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Direito Penal - AULA 2

O próximo tema a ser estudado, ainda dentro do conceito analitico de crime, é a ilicitude. Via de regra, a ilicitude
sempre estará presente. Isto é, quer se dizer que o fato típico, via de regra é ilícito ou antijurídico. É de extrema
importância dar inicio ao estudo analisando suas excludentes.

A tipicidade é indiciária da ilicitude.

Causas Excludentes da Ilicitude:

Não se perca, vamos nos localizar:

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Pode-se verificar que são cinco as causas excludentes da ilicitude. Vejamos:

O artigo 23 do Código Penal traz importante redação. Vejamos:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Com base na leitura do dispositivo acima pode-se verificar de imediato que o consentimento do ofendido não está
legalmente previsto, sendo considerado pela doutrina e jurisprudência como causa supralegal excludente de ilici-
tude.

O consentimento do ofendido pode ter duplo posicionamento no conceito analitico de crime.

1) Excludente de ilicitude: causa que não tem previsão legal, mas que exige a presença de alguns requisitos (bem
disponível, capacidade para consentir, consentimento anterior).
2) Excludente da tipicidade: quando a falta do consentimento integra o tipo penal. Isso ocorre nos tipos penais que
possuem, por exemplo, o verbo “constranger”. Nestes casos, por exemplo, se o agente consente não está sendo
constrangido (obrigado), o que acarreta a exclusão da própria tipicidade.

A legitima defesa é considerada um direito de reação a uma agressão humana, atual ou iminente, e injusta. Ob-
serve que é necessário o uso dos meios necessário e moderados. Ou seja, a reação deve ser suficiente para ces-
sar a agressão.
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

O estado de necessidade, descrito no artigo 24 do Código Penal, torna-se possível diante de um perigo atual,
inevitável e involuntário. A noção de perigo é bem mais ampla que a noção de agressão. O perigo pode ser pro-
veniente de uma conduta humana, mas também pode ser proveniente de uma calamidade, força da natureza, do
ataque que um animal ou de outros fatores. Pontua-se que o Código Penal não restringiu ou especificou o concei-

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to de perigo, embora tenha sido claro ao exigir que seja atual (esteja acontecendo no momento em que o agente
pratica a conduta), inevitável (não havia outra forma de salvar o bem jurídico) e involuntário (o agente não provo-
cou o perigo por sua vontade).

Destaca-se, ainda, que o artigo 24 não admite a alegação de estado de necessidade por parte daquele que tenha
o dever de enfrentar p perigo.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provo-
cou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias,
não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois
terços.

Outra observação importante é que o bem jurídico salvo por aquele que atua em estado de necessidade seja um
bem jurídico maior ou de igual valor ao bem a ser sacrificado. Como exemplo poder-se-ia citar que não é admissí-
vel que seja sacrificado uma vida para salvar um patrimônio.

Assim, conclui-se que em qualquer excludente o excesso doloso ou culposo será punido.
Excesso punível
Parágrafo único, artigo 23 - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou
culposo. (grifo nosso)

(VI EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – QUESTÃO)

Ao chegar a um bar, Caio encontra Tício, um antigo desafeto que, certa vez, o havia ameaçado de mor-
te.Após ingerir meio litro de uísque para tentar criar coragem de abordar Tício, Caio partiu em sua direção
com a intenção de cumprimentá-lo. Ao aproximar-se de Tício, Caio observou que seu desafeto bruscamen-
te pôs a mão por debaixo da camisa, momento em que achou que Tício estava prestes a sacar uma arma
de fogo para vitimá-lo. Em razão disso, Caio imediatamente muniu-se de uma faca que estava sobre o bal-
cão do bar e desferiu um golpe no abdome de Tício, o qual veio a falecer. Após análise do local por peritos
do Instituto de Criminalística da Polícia Civil, descobriu-se que Tício estava tentando apenas pegar o maço
de cigarros que estava no cós de sua calça. Considerando a situação acima, responda aos itens a seguir,
empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
a) Levando-se em conta apenas os dados do enunciado, Caio praticou crime? Em caso positivo, qual? Em
caso negativo, por que razão? (Valor: 0,65)
b) Supondo que, nesse caso, Caio tivesse desferido 35 golpes na barriga de Tício, como deveria ser anali-
sada a sua conduta sob a ótica do Direito Penal? (Valor: 0,6)

Pontos importantes para o candidato:

- Antigo desafeto;
- Já o havia ameaçado de morte;
- Bruscamente pôs a mão por debaixo da camisa.

