o qual exercia
todos os atos de administração necessários ao seu
funcionamento.
Logo após, reconheceu-se a materialidade delitiva das
condutas atribuídas ao parlamentar, tendo em conta a
existência de farta documentação, detalhada nas
notificações fiscais de lançamento de débito.
Ressaltou-se, inclusive, que a empresa sequer
impugnara o débito fiscal na esfera administrativa.
Rejeitou-se a alegação de que os crimes exigiriam a
comprovação do animus rem sibi habendi. Enfatizou-
se que a orientação da Corte encontra-se consolidada
no sentido de que, para a caracterização dos aludidos
tipos penais, é suficiente a demonstração do dolo
genérico, sendo dispensável um especial fim de agir.
Observou-se, também, que o “recibo de pedido de
parcelamento” da Lei 11.941/2009, juntado pela
defesa, não se prestaria para a pretendida suspensão
da pretensão punitiva estatal, porquanto o pagamento
da primeira parcela fora efetuado mais de 6 meses
após o seu vencimento. Relativamente à autoria,
mencionou-se que a situação contratual da empresa
permanecera inalterada desde sua constituição,
embora esta se encontrasse atualmente desativada,
sem baixa registrada na junta comercial. Destacou-se
que a mera participação no quadro societário como
sócio-gerente não poderia significar a automática
responsabilização penal. Nada obstante, repeliu-se a
assertiva de que, apesar de o parlamentar figurar no
contrato social como único responsável pela gerência
da sociedade, a efetiva administração teria sido
delegada a seu filho. Afirmou-se que tal outorga de
poderes de representação não conferira exclusividade
ao outorgado, de modo que o acusado teria
preservado seus poderes. Ademais, asseverou-se que
inexistira alteração contratual válida que o excluísse
do quadro societário da empresa. Enfatizou-se, no
ponto, inclusive, que o acusado ainda responde a uma
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ação penal por suposta falsidade de modificação
contratual no registro de junta comercial. Assinalou-se
que a prova testemunhal carreada não infirmaria a
condição do parlamentar de responsável pela
administração de sua empresa, haja vista que a
defesa somente arrolara pessoas que não tinham
contato direto ou vínculo com a sociedade empresária.
Refutou-se, também, o argumento de não-ocorrência
do crime de sonegação previdenciária (CP, art. 337-
A), por inexigibilidade de conduta diversa, em função
das dificuldades financeiras da empresa. Verificou-se
que a supressão ou redução da contribuição social e
de quaisquer acessórios são implementados por meio
de condutas fraudulentas instrumentais à evasão,
incompatíveis com a boa-fé necessária para tal
reconhecimento. Além disso, o conjunto probatório
não revelaria a precária condição financeira da
empresa.
No tocante à dosimetria da pena, prevaleceu o voto do
Min. Joaquim Barbosa, revisor, que estabeleceu a
pena-base em 3 anos de reclusão e 30 dias-multa,
para cada delito, e, ante a ausência de circunstâncias
atenuantes e agravantes, aplicou, para ambas as
penas provisórias, o aumento de 1/6, em razão da
continuidade delitiva, tornando-as definitivas em 3
anos e 6 meses de reclusão mais 30 dias-multa, as
quais, somadas (CP, art. 69), totalizaram 7 anos de
reclusão e 60 dias-multa. Em conseqüência, fixou o
regime semi-aberto para o cumprimento inicial da
pena. Entendeu incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, em
virtude do montante da pena aplicada e, pela mesma
razão, o sursis. Deixou, contudo, de aplicar o disposto
no art. 92, I, b, do CP, por reputar que não se trataria
de efeito automático, e que, no caso, a reprimenda
imposta revelar-se-ia suficiente. Por fim, determinou
que, após o trânsito em julgado, seja dada a ciência à
Justiça Eleitoral e inscrito o nome do réu no rol dos
culpados. Vencidos os Ministros Ayres Britto, relator,
Cármen Lúcia e Marco Aurélio relativamente à fixação
da pena e ao seu regime inicial de cumprimento, que
assentavam a pena-base em 3 anos de reclusão e 126
dias-multa, e 3 anos e 6 meses de reclusão e 180
dias-multa, respectivamente, para os crimes previstos
nos artigos 168-A, § 1º, I e 337-A, III, ambos do CP.
Ademais, em virtude da continuidade delitiva,
impunham o aumento de metade, para o delito de
apropriação indébita previdenciária, e de 1/3, para o
de sonegação previdenciária, a perfazer 9 anos e 2
meses de reclusão e 429 dias-multa, pena esta a ser
cumprida em regime inicial fechado.
AP 516/DF, rel. Min. Ayres Britto, 27.9.2010.
Segunda Turma
Princípio da Insignificância e Art. 168-A do CP
A Turma, tendo em conta o valor supra-individual do
bem jurídico tutelado, indeferiu habeas corpus em que
condenados pelo delito de apropriação indébita
previdenciária (CP, art. 168-A) pleiteavam a aplicação
do princípio da insignificância. Consignou-se que, não
obstante o pequeno valor das contribuições
sonegadas à Previdência Social, seria incabível a
incidência do almejado princípio.
HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
22.6.2010.
HC 100938/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
22.6.2010.
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APROPRIAÇÃO INDÉBITA
ENTENDIMENTO DO STJ
Quinta Turma
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SONEGAÇÃO
FISCAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA. CONDENAÇÃO. AÇÃO PENAL
TRANSITADA EM JULGADO.
PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO
POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO.
IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA
PRETENSÃO EXECUTÓRIA ESTATAL.
AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
WRIT NÃO CONHECIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira
Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal
de Justiça, diante da utilização crescente e
sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir
a sua admissibilidade quando o ato ilegal for
passível de impugnação pela via recursal própria,
sem olvidar a possibilidade de concessão da
ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar
a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o
instrumento constitucional mais importante de
proteção à liberdade individual do cidadão
ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder,
garantindo a celeridade que o seu julgamento
requer.
2. Na espécie, verifica-se que a Corte de origem
entendeu que o parcelamento do débito, oriundo
de sonegação fiscal, após o trânsito em julgado da
sentença condenatória, não tem o condão de
suspender a pretensão executória, benesse que
estaria em desacordo com literal previsão legal.
3. Com efeito, sobre a matéria, o Supremo Tribunal
Federal e esta Corte Superior de Justiça
pacificaram entendimento no sentido de que a
suspensão da pretensão punitiva estatal fundada
no art. 68 da Lei n. 11.941/2009 somente é cabível
se a inclusão do débito tributário em programa de
parcelamento ocorrer em momento anterior ao
trânsito em julgado da sentença penal
condenatória.
4. Habeas corpus não conhecido.
PREVIDENCIÁRIA, NO
(HC 266.988/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
15/10/2015, DJe 21/10/2015)
Quinta Turma
PENAL E PROCESSUAL. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART.
619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 9º, § 2º, DA
LEI N.
10.684/2003. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
GARANTIA DA DÍVIDA.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
1. Inexiste contrariedade ao art. 619 do Código de
Processo Penal quando o acórdão impugnado
aprecia fundamentadamente a controvérsia, não
sendo o órgão julgador obrigado a se manifestar
sobre todos os argumentos suscitados pelas
partes, notadamente quando encontrar motivação
suficiente ao deslinde da causa.
