“AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO”

FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN

DERECHO EMPRESARIAL II

LA HIPOTECA

ICA – PERÚ
2017

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“AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIDADANO”

FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN

CURSO:

DERECHO EMPRESARIAL II

TEMA:

LA HIPOTECA

PROFESOR:

Dr. Abdón Ramírez Alvarado

AUTOR:

RAMIREZ CORNEJO, Carlos Alberto

CICLO:

SECCIÓN:

“C”

ICA – PERÚ

2017

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DEDICATORIA

Dedico esta monografía a mis padres por

apoyarme constantemente en mis estudios,
por darme ese soporte moral y sobre todo por
el amor que me brindan, por sus sabios
consejos e infinita confianza.
A mis hermanos que siempre me dan la mano
y pase lo que pase están a mi lado.

¡Gracias a ustedes!

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 ÍNDICE

DEDICATORIA ................................................................................................... 5
INTRODUCCIÓN ................................................................................................ 8
RESEÑA HISTÓRICA Y ETIMOLOGÍA .............................................................. 9
LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN GRIEGA .............................................. 9
LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN ROMANA .......................................... 10
LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN FRANCESA ...................................... 11
LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN GERMANA ........................................ 12
LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA ........................................ 14
CONCEPTO...................................................................................................... 16
CARACTERÍSTICAS ........................................................................................ 20
DERECHO REAL Y ACCESORIO................................................................. 20
CARÁCTER INMOBILIARIO ......................................................................... 20
NO HAY DESPLAZAMIENTO DEL BIEN NI DESPOSESIÓN ...................... 22
ESPECIALIDAD ............................................................................................ 22
FORMALIDAD DE LA HIPOTECA .................................................................... 27
REQUISITOS PARA SU VALIDEZ ................................................................... 30
MODALIDAD DE HIPOTECA ........................................................................... 37
INTERVINIENTES ............................................................................................ 38
NULIDAD DEL PACTO COMISORIO ............................................................... 40
RANGO DE HIPOTECAS ................................................................................. 40
CLASES DE HIPOTECA .................................................................................. 41
REDUCCIÓN DE HIPOTECA ........................................................................... 43
EFECTOS DE LA HIPOTECA FRENTE A TERCEROS ................................... 45
HIPOTECAS LEGALES .................................................................................... 45
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA ........................................................................ 46
DERECHO DE RETENCIÓN ............................................................................ 49
Retención de hipoteca ................................................................................... 49
Bienes no susceptibles de retención ............................................................. 50
Indivisibilidad del derecho de retención ......................................................... 51

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 Límite y cese del derecho de retención ......................................................... 52
Inscripción o anotación preventiva de la retención ........................................ 54
Aplicación del derecho de retención .............................................................. 56
EMBARGO DEL BIEN HIPOTECADO .............................................................. 56
MODELOS ........................................................................................................ 59
CONCLUSIÓN .................................................................................................. 69
RECOMENDACIONES ..................................................................................... 70
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................. 71

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 INTRODUCCIÓN

La hipoteca es un derecho real y todos los derechos reales de garantía son

accesorias de una obligación. Por lo tanto las garantías reales no pueden
subsistir solas, debe haber una obligación principal para poder hacerlo.

La hipoteca al ser un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene

el derecho de persecución y venta del bien y que se constituye en garantía de
un crédito u obligación, extendiéndose a todas las partes del bien hipotecado.

La hipoteca es indivisible, otra característica de los derechos reales de garantía.

Esto quiere decir que primero el deudor debe satisfacer la deuda para que pueda
ser entregado le bien objeto de garantía.

A continuación en el presente trabajo se va a desarrollar los puntos más

importantes de la hipoteca, esperando poder resolver cualquier duda.

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 RESEÑA HISTÓRICA Y ETIMOLOGÍA

El término hipoteca es una expresión compuesta, que procede de la lengua

griega clásica, derivada de las palabras hypo (debajo) y teka (cajón, caja); es
decir, que la hypo-teka era para los griegos algo que estaba oculto, aquello que
permanecía escondido debajo del cajón, puesto que no existen signos externos
de su existencia, al no conllevar la exigencia de la posesión en favor del acreedor
hipotecario para ser constituida. El bien hipotecado continúa perteneciendo al, y
sigue siendo poseído por, el deudor hipotecario.

RESEÑA EN LAS LEGISLACIONES

LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN GRIEGA

En la antigüedad se le conocía con diferentes modalidades, así en Grecia tenía

el carácter de una dación en pago DATIO INSOLUTUM pago por entrega de
bienes y era, además pública.

Los investigadores no han podido establecer si la hipoteca romana es una

adaptación del sistema ya conocido en Grecia o se trata de una creación original,
atendiendo a que sus diferencias son notorias; por tanto solo cabe afirmar de su
existencia en ambos países.

En Grecia se consideró la afectación de un inmueble en favor de un acreedor,

quien tenía preferencia para hacerse pago con su importe sobre cualquier otra
persona, a pesar de quedar el inmueble en manos del deudor.

Para que ofreciera debida seguridad era necesario que tuviera publicidad, pero
como por entonces no existían los medios suficientes que permitieran al público
conocer que determinado inmueble estaba gravado con hipoteca, se ideo la
forma rudimentaria de colocar en la fachada del inmueble hipotecado, un
pedestal o una lápida para dar a saber que el inmueble había sido gravado con
hipoteca y que, en consecuencia existía un derecho preferente constituido sobre
él.

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LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN ROMANA

En el Derecho romano, la hipoteca aparece después de la enajenación como

fiducia y la prenda, como una garantía dada al propietario de un fundo destinado
a la agricultura.

Podía ser general o especial, según recayera sobre la totalidad, uno o más
bienes del deudor. No era tampoco indispensable señalar en el contrato el
inmueble gravado, con lo cual, no se podía conocer si el inmueble que se ofrecía
en garantía estaba libre de gravámenes o no.

Como toda institución primigenia era defectuosa; confería al acreedor, un

privilegio innecesario, el de entrar en posesión de los bienes, lo que ha sido
desterrado de la actual legislación; pues atando de pies y manos al deudor,
imposibilitada nuevas transacciones, además como no estaba sujeta a un
régimen de publicidad, los terceros ignoraban su existencia con lo que se
posibilitaba el fraude.

En Roma, se imaginó la hipoteca como una prenda sin desplazamiento en

beneficio de los chacareros que se encontraban imposibilitados de entregar a
sus acreedores los instrumentos agrícolas que por su naturaleza son
indispensables para la explotación.

La hipoteca estaba tan cerca de la prenda que se decía: “inter pignus et

hipothecam nomen tantum differt”.

La diferenciación se hizo lentamente. El acreedor hipotecario adquirió el derecho

de vender (jus distrahendi) y se le concedió una acción contra el tercero
adquiriente del bien hipotecado. En el caso de pluralidad de hipotecas, se deba
preferencia a la más antigua. El acreedor tenía entonces lo que llamaríamos
actualmente el derecho de preferencia y el derecho de persecución.

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LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN FRANCESA

La introducción de la hipoteca en el derecho francés no ha sido el efecto de una

adopción directa y de una sola vez del derecho romano. Apareció en primer lugar
en el siglo XIII con el nombre de OBLIGATIO BONORUM. En esa época, el
acreedor solo tenía a su disposición procedimientos largos y difíciles para
ejecutar los bienes de su deudor; en ciertas regiones, como ejemplo Picardía,
solo se le permitía embargar los bienes muebles y los frutos de los inmuebles.
Entonces, por una convención especial el deudor declaraba que obligaba todos
sus bienes en garantía de la deuda y permitía al acreedor venderlos para
pagarse. Fue esta “obligación de los bienes” la que tomo en el siglo XVI el
nombre romano de hipoteca y era realmente su equivalente. Primitivamente la
“obligatium bonorum” podía establecerse lo mismo por documento privado que
por instrumento público.

Continuo siendo así hasta el siglo XV, pero esa igualdad primitiva no se mantuvo;
la inferioridad del documento privado ya había sido señalada en el siglo XVI por
Rebuffe y por Dumoulin. Desde entonces únicamente pudo constituirse una
obligación hipotecaria por instrumento público o notarial.

En Francia, antes de la Revolución hubo intentos para crear registros de ventas

e hipotecas que, al poco tiempo, se desnaturalizaron para convertirse en
registros tributarios.

