LECCION 12: DERECHO DE LA FAMILIA: EL MATRIMONIO.

Los esponsales: concepto.

Los esponsales son la promesa de matrimonio mutuamente aceptada;

quienes contraen esponsales son esposos (esposo y esposa).
Jurídicamente, los esponsales son un contrato, de naturaleza
preparatoria, ya que conducen al contrato definitivo del matrimonio.

En la actualidad, debido a la liberalización de costumbres y a la

disminución de la importancia social del matrimonio, los esponsales no
tienen una gran relevancia jurídica, aunque a nivel social perviven bajo
la forma de noviazgo. Sin embargo en otras épocas, mucho más
ritualizadas y elaboradas, del compromiso de contraer matrimonio en
fecha próxima podían extraerse consecuencias bastante serias. Por
ejemplo, durante la Edad Media, si tenían lugar relaciones sexuales
entre esposos no casados, se entendía consumado de inmediato el
matrimonio, siendo éste válido para todos los efectos.

La promesa de matrimonio en nuestro derecho positivo, en los

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y en el Código de
Bustamante.

La Ley 1/92, que modifica parcialmente el Código Civil, es su artículo 3

dispone: “La promesa recíproca de futuro matrimonio no produce
obligación legal de contraerlo. Tampoco obliga a cumplir la prestación
que hubiere sido estipulada para el caso de inejecución de dicha
promesa”.

Ni los Tratados de Montevideo ni el Código de Bustamante traen normas

de conflicto acerca de la cuestión.

El matrimonio: concepto.

Según lo señala el artículo 4 de la Ley 1/92, “El matrimonio es la unión

voluntariamente concertada entre un varón y una mujer legalmente
aptos para ello, formalizada conforme a la Ley, con el objeto de hacer
vida en común”.
Elementos:
A) Capacidad en el Código Civil, en los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940 y en el Código de Bustamante.

El artículo 132 del C.C. establece “La capacidad de contraer matrimonio,

la forma y validez del acto se regirán por la ley del lugar de su
celebración”.

El Tratado de Derecho Civil de Montevideo, de 1889 señala: “Art. 11. -

La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del
acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en
que se celebra.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer
el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle
afectado de alguno de los siguientes impedimentos:
a) Falta de edad de alguno de los contrayentes; requiriéndose como
mínimum 14 años cumplidos en el varón y 12 en la mujer;
b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo
o ilegítimo;
c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor
principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente”.

El artículo 13 del Tratado de 1940 reproduce lo enunciado

precedentemente.

El artículo 36 del Código de Bustamante estatuye que “Los contrayentes

estarán sujetos a su ley personal en todo lo que se refiera a la
capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo
paternos, a los impedimentos y a su dispensa”.

B) Los impedimentos: concepto.

Se llama impedimento matrimonial a los hechos o situaciones que

importan un obstáculo para la celebración del matrimonio.
Clasificación: físicos, familiares y de ligamen.

1. Físicos: se refiere a la falta de capacidad para contraer

matrimonio por razón de la edad, personas del mismo sexo, los
impotentes, los dementes, de los alcohólicos y de los afectados
por ciertas enfermedades.
2. Familiares: son los impedimentos relativos a las personas
vinculadas por consanguinidad y afinidad.
3. De ligamen: se refiere a las personas unidas a un anterior
matrimonio que no ha sido disuelto legalmente.

Impedimentos de orden público internacional.

El Código Civil menciona al respecto:

Art. 140.- No pueden contraer matrimonio entre sí:

a) los ascendientes y descendientes en línea recta;
b) los hermanos;
c) los parientes afines en línea recta;
d) el adoptante y sus descendientes con el adoptado y sus
descendientes;
e) el adoptado con el cónyuge del adoptante, ni éste con el cónyuge de
aquél.
f) los hijos adoptivos del mismo adoptante entres sí; y
g) las personas del mismo sexo.
Art. 141.- No puede contraer matrimonio quien está vinculado por un
matrimonio anterior.
Art. 142.- No pueden contraer matrimonio entre sí las personas de las
cuales una ha sido condenada como autor o cómplice de homicidio
consumado, frustrado o tentado del cónyuge de la otra. La instrucción
del juicio criminal suspende la celebración del matrimonio.
Art. 143.- No pueden contraer matrimonio el interdicto por
enfermedad mental, ni el que por cualquier causa hubiere perdido el uso
de su razón que le suma en inconciencia, aunque sea pasajera.
Régimen internacional de los impedimentos.