2. A garantia ofertada em sede de execução fiscal
não configura causa extintiva de punibilidade do
agente, porquanto não se equipara à quitação
integral do débito previdenciário, nos termos
previstos nos arts. 34 da Lei n. 9.249/1995 e 9º, §
2º, da Lei n. 10.684/2003.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 718.860/SP, Rel. Ministro
GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
06/10/2015, DJe 21/10/2015)
Quinta Turma
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
REITERAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIMENTO.
NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
VALOR INFERIOR À R$10.000,00. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
APLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Rever o entendimento do Tribunal de origem que
não houve reiteração criminosa enseja o reexame
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do conjunto fático-probatório, inviável na via eleita
ante o óbice da Súmula 7/STJ.
2. Esta Corte Superior de Justiça firmou
entendimento no sentido de que o reconhecimento
do princípio da insignificância no delito de
apropriação indébita está adstrito ao valor de R$
10.000,00 (dez mil reais) previsto no artigo 20 da
Lei n. 10.522/02.
3. No caso dos autos, extrai-se que o valor das
contribuições previdenciárias supostamente
sonegadas totalizam R$9.160,70, estando dentro
do limite estabelecido para atipicidade material
dos fatos.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1435301/MT, Rel. Ministro
LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE),
QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe
15/09/2015)
Sexta Turma
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS.
SUBSTITUTIVO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO INTEGRAL DO
DÉBITO. EFEITOS PENAIS REGIDOS PELO ART.
9º, § 2º, DA LEI 10.684/2003. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa,
uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser
inadequado o writ em substituição a recurso
especial e ordinário, ou de revisão criminal,
admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem
ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso
de poder ou teratologia.
2. Comprovado o pagamento integral dos débitos
oriundos da falta de recolhimento de contribuições
sociais, ainda que efetuado posteriormente ao
recebimento da denúncia, extingue-se a deste Superior Tribunal.
punibilidade, nos termos do 9º, § 2º, da Lei
10.684/03.
3. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício,
concedida a ordem para determinar o trancamento
da ação penal.
(HC 126.243/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe
26/08/2015)
Sexta Turma
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
NULIDADE OCORRIDA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
PRECLUSÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA.
RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Após a decisão que indeferiu o pedido de
redirecionamento de créditos, o agravante, na
primeira oportunidade em que se manifestou nos
autos - depois de encerrada a instrução, na antiga
fase do art. 499 do Código de Processo Penal -,
não alegou que não teria sido intimado da decisão
de fl. 189, tampouco que não teria tomado
conhecimento do documento fornecido pelo INSS,
em que a autarquia afirmou inexistir parcelamento
em relação ao débito objeto da denúncia.
2. Uma vez que a suposta nulidade ocorrida na
instrução criminal não foi arguida no momento
oportuno (art. 571, II, do Código de Processo
Penal), correta a conclusão do decisum ora
recorrido de que a nulidade suscitada foi
alcançada pela preclusão.
3. Para que fique caracterizada a causa supralegal
de exclusão da culpabilidade relativa à
inexigibilidade de conduta diversa, é necessário
que a defesa comprove, por força do disposto no
art. 156 do Código de Processo Penal, que a
omissão no recolhimento das contribuições
devidas ao INSS decorreu de dificuldades
financeiras da empresa, o que, no caso, não
ocorreu.
4. Para acolher a alegação de que a empresa da
qual o agravante era sócio estava absolutamente
impossibilitada de efetuar o recolhimento das
contribuições devidas ao INSS, seria necessário o
revolvimento de matéria fático-probatória,
procedimento que, conforme é cediço, é vedado
em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 299.662/PB, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA,
julgado em 03/09/2015, DJe 23/09/2015)
Sexta Turma
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL,
ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO
CABIMENTO. ART.
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168-A, § 1º DO CP. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA. DEMONSTRAÇÃO DO DOLO
ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa,
uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser
inadequado o writ em substituição a recursos especial
e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de
ofício, a concessão da ordem ante a constatação de
ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. Nos termos dos precedentes desta Corte, o dolo
exigível para o crime de apropriação indébita
previdenciária, pela natureza omissiva, exige
apenas a vontade livre e consciente de não
recolher os valores descontados a título de
contribuições previdenciárias ao INSS. Assim, na
espécie, presente a justa causa para a ação penal.
3. Habeas corpus não conhecido.
(HC 183.963/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO,
SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe
03/08/2015)
Quinta Turma
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
DENÚNCIA INSTRUÍDA COM INQUÉRITO POLICIAL
DEFLAGRADO A PARTIR DE REPRESENTAÇÃO
FISCAL PARA FINS PENAIS. DESNECESSIDADE
DE JUNTADA AOS AUTOS DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL. INTELIGÊNCIA DO
DECRETO 2.730/1998 E DA PORTARIA 2.439/2010
DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.
DOCUMENTAÇÃO QUE PODE SER OBTIDA PELA
DEFESA CASO A REPUTE INDISPENSÁVEL PARA
A COMPROVAÇÃO DE SUAS TESES.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
1. A íntegra do procedimento administrativo fiscal
não constitui peça obrigatória para o oferecimento
da denúncia nos crimes de apropriação indébita
previdenciária, que pode se embasar em quaisquer
documentos que comprovem a constituição
definitiva do débito. Inteligência dos artigos 1º e 2º
do Decreto 2.730/1998 e da Portaria 2.439/2010.
2. Esta Corte Superior de Justiça e o Supremo
Tribunal Federal têm admitido a comprovação da
materialidade delitiva em ilícitos semelhantes ao
examinado no presente feito por meio de
documentos diversos do processo administrativo
fiscal.
3. No caso dos autos, a denúncia foi ofertada a
partir de inquérito policial instruído com
representação fiscal para fins penais,
documentação que se revela suficiente para a
deflagração da ação penal e que não impede o
exercício do direito de defesa pelo acusado.
4. Caso a defesa entenda que a íntegra do
procedimento administrativo é essencial à
comprovação de suas teses, poderá, ela mesma,
providenciar a sua juntada aos autos, uma vez que
o recorrente, na qualidade de sócio e
administrador da pessoa jurídica por meio da qual
teria sido praticado o delito contra a Previdência
Social, tem legitimidade para obtê-la junto ao
órgão fazendário.
5. Recurso improvido.
(RHC 51.729/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado
em 23/06/2015, DJe 24/09/2015)
Quinta Turma
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. EX-
PREFEITO. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO
PUNITIVA ESTATAL. PARCELAMENTO.
COMPROVAÇÃO MEDIANTE LEI MUNICIPAL
AUTORIZATIVA. INSUFICIÊNCIA. PENA-BASE.
EXASPERAÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
acompanhando a orientação da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de
que o habeas corpus não pode ser utilizado como
substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a
finalidade dessa garantia constitucional, exceto
quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese
em que se concede a ordem de ofício.
2. A teor do disposto na Lei n. 10.684/2003, em seu
art. 9º, a inclusão no regime de parcelamento
enseja a suspensão da pretensão punitiva do
Estado, no que tange ao delito do art. 168-A do CP,
"durante o período em que a pessoa jurídica
relacionada com o agente dos aludidos crimes
estiver incluída no regime de parcelamento".