Durante la Revolución se promulgo el Código Hipotecario y la Ley de

Declaraciones Mobiliarias, inspiradas en el derecho alemán, con ánimo de atraer
capitales del extranjero; pero legislaron sobre la hipoteca en forma defectuosa,
y aunque se estableció la publicidad, se omitió para algunas clases de hipotecas
algo fundamental, como es la especialidad.

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Al redactarse en 1804 el Código de Napoleón, las opiniones de los jurisconsultos
que elaboraron ese cuerpo de leyes se dividieron en cuanto a la forma como
debía considerarse la hipoteca; y se cuenta que para resolver el escollo
insalvable en que se encontraban dichos legisladores tuvo que recurrirse al
mismo Napoleón, quien dirimió la controversia adoptando un sistema
transaccional es decir, que estableció de un lado que la hipoteca convencional
para su validez debía de ser publica y especial y de otro se admitieron hipotecas
que podían ser generales es decir, que surtían efectos sin necesidad de
inscribirlas, tal sucedió con las hipotecas legales y judiciales.

LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN GERMANA

En el derecho germano, en oposición al sistema romano, la hipoteca reposaba

en dos principios fundamentales: la publicidad y la especialidad.

En el derecho germano la transmisión de la propiedad y la constitución de

gravámenes sobre ella se consideraba un acto de interés público y no privado,
por lo que debía intervenir la autoridad para que tuvieran valor. Era necesario
realizar ciertos actos solemnes ante un consejo o un tribunal que debía
aprobarlos, lo que determinaba que dichos actos fueran públicos. Pero,
posteriormente, en la misma Alemania se dejó sentir la influencia del derecho
romano, derecho que llego a adoptarse con él, las hipotecas dejaron de tener
publicidad apareciendo también las generales y ocultas.

Reaccionando contra esta perjudicial influencia, fue en Prusia que se restableció

el sistema germano, apareciendo en el Código Prusiano de 1774, por primera
vez, la hipoteca con los caracteres fundamentales que la distinguen en el
derecho moderno; a saber.

La especialidad, esto es, que el gravamen debe constituirse afectando

determinado inmueble e inscribirse separadamente sobre él.

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L legalidad, que consiste en que la inscripción debe hacerse por la autoridad de
acuerdo con los requisitos de la ley, la que es responsable por los errores o
perjuicios que ocasionen las inscripciones defectuosas.

La publicidad, que significa poder conocer de la existencia de los gravámenes

mediante las inscripciones que producen pleno efecto.

La prioridad, que consiste en la preferencia establecida según la antigüedad de

la inscripción.

Son estos mismos principios establecidos para la hipoteca en el Código Prusiano

los que la norman en el derecho moderno.

Conviene señalar las principales diferencias entre el sistema germano y francés

por cuanto, como veremos después, nuestra legislación adopto el ultimo.

Diferencias en cuanto a la trasmisión de la propiedad:

1.- En el germano las relaciones de las personas con la cosa son de interés
público, mientras que en el francés se consideran de orden privado, lo que
determina las siguientes consecuencias:

a) Para ser validad en el germano tiene que intervenir la autoridad; en el francés

no es necesaria tal intervención.

b) En el germano la inscripción tiene valor sustantivo y es indispensable para la

validez del acto. En el francés la inscripción no tiene ese carácter, no es
fundamental para la validez, siendo su finalidad más bien transcriptora del
derecho, con el fin de garantizar el derecho de quienes contraten amparados en
las inscripciones del Registro.

Diferencias en cuanto a la hipoteca:

En el germano solo tiene valor con la inscripción. En el francés se admiten

hipotecas que surten efectos sin haber sido inscritas.

En el germano la validez de la hipoteca subsiste mientras no se cancela la

inscripción, pudiendo existir hipotecas independientes de crédito u obligaciones

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principales; en el francés la hipoteca es forzosamente un derecho accesorio, que
se extingue junto con la obligación principal.

Precisadas estas diferencias, examinaremos nuestra legislación hipotecaria.

LA HIPOTECA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

Los redactores del Código de 1852 se inspiraron, como era natural, en la

legislación española y en el Código de Napoleón, muy defectuosas ambas en
materia hipotecaria. De allí resulto que adoptaron el sistema mixto, pero con
menos rigor que el del Código francés, como vamos a comprobarlo.

Para las hipotecas convencionales hizo obligatoria la especialidad y el registro

mientras que se admitieron las hipotecas legales, sin necesidad de que fueran
registradas, esto es, como hipotecas generales y ocultas. En cambio, no acepto
con ese mismo carácter a las hipotecas judiciales, como en el derecho francés,
pues exigió el registro para su validez.

Como en la época en que se promulgo el Código de 1852 no existían los medios

de publicidad suficientes o adecuados a las circunstancias, ni tampoco se habían
creado los registros de la propiedad, se quiso salvar el problema estableciendo
que las hipotecas debían inscribirse en el oficio de hipotecas, que se estableció
en cada capital de departamento cargo de un Escribano Publico, como en esa
época se llamaba a los actuales Notarios.

A dichos oficios de hipotecas se refieren los artículos 2051 a 2054 del Código
Civil de 1852, artículos que quedaron derogados en el año de 1888 por la ley
que creo el Registro de la Propiedad Inmueble, fecha en que se subsano esa
deficiente forma de publicidad y se estableció la inscripción obligatoria de toda
clase de hipoteca, inclusive las legales, puesto que la misma ley derogo la
primera parte del artículo 2033 del Código de 1852 que les reconocía validez sin
necesidad de ser registradas.

La reforma operada en 1888 sobre el sistema del Código de 1852 fue muy
importante y útil, ya que el sistema de dicho Código era muy defectuoso y existía

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una gran incertidumbre en relación con las hipotecas dado que los terceros no
tenían como conocer con certeza la condición del bien que debían recibir en
garantía, el que podía estar afecto a alguna hipoteca oculta. Bastaba que
existiera la posibilidad de que apareciera un solo caso para que todo el sistema
fuera defectuoso, no otorgando la seguridad que es indispensable.

La ley de 1888 creo el Registro de la Propiedad de inmuebles para la inscripción

de los inmuebles, que no la hizo obligatoria sino facultativa; obligatoriedad que
si se exigió para las hipotecas.

Como consecuencia inmediata de la creación del Registro de la propiedad

inmueble, resulto que la propiedad que no aparecía inscrita en él no podía ser
hipotecada, porque la hipoteca solo podía inscribirse sobre inmuebles que ya
estuvieran registrados.

Al mismo tiempo, desaparecieron las hipotecas generales y ocultas, con una sola
excepción en favor del Fisco, que comentaremos al ocuparnos de las hipotecas
legales y que no tenía mayor trascendencia.

Puede decirse que con la Ley de 1888 se obtuvo un positivo mejoramiento en

nuestro régimen hipotecario.

Con el Código Civil de 1936 se reconoció el doble carácter que tiene la hipoteca
voluntaria, que servía como derecho de garantía y como instrumento de crédito.
Así pues, se autoriza la emisión de títulos hipotecarios al portador o transmisibles
por endoso, sancionando una práctica establecida entre nosotros al margen de
la ley, que si bien ha producido beneficios la propiedad territorial, ha dejado
sentir la ausencia de control. Se suprimieron las hipotecas judiciales porque eran
una institución vieja que ya no tenía defensores, o porque las resoluciones
judiciales interpretan los contratos o la ley, en cuyo caso no hay creación de
hipoteca, u otorga al juez una facultad excesiva, como es la de constituir
derechos reales sobre los bienes del deudor. Se mantuvieron las hipotecas
legales.

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 CONCEPTO

La hipoteca es una garantía real que en el derecho positivo peruano recae sobre
bienes inmuebles y para su constitución es necesario que se inscriba en el
Registro de Predios lo cual otorga el derecho de persecución que recae sobre el
bien inmueble.

En el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española se define

la hipoteca como el derecho real que grava bienes inmuebles o buques,
sujetándolos a responder del cumplimiento de una obligación o del pago de una
deuda, es decir, según este diccionario la hipoteca es un derecho real que grava
inmuebles y buques. En tal sentido según el mismo la hipoteca no sólo recae
sobre inmuebles.

Para Josserand la hipoteca es la garantía real e indivisible que consiste en la

afectación de un bien del deudor al pago de una obligación, sin que el
constituyente pueda ser en ese momento desposeído, y permitiendo al acreedor
hipotecario embargar y hacer vender ese bien, al vencimiento, quien quiera que
lo tenga, para hacerse pago con su precio con preferencia a los demás
acreedores. Es decir, este autor no precisa que la hipoteca recae sólo sobre
bienes inmuebles, por lo cual con dicha definición la hipoteca también es de
aplicación para bienes muebles.