Trecho do padrão de resposta:

Hipótese de aplicabilidade de descriminante putativa:

a) Não, pois atuou sob o manto de descriminante putativa, instituto previsto no art. 20, parágrafo 1º do CP,
uma vez que supôs, com base em fundado receio, estar em situação de legítima defesa. Como se limitou a
dar uma facada, a sua reação foi moderada, não havendo que se falar em punição por excesso.

Hipótese de aplicabilidade de excesso punível:

b) Ainda que tenha procurado se defender de agressão que imaginou estar em vias de ocorrer, Caio agiu
em excesso doloso, devendo, portanto, responder por homicídio doloso, na forma do artigo 23, parágrafo
único, do CP.

Descriminante Putativa:
As descriminantes putativas encontram-se no Direito Penal como modalidades de erro. Em sua literalidade, o ter-
mo descriminante é sinônimo de excludente de ilicitude. E, putativo é aquilo que é imaginário. Conclui-se, então,
que descriminante putativa é uma causa de excludente da ilicitude imaginária. É algo que não é real e por isso

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não deve ser tratada como excludente no segundo elemento do conceito de crime (ou seja, da ilicitude), mas é
preciso saber que é modalidade de erro.
Pontua-se que se for algo que decorre apenas da imaginação do sujeito resta evidente que ele errou. O erro da-
quele sujeito não exclui a ilicitude.

Voltemos para a leitura dos artigos 20 e 21 do Código Penal:

Art. 20 – (...)
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se
existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como
crime culposo.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato,
quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Ao tratar das descriminantes putativas o Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade. Nem todo erro
que acontece será tratado como erro de proibição. Assim, nem todo erro nas descriminantes serão tratados dentro
da culpabilidade. Poderá haver dentro da descriminante putativa erro de tipo ou erro de proibição.

Verifique que o parágrafo 1º do artigo 20 trata apenas de uma modalidade de erro, o chamado erro de tipo per-
missivo.

Esquematizando:

Concluindo:
Erro de tipo permissivo – O agente atua acreditando que, no caso concreto, estão presentes os requisitos fáticos
que caracterizam a causa de justificação e, portanto, sua conduta seria justa.
Exemplificando: Pai atira contra seu filho, de madrugada, pois acreditava tratar-se de um ladrão (acreditava que
as circunstâncias fáticas autorizariam agir em legítima defesa).

Erro de proibição indireto – O agente atua acreditando que existe, EM ABSTRATO, alguma descriminante (causa
de justificação) que autorize sua conduta. Trata-se de erro sobre a existência e/ou limites de uma causa de justifi-
cação em abstrato. Erro, portanto, sobre o ordenamento jurídico.
Exemplificando: Cônjuge que mata o outro em caso de traição, acreditando que pode matar em legítima defesa da
honra.

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Culpabilidade:
O próximo e último substrato do conceito analitico de crime é a culpabilidade. Antes de começar a explicação va-
mos localizar este tópico:

Ao analisarmos a esquematização acima surge-se o seguinte questionamento: Como entender ou definir, por
exemplo, quem é imputável, quem tem potencial consciência da ilicitude ou de quem poderia se exigir conduta
diversa?

A resposta é simples: Como regra poderá ser qualquer pessoa.

E a melhor maneira de dissecar o elemento da culpabilidade é através de suas excludentes.

Esquematizando:

A primeira observação importante quanto ao tema é na hipótese de qualquer das excludentes a consequência
fática é não ser configurado crime. Tal afirmativa se justifica, pois se considera crime o fato típico, ilícito (ou antiju-
rídico) e culpável.

Conclui-se, então, que na hipótese de inimputabilidade, erro de proibição ou inexigibilidade de conduta diversa
não haverá crime.