3. Hipótese em que as instâncias ordinárias
afastaram a aplicação do benefício estampado
naquele dispositivo legal por considerar que a
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promulgação de lei municipal autorizando o
parcelamento da dívida junto ao Fundo Municipal
de Previdência Social não basta para comprovar a
existência de um efetivo e real acordo, bem como
que o eventual parcelamento realizado pelo
sucessor do paciente na gestão do município não
alcança o acusado, pois o ato de parcelar deveria
ter sido efetuado pelo agente da prática criminosa
e não por terceira pessoa.
4. Controvertido o parcelamento, decidir de modo
diverso implica, necessariamente, revolver o
acervo probatório, providência que não se
coaduna com a via estreita do mandamus.
Precedentes.
5. Devidamente justificada a fixação da pena-base em
2 anos e 8 meses de reclusão, na valoração da única
circunstância judicial desfavorável ao acusado
(culpabilidade).
6. Habeas corpus não conhecido.
(HC 246.372/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe
18/05/2015)
Quinta Turma
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
ADESÃO A PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO
FISCAL - REFIS - NA VIGÊNCIA DA LEI 9.249/1995
E ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
CAUSA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
PROVIMENTO DO RECURSO.
1. A Terceira Seção desta Egrégia Corte, no
julgamento do RHC 11.598/SC, pacificou o
entendimento de que, na vigência da Lei n.
9.249/95, ocorrendo o parcelamento do débito
antes do recebimento da denúncia, extingue-se a
punibilidade do agente, ainda que não se tenha
efetuado seu o pagamento integral.
2. Firmou-se nesta Corte Superior de Justiça o
entendimento de que a incidência das regras de
extinção da punibilidade nas hipóteses de
parcelamento do crédito tributário, disciplinadas
de formas distintas pelas nas Leis 9.249/1995 e
9.964/2000, depende da data na qual ocorreu a
adesão ao respectivo programa, sendo certo que a
partir do último diploma legal tal fato apenas dá
ensejo à suspensão da pretensão punitiva até a
quitação integral das parcelas.
3. No caso dos autos, a sociedade empresária
gerida pelos recorrentes aderiu ao REFIS em
6.4.2000, data anterior à entrada em vigor da Lei
9.964/2000 (11.4.2000), e anterior, também, ao
recebimento da exordial acusatória, devendo
incidir, pois, o disposto na Lei 9.249/1995, sendo
de rigor a declaração de extinção da punibilidade.
Precedentes.
4. Recurso provido para determinar o trancamento
da Ação Penal n.
0001371-58.2001.403.6106, em trâmite perante a 4ª
Vara da Subseção Judiciária de São José do Rio
Preto/SP.
(RHC 51.629/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe
20/02/2015)
Sexta Turma
DIREITO PENAL. INOCORRÊNCIA DA EXTINÇÃO
DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO DO DÉBITO
PREVIDENCIÁRIO APÓS O TRÂNSITO EM
JULGADO DA CONDENAÇÃO.
Nos crimes de apropriação indébita previdenciária
(art. 168-A do CP), o pagamento do débito
previdenciário após o trânsito em julgado da
sentença condenatória não acarreta a extinção da
punibilidade. O art. 9º da Lei 10.684/2003 dispõe que:
“É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente
aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137,
de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A
do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 –
Código Penal, durante o período em que a pessoa
jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes
estiver incluída no regime de parcelamento. § 1º A
prescrição criminal não corre durante o período de
suspensão da pretensão punitiva. § 2º Extingue-se a
punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando
a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o
pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e
contribuições sociais, inclusive acessórios”. O referido
dispositivo trata da extinção da punibilidade pelo
pagamento da dívida antes do trânsito em julgado da
condenação, uma vez que faz menção expressa à
pretensão punitiva do Estado. Dessa forma, não há
que se falar em extinção da punibilidade pelo
pagamento quando se trata de pretensão executória,
como na hipótese em análise. Precedente do STJ:
RHC 29.576-ES, Quinta Turma, DJe 26/2/2014.
Precedente do STF: QO na AP 613-TO, Plenário,
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DJe 4/6/2014. HC 302.059-SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 5/2/2015, DJe
11/2/2015.
Quinta Turma
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA. VALOR DO DÉBITO SUPERIOR
A DEZ MIL REAIS. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
I - A Terceira Seção desta eg. Corte Superior
firmou orientação, no julgamento do Recurso
Especial representativo da controvérsia n.
1.112.748/TO, de minha relatoria, que, no crime de
descaminho, o princípio da insignificância
somente afasta a tipicidade da conduta se o valor
dos tributos elididos não ultrapassar a quantia de
dez mil reais, estabelecida no art. 20 da Lei n.
10.522/02.
II - A publicação da Portaria MF 75/2012, por não
possuir força legal, não tem o condão de modificar
o patamar para aplicação do princípio da
insignificância (REsp n. 1.393.317/PR, Sexta
Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de
2/12/2014).
III - "A Lei nº 11.457/07 considerou como dívida
ativa da União também os débitos decorrentes das
contribuições previdenciárias, conferindo-lhes
tratamento semelhante ao que é dado aos créditos
tributários. Dessa forma, não há porque fazer
distinção, na esfera penal, entre os crimes de
descaminho, de apropriação indébita ou de
sonegação de contribuição previdenciária, razão
pela qual é admissível a incidência do princípio da
insignificância a estes últimos delitos, quando o
valor do débito não for superior a R$ 10.000,00
(dez mil reais)" (AgRg no REsp n. 1348074/SP,
Quinta Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe de
26/8/2014).
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1447953/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2015,
DJe 18/02/2015)
Quinta Turma
DIREITO PENAL. EFEITOS DA SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
A prescrição da pretensão punitiva do crime de
apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do
CP) permanece suspensa enquanto a exigibilidade
do crédito tributário estiver suspensa em razão de
decisão de antecipação dos efeitos da tutela no
juízo cível. Isso porque a decisão cível acerca da
exigibilidade do crédito tributário repercute diretamente
no reconhecimento da própria existência do tipo penal,
visto ser o crime de apropriação indébita
previdenciária um delito de natureza material, que
pressupõe, para sua consumação, a realização do
lançamento tributário definitivo. RHC 51.596-SP, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 3/2/2015, DJe
24/2/2015.
Quinta Turma
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. CRÉDITO COM INEXIGIBILIDADE
SUSPENSA POR FORÇA DE TUTELA
ANTECIPADA. REFLEXO NA PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA. FLUÊNCIA DO PRAZO.
INOCORRÊNCIA.
PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA.
IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 438 DA SÚMULA
DO STJ. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, ERRO DE
PROIBIÇÃO INVENCÍVEL E CAUSA SUPRALEGAL
EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE.
REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.
I - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal
Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se
firmou no sentido de que o trancamento da ação penal
por meio do habeas corpus é medida excepcional, que
somente deve ser adotada quando houver inequívoca
comprovação da atipicidade da conduta, da incidência
de causa de extinção da punibilidade ou da ausência
de indícios de autoria ou de prova sobre a
materialidade do delito, o que não ocorre no caso
(Precedentes do STF e do STJ).