El Código Civil Español de 1889 define la hipoteca en su artículo 1876

precisando que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que
se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación
para cuya seguridad fue constituida. En esta definición tampoco se precisa que
la hipoteca recae sólo sobre bienes inmuebles, por lo cual con la misma la
hipoteca también es de aplicación para los bienes muebles.

Para Planiol la hipoteca es una seguridad real que, sin desposeer al propietario
bien permite al acreedor hacerlo vender al vencimiento de la obligación,
cualesquiera fueran las manos en que se encuentre, para hacerse pagar con el

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precio que se obtenga, preferentemente a los demás acreedores. En esta
definición tampoco se precisa que la hipoteca recae sobre sólo sobre bienes
inmuebles, por lo cual con la misma dicha garantía o derecho real también es de
aplicación para los bienes muebles.

El Código Civil Alemán define la hipoteca en su artículo 1113 como un gravamen

impuesto sobre una finca por virtud del cual aquel en cuyo beneficio se establece
puede obtener de ella determinada suma de dinero para cobrarse de un crédito
reconocido a su favor. Con esta definición la hipoteca recae sobre fincas.

El Código Civil Francés define la hipoteca en su artículo 214 como el derecho

real sobre inmuebles afectos al cumplimiento de una obligación. En esta
definición se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.

El Código Civil argentino la define afirmando que “es un derecho real constituido
en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles que continúan
en poder del deudor” (artículo 3108); que aun cuando peca de incompleta, en
tanto, por ejemplo, al decir “sobre bienes inmuebles que continúan en poder del
deudor” debió agregar “ o del constituyente” puesto que no siempre el propietario
del inmueble gravado es el deudor directo, habida cuenta que también gravado
es el deudor directo, habida cuenta que también un tercero puede otorgar en
favor de este último; es suficiente a los fines didácticos como fuente para su
conocimiento general.

Para la legislación francesa la hipoteca constituye un derecho real a favor del

acreedor; pero no exige la desposesión del deudor propietario del bien
hipotecado. Por lo tanto, no ha podido ser imaginada sino cuando se ha afirmado
una concepción jurídica suficientemente perfeccionada del derecho real como
para admitir la existencia del derecho sin la tenencia material de la cosa.

Afirmada esta idea, fue muy natural concebir que la hipoteca comportase
naturalmente un derecho real como para admitirla sin la tenencia material de la
cosa. En base a esta idea, también fue normal concebir que la hipoteca
comportase naturalmente un derecho de persecución contra todo detentador de

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la cosa hipotecada y aparecía por eso mismo como la mejor forma de garantía
real.

Por esta definición se parecía que la hipoteca es un medio de crédito territorial

sumamente cómodo, pues permite al propietario de un inmueble, mediante la
constitución de una o varias hipotecas sucesivas, proporcionarse un capital que
represente todo o parte del valor del inmueble, sin perder por eso su disfrute ni
el derecho de enajenarlo; en una palabra, sin abandonar ninguno de los atributos
de la propiedad.

Cabe pensar, es cierto, que al deudor que ha hipotecado su inmueble no le será

ya muy fácil véndelo, porque un tercero se cuidara mucho de adquirir un bien
agravado con semejante carga; mas ya veremos que el legislador, desde hace
mucho tiempo, ha acudido a remediar este inconveniente confiriendo al
adquiriente, el derecho de librar o redimir el inmueble de las hipotecas que lo
agraven.

La hipoteca, derecho real accesorio afecto a un crédito y que grava un inmueble,

da al acreedor no pagado al vencimiento el derecho de embargar el inmueble,
cualquiera que se la persona en cuyo poder se encuentre (derecho de
persecución cobrar de su precio con preferencia).

En la legislación colombiana, la hipoteca está considerada, como el más perfecto

derecho real de garantía de créditos, pues al mismo tiempo que recae sobre
bienes inmuebles debidamente singularizados y sometido al régimen de
publicidad del registro inmobiliario, el deudor no pierde la posesión de ellos, lo
cual constituye una ventaja para él, pues no se altera o disminuye la explotación
normal a que está sometido el bien. En efecto, el acreedor adquiere el derecho
de realizar el valor del inmueble en pública subasta y pagarse preferentemente
ante los demás acreedores del deudor en caso de incumplimiento de la
obligación.

El Código Civil Peruano de 1852 definía la hipoteca como el gravamen que se

impone sobre un inmueble a favor de un tercero, en seguridad de un crédito o de

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una obligación. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre
inmuebles.

El Código Civil Peruano de 1984 define la hipoteca en su artículo 1097

precisando que por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del
cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. En esta definición
se precisa que la hipoteca recae sobre inmuebles.

El Código Civil Peruano de 1984 regula la hipoteca como una garantía que recae
sobre bienes inmuebles, por lo cual la garantía en mención con la regulación
actual en el Estado Peruano no es de aplicación para bienes muebles, sino sólo
es de aplicación para bienes inmuebles.

Algunos juristas definen a la hipoteca como la reina de las garantías por las
bondades de la misma, ya que el bien no se puede ocultar y el propietario que
constituyó la garantía (propietario) queda en posesión del bien hipotecado. Sin
embargo, el hecho de considerar a la misma como reina de las garantías no es
aceptado en forma unánime por la doctrina.

Para comprender la hipoteca hace falta no sólo conocer derecho civil (y

específicamente dentro de esta rama del derecho privado los derechos reales y
más exactamente los derechos reales de garantía o derechos reales accesorios),
sino otras ramas del derecho como registral, notarial, urbanístico, minero,
procesal civil, penal, procesal penal, tributario, entre otras ramas del derecho.

19
 CARACTERÍSTICAS

DERECHO REAL Y ACCESORIO

La hipoteca está clasificada dentro de la categoría de los derechos reales, pero

es un derecho real accesorio. La hipoteca no permite al acreedor actuar
materialmente sobre la cosa, como podría hacerse en virtud de los derechos
reales de propiedad, de servidumbre o de usufructo. Es una especie de prenda
sobre el derecho de propiedad; no existe participación en los atributos y en las
ventajas de este derecho. Consecuencia de esta característica: la hipoteca tiene
que trasmitirse junto con el crédito al cual sirve de garantía y no
independientemente.

Cuando se afirma que este derecho real es accesorio, se quiere decir que la
hipoteca destinada a servir de garantía a un crédito no se comprende sin un
crédito cuyo pago debe asegurar.

Que la hipoteca sea accesoria a un crédito indica que se constituye para

garantizar el cumplimiento de una obligación, y que no puede constituirse en
forma autónoma.

La hipoteca solo nace cuando nace el crédito asegurado; su validez se

condiciona a la del crédito y se extingue con la extinción de la obligación.

CARÁCTER INMOBILIARIO

La hipoteca, en efecto, solamente puede ser constituida sobre inmuebles. Sin

embargo, algunos autores han señalado que siento la hipoteca, accesoria de un
crédito, también puede afectar la cosa mobiliaria, lo cual es un error al que se le
ha hecho justicia desde hace mucho tiempo. Es llevar demasiado lejos el espíritu
de la lógica y cerrar los ojos a la realidad de las cosas, al querer imponer a lo
accesorio todos los rasgos jurídicos de lo principal.

20
Pero importa decir que, aun siguiendo la surte del crédito, la hipoteca conserva
su carácter inmobiliario, es decir, que para renunciar a una hipoteca o ceder un
crédito hipotecario, es necesario tener la capacidad requerida para enajenar un
inmueble.

Si la hipoteca es considerada como un derecho real inmobiliario es porque trae

aparejadas las mismas consecuencias que un derecho real.

El titular de la hipoteca posee:

Un derecho de preferencia en relación a los demás acreedores. Los acreedores

son pagados por su orden de gradación y el procedimiento lleva el nombre de
procedimiento de orden.

Un derecho e persecución contra el tercero adquiriente del inmueble hipotecado.

Nuestra legislación rescata este carácter inmobiliario en el artículo 1100 del
Código Civil. Debiendo agregarse lo siguiente: Cuando la norma dice que debe
“recaer sobre inmuebles específicamente determinados” se entiende que el bien
debe estar individualizado con la fijación del área, linderos y medidas
perimétricas que deben coincidir con aquellas insertas en la ficha registral del
Registro de la Propiedad Inmueble.

CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA `POR EL DEUDOR O POR UN TERCERO

No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la

obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.