Los impedimentos se rigen por el lugar de celebración del matrimonio.

Matrimonio in fraudem legis. Legislación nacional, Tratados de

Montevideo y Código de Bustamante.

Es aquel matrimonio celebrado en violación a las normas jurídicas

previstas en el ordenamiento nacional, es decir, que adolece de
impedimentos para celebrarlo válidamente.
Son aquellos que se celebran de manera válida en un Estado, aunque no
pueda ser reconocido en otro por atentar el orden público.

Por ejemplo, el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo es

válido en la República Argentina, de acuerdo a la ley del lugar de
celebración, no obstante, sería un fraude a la ley que una pareja de
homosexuales paraguayos, cuyo domicilio se encuentra en Paraguay,
fije artificiosamente un domicilio en la Argentina, con el único propósito
de celebrar un matrimonio, volviendo al país para pretender reconocerlo
aquí.

El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 señala:

Art. 13. - La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la

forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del
lugar en donde se celebra.

Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer

el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle
viciado de algunos de los siguientes impedimentos:

a) La falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como

mínimum catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer;

b) El parentesco en línea recta por consanguinidad o por afinidad, sea

legítimo o ilegítimo;

c) El parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;

d) El hecho de haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como
autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge
supérstite;

e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.

C) Consentimiento: régimen internacional.

Se refiere a la expresión de la voluntad de los contrayentes para

contraer matrimonio.
D) Formas:

Consensuales y formales.

El consentimiento puede ser dado de diversas maneras, en algunas

legislaciones basta la expresión del consentimiento en forma privada
(concensuales) y en otras debe ser dado ante un Oficial Público
(formales).

Civiles y religiosos.

El matrimonio se denomina civil cuando es celebrado ante un Oficial

Público, representante del Estado.
Es religioso cuando se celebra ante un ministro de culto y produce
efectos civiles.

Comunes y excepcionales.

Los comunes son los celebrados en condiciones ordinarias, ante un

Oficial Público o Ministro de culto.
Los excepcionales son los que se celebran en condiciones especiales,
como los matrimonios diplomáticos, militares y los llevados a cabo a
bordo de buques o aeronaves.
Los diplomáticos son celebrados ante los agentes diplomáticos o
consulares de un Estado por los nacionales de ese país en el extranjero.
Los militares son los celebrados en tiempos de guerra.
Entre presentes y ausentes.

El matrimonio entre presentes se celebra cuando ambos contrayentes se

encuentran en el acto matrimonial y entre ausentes cuando uno o
ambos contrayentes no se encuentran en el acto matrimonial.

Régimen internacional de las formas del matrimonio.

El artículo 132 del C.C. estatuye.- La capacidad de contraer matrimonio,

la forma y validez del acto se regirán por la ley del lugar de su
celebración.

Efectos jurídicos del matrimonio:

A) Efectos personales: régimen internacional de las relaciones
conyugales. Derecho nacional. Tratados de Montevideo. Código de
Bustamante.

Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. Los

esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia.

 deber de fidelidad: Excluye la posibilidad de que uno de los

cónyuges tenga relaciones sexuales con un tercero, sino también
toda relación con personas de otro sexo que resulte sospechosa a
los ojos de quienes la conozcan. Este efecto es reciproco absoluto
y permanente. Existen para su incumplimiento sanciones civiles:
divorcio por injurias, adulterio; y penales: adulterio discriminación
de la mujer.
 deber de asistencia: La obligación de soportar el hogar conyugal
incumbe a uno y otro cónyuge según sus medios. El deber de
alimentos es recíproco tanto al cónyuge como a la cónyuge. Es
permanente, perdura durante la separación de hecho y durante el
juicio de divorcio, después de la separación personal y después
del divorcio. Las sanciones para el incumplimiento de este deber:
civiles: divorcio por injurias. Penales: incumplimiento del deber de
asistencia de un mes a dos años de prisión delito de instancia
privada.
 deber de cohabitación: Los esposos deben convivir bajo una
misma casa a menos que por circunstancias excepcionales se
 vean obligados a mantener transitoriamente residencias
separadas. Podrán ser relevados del deber de convivencia cuando
esta ponga en peligro la vida o la integridad física.

El artículo 133 del C.C. establece “Los derechos y deberes de los

cónyuges se rigen por la ley del domicilio matrimonial”.

El Tratado de Derecho Civil de 1940, señala en su artículo 14. - Los

derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus
relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.