II - A denúncia deve vir acompanhada com o mínimo
embasamento probatório, ou seja, com lastro
probatório mínimo apto a demonstrar, ainda que de
modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por
parte do denunciado. Em outros termos, é imperiosa
existência de um suporte legitimador que revele de
modo satisfatório e consistente, a materialidade do
fato delituoso e a existência de indícios suficientes de
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autoria do crime, a respaldar a acusação, de modo a SOCIETÁRIO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OFENSA

tornar esta plausível. Não se revela admissível a AO ART. 41 DO CPP CONFIGURADA. DESCRIÇÃO
imputação penal destituída de base empírica idônea o INSUFICIENTE DA CONDUTA TÍPICA. AMPLA
que implica a ausência de justa causa a autorizar a DEFESA.
instauração da persecutio criminis in iudicio. EXERCÍCIO COMPROMETIDO. NECESSIDADE DE
III - Não se pode discutir a ausência de justa causa SE INDIVIDUALIZAR MINIMAMENTE A CONDUTA
para a propositura da ação penal, em sede de habeas PRATICADA PELO ACUSADO. SENTENÇA
corpus, se necessário um minucioso exame do RESTABELECIDA.
conjunto fático-probatório em que sucedeu a infração 1. O agravo regimental não merece prosperar,
(Precedentes). Na hipótese, há, com os dados porquanto as razões reunidas na insurgência são
existentes até aqui, o mínimo de elementos que incapazes de infirmar o entendimento assentado na
autorizam o prosseguimento da ação penal, sendo por decisão agravada.
demais prematura a pretensão de seu trancamento 2. Adverte a jurisprudência desta Corte e do
(Precedentes do STF e do STJ). Supremo Tribunal Federal que a descrição das
IV - Se o crédito tributário permaneceu com a condutas dos acusados na denúncia dos
exigibilidade suspensa em razão de antecipação denominados crimes societários não necessita
dos efeitos da tutela, a prescrição da pretensão cumprir todos os rigores do art. 41 do Código de
punitiva também deve permanecer suspensa, Processo Penal, devendo-se firmar pelas
tendo em vista que a decisão cível acerca da particularidades da atividade coletiva da empresa.
exigibilidade do crédito tributário repercute 3. Isso não significa que se deva aceitar descrição
diretamente no reconhecimento da própria genérica baseada unicamente na informação da
existência do tipo penal, visto ser o crime de condição de acionista, de sócio, ou de
apropriação indébita previdenciária um delito de representante legal de pessoa jurídica ligada a
natureza material, que "pressupõe, para sua eventual prática criminosa, porquanto a
consumação, a realização do lançamento tributário responsabilização por infrações penais deve levar
definitivo, momento a partir do qual começa a em conta, qualquer que seja a natureza delituosa,
contagem do prazo prescricional" (HC n. sempre a subjetivação do ato e do agente do
209712/SP, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, crime.
DJe de 23/5/2013). 4. É inepta a denúncia pela prática do crime de
V - "É inadmissível a extinção da punibilidade pela apropriação indébita previdenciária quando
prescrição da pretensão punitiva com fundamento em fundada tão somente na circunstância de o
pena hipotética, independentemente da existência ou acusado constar do quadro societário da empresa.
sorte do processo penal" (en. 438 da súmula do STJ). É necessário o mínimo de individualização da
VI - Na espécie, concluir pela absolvição sumária do conduta e a indicação do nexo de causalidade
recorrente, assim como acatar as teses de erro de entre esta e o delito de que se trata, sem o que fica
proibição invencível e de causa supralegal de impossibilitado o exercício da ampla defesa.
excludente de culpabilidade demandaria revolvimento 5. Agravo regimental improvido.
da matéria fático-probatória, inviável na estreita via (AgRg no AREsp 484.238/MG, Rel. Ministro
cognitiva do habeas corpus. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
Recurso ordinário desprovido. em 04/12/2014, DJe 18/12/2014)
(RHC 51.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe
24/02/2015) Terceira Seção
PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE
Sexta Turma APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA -
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL.
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO TIPICIDADE. DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM
PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA SIBI HABENDI).
PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. CRIME COMPROVAÇÃO.
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DESNECESSIDADE.
I - Observa-se que a infração penal tipificada no
art. 168-A do Código Penal constitui-se em delito
omissivo próprio. O núcleo do tipo é o verbo
deixar, que se perfaz com a simples conduta
negativa do sujeito, caracterizando-se com o não
fazer o que a lei determina, sendo desnecessária,
para a configuração do crime, a comprovação do
fim específico de apropriar-se dos valores
destinados à Previdência Social consistente no
animus rem sibi habendi.
II - Não se deve emprestar maior relevo à
nomenclatura utilizada pelo legislador na edição
da Lei nº 9.983/2000, para definir o crime -
apropriação indébita previdenciária -, de modo a se
considerar como elemento do tipo o dolo
específico, a vontade livre e consciente do sujeito
de se apropriar dos valores relativos às
contribuições, a exemplo do que ocorre no crime
de apropriação indébita. Ao contrário deste, que é
crime de resultado, a apropriação indébita
previdenciária é crime formal; a intenção
específica ou vontade de se beneficiar com a
ausência do recolhimento nada tem a ver com a
consumação do fato que ocorre no momento que
ele deixa de recolher as contribuições no prazo
legal.
III- A Terceira Seção, no julgamento do EREsp
1296631/RN, Relatora Ministra LAURITA VAZ,
TERCEIRA SEÇÃO, DJe 17/09/2013, pacificou o
entendimento da desnecessidade do dolo
específico para se configurar o delito de
apropriação indébita previdenciária.
IV - Embargos acolhidos.
(EREsp 1207466/ES, Rel. Ministro GURGEL DE
FARIA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2014,
DJe 06/11/2014)
Quinta Turma
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E
SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGOS 168-A E 337-A DO
CÓDIGO PENAL). CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO
CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. INSTAURAÇÃO DA
AÇÃO PENAL. POSTERIOR ANULAÇÃO DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO APENAS QUANTO
AO RECORRENTE POR IRREGULARIDADE
FORMAL. CRÉDITO QUE PERMANECE
DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO QUANTO À
PESSOA JURÍDICA QUE É A DEVEDORA
PRINCIPAL.
DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA
ADMINISTRATIVA QUANTO A CADA UM DOS
ACUSADOS NO PROCESSO CRIMINAL.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
CARACTERIZADO. DESPROVIMENTO DO
RECLAMO.
1. Segundo entendimento adotado por esta Corte
Superior de Justiça, os crimes de sonegação de
contribuição previdenciária e apropriação indébita
previdenciária, por se tratarem de delitos de
caráter material, somente se configuram após a
constituição definitiva, no âmbito administrativo,
das exações que são objeto das condutas
(Precedentes).
2. Quando os ilícitos tributários são praticados na
gestão de pessoas jurídicas e em favor destas, é
irrelevante, para a persecução penal, que os
responsáveis pelas condutas delituosas tenham
integrado pessoalmente a relação procedimental
deflagrada na esfera administrativa com a
finalidade de constituir o crédito.
3. No caso dos autos, após a constituição
definitiva do crédito previdenciário, o recorrente
impetrou mandado de segurança que foi julgado
procedente para determinar o reinício do
procedimento administrativo fiscal tão somente no
que se refere a ele, excluindo seu nome da CDA de
n. 31.138.871-1 e intimando-o do lançamento para,
querendo, providenciar sua defesa.