Es posible que el deudor y el constituyente sean personas distintas, con lo cual

aparece aun con mayor nitidez la disociación entre el derecho crediticio y la
hipoteca; de ser esta la hipótesis, el tercer poseedor carece de todo vínculo
contractual con el titular de la hipoteca, y si debe soportar la ejecución es la
consecuencia del derecho real que pesa sobre el inmueble de su propiedad.

La situación del tercero quizás se asemeja más a la de un fiador, pero también

se distingue de este por responder únicamente con la cosa.

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Un caso típico e hipoteca constituida por un tercero es aquella que garantiza el
cumplimiento de una obligación contraída por otro deudor. Un ejemplo seria: el
hijo obtiene un crédito de una entidad financiera y el padre para dar seguridad a
esta operación hipoteca un bien de su propiedad en favor de la entidad crediticia.

El artículo 1097 de nuestro Código Civil, permite la constitución de la hipoteca

por parte del deudor o de un tercero siempre alimentada en la concepción de
prestar garantía al cumplimiento de la prestación.

NO HAY DESPLAZAMIENTO DEL BIEN NI DESPOSESIÓN

La principal diferencia entre la hipoteca y la prenda común, estriba en que la

prenda recae en cosas muebles, y la hipoteca, en inmuebles; en la prenda
común, el constituyente debe hacer entrega de la cosa al acreedor; en cambio,
la hipoteca no implica entrega del inmueble al acreedor. La institución de la
tradición inherente a la prenda común en el caso de la hipoteca se sustituye con
la inscripción del gravamen en el Registro de la Propiedad Inmueble como acto
constitutivo para el nacimiento de este derecho.

ESPECIALIDAD

A decir de Boulanger-Ripert la expresión “especialidad de la hipoteca” tiene doble

sentido. Significa:

Que la hipoteca garantiza un crédito determinado

Que la hipoteca se constituye sobre un inmueble determinado

Por su parte Beatriz Arean en su “Curso de Derechos Reales” nos dice que este
carácter juega en un doble aspecto: en cuanto al crédito y en cuanto al objeto.

En cuanto al crédito: se traducirá no solo en la expresión de su monto en una

suma de dinero cierta y determinada, o el valor estimativo en su caso, sino que,
además, será necesaria su correcta individualización a través de la enunciación
de sus elementos: sujetos, objeto y causa.

22
Ese monto, tanto en la obligación dineraria como en la no dineraria, representa
el máximo por el que va a responder el inmueble, ya que queda gravado en ese
monto.

Aunque el crédito puede luego aumentar (o disminuir no se afecta la especialidad

de la hipoteca más allá de la cifra en la que ha sido gravado).

En principio la especialidad en la forma desarrollada tiene una excepción

denominada hipoteca financiera establecida originariamente en el artículo 172
de la Ley General del Sistema Financiera y del Sistema de Seguros y Orgánica
de la Superintendencia de Banca y Seguros, en el sentido que los bienes dados
en hipoteca “respaldaban todas las deudas y obligaciones directas e indirectas,
existentes o futuras”, asumidas para con ella por quien los afecte en garantía o
por el deudor, salvo estipulación en contrario.

La redacción originaria de la norma tenía un defecto como lo señala Torres

Carrasco. “En efecto, debido al relato de la redacción original de este artículo,
una tercera persona que garantizaba una deuda contraída por el deudor
crediticio tenía el serio inconveniente de verse posteriormente garantizando
todas las deudas pasadas, presentes y futuras del deudor, cuando en realidad
este tercero solo se estaba prestando como garante de una deuda específica y
no tenía posibilidad de conocer el pasado crediticio del deudor ni cuantas veces
más contraería obligaciones con el banco”, que genero una primera modificación
objeto de la Ley Nª 27682 que concluyo finalmente con el texto materia de la Ley
Nª 27851, que a criterio del mismo autor ha sido redactada para proteger a los
terceros que constituyen garantías a favor de deudores crediticios. El autor dice
textualmente lo siguiente: En efecto, la reciente modificación llevada a cabo por
la Ley Nª 27851 del 22 de octubre último (2002) ha “resucitado” la constitución
(y, lógicamente, la validez) de las garantías sabanas con la infaltable condición
de que así se haya estipulado expresamente en el contrato. De esta manera, la
nueva redacción del primer párrafo del artículo 172 de la Ley de Bancos
establece que los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una
empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones

23
propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta
en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el contrato, que según
se afirma robustecerá inversiones extranjeras. Además, propicia agilizar el
procedimiento de constitución de posteriores y nuevas hipotecas con la misma
entidad financiera, porque se omite iniciar nuevamente los tramites
documentarios.

En cuanto al objeto: El inmueble o los inmuebles sobre lo que recae la hipoteca

deben también estar perfectamente determinados.

En sentido concordante, en cuanto a las enunciaciones que debe contener el

contrato hipotecario, se establece la situación de la finca y sus linderos; si fuere
rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en
que se encuentre.

Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como

existencia en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la
constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble
gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la
naturaleza del inmueble.

El deudor podría gravar todos los inmuebles de que es dueño, pero siempre será
necesaria la individualización de cada uno de ellos.

Quedan excluidas, en consecuencia, las hipotecas generales, o sea las que

afectan todos los bienes del deudor, sin especificarlos y, con más razón, las que
gravan los bienes presentes y futuros.

En nuestro país esta característica está regulada en el artículo 1099 del Código
Civil con el rubro de “Requisitos de validez de la hipoteca”. En efecto, en los
incisos 2 y 3 se dice: “Inc. 2: Que asegure el cumplimiento de una obligación
determinada o determinable”. “Inc. 3: Que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad
Inmueble”.

24
INDIVISIBILIDAD

De acuerdo al Código Civil en su artículo 3112, el primer párrafo dice: “La

hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada
parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.

De modo que el gravamen se extiende a todo el inmueble y cada parte del

mismo; garantizando el pago de todo el crédito y cada parte de este.

La indivisibilidad de la hipoteca es independiente de la divisibilidad o

indivisibilidad del crédito.

Por lo tanto, el acreedor no está obligado a cancelar la hipoteca mientras no haya

sido totalmente satisfecho su crédito.

El pago hecho por un codeudor o el pago efectuado a un coacreedor, en

proporción a sus respectivas cuotas, se deja subsistente la hipoteca por el todo,
es decir que el inmueble sigue gravado en su totalidad y podrá así ser ejecutado
como si no se hubiere hecho o recibido pago alguno.

En la legislación francesa a decir de Colin - Capitant, la acción hipotecaria, a

diferencia de la acción personal, no se divide.

El inmueble hipotecado responde siempre de la totalidad de la deuda, y, cosa

notable, cada fracción del inmueble hipotecado responde también de la totalidad.

Valencia Zea, siguiendo a la legislación colombiana señala que la regla de la

indivisibilidad de la hipoteca contraria manifiestamente el carácter de la
accesoriedad, pues a pesar de la división del crédito o de la división del inmueble
la hipoteca no se divide, y conserva intacta su integridad jurídica. En
consecuencia, todo el crédito y cada fracción de él se encuentran respaldados
por el valor total del inmueble.

La regla de la indivisibilidad de la hipoteca no es de orden público, sino de orden

privado pues se ha instituido en garantía del crédito del acreedor, y por ello
podría renunciarse expresamente.

25
En nuestro país esta característica está regulada en el artículo 1102 del Código
Civil cuyo texto es: “La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos
los bienes hipotecados”; de donde aflora su carácter intangible mientras subsiste
la obligación. Sin embargo para menguar en parte esta característica
perfectamente explicable si se trata de reducir el crédito hipotecario por pagos
fraccionados, el Código ha previsto la figura de la reducción de la hipoteca en
dos artículos:

En el artículo 1115 y en el artículo 1116.

Si comparamos ambos textos podría inferirse lo siguiente:

El artículo 1115 regularía la reducción voluntaria concertada entre el acreedor y

el deudor, por eso el Código Civil habla de “acuerdo”.

Al artículo 1116, la doctrina lo denomina reducción judicial, esta hipótesis se

configuraría cuando obviamente no se accede al acuerdo, en cuyo supuesto el
deudor puede solicitar al Juez, la reducción del monto de la hipoteca, petición
que se tramita como proceso sumarísimo, en cuya secuencia, obviamente la
prueba vital será aquella que demuestre la disminución del importe de la
obligación.

Ambas formas de reducción del monto de la hipoteca son justificables para

facilitar al deudor futuras operaciones crediticias, porque no es lo mismo que el
bien este garantizado un monto, cuando en realidad este pudo haber disminuido
lo que permitiría al deudor, en esas circunstancias, acceder a nuevas fuentes
crediticias puesto que el bien de su propiedad liberalizado de cargas económicas
podría facilitarla.