B) Efectos patrimoniales:

La ley 1/92, de Reforma Parcial del Código Civil establece al respecto:

Artículo 22. De la ley 1/92 dispone:- Esta Ley reconoce regímenes

patrimoniales matrimoniales:
a) La comunidad de gananciales bajo administración conjunta
(compuesta de bienes propios y comunes)
b) El régimen de participación diferida. (Se deja constancia del
patrimonio inicial de ambos, y al cortarse el vínculo se deja constancia
del patrimonio final, y el que más gano comparte su ganancia.)
c) El régimen de separación de bienes. (Cada uno administra, adquiere y
dispone de sus bienes sin necesidad de consentimiento del otro, con la
obligación de ambos en aportar para la convivencia y desarrollo del
matrimonio)
Los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por el lugar de
celebración del matrimonio y en cuanto a la disponibilidad de
bienes las cosas se rigen por el lugar donde se encuentran.

REGIMEN DE COMUNIDAD DE GANANCIALES

Artículo 30.- Si no se hubiere pactado un régimen distinto, este régimen

comenzará a partir de la celebración del matrimonio, con la excepción
prevista por el Artículo 21°.

Artículo 31.- Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:

1) Todos los que pertenecen a la mujer o al marido al tiempo de
contraer matrimonio;
2) Los que el uno o la otra adquieran durante la unión por herencia,
legado, donación u otro título gratuito;
3) Los que adquieran durante la unión a título oneroso si la causa o
título de adquisición fuese anterior a la unión;
4) Los adquiridos con dinero propio o en situación de un bien propio,
siempre que en el momento de la adquisición se haga constar la
procedencia del dinero, que la compra es para sí y la cosa a la que
sustituye, y el otro cónyuge lo suscriba;
5) La indemnización por accidentes, o por seguros de enfermedades,
daños personales o vida, deduciendo las primas si ellas hubieren sido
pagadas con bienes comunes;
6) Los derechos de autor o patentes de invención;
7) Los aumentos materiales que acrecieren un bien propio formando un
solo cuerpo con él;
8) Las pensiones, rentas vitalicias y jubilaciones a favor de uno de los
cónyuges anteriores al matrimonio;
9) Los efectos personales y recuerdos de familia, ropas, libros e
instrumentos de trabajo necesarios para el ejercicio de una profesión;
10) Las indemnizaciones por daños sufridos en un bien propio; y,
11) El aumento de valor de un bien propio por mejoras hechas durante
la vigencia de la comunidad y con bienes gananciales, dándose derecho
al resarcimiento para el que no fuere titular del bien.

Artículo 32.- Son bienes gananciales o comunes los obtenidos durante

el matrimonio:

1) Por la industria, trabajo, comercio, oficio o profesión de cualquiera de

los cónyuges;
2) Los obtenidos a título oneroso a costa del caudal común, tanto si se
hace la adquisición a nombre de ambos cónyuges como de uno sólo de
ellos;
3) Los frutos naturales y civiles devengados durante la unión y que
procedan de los bienes comunes así como de los propios de cada
cónyuge;
4) Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la
comunidad y a costa de los bienes comunes, aunque fueren a nombre
de uno solo de los esposos. Si para la fundación de la empresa
concurriesen capital propio y capital ganancial, la empresa será
ganancial, reconociéndose al titular del aporte propio el derecho al
resarcimiento en la proporción de su aporte de capital; y,
5) Las ganancias obtenidas por uno de los cónyuges por medio del
juego lícito, como lotería o afines, u otra causa que exima de
restitución.

Artículo 33.- En los casos previstos en el Artículo 31, inc. 11) y en el

Artículo 32, inc.4) se tendrá en cuenta el valor de las mejoras en el
momento de efectuarse la liquidación de la sociedad conyugal.

Artículo 34.- Se reputan gananciales las cabezas de ganado que al

disolverse la comunidad excedan al número aportado por uno de los
cónyuges con carácter propio.

Artículo 35.- Los bienes dejados a ambos cónyuges por testamento

mientras existiere la comunidad serán gananciales, si la liberalidad fuere
aceptada por ambos. Su distribución se hará por mitades si no se
expresare otra proporción.

Artículo 36.- Se presume que son gananciales todos los bienes

existentes al terminar la comunidad, salvo prueba en contrario. No
valdrá contra los acreedores de la comunidad o de cualquiera de los
cónyuges la sola confesión de éstos.