4. O simples fato de o procedimento administrativo
haver sido anulado quando ao recorrente não
interfere na comprovação da materialidade dos
delitos a ele assestados, uma vez que teriam sido
praticados no âmbito de pessoa jurídica com
relação a quem o crédito previdenciário permanece
definitivamente constituído, o que é suficiente para
que possa ser deflagrada a persecução penal.
5. Recurso improvido.
(RHC 40.411/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe
30/09/2014)
Sexta Turma
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.
DIREITO PENAL. ART. 168-A DO CP.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
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CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA
CULPABILIDADE. REGULAR ESCRITURAÇÃO DOS
DESCONTOS.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
DIFICULDADES FINANCEIRAS.
EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE. ABSOLVIÇÃO
APONTADA NA ORIGEM.
IMPOSSIBILIDADE. CRIME OMISSIVO PRÓPRIO.
CONDUTA TÍPICA VERIFICADA NOS PRESENTES
AUTOS.
1. Na via especial, a discussão acerca da
classificação jurídica dos fatos dispostos nos autos
mitiga a incidência da Súmula 7/STJ.
2. No que tange ao delito de apropriação indébita
previdenciária, este Superior Tribunal considera
que constitui crime omissivo próprio, que se
perfaz com a mera omissão de recolhimento da
contribuição previdenciária dentro do prazo e das
formas legais, prescindindo, portanto, do dolo
específico.
3. O agravo regimental não merece prosperar,
porquanto as razões reunidas na insurgência são
incapazes de infirmar o entendimento assentado na
decisão agravada.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1399138/PB, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em 04/09/2014, DJe 23/09/2014)
Quinta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
INQUÉRITO POLICIAL. PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO FISCAL EM TRÂMITE.
TRANCAMENTO. VIABILIDADE. CRIME MATERIAL.
RECURSO IMPROVIDO.
1. A orientação pacífica desta Corte de Justiça é no
sentido de que o esgotamento da via
administrativa em que se discute a existência, o
valor ou a exigibilidade da contribuição
previdenciária é condição de procedibilidade para
ação penal em que se apura delito tipificado no
artigo 168-A, do CP.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC 151.296/RS, Rel. Ministro MOURA
RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2014,
DJe 23/05/2014)
Quinta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A, DO CP.
MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. JUÍZO DE VALOR
NEGATIVO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.
EXCESSIVO PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS.
POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO
AGRAVADA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal
foi devidamente fundamentada, quando da análise
das consequências do crime, na vultosa perda de
arrecadação de recursos públicos e não em virtude
da vítima ser a Previdência Social.
2. O Superior Tribunal de Justiça tem
posicionamento firme no sentido de que, na
apropriação indébita previdenciária, o juízo de
valor negativo das consequências do crime
autoriza a majoração da sanção básica quando
verificado o excessivo prejuízo ao Erário Público.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1364766/SP, Rel. Ministro MOURA
RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2013,
DJe 11/12/2013)
Sexta Turma
RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA - ART. 168-A DO CÓDIGO
PENAL. SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ART.
337-A DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE
DELITIVA. POSSIBILIDADE. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA PRATICADA EM
EMPRESAS DIVERSAS PERTENCENTES AO
MESMO GRUPO EMPRESARIAL. CRIME
CONTINUADO. POSSIBILIDADE.
1. É possível o reconhecimento de crime
continuado em relação aos delitos tipificados nos
artigos 168-A e 337-A do Código Penal, porque se
assemelham quanto aos elementos objetivos e
subjetivos e ofendem o mesmo bem jurídico
tutelado, qual seja, a arrecadação previdenciária.
2. A prática de crimes de apropriação indébita
previdenciária em que o agente estiver à frente de
empresas distintas, mas pertencentes ao mesmo
grupo empresarial, não afasta o reconhecimento
da continuidade delitiva.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
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(REsp 859.050/RS, Rel. Ministro ROGERIO SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL E DO PRAZO

SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em PRESCRICIONAL. FATO NOVO.
03/12/2013, DJe 13/12/2013) INCLUSÃO DA EMPRESA EM PROGRAMA DE
PARCELAMENTO. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA
CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Quinta Turma CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. ART. 68 DA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO LEI N. 11.941/2009.
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1 - Sobrevindo notícia nos autos, em petição
CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA juntada pela defesa, de novo acordo firmado pelo
PREVIDENCIÁRIA NA FORMA CONTINUADA. recorrente com a Procuradoria-Geral da Fazenda
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. Nacional para o reparcelamento dos débitos
DIFICULDADES FINANCEIRAS. tributários, objeto do presente recurso ordinário -
EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. NÃO ainda que essas alegações não tenham sido
OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA submetidas à apreciação do órgão a quo - é
DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. cabível o deferimento da ordem de ofício, haja
MAJORAÇÃO DA PENA. vista manifesta ilegalidade imposta ao recorrente.
VIABILIDADE. REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO 2 - Presente prova inequívoca da reinserção dos
FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. débitos tributários no sistema de parcelamento
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. fiscal, é de rigor determinar-se a suspensão da
1- No tocante à caracterização do crime de ação penal na origem e da prescrição da pretensão
apropriação indébita, o Tribunal a quo entendeu punitiva do Estado, nos termos do disposto no art.
estar caracterizada a materialidade do delito, 68 da Lei n.
consubstanciada na prova material dos descontos 11.941/2009.
e do não-recolhimento da contribuição 3 - Recurso ordinário não conhecido.
previdenciária dos empregados da empresa, bem 4 - Ordem concedida de ofício para determinar a
como a autoria delitiva, em razão dos testemunhos suspensão da ação penal n. 1999.61.10.000191-6 e
e das provas documentais acostadas aos autos. da prescrição da pretensão punitiva estatal, durante o
2- Quanto à configuração de inexigibilidade de período que a empresa estiver inscrita no regime de
conduta diversa, a Corte estadual entendeu que só parcelamento.
afasta a condenação a existência de prova robusta (RHC 34.215/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
acerca da absoluta impossibilidade de efetuar os CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe
recolhimentos, não bastando a existência de 03/10/2013)
meras dificuldades, sendo que, nesse caso, a
prova técnica, oral e documental, não autoriza o
acolhimento de qualquer tese exculpatória do Sexta Turma
recorrente, tendo em conta que este não trouxe [PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO OURO
aos autos nenhum elemento de prova VERDE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
corroborasse a sua alegação. PREVIDENCIÁRIA. CRIME CONTRA A ORDEM
3 - Modificar tais premissas, necessitaria de TRIBUTÁRIA. PRÉVIO MANDAMUS
revolvimento de matéria fática. PARCIALMENTE DENEGADO. PRESENTE WRIT
4- Agravo regimental a que se NEGA SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
PROVIMENTO. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. INQUÉRITO
(AgRg no REsp 1367353/SP, Rel. Ministro MOURA POLICIAL.
RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2013, PROCESSO ADMINISTRATIVO PENDENTE.