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Según la legislación argentina, todos los derechos reales inmobiliarios solo son
oponibles a terceros después de la registración. Sin embargo, media una
diferencia entre la hipoteca y los demás derechos reales. Ya que mientras para
estos la inscripción es declarativa, para la primera es constitutiva.

26
Inclusive, el privilegio que la ley acuerda al acreedor hipotecario únicamente
puede hacer valer si la hipoteca está registrada.

En definitiva, la publicidad registral es carácter esencial de la hipoteca: la

hipoteca no inscrita no es un derecho real.

Nuestra legislación lo regla en el artículo 1099 del Código Civil cuando señala:
“Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscrita en
el Registro de la Propiedad Inmueble”; lo que quiere decir que si por alguna razón
este derecho no es inscribe, no ha nacido la hipoteca, y no es factible entonces,
un proceso de ejecución de garantía conforme a las normas del código Procesal
Civil.

FORMALIDAD DE LA HIPOTECA

ARTICULO 1098.- La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo

disposición diferente de la ley.

Según reconoce la doctrina unánimemente, existen diferencias sustanciales

entre forma y formalidad de los actos o negocios jurídicos; en ese sentido, "toda
declaración requiere de una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje
la voluntad; pero no todo negocio reclama de formalidad"

Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado

en el artículo 143 del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede exteriorizarse
a través de diferentes formas; excepción hecha del silencio que importará
"manifestación de voluntad" cuando por ley o por acuerdo de las partes se le
atribuya ese significado(artículo 142, Código Civil). Sin embargo -como
excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una
determinada formalidad para la exteriorización del acto o negocio jurídico;
formalidad que será ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad
solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley (artículo
144, Código Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas
(artículo 1412, Código Civil). Debe recordarse que en los supuestos en que la

27
ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna
formalidad expresa o requiera firma, esta podrá ser generada o comunicada a
través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo (artículo 141-A,
Código Civil).

En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su

constitución debe exteriorizarse a través de una determinada formalidad, es
decir, "escritura pública" o aquella prevista por la ley ("documentos privados con
firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.). Estas formalidades servirán
igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej. modificación,
rectificación, ratificación, levantamiento o cancelación, etc.), salvo que exista
dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaración
jurada con firma legalizada notarialmente", Ley Nº 26639). Resulta pertinente
señalar que, en tanto la constitución de hipoteca no se inscriba en el registro,
solo tendrá eficacia obligacional o inter partes (obligación de gravar), ya que la
existencia jurídica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta
a su publicidad registral (artículo 1099, Código Civil), al ser la inscripción una
conditio sine qua nom de su existencia La escritura pública es regulada en el
artículo 50 y siguientes de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N°
26002. La jurisprudencia señala que al conditio sine qua nom debe de
entendérsele por lo siguiente "Es condición sine qua non que el contrato de
hipoteca para su validez se constituya por escritura pública. Si no eleva a
instrumento público por falta de diligencia de la interesada, la obligación se
extingue al no haberse ejecutado la prestación por causa no imputable al deudor"

A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la constitución de la hipoteca se

hallan contenidas en normas especiales, cuya enumeración excede los alcances
del presente comentario.

Asimismo, mediante Decreto Legislativo N° 495, artículo 4, se creó el "formulario

registral" para su empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere
ser certificado por abogado inscrito en el índice de Profesionales de este Registro
o por notario, a efectos de su inscripción. Cabe precisar que, además de las

28
"hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artículo 27 creó la denominada
"hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro
Predial Urbano; siendo que este gravamen recaía sobre la "posesión de los lotes
y propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro"
(inciso a) o "la posesión de los lotes cuyo derecho esté inscrito en el Registro"
(inciso b); esto como un mecanismo alternativo de acceso al crédito en favor de
los poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no propietarios);
sin embargo, por diferentes razones, de orden económico, social y legal, el
artículo 27 fue finalmente derogado por la Ley Nº 27046, Octava Disposición
Complementaria Transitoria y Final.

Mediante Ley Nº 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se creó el "Registro de Predios"

-que integrará progresivamente en dos años al Registro de Propiedad Inmueble,
Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales-, asimismo, se
dispuso la unificación de los documentos inscribibles; en ese orden, el artículo 7
establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones se efectuarán por
escritura pública, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando
en este último caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades
Impositivas Tributarias (...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artículo
1 098 del Código Civil, la Ley Nº 27755 limita el empleo de los documentos que
pueden contener actos inscribibles (como la constitución de hipoteca) a aquellos
formalizados mediante escritura pública o formulario registral legalizado
notarialmente.

Finalmente, el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia del 30 de abril

de 2003 (El Peruano, 15.5.2003), declaró infundada la acción de
inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 7 que
establece el uso de formularios registrales, entre otras consideraciones, por
cuanto "si bien el formulario registral legalizado por notario no goza de las
solemnidades de una escritura pública, se ha optado por una medida que no
termina por desvirtuar la seguridad jurídica, sino que, respetándola dentro de
términos todavía razonables, presenta una opción legislativa proporcional frente

29
al fin legítimo que se pretende alcanzar, esto es, que un mayor número de
ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a través
de su inscripción registral. (...)".

REQUISITOS PARA SU VALIDEZ

Artículo 1099.- Son requisitos para la validez en la hipoteca:

1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese afecto
conforme a ley.

2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o

determinable.

3. Que el gravamen sea cantidad determinada o determinable y se inscriba

en el registro de la propiedad inmueble.

 Que afecta el bien el propietario quién está autorizado para ese efecto
conforme a ley.
Se justifica esta exigencia porque quien la constituye está consintiendo
indirectamente la enajenación del inmueble. Toda vez que el acreedor, en
caso de incumplimiento, va a estar facultado para promover la acción
hipotecaria y con ella provocar la venta forzada de aquél. Tan importante
es este requisito que la hipoteca constituida a Non domino es nula, y ni
siquiera se convalida en el supuesto de que luego de la constitución, el
Constituyente adquiera la propiedad del inmueble o el verdadero
propietario lo suceda a título universal.
 Que asegura el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable. En nuestra legislación, todas las obligaciones pueden
asegurarse con hipoteca, por tanto la de dar bienes, cierto o sumas de
dinero como lo indica el artículo 1133° del código civil, o como las de hacer
y no hacer; pero lo más frecuentes es que se constituyen garantía de

30
 obligaciones de pago de sumas de dinero. Aunque originariamente la
obligación no consiste en pagar una suma de dinero, no obstante, la
hipoteca no puede realizarse sin que previamente se convierte el crédito
asegurada en obligación pecuniaria.

 Que el gravamen sea de cantidad determinada y se inscribe en el registro

de la propiedad inmueble. No basta pues, que se otorgue el documento
que la ley requiera, encaminado a establecerlas, sino que se precisa,
además la inscripción en el registro de la propiedad inmueble que por eso
se califica de constitutiva.

El artículo 1013 del Código Civil de 1936, antecedente inmediato del artículo
materia de comentario, establecía como "requisitos de la hipoteca" que afecte el
bien el propietario que tenga su libre disposición o, en otro caso, quien esté
autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de
cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital
legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble
(inciso 2).

Lucrecia Maisch Von Humboldt, en un sentido crítico, considera que el artículo

1099 del Código Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente
las condiciones esenciales con los requisitos meramente formales que deben
figurar en el documento constitutivo".

Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos

sustanciales en la nueva regulación; por un lado, el artículo 1099 se refiere a los
"requisitos para la validez de la hipoteca", no solo a los requisitos de la hipoteca,
modificación que fue incorporada por la Comisión Revisora a propuesta del
maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la Exposición de Motivos
Oficial del Código Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el "principio
de especialidad", se ha incorporado un inciso referente a la obligación

31
garantizada con la hipoteca (inciso 2: "que asegure el cumplimiento de una
obligación determinada o determinable").

A continuación pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de

los requisitos de validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil de
1984.

I. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a la ley

La doctrina es pacífica respecto a la necesidad de intervención del propietario en

la constitución de la hipoteca -directamente o a través de su representante
voluntario (artículo 156, Código Civil) o legal (artículo 167, Código Civil)-, dada
su trascendencia económica, social y legal; gravamen que en última instancia
puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecución de
garantías correspondiente-, la pérdida del propio derecho de propiedad.