Artículo 37.- Durante la unión el titular de bienes propios conserva la

libre administración y disposición de los mismos.

Artículo 38.- Corresponde a ambos cónyuges conjuntamente la

representación legal de la comunidad conyugal. Cualquiera de ellos, sin
embargo, puede otorgar poder especial al otro para que ejerza dicha
representación, en todo o para circunstancias determinadas.

DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD DE GANANCIALES

Artículo 53.- La comunidad de gananciales concluye:
1) Como consecuencia del divorcio o de la separación judicial personal,
voluntaria o contenciosa;
2) Cuando el matrimonio sea declarado nulo;
3) Cuando se decrete judicialmente la separación de bienes a solicitud
de ambos cónyuges;
4) Cuando los cónyuges convengan el cambio de régimen patrimonial en
los términos previstos por esta Ley; y,
5) Por muerte de uno de los cónyuges.
Artículo 54.- También la comunidad de gananciales puede concluir a
petición de uno solo de los cónyuges en los siguientes casos:
1) Cuando el otro cónyuge ha sido declarado interdicto, ausente, o en
quiebra, o hubiere solicitado concurso de acreedores;
2) Cuando los actos de uno de ellos entrañen peligro, dolo o fraude en
detrimento de los derechos del otro; y,
3) Por abandono voluntario que el otro hiciere del hogar por más de un
año, o si hubiere contraído unión de hecho con tercera persona.

REGIMEN DE PARTICIPACION DIFERIDA

Artículo 60.- En este régimen cada cónyuge administra, disfruta y

dispone libremente tanto de sus bienes propios como de los
gananciales. Pero al producirse la extinción del régimen, que acontece
en las mismas circunstancias que en el de la comunidad de gananciales,
cada cónyuge adquiere el derecho de participar en las ganancias
obtenidas por el otro, durante la vigencia del mismo. Las ganancias, si
las hubiere, se distribuirán por mitad entre ambos cónyuges.

Artículo 61.- Para determinar las ganancias se atenderá a la diferencia

entre el patrimonio inicial y el patrimonio final de cada cónyuge.

Artículo 62.- El patrimonio inicial está constituido por los bienes y

derechos que pertenecen a cada cónyuge al empezar el régimen y por
los adquiridos durante el mismo por herencia, legado o donación,
deduciéndose las obligaciones que cada uno tuviere.

Artículo 63.- El valor de los bienes que integran el patrimonio inicial se

determina considerando el que tuvieren cuando fueron integrados o
incorporados al mismo, al que deberá ser actualizado al día en que el
régimen cese. Si el pasivo es superior al activo no habrá patrimonio
inicial.
Artículo 64.- El patrimonio final de cada cónyuge estará formado por los
bienes y derechos del que sea titular en el momento de la terminación
del régimen con deducción de las deudas pendientes.

Artículo 65.- Si la diferencia entre el patrimonio inicial y el patrimonio

final de cada cónyuge fuere positiva, aquel cuyo patrimonio experimente
un incremento menor percibirá la mitad de la diferencia entre su propio
incremento y el del otro cónyuge.

REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES

Artículo 70.- Existirá entre los cónyuges régimen de separación de

bienes:
1) Cuando así lo hubieran convenido;
2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales expresaren que no regirá
entre ellos la comunidad de gananciales, pero sin expresar el régimen
adoptado;
3) Cuando exista divorcio o separación de cuerpos por vía judicial, sea
voluntaria o contenciosa; y,
4) En caso de matrimonio de menores previstos en el Artículo 21.

Artículo 71.- En este régimen desde el momento de su constitución le

corresponde a cada cónyuge el uso, administración y disposición de sus
bienes.

Artículo 72.- En todos los casos la separación de bienes, para que surta
efecto contra terceros, debe estar inscripta en los Registros Públicos.

Artículo 73.- Las obligaciones contraídas por uno u otro de los

cónyuges para satisfacer necesidades corrientes del hogar obligan a
ambos en proporción a sus ingresos.

Artículo 74.- Cuando no sea posible probar a cual de los cónyuges

pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitades.
El Tratado de Derecho Civil de 1940, establece:

Art. 16. - Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los

esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer
domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter
real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.

Art. 17. - El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir

las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos
antes o después del cambio.

1. Explique en qué consiste el matrimonio.

2. Cúales son los elementos del matrimonio?
3. Explique las formas matrimoniales, de acuerdo a las diversas
modalidades.
4. Explique los efectos personales y patrimoniales derivados del
matrimonio