DJe 25/11/2013) DISCUSSÃO SOBRE A EXIGIBILIDADE DO
TRIBUTO E DA CONTRIBUIÇÃO. DÚVIDA
RAZOÁVEL SOBRE A EXISTÊNCIA DOS
Sexta Turma CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIO E TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL PENAL E PENAL. APROPRIAÇÃO AUSÊNCIA DE ELEMENTO NORMATIVO DOS
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
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TIPOS. ATIPICIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE.
EXISTÊNCIA.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do
emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de
cognição da garantia constitucional e em louvor à
lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada
indevidamente a ordem como substitutiva de recurso
ordinário.
2. Enquanto houver processo administrativo
questionando a existência, o valor ou a
exigibilidade de tributos e contribuição
previdenciária, atípicas são as condutas previstas
no artigo 2.º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90 e no artigo
168-A do Código Penal, que têm, como elemento
normativo do tipo, a existência do crédito tributário
e da contribuição devida a ser repassada.
3. Não importa violação à independência das
esferas administrativa e judiciária o aguardo de
decisum administrativo, no qual se constitui o
lançamento definitivo dos créditos.
4. Na espécie, verifica-se manifesta ilegalidade
pois, versando a discussão no campo
administrativo sobre questão que interfere no
próprio reconhecimento da justa causa para a
eventual ação penal, razoável se faz o trancamento
do inquérito.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, a fim de determinar o
trancamento do inquérito policial, sem prejuízo de
renovação da persecução penal, diante da eventual
superveniência de lançamento definitivo no feito
administrativo.
(HC 163.603/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
20/08/2013, DJe 03/09/2013)
RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA PRATICADOS EM
CONTINUIDADE DELITIVA. PENA-BASE.
VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS
DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO
MONTANTE TOTAL SONEGADO COMO
PARÂMETRO. VIOLAÇÃO DO CRITÉRIO
TRIFÁSICO DE DOSIMETRIA DA PENA.
VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ.
1. O crime continuado é uma ficção jurídica criada
por razões de política criminal, de modo que os
crimes subsequentes devem ser considerados
como continuação do primeiro, estabelecendo o
Código Penal um tratamento unitário à pluralidade
de atos.
2. Observando-se a regra do critério trifásico, a
pena de cada crime praticado em continuidade
delitiva deve ser primeiramente individualizada. Só
assim será possível identificar a mais grave, de
modo a aplicar a fração de aumento decorrente da
continuidade. Por isso, a valoração negativa das
consequências do crime deve ter como parâmetro
o montante sonegado por ocasião da prática de
cada conduta e não o montante total relativo à
soma dos crimes praticados.
3. "É vedada a utilização de inquéritos policiais e
ações penais em curso para agravar a pena-base."
(Súmula 444/STJ) 4. Recurso especial improvido.
(REsp 1196299/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 02/05/2013,
DJe 08/05/2013)
Sexta Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
PEDIDO DE PARCELAMENTO DO DÉBITO
TRIBUTÁRIO. VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 9.964/00 E
10.684/03.
SUSPENSÃO DO CURSO DO PROCESSO. ART. 34
DA LEI 9.249/95. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A Terceira Seção desta Corte, interpretando o
art. 34 da Lei nº 9.249/95, firmou o entendimento de
que o simples parcelamento do débito tributário
leva à extinção da punibilidade, desde que
efetuado na vigência da mencionada norma.
2. Tratando-se de crime supostamente praticado
entre 1995-1998, tendo sido requerido o
parcelamento quando já em vigor o artigo 15 da Lei
9.964/00 e posteriormente o artigo 9º da Lei
10.684/03, a extinção da punibilidade fica
condicionada ao seu pagamento integral.
Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal.
3. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1182214/SC, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 07/03/2013, DJe 18/03/2013)
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Quinta Turma
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
ADESÃO AO REFIS ANTES DO OFERECIMENTO
DA DENÚNCIA AINDA NA VIGÊNCIA DA LEI N.º
9.249/95. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O parcelamento do débito fiscal deferido antes
do recebimento da denúncia é causa extintiva da
punibilidade dos agentes para os crimes contra a
ordem tributária, a teor do art. 34 da Lei n.º
9.249/95, ainda que não se tenha efetuado o
pagamento integral.
Precedentes.
2. Hipótese em que a empresa administrada pelo
Réu optou pelo REFIS em 24/03/2000, ou seja,
antes da publicação da Lei n.º 9.964 de 18/04/2000.
3. Decisão que se mantém por seus próprios
fundamentos.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no REsp 1213068/RN, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
19/02/2013, DJe 28/02/2013)
Quinta Turma
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ADESÃO AO
PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL - REFIS
ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 9.964/2000.
VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 200.4-6, DE
10/03/2000. DISPOSIÇÃO SOBRE MATÉRIA PENAL.
VEDAÇÃO. PARCELAMENTO DO DÉBITO ANTES
DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ART. 34 DA LEI
N. 9.249/95.
PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO.
DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA.
I. Na hipótese dos autos as notificações fiscais de
lançamento de débito relacionadas à empresa
Peval Mineração S/A compõem parcelamento
incluído no Programa de Recuperação Fiscal -
REFIS em 22/03/2000, antes, portanto, da entrada
em vigor da Lei n.
9.964/2000. Vigorava a Medida Provisória n. 2.004-
6, de 10/03/2000.
II. A Medida Provisória não é o instrumento
normativo apropriado para dispor sobre Direito
Penal, em razão do princípio da legalidade, que
impõe seja a matéria disciplinada pela Lei em seu
sentido estrito.
III. Não estando em vigor o art. 15 da Lei
9.964/2000, acerca dos efeitos penais da adesão ao
programa REFIS vigorava o regime anterior que
permitia a extinção da punibilidade, por força do
art.
34 da Lei nº 9.249/95 e art. 61 do Código de
Processo Penal.
IV. Consoante reiterada jurisprudência desta Corte
Superior, nos termos do art. 34 da Lei n. 9.249/95 -
em vigor ao tempo da adesão da empresa ao
referido programa fiscal, ocorrendo o
parcelamento do débito antes do recebimento da
denúncia, extingue-se a punibilidade do agente,
ainda que não efetuado o pagamento integral do
débito.
V. Ordem concedida, nos termos do voto do
Relator.
(HC 202.685/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP,
QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe
20/06/2012)
Terceira Seção
RECLAMAÇÃO. PENAL. FORMAÇÃO DE
QUADRILHA, FALSIDADE IDEOLÓGICA E
LAVAGEM DE DINHEIRO. OFERECIMENTO DE
DENÚNCIA. DESRESPEITO À DECISÃO
PROFERIDA NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HC N.
53.033/BA. INEXISTÊNCIA.
SONEGAÇÃO FISCAL E APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA.
DESCUMPRIMENTO PARCIAL. NECESSIDADE DE
CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
1. A ordem concedida em favor do paciente,
quando do deferimento do pedido de extensão no
HC n. 53.033/BA, limitou-se a obstar a deflagração
de inquérito policial, enquanto não constituído
definitivamente o crédito tributário, tão somente
quanto ao delito de sonegação fiscal.
2. Constatação de plano de que inexistiu
desrespeito à ordem concedida por esta Corte, em
razão do oferecimento de denúncia pela suposta
prática dos delitos tipificados nos arts. 288 e 299
do Código Penal (formação de quadrilha e
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falsidade ideológica), bem como no art. 1º, caput e
inciso VII, da Lei n. 9.613/1998 (lavagem e
ocultação de bens, direitos e valores, praticado por
organização criminosa).