En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crédito mediante

la cual se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación,
que autoriza "en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, (a) la
realización pública del bien" (ARIAS-SCHREIBER).

Según el artículo 1097 del Código Civil, la hipoteca puede ser constituida por el
propio deudor o por un tercero en garantía de las obligaciones del primero
("hipotecante no deudor", "dador de la hipoteca", etc.).

El inciso 1) del artículo 1099 del Código Civil se refiere genéricamente al

"propietario" ("que afecte el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han
entendido, basados en que en el ordenamiento jurídico nacional rige el "sistema
consensual" en materia de transferencia de derechos de propiedad inmueble ("la
sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él .. ."; artículo 949, Código Civil), que resulta suficiente que grave
el bien el propietario con o sin derecho inscrito.

32
Teniendo en cuenta el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca,
creemos que tal afirmación es parcial. Conforme al artículo 2015 del Código Civil,
"ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba
el derecho de donde emane"; por lo que, si bien el propietario "no inscrito" puede
igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto sucesivo -no figura
como "titular registral"-, tal acto no podrá acceder al registro (condición de
validez) y consecuentemente, no podrá existir y ser oponible erga omnes; en ese
sentido, el propietario no inscrito, previa o simultáneamente, deberá regularizar
su situación registral.

En un supuesto distinto, ¿qué sucederá en caso de que se haya transferido el

derecho de propiedad, sin embargo, aún figure en el Registro como "titular
registral" el "ex propietario"?

Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe

pública registrarlos terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no
propietario (hipoteca a non domino) no deberán verse perjudicados por esa
circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos establecidos en el
artículo 2014 del Código Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere
a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con
facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho,
aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en los registros públicos".

II. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable

El artículo 1013 del Código Civil de 1936 no contenía un dispositivo similar, pese
al carácter esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligación
garantizada y al "principio de especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber
opina que "en nuestra legislación no puede existir hipoteca sin crédito al cual
garantice".

En doctrina y conforme al "principio de especialidad", "solo se pueden gravar

bienes determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garantía

33
de obligaciones individual izadas y hasta por montos determinados (especialidad
en cuanto al crédito)". El inciso 2), materia de comentario, se refiere al principio
de especialidad en cuanto al crédito garantizado.

Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros

"conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado
está libre de deudas; y hace posible al deudor obtener créditos, garantizables
con el mismo bien" ; este principio evita la constitución de "gravámenes
universales".

En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se reitera la idea que subyace
en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga
siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad
de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garantía varias veces
el inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de
gravámenes sobre el mismo bien.

Estaremos frente a una "obligación determinada" cuando la obligación está

perfectamente establecida en el contrato; asimismo, se estará ante una
"obligación determinable" cuando no estando determinada en el contrato puede
llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo
de voluntades.

III. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba

en el Registro de la Propiedad Inmueble.

a. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable.

Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece

la exigencia de especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al
crédito); su fundamento se halla en la necesidad del ordenamiento de
"proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble
hipotecado o de un derecho real sobre él, favoreciendo con ello la circulación de
los bienes y propiciando el crédito en general".

34
El gravamen, igual que en el inciso anterior, será "determinado" cuando se ha
establecido expresamente en el contrato y será "determinable", cuando no
estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.

¿Qué sucedería si finalmente la cantidad o cuantía del gravamen inscrito resulta

ser inferior a los rubros considerados anteriormente?

Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta

materia, considero que la solución a esta cuestión debería ser concordante con
el "principio de especialidad" que informa al Código Civil, por lo que el inmueble
afectado solo debería responder hasta por el monto o cuantía del gravamen
inscrito, de allí la importancia de que el mismo sea determinado o determinable.

b. Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble.

La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción es constitutiva;

en efecto, se trata de un derecho real que nace al mundo jurídico con su
inscripción registral.

Resulta pertinente precisar que, además del Registro de Propiedad Inmueble

(1888), existen otros Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de
acuerdo con sus competencias-, como el Registro Predial Urbano y la Sección
Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarán en un periodo de dos
años bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley Nº 27755).

Constituye fundamento de la inscripción constitutiva el hecho de que la

constitución de hipoteca no exige desposesión ni desmembración de la
propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesión en todo
momento; es por este motivo que es preciso recurrir al Registro como
mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en protección de los
terceros adquirentes.

35
La inscripción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de
"hipotecas ocultas", los mismos que afectan al tráfico jurídico (históricamente y
en términos generales, esa fue la causa inicial de creación de los Registros
Inmobiliarios).

En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca, debe

mencionarse que, conforme al "principio de titulación auténtica" consagrado en
el artículo 2010 del Código Civil, "la inscripción se hace en virtud de título que
conste en instrumento público, salvo disposición contraria", lo que concordado
con el artículo 1098, implica que deberá presentarse el parte notarial de la
escritura pública correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma
especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas,
formulario registral, etc.).

¿Qué sucederá en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los
requisitos de validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil?

En general, debe decirse que todo asiento de inscripción se encuentra amparado

por el "principio de legitimación", consagrado en el artículo 2013 del Código Civil,
que establece "el contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos
sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez".

Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presunción relativa de validez y

exactitud en favor del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario,
pues la inscripción no es convalidante de nulidades (excepción hecha de la
"adquisición a non domind' del artículo 2014, Código Civil).

Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con

los procedimientos registrales reglamentarios-, la situación registral publicitada
en el asiento surtirá plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba
será asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus probandi).

La doctrina peruana ha definido ciertos criterios que deben ser tomados en

cuenta en esta parte que son los requisitos de validez. A continuación citaremos
algunas resoluciones que despejaran muchas dudas.

36
Ø "Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda está determinada o
es determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas
futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carácter de
eventuales".

Ø "Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de

cualquier obligación propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que
afecte el bien el propietario o que esté autorizado para ese efecto conforme a
ley, que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable
y que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el Registro de la Propiedad Inmueble".

MODALIDAD DE HIPOTECA

Artículo 1105.- La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo.

Concretando, la hipoteca, como todo acto jurídico, puede constituirse bajo

condición o plazo. En consecuencia, para comprender e interpretar su
regulación, habrá que remitirse en un estudio concordado del código civil, a su
libro segundo y al interior de éste, a los artículos 171 al 185 que se ocupan de
las modalidades del acto jurídico: condición y plazo. Como puede advertirse de
cualquier constitución de garantía hipotecaria, lo que en el fondo tenderemos en
el supuesto fáctico, es que existen dos clases de relaciones: la primera, de tipo
obligacional, referida propiamente a la obligación garantizada (obligación
principal), y la segunda, referida a la garantía del cumplimiento de la obligación
principal, esto es, la relación hipotecaria (obligación accesoria). Ambas pueden
ser sometidas a las modalidades de condición y plazo. Si bien cuando se redactó
el artículo 1105, esta facultad ya se hallaba prevista en el artículo 3116 del código
civil argentino, norma fuente de la peruana, nuestro legislador de entonces no
acogió este criterio, a diferencia de la actual comisión de reforma del código civil,
cuyo proyecto de reforma de libro de los derechos reales; el artículo 1105 en
mención, solo hace referencia a la condición y plazo en la relación hipotecaria.

37
Para mejor comprensión debemos recordar algunos conceptos genéricos que
nos servirán en el análisis de este, solo en apariencia, “sencillo artículo”.

La condición se conceptualiza como “un acontecimiento futuro e incierto” del que

depende la producción de los efectos de un negocio o de un pacto singular del
mismo, es decir de la libre voluntad de las partes.

Esta condición deberá ser necesariamente lícita y posible (física y jurídicamente).

Así, la concurrencia de una condición suspensiva ilícita o imposible invalidará el
acto, mientras que en el caso de la condición resolutoria, si esta es ilícita e
imposible, simplemente se le considerará como no puesta (art. 177 C.C.).

La condición de término o plazo, este, en general, puede ser definido como el

acontecimiento futuro y cierto en el que comienza o acaba la eficacia del acto.

Al igual que la condición, el plazo también puede ser suspendido o resolutorio,

siéndole de aplicación los mismos conceptos establecidos anteriormente para
aquella.

El plazo de la hipoteca puede ser inicial o suspensivo, final o resolutorio, así

como cierto e incierto. De esta manera podrá pactarse que la hipoteca produzca
sus efectos desde y hasta determinada fecha. Pasado el plazo, final o resolutorio,
no podrá ejecutarse el bien gravado con la hipoteca.

La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que
deberán cumplirse para efectuar la inscripción.

INTERVINIENTES

En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario) y acreedor.