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Esquematizando:

O artigo 26, caput do Código Penal traz uma das possibilidades de inimputabilidade. Vejamos:
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento.

Ainda nesse caminhar analisemos o parágrafo 1º do artigo 28:

§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era,
ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.

Observa-se que tanto no caput do artigo 26 quanto no parágrafo 1º do artigo 28 o legislador para aferir a situação
de imputabilidade adotou o critério biopsicológico.

Pergunta-se: Qual a diferença entre o critério biopsicológico e critério biológico?

Antes de esquematizar tal diferença façamos a leitura do artigo 27.

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas
na legislação especial.

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Observe que o menor de 18 anos independentemente de ter ou não discernimento é tratado como inimputável. O
critério escolhido pelo legislador no artigo 27 é puramente biológico.

Dentro do critério biopsicológico façamos a leitura do artigo 28 do Código Penal.

Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

O dispositivo acima aduz que não será excluída a imputabilidade penal nas hipóteses de emoção ou paixão e nos
casos de embriaguez.

Mas a-t-e-n-ç-ã-o!!
Quanto à hipótese de embriaguez é importante a análise casuística. Nesse ponto surge o seguinte questionamen-
to: De qual tipo de embriaguez refere-se o inciso? Se a embriaguez for voluntária ou culposa o agente praticará
crime, tendo em vista que o fato é típico, ilícito e culpável.

De outro lado, acompanhando a leitura do parágrafo 1º, ainda no artigo 28, é possível enxergar que nas situações
de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior e era ao tempo da ação ou omissão inteira-
mente incapaz de entender o caráter ilícito ou determinar-se de acordo com esse entendimento será isento de
pena.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era,
ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.

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Embriaguez proveniente de caso fortuito ou proveniente de força maior:

Esquematizando:

Observa-se que nas duas modalidades de embriaguez aparece o “poderá ser excluída a culpabilidade”.

Ainda tratando de modalidade de embriaguez há casos em que o agente se embriaga com o fim de cometer um
crime. É a chamada embriaguez preordenada. Frisa-se que a intenção do agente é se embriagar para cometer
algum crime e, neste caso, o artigo 61 do Código Penal prevê tal possibilidade como circunstância agravante.
Vejamos:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
l) em estado de embriaguez preordenada.

Retornando ao estudo do artigo 26 do Código Penal é importante ter atenção ao disposto no parágrafo único.
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A pena deste agente poderá ser reduzida, quer se dizer então que houve a prática de um crime. O mesmo poderá
ser visto no parágrafo 2º do artigo 28.

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§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou
força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Resume-se, então, que as duas hipóteses acima são de semi-imputabilidade. O sujeito irá cometer o crime (fato
típico, ilícito e culpável), mas sua pena será reduzida.

Erro de proibição inevitável:

O erro de proibição inevitável, previsto no artigo 21 do Código Penal, é a segunda excludente de culpabilidade a
ser estudada. Ou seja, exclui-se a potencial consciência da ilicitude.
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

O artigo 21 traz duas importantes e possíveis consequências, sendo a primeira: isenção da pena; e a segunda,
redução.

O dispositivo aduz que isenção da pena é quando o agente não tem consciência da ilicitude, erro sobre a ilicitude
do fato. Ressalta-se que o Código Penal nem sempre usa a expressão “é isento de pena” para indicar uma exclu-
dente da culpabilidade.

No entanto, pode-se afirmar que o artigo 21 é considerado uma destas hipóteses, assim como ocorre no artigo 26,
caput e no parágrafo 1º do artigo 28.

Esse sujeito não tem real potencial consciência da ilicitude. Logo, na culpabilidade falta o elemento “potencial
consciência da ilicitude”. Assim, o erro de proibição exclui um dos elementos da culpabilidade. O erro de proibição
não é falsa percepção da realidade (de maneira distinta do erro de tipo). Sendo assim, podemos afirmar que no
erro de proibição, o agente sabe o que está fazendo, porém acredita que sua conduta é permitida.