3. A Sexta Turma, ao deferir o pedido de extensão
pela ausência de constituição de crédito tributário,
em nenhum momento afirmou que, para que a
referida condição objetiva de punibilidade se
fizesse presente, seria necessário que houvesse
lançamento definitivo em desfavor do ora
reclamante.
4. Pela leitura da denúncia, verifica-se que, em
diversas situações, já houve a constituição do
referido crédito, seja em nome de coparticipantes
da empreitada criminosa (Joice Fontes Barbosa,
Segismundo Secemski) ou de pessoa jurídica da
qual o reclamante ou corréus seriam sócios ou
administradores, ainda que, como no caso do
reclamante, de maneira informal (Diverbingos
Administradora de Eventos Ltda.).
5. O fato de não ter sido oferecida denúncia em
relação a Segismundo Secemski, em razão de seu
falecimento, não retira a aptidão dos créditos
tributários - que contra ele haviam sido
constituídos - de dar suporte à ação penal na qual
são imputadas condutas que com ele teriam sido
praticadas pelo reclamante, em concurso de
agentes.
6. Se os delitos foram praticados em concurso de
pessoas, quanto às condutas nas quais houve o
lançamento definitivo tributário, em nome de
corréus ou de empresas a eles ligadas, está
satisfeita a condição objetiva de punibilidade, uma
vez que a ordem concedida por esta Corte não
impôs a limitação de que a inscrição na dívida
ativa deveria ser feita em nome do ora reclamante.
7. Hipótese, contudo, em que, segundo a denúncia,
alguns tributos cuja sonegação nela é descrita
ainda careceriam de inscrição definitiva, razão pela
qual, em relação a elas, a instauração da
persecução penal desrespeitou a ordem concedida
por esta Corte.
8. A individualização de qual imputação está
amparada por crédito tributário definitivamente
constituído exige exame aprofundado das provas
que lastrearam a acusação, o que é incompatível
com a via estreita da Reclamação constitucional,
razão pela qual caberá ao Juízo de primeiro grau
proceder a essa análise.
9. Reclamação parcialmente procedente para
determinar o trancamento parcial da ação penal,
apenas em relação à imputação de prática dos
crimes tipificados nos arts. 1º, I e III, da Lei n.
8.137/1990 e 168 e 168-A do Código Penal que
digam respeito a créditos tributários pendentes de
constituição definitiva na data do oferecimento da
denúncia.
(Rcl 5.064/BA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
23/05/2012, DJe 01/06/2012)
Terceira Seção
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E
ESTELIONATO. PAGAMENTO INTEGRAL DO
DÉBITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA
JUSTIÇA FEDERAL DO CRIME PREVISTO NO
ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL. DELITO
REMANESCENTE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
ESTADUAL.
1. Tendo sido extinta a punibilidade do crime de
apropriação indébita previdenciária, em razão do
pagamento integral do débito, a apuração de
eventual crime de estelionato será da competência
da Justiça Estadual, porquanto praticado contra
particular e inexistente qualquer interesse da
União.
2. Conflito conhecido para declarar competente o
Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de
Araraquara/SP, o suscitado.
(CC 122.195/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
23/05/2012, DJe 11/06/2012)
Quinta Turma
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO
DESCRIÇÃO DA EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO
PREFEITO NO CRIME DENUNCIADO.
RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO
DO DECISUM AGRAVADO. SÚMULA 182/STJ.
AGRAVO NÃO CONHECIDO.
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1. A falta de impugnação específica dos fundamentos
utilizados na decisão agravada atrai a incidência do
Enunciado Sumular 182 desta Corte Superior.
2. Ainda que assim não fosse, vale destacar que a
peça vestibular acusatória não descreveu,
suficientemente, como teria ocorrido a participação do
denunciado no possível crime de apropriação indébita
previdenciária.
3. "O simples fato de o réu ser ex-Prefeito do
Município não autoriza a instauração de processo
criminal por crimes praticados durante seu
mandato, se não restar comprovado, ainda que
com elementos a serem aprofundados no decorrer
da ação penal, a mínima relação de causa e efeito
entre as imputações e a sua condição de gestor da
municipalidade, sob pena de se reconhecer a
responsabilidade penal objetiva" (HC 53.466/PB,
Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ
22/05/2006) 4. Se a inicial acusatória não descreve
minimamente as condutas delituosas
supostamente praticadas, ela é considerada
inepta, pois impede o exercício da ampla defesa
pelo acusado, que deve se defender dos fatos
narrados, ainda que sucintamente, na exordial.
5. Agravo regimental não conhecido.
(AgRg no REsp 1166311/MG, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2012,
DJe 22/03/2012)
Quinta Turma
RECURSO ESPECIAL. PENAL. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. TESE DE VIOLAÇÃO
AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
AUSÊNCIA DE DESENVOLVIMENTO DE TESE.
MERA ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS
DISPOSITIVOS LEGAIS. SÚMULA N.º 284 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA DE
VIGÊNCIA AO ART. 573, § 1.º, DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA.
ARGUIÇÃO DE NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO
NÃO DEMONSTRADO.
DIFICULDADES FINANCEIRAS. ESTADO DE
NECESSIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. FALTA DE PROVA PERICIAL.
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.
REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7 DESTA
CORTE. AFRONTA AO ART. 41 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL. ALEGADA INÉPCIA DA
INICIAL ACUSATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. A alegada contrariedade a dispositivo de lei federal,
sem, no entanto, desenvolver argumentos ou
demonstrar de que maneira o acórdão recorrido teria
violado a norma, atrai a incidência da Súmula n.º 284
do Excelso Pretório.
2. A nulidade da audiência de inquirição das
testemunhas não implica necessariamente sejam
declarados também nulos os atos posteriores.
Não há como ser reconhecido o vício, que tem caráter
relativo, se dele não resultou qualquer prejuízo
comprovado para o acusado.
3. No caso, o aresto hostilizado consignou que as
oitivas realizadas em nada interferiram nas teses
defensivas, bem assim não desabonaram a conduta
do Réu. Dessa forma, não há indicação da utilidade da
medida requerida, restando imperiosa a conclusão de
que não há prejuízo para a Defesa.
4. Para configurar o crime de apropriação indébita
previdenciária, não se revela imprescindível a
prova pericial, podendo a materialidade ser
embasada nos procedimentos administrativo ou
fiscal, como na hipótese. Ademais, essa diligência
foi requerida somente nas razões da apelação
criminal, restando preclusa a matéria.
5. Insta sobrelevar, ainda, que as instâncias ordinárias
procederam a minucioso cotejo do elementos coligidos
durante a instrução criminal e, a partir do seu exame,
apresentaram fundamentos coerentes para a
condenação. Dessa forma, reconhecer a pretensa falta
de provas esbarra no óbice contido na Súmula n.º 7
desta Corte.
6. Nos crimes de autoria coletiva, é prescindível a
descrição minuciosa e individualizada da ação de cada
acusado, bastando a narrativa das condutas
delituosas e da suposta autoria, com elementos
suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao
contraditório, como verificado na hipótese.