Pero otras veces intervienen el deudor, acreedor y además un tercero que es el

propietario del inmueble.

Sin embargo, en otras oportunidades la hipoteca sólo es otorgada por el

propietario, supuesto en el cual se denomina hipoteca unilateral.

38
  Lado activo de la hipoteca: acreedor hipotecario

En el lado activo de la hipoteca tenemos al acreedor hipotecario que es, por

tanto, el acreedor de la obligación garantizada. Es, pues, a su vez, acreedor
hipotecario que, como sabemos, no puede ver no puede haber disociación.

 Lado pasivo de la hipoteca

En el lado pasivo nos encontramos:

 Deudor de la obligación garantizada

En primer lugar, al deudor de la obligación garantizada. Este deudor por

el principio de responsabilidad universal responderá, además, con todo su
patrimonio (artículo 1911 del Código Civil).

 Hipotecante no deudor

En segundo lugar, el hipotecante no deudor, que es cuando una persona

no debe nada pero que para garantizar la deuda del deudor ofrece un
determinado bien.

 Tercero poseedor de finca hipotecada

En tercer lugar, también tenemos el tercero poseedor de una finca

hipotecada, que tiene lugar cuando se compra la finca por tercero que no
participó en la constitución de la misma. Así lo establece el artículo 112
de la Ley Hipotecaria. No obstante, hay que señalar que el artículo 113 de
la Ley Hipotecaria en el supuesto en que se haya enajenado la hipoteca
el enajenante se pueda llevarlas mejoras o lujos que haya incorporado la
finca y que se pueda trasladar sin menoscabo de la misma.

39
 NULIDAD DEL PACTO COMISORIO

Artículo 1130.- Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la

propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario.

El presente artículo establece la prohibición del pacto comisorio respecto a los

bienes que son objeto de la hipoteca.

El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor hipotecario que

permite que, en caso de incumplimiento, aquel se haga pago de la obligación,
adquiriendo la propiedad del bien.

El sentido de esta norma es evitar un posible detrimento o prejuicio que sufriría

el deudor o el propietario del bien hipotecado en caso de que el acreedor, ante
una situación de incumplimiento en el pago de la obligación asegurada, se
apropie del bien dado en garantía en pago de una suma inferior a su valor (al
valor del bien). La hipótesis protegida con esta norma contempla tres aspectos:

 Que las partes hayan convenido que, en caso de incumplimiento del

deudor, el acreedor quede en propiedad del bien.
 Que el bien tenga un valor significativamente superior a la deuda.
 Que si un convenio de esta naturaleza (pacto comisorio) estuviese
permitido, sería impuesto por la parte fuerte (acreedor) a la parte débil
(deudor).

RANGO DE HIPOTECAS

 Preferencia de hipotecas

Artículo 1112.- Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad

conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.

40
  Hipotecas ulteriores

Artículo 1113.- No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda

y ulteriores hipotecas.

 Cesión de rango preferente

Artículo 1114.- El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor

hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que
éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente. (*) RECTIFICADO
POR FE DE ERRATAS

CLASES DE HIPOTECA

El Artículo N°1118 del Código Civil señala que mediante otras normas se pueden
constituir hipotecas legales, sin embargo ha establecido que se reconocen como
hipotecas legales las siguientes:

41
a. La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o
lo haya sido con el dinero de un tercero.

Se refiere al hecho que al momento de efectuarse la transferencia de la

propiedad del inmueble (sea por compra-venta, donación, dación en pago,
permuta, etc.) no se haga constar el pago completo del valor del bien transferido
en el documento (escritura pública) donde conste dicha transferencia.

b. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado

trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya
obligado a pagarle.

Se configura cuando se celebra un contrato de obra mediante el cual el

contratista aportara el trabajo o los materiales para la construcción de la obra a
favor del comitente (comúnmente el beneficiario de la obra).

c. La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer

amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

Se configura cuando se solicita la partición de un bien que se encuentra en

copropiedad, para garantizar el abono en dinero que debe efectuar el
copropietario al que se le adjudicó el bien.

En todos los casos, para efectos de cumplir con el requisito de la inscripción en

los Registros Públicos, el Código Civil ha dispuesto que la inscripción se deba
realizar de oficio por el registrador. Este criterio ha sido desarrollado por la
Resolución de Superintendencia Nº 033-96-SUNARP.

OTRAS FUENTES

En la doctrina y en el derecho comparado, la hipoteca admite diversas

clasificaciones:

a) Considerando su origen:
 Convencional.
 Legal.

42
 Judicial.

b) En cuanto a los bienes que ella afecta:

 Especial: si grava uno o más predios determinados.
 General: si se extiende a todos los inmuebles del deudor.

c) En cuanto a su constitución, según esté o no sometida a publicidad:

 Pública.
 Oculta.

d) En cuanto a los créditos caucionados, la hipoteca puede ser:

 Específica: cuando cauciona determinadas obligaciones (se garantiza la
obligación documentada en tal pagaré, por tal monto, con vencimiento en
tal fecha, etc.).
 General: cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o
futuras, de cualquier índole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando
a pesar de ser generales, se limitan a caucionar obligaciones hasta por
cierto monto) e ilimitadas.

REDUCCIÓN DE HIPOTECA

 ARTÍCULO 1115.- REDUCCIÓN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO.

“EL MONTO DE LA HIPOTECA PUEDE SER REDUCIDO POR

ACUERDO ENTRE ACREEDOR Y DEUDOR.
LA REDUCCIÓN SOLO TENDRÁ EFECTO FRENTE A TERCERO
DESPUÉS DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO”

Este artículo deja entrever de forma más clara, el que la hipoteca, en tanto
derecho accesorio, interesa básicamente a las partes involucradas y

43
 sobre todo al acreedor de la obligación garantizada, por lo cual este último
puede acordar como reza el artículo la reducción del monto del gravamen.
Hay que mencionar, sin embargo, que aun cuando la corriente es que la
reducción opere en función de un acuerdo entre el acreedor y deudor,
nada obsta para que el acreedor unilateralmente plantee la reducción de
la hipoteca.

Sobre esa misma línea, téngase en cuenta que si el acreedor puede

renunciar por escrito a la hipoteca, con lo que la misma se acaba, con
mayor razón puede decidir por voluntad propia reducir el monto del
gravamen. Siendo así, al registro le debe bastar la comparecencia del
acreedor de la obligación, no siendo necesaria por tanto la participación
del deudor o eventualmente el propietario hipotecante.

 ARTÍCULO 1116.- REDUCCIÓN JUDICIAL DEL MONTO DE LA

HIPOTECA.

“EL DEUDOR HIPOTECARIO PUEDE SOLICITAR AL JUEZ LA

REDUCCIÓN DEL MONTO DE LA HIPOTECA, SI HA DISMINUIDO EL
IMPORTE DE LA OBLIGACIÓN. LA PETICIÓN SE TRAMITA COMO
INCIDENTE”.

El artículo 1116 establece la posibilidad que tiene el deudor de recurrir

ante el juez con el fin de solicitarle que reduzca el monto de la hipoteca;
esta acción la estimamos como última ratio y siempre tras la negativa del
acreedor a reducir convencionalmente el monto de la hipoteca, conforme
lo dispone el artículo 1115 del código civil.

En esta hipótesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena
parte del monto de la obligación principal, esta ha disminuido de tal
manera, que, “por una manifiesta razón de equidad”, se justifica la

44
 reducción del monto de la garantía hipotecaria, liberando así al bien de
gravámenes “fuertes”, facilitando al deudor la posibilidad de nuevos
créditos.

EFECTOS DE LA HIPOTECA FRENTE A TERCEROS

ACCIÓN PERSONAL Y ACCIÓN REAL DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer

adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de
zimpide se ejecute el bien que este en poder de un tercero, salvo disposición
diferente de la ley.

El tercero tiene que tomar las precauciones jurídicas del caso con respecto a su
inmiscusión o involucrarse en esta relación jurídica con el bien. Los terceros son
aquellas personas que no están en un primer inicio vinculados con el bien
hipotecado, pero que ellos gracias a la labor de registros públicos van a conocer
el estado situacional y jurídico del mismo, entonces van a conocer plenamente
las consecuencias jurídicas de su intervención, para luego decir no sabía, me
tomaron el pelo no lamentar el desconocimiento de la situación.

HIPOTECAS LEGALES

Artículo 1118.- Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se

reconocen las siguientes:

1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o
lo haya sido con dinero de un tercero.