É de extrema importância ao operador do direito saber DIFERENCIAR erro de tipo de erro de proibição, pois as
consequências são muito diferentes. No erro de tipo o agente tem a falsa percepção da realidade, ou seja, ele não
sabe com clareza o que está fazendo.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei.

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Veja que a consequência do erro de tipo não ocorre na culpabilidade, mas sim na analise do fato típico, especifi-
camente na conduta, visto que se exclui o dolo (caso seja inevitável, escusável) ou permite-se a punição por culpa
quando for evitável (desde que exista a previsão a título de culpa).

Esquematizando:

Inexigibilidade de conduta diversa:

A terceira excludente de culpabilidade é a chamada inexigibilidade de conduta diversa. Quer se dizer que o agente
não tinha como adotar uma conduta diferente da que foi praticada. Essa possibilidade está descrita no artigo 22
do Código Penal e será o ponto da próxima leitura.

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Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal,
de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

A-t-e-n-ç-ã-o!!
Nem toda coação irresistível excluirá a culpabilidade.

Esquematizando:

A coação física irresistível exclui a conduta! Apenas a coação moral irresistível é que excluirá culpabilidade.

(XX EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL)

Astolfo, nascido em 15 de março de 1940, sem qualquer envolvimento pretérito com o aparato judicial, no
dia 22de março de 2014, estava em sua casa, um barraco na comunidade conhecida como Favela da Ze-
bra, localizada em Goiânia/GO, quando foi visitado pelo chefe do tráfico da comunidade, conhecido pelo
vulgo de Russo. Russo, que estava armado, exigiu que Astolfo transportasse 50 g de cocaína para outro
traficante, que o aguardaria em um Posto de Gasolina, sob pena de Astolfo ser expulso de sua residência
e não mais poder morar na Favela da Zebra. Astolfo, então, se viu obrigado a aceitar a determinação, mas
quando estava em seu automóvel, na direção do Posto de Gasolina, foi abordado por policiais militares,
sendo a droga encontrada e apreendida. Astolfo foi denunciado perante o juízo competente pela prática do
crime previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Em que pese tenha sido preso em flagrante, foi con-
cedida liberdade provisória ao agente, respondendo ele ao processo em liberdade. Durante a audiência de
instrução e julgamento, após serem observadas todas as formalidades legais, os policiais militares res-
ponsáveis pela prisão em flagrante do réu confirmaram os fatos narrados na denúncia além de destacarem
que, de fato, o acusado apresentou a versão de que transportava as drogas por exigência de Russo. As-
seguraram que não conheciam o acusado antes da data dos fatos. Astolfo, em seu interrogatório, realiza-
do como último ato da instrução por requerimento expresso da defesa do réu, também confirmou que fa-
zia o transporte da droga, mas alegou que somente agiu dessa forma porque foi obrigado pelo chefe do
tráfico local a adotar tal conduta, ainda destacando que residia há mais de 50 anos na comunidade da Fa-
vela da Zebra e que, se fosse de lá expulso, não teria outro lugar para morar, pois sequer possuía familia-
res e amigos fora do local. Disseque nunca respondeu a nenhum outro processo, apesar já ter sido indici-
ado nos autos de um inquérito policial pela suposta prática de um crime de falsificação de documento
particular. Após a juntada da Folha de Antecedentes Criminais do réu, apenas mencionando aquele inqué-
rito, e do laudo de exame de material, confirmando que, de fato, a substância encontrada no veículo do
denunciado era “cloridrato de cocaína”, os autos foram encaminhados para o Ministério Público, que pug-
nou pela condenação do acusado nos exatos termos da denúncia. Em seguida, você, advogado (a) de As-
tolfo, foi intimado (a) em 06 de março de 2015, uma sexta-feira. Com base nas informações acima expostas
e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a peça cabível, excluída a possibilidade de
Habeas Corpus, no último dia do prazo, sustentando todas as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,00)

Obs.: Em que pese todo o gabarito seja disponibilizado ao aluno é importante lembrar que nem todos os pontos
serão abordados neste momento, tendo em vista o cronograma das aulas a serem seguidas.