7. No caso, a inicial acusatória descreve as condutas
delituosas do Recorrente, relatando, em linhas gerais,
os elementos indispensáveis para a demonstração da
existência do crime em tese praticado, bem assim os
indícios suficientes para a deflagração da persecução
penal.
8. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão,
desprovido.
(REsp 1044537/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe
07/11/2011)
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Sexta Turma
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL ANTES DA
VIGÊNCIA DA LEI INSTITUIDORA DO REFIS.
ARTIGO 15 DA LEI N. 9.964/2000. APLICAÇÃO
RETROATIVA. POSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DA
PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. CABIMENTO.
SÚMULA N. 83 DO STJ APLICÁVEL TAMBÉM AO
APELO NOBRE PELA ALÍNEA "A" DO
PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.
1. A orientação jurisprudencial consolidada na Súmula
n. 83 desta Corte é aplicável também aos recursos
especiais fundados na alínea "a" do art. 105, III da
Constituição da República. E isto, porque, se a
jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido
do acórdão recorrido, não há se cogitar de ofensa, por
parte deste último, à lei federal.
2. "Nos termos do art. 5º, inciso XL, da
Constituição Federal é de se aplicar o art. 15 da Lei
nº 9.964/2000 retroativamente às hipóteses em que
a adesão ao REFIS se deu após o recebimento da
denúncia, mas a persecutio criminis in iudicio teve
início antes da entrada em vigor da lei instituidora
do referido programa (Precedentes desta Corte e
do Pretório Excelso).Recurso desprovido." (EREsp
n. 659.081/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ
30/10/2006).
4. Decisão que deve ser mantida pelos seus próprios
fundamentos.
3. Agravo interno ao qual se nega provimento.
(AgRg no REsp 795.184/SP, Rel. Ministro CELSO
LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe
01/02/2011)
Quinta Turma
APROPRIAÇÃO INDÉBITA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
É cediço que, conforme recente orientação do STF,
o esgotamento da via administrativa na qual se
discute a exigibilidade do tributo é condição de
procedibilidade para a instauração de inquérito
policial a fim de apurar o delito tipificado no art.
168-A, § 1º, I, do CP e esse entendimento passou a
nortear os julgados sobre a matéria neste Superior
Tribunal. Também se destacou que a matéria está de
novo sob exame do STF, mas, como até agora não há
decisão do tema na Corte Suprema, continua a
prevalecer o entendimento jurisprudencial de ser
necessário o esgotamento da via administrativa para o
início de apuração da apropriação indébita da
contribuição previdenciária. Isso posto, no caso,
ressalta o Min. Relator que, conforme informação
contida nos autos, são dois lançamentos, um deles foi
impugnado pela via administrativa e o outro não.
Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento,
concedeu parcialmente a ordem de HC para trancar o
inquérito quanto à notificação fiscal de um deles em
razão do recurso administrativo pendente.
Precedentes citados: RHC 22.717-PR, DJe 29/6/2009,
e HC 96.348-BA, DJe 4/8/2008. HC 97.789-SP,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em
3/12/2009.
Sexta Turma
CONTRIBUIÇÃO PREVIDNCIÁRIA. APROPRIAÇÃO.
A Turma, prosseguindo o julgamento, proveu o
agravo, entendendo que, no crime de apropriação
indébita de contribuição previdenciária, a conduta
omissiva delimitada no art. 13, § 2º, do CP deve vir
pautada pelo desvalor do resultado, por inexistir o
dolo na conduta não intencional, como a que não
se realizou por circunstância fora das condições
do empresário. Na hipótese, a vontade de se
apropriar dos valores descontados dos salários dos
empregados sem motivo justo deve ser discutido já
com a imputação da denúncia, sob pena de aceitar a
prática do crime, mesmo diante da impossibilidade de
efetuar o recolhimento. Desse modo, no caso de
empresa acometida de grave crise financeira,
comprovada a sua impossibilidade de agir, cabível o
reconhecimento da atipicidade diante da falta de prova
da responsabilidade subjetiva. Cabe, portanto, exigir
que a denúncia demonstre o dolo específico, não
configurado na espécie. Precedentes citados: REsp
63.986-PR, DJ 28/8/1995, e REsp 866.394-RJ, DJe
22/4/2008. AgRg no REsp 695.487-CE, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
10/11/2009.
Sexta Turma
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
INQUÉRITO. PROCESSO CÍVEL PENDENTE.
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Trata-se de HC no qual se busca trancar o inquérito
policial que apura a ocorrência de delito previsto no
art. 168-A do CP. A instauração do mencionado
inquérito decorreu de fiscalização na empresa do ora
paciente que resultou na existência de débito referente
à notificação fiscal de lançamento de débito (NFLD).
Ocorre que houve compensação administrativa da
NFLD com um crédito do paciente perante a
Previdência Social, a qual, posteriormente e sem
notificação prévia, foi desfeita. Assim, o paciente
ajuizou uma ação ordinária na qual foi concedida uma
antecipação de tutela a fim de responder à
exigibilidade do crédito da NFLD. Uma vez suspensa
a exigibilidade do crédito previdenciário,
necessário o exaurimento de instância cível para a
condição de procedibilidade em eventual ação
penal, pois somente deveria ser repassada a
contribuição quando houvesse certeza de sua
existência, seu valor e sua exigibilidade. Contudo,
não é caso de trancamento do inquérito policial.
Deve-se suspender o inquérito até a decisão final
na esfera cível. Deve-se aguardar o seu resultado
para então verificar se há justa causa, pois a
tipicidade do crime pelo qual foi acusado necessita
da solução definitiva no cível. HC 146.013-MS, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
20/10/2009.
Sexta Turma
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO PENDENTE.
A Turma concedeu a ordem para suspender o
inquérito policial até o julgamento definitivo do
processo administrativo, por entender que,
enquanto houver processo administrativo
questionando a existência, o valor ou a
exigibilidade de contribuição social, é atípica a
conduta prevista no art. 168-A do CP, que tem,
como elemento normativo do tipo a existência da
contribuição devida a ser repassada. Não importa
violação da independência das esferas
administrativa e judiciária o aguardo da decisão
administrativa, a quem cabe efetuar o lançamento
definitivo. HC 128.672-SP, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, julgado em 5/5/2009.
Quinta Turma
APROPRIAÇÃO INDÉBITA. INSS.
CRIME MATERIAL.
Apesar de o STJ já ter firmado o entendimento de que
são os crimes contra a ordem tributária que
necessitam, para sua caracterização, do
exaurimento da via administrativa, recentemente, o
STF firmou a orientação de que também os crimes
de sonegação e apropriação indébita de
contribuições previdenciárias têm natureza
material, a exigir a ocorrência de resultado
naturalístico para sua consumação: o dano à
Previdência. Desse modo, nesses casos, faz-se
necessário, a fim de se vislumbrar justa causa
para instauração de inquérito policial, o
esgotamento da via administrativa, tido como
condição de procedibilidade para a ação penal,
pois o suposto crédito pendente de lançamento
definitivo impede a configuração daqueles delitos
e a contagem do prazo prescricional. Precedente
citado do STF: INQ 2.537-GO, DJ 13/6/2008. HC
96.348-BA, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
24/6/2008.