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Gabarito:
O candidato deveria redigir Alegações Finais por memoriais, com fundamento no Art. 403, § 3º, do Código
de Processo Penal, sendo a peça endereçada a uma das Varas Criminais da Comarca de Goiânia/GO. No
mérito, deveria o candidato pleitear, em um momento inicial, a absolvição do acusado por inexigibilidade
de conduta diversa.
Para que determinada conduta seja considerada crime, deve ela ser típica, ilícita e culpável. Um dos ele-
mentos da culpabilidade é a exigibilidade de conduta diversa, sendo, portanto, a inexigibilidade de condu-
ta diversa uma causa de exclusão da culpabilidade. Deveria o examinando alegar que Russo, estando ar-
mado, ao exigir o transporte das substâncias entorpecentes por parte de Astolfo, um senhor de 74 anos de
idade, sob pena de expulsá-lo de sua casa e da comunidade da Favela da Zebra, sem ele ter outro local
para residir, praticou uma coação moral irresistível. Diante das circunstâncias e das particularidades do
caso concreto, em especial considerando a idade de Astolfo e o fato de não ter familiares para lhe dar
abrigo, não seria possível exigir outra conduta do acusado. Conforme previsão do Art. 22 do Código Pe-
nal, no caso de coação irresistível, somente deve responder pela infração o autor da coação. Assim, na
forma do Art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, deveria o réu ser absolvido. Caso se entenda
que o fato foi típico, ilícito e culpável e que a coação foi resistível, o examinando, com base no princípio da
eventualidade, deveria passar a enfrentar eventual sanção penal a ser aplicada. Inicialmente deveria solici-
tar a aplicação da pena base em seu mínimo legal, pois, na forma do enunciado 444 da Súmula de juris-
prudência do STJ, a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não são suficientes para
fundamentar circunstâncias judiciais do Art. 59 do Código Penal como desfavoráveis.
Na fixação da pena intermediária, deveria o examinando requerer o reconhecimento da atenuante do Art.
65, inciso I, do Código Penal, já que o réu era maior de 70 anos na data da sentença, e a atenuante da con-
fissão, prevista no Art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, cabendo destacar que a chamada confissão
qualificada, ou seja, quando, apesar de confessar o fato, o acusado alega a existência de causa de exclu-
são da ilicitude ou da culpabilidade, vem sendo reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça como sufi-
ciente para justificar o seu reconhecimento como atenuante. Deveria, ainda, ser alegada a atenuante da
coação resistível, já que o crime somente foi praticado por exigência de Russo (Art. 65, inciso III, c, do CP).
Considerando que o acusado é primário, de bons antecedentes, e que não consta em seu desfavor qual-
quer indício de envolvimento com organização criminosa ou dedicação às atividades criminosas, cabível a
aplicação do redutor de pena previsto no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343. As circunstâncias da infração tor-
nam até mesmo possível a aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo. Em sendo reco-
nhecida a existência do tráfico privilegiado do Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, cabível o requerimento de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não mais subsiste a vedação
trazida pelo dispositivo. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dessa vedação
em abstrato, além da Resolução nº 05 do Senado, publicada em 15/02/2012, suspendendo a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direito” do parágrafo acima citado.
Da mesma forma, o STF também reconheceu a inconstitucionalidade da exigência da aplicação do regime
inicial fechado para os crimes hediondos ou equiparados trazida pelo Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8072 por viola-
ção do princípio da individualização da pena, de modo que nada impede a fixação do regime inicial aberto
de cumprimento da reprimenda penal.
Diante do exposto, deveriam ser formulados os seguintes pedidos: a) absolvição do crime de tráfico, na
forma do Art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal; b) subsidiariamente, aplicação da pena base no
mínimo legal; c) reconhecimento das atenuantes do Art. 65, incisos I e III, alíneas “c” e “d”, do Código Pe-
nal; d) aplicação da causa de diminuição do Art. 33, § 4º da Lei nº 11.343; e) aplicação do regime inicial
aberto de cumprimento da pena; f) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
A peça deveria ser assinada, além de constar como data 13 de março de 2015, pois o prazo só se iniciou
na segunda-feira seguinte à intimação.

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