2.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado

trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya
obligado a pagarle.

3.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer

amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

45
Constitución e inscripción de hipoteca legal

Artículo 1119.- Las hipotecas legales a que se refiere el artículo 1118 se

constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del
registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.

En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las

hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas
hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su
inscripción.

Renuncia y cesión de rango

Artículo 1120.- Las hipotecas legales son renunciables y también puede cederse
su rango respecto a otras hipotecas legales y convencionales.

La renuncia y la cesión pueden hacerse antelada y unilateralmente.

Normas aplicables a la hipoteca legal

Artículo 1121.- Las reglas de los artículos 1097 a 1117 y 1122 rigen para las
hipotecas legales en cuanto sean aplicables.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

ARTÍCULO 1122.- EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca se acaba por:

1. Extinción de la obligación que garantiza.

Esta causal es por excelencia el modo principal de extinción, en atención

a que la hipoteca como derecho real de garantía está estrechamente en
conexión con el crédito o la obligación.
Por lo general, la hipoteca es accesoria a la obligación, no tiene razón de
ser por sí misma, sino como garantía de un derecho de crédito. Sin

46
 embargo, hay situaciones que no pueden desconocerse y son admitidas
por la legislación, que dejan de lado el carácter accesorio de la hipoteca
cuando se constituye; son los casos de la hipoteca en garantía de una
obligación futura o eventual reguladas ene le artículo 1104 del código civil.
No obstante ello, aun en estos casos, siendo la determinación de las
obligaciones una exigencia estructural de la hipoteca, la obligación
garantizada debe cumplir con ciertas exigencias mínimas, de modo tal que
los contratantes dejarán a una futura liquidación la fijación de la obligación
asegurada, pero deben determinar el máximo de la responsabilidad
hipotecaria, para que la contratación y el crédito no se vean afectados.

La doctrina mayoritaria reconoce que las relaciones entre la hipoteca y la

obligación garantizada son complejas y no deben ser analizadas desde la
perspectiva del dogma de la accesoriedad.

Cuando la hipoteca garantiza una obligación, debe tenerse en cuenta que

todas las vicisitudes de la obligación también deben incorporarse al
registro, para que tenga efectos frente a terceros, esto se desprende del
artículo 56 del reglamento de las inscripciones, que determina que son
datos relevantes que deben constar en el asiento de inscripción de
hipoteca, el capital y el interés, por ende, cualquier cambio sobre estos
aspectos también deben constar en el registro.

Así como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y

desarrollo, de la hipoteca, por obvia razón también lo hace en la extinción
de la hipoteca por causas que solo se refieren al derecho real de garantía,
no extingue el derecho personal de crédito.

2. Anulación, recisión o resolución de dicha obligación.

47
 Por efecto de la accesoriedad del derecho real de hipoteca, si la obligación
resulta anulable (art. 221 del C.C.) por cualquiera de las causales
señaladas para el acto jurídico, entonces la hipoteca también sufrirá las
consecuencias y se extinguirá.

Igualmente, si la obligación se rescinde (art. 1370 del C.C.) O resuelve

(art. 1371 del C.C.) conforme a lo pactado o en virtud de la ley, la hipoteca
se extinguirá.

De otro lado, una situación que cabe destacar se presenta cuando se

anula el acto que ha extinguido el crédito, esto hace que en principio el
crédito reviva con las garantías que le aseguraban, como si no se hubiera
extinguido jamás.
Sim embargo este principio es moderado por las reglas de la publicidad
del registro para no perjudicar al tercero que hubiera inscrito su derecho
en el momento que habría creído válidamente cancelada la hipoteca. La
hipoteca es oponible a aquellos que hayan inscrito antes de la
cancelación, pero inoponible a los acreedores que hayan publicado entre
la cancelación y el restablecimiento de la inscripción.

3. Renuncia escrita del acreedor.

Esta causal se sustenta en la autonomía de la voluntad como ocurre con

la renuncia de otros derechos reales. En cualquier momento con
independencia de la subsistencia de la obligación, el acreedor puede
renunciar a la garantía hipotecaria.

El artículo exige renuncia por escrito, por lo tanto no be ser expresa y

tácita.

48
 4. Destrucción total del inmueble.

Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa hipotecada, la

hipoteca queda sin efecto. Generalmente, para este caso se pacta el
derecho a recibir una indemnización o se contrata un seguro. E caso de
que se trate de una destrucción parcial, la hipoteca subsiste sobre la
porción del bien no afectada por la destrucción, en aplicación de la
indivisibilidad de la hipoteca.

El artículo parece referirse a la destrucción material o física del bien, sin

embargo, existe también la posibilidad de pérdida jurídica del bien. Si bien
no se encuentra expresamente contemplada. La pérdida del dominio o del
derecho real hipotecado también genera la extinción de la hipoteca.

5. Consolidación.

Este es un supuesto especial, la doctrina la llama confusión de derechos.

No se refiere al caso general de extinción de la obligación cuando en una
misma persona concurre la cualidad de deudor y acreedor, sino al caso
en que el derecho real de hipoteca se extingue cuando en una misma
persona de la cualidad de titular dominical y de titular del derecho real que
lo grava. Esto ocurre porque no es posible que se admita la hipoteca sobre
cosa propia.

DERECHO DE RETENCIÓN

Retención de hipoteca

Artículo 1123.- Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el

bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este

49
derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre
el crédito y el bien que se retiene.

Para Vasquez Ríos1 el derecho de retención es el derecho en virtud del cual el

tenedor de una cosa que pertenece a otro queda autorizado que para retener la
hasta el pago de lo que el propietario de esta cosa le debe.

Gramaticalmente retención en la acción y efecto de retener, o sea de detener,

conservar, guardar en sí. Tiene además otras acepciones que carecen de
sentido jurídico. En derecho se habla también de retener en el sentido de
suspender en todo o en parte el pago de sueldo, salario u otro haber que una a
devengado hasta que satisfaga la que debe.

“Consiste este derecho real de garantía en la facultad concedida por la ley al

acreedor de “retener” en su poder determinado bien de propiedad al deudor,
mientras su crédito no sea satisfecho. Consiste en la facultad concedida al
tenedor de un bien de conservar la posesión hasta que el deudor pague lo que
debe, en razón de este mismo bien.

Bienes no susceptibles de retención

Artículo 1124.- La retención no puede ejercerse sobre bienes que al momento

de recibirse estén destinados a ser depositados o entregados a otra persona.

Similar disposición fue recogida ya en el artículo 1031 del código civil de 1936.
La comentada norma encontraría su razón de ser en la protección que ha querido
brindar el legislador a las relaciones entre el propietario del objeto y terceros,
evitando “una solución de continuidad de perjudiciales efectos”.

La intención del legislador sería evitar que la cosa entregada a un intermediario

que debe, a su vez, entregaría a un tercero, pueda permanecer bajo la tenencia
de aquél, perjudicando de esta forma las relaciones que pueda tener el
propietario con personas ajenas a quien pretende retener el bien.

1
VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San Marcos.

50
Teniendo en cuenta lo dicho, es necesario aclarar que el objeto no puede ser
materia de retención si al momento de entrega no sé preciso que, a su vez, debía
ser entregado a un tercero. El aviso de que la tenencia del bien debe ser
trasladada una tercera persona, debe ser emitido desde que la cosa es recibida
por quién actuará como intermediario, pues en caso contrario este sí podría
ejercer la retención por un crédito que se haya originado en razón del bien.

Sin embargo, resulta discutible el supuesto en que el aviso de entrega al tercero

haya llegado una vez que se entregó el bien al intermediario, pero antes de que
se origine el crédito cuyo pago se pretende forzar con la retención. Pensamos
que la razón que justifica la existencia de la norma, esto es, la protección a las
relaciones del propietario con terceros, también determina que ante la situación
descrita se entienda proscrita la posibilidad de retener el bien entregado, salvo
que se demuestre que el propietario de la cosa actuó con mala fe.

Sí quién aspira retener el bien lo hubiera devuelto a su propietario a pesar de

tener un crédito a su favor, el primero, no podrá luego mantener la tenencia del
bien que se le hubiera entregado nuevamente para que a su turno le entregue a
un tercero, ya que se habría perdido la inmediatez de la tenencia, la cual resulta
indispensable para ejercer el derecho de retención

Indivisibilidad del derecho de retención

Artículo 1125.- El derecho de retención es indivisible. Puede ejercerse por todo

el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estén
en posesión del acreedor o sobre uno o varios de ellos.

En virtud de este derecho el acreedor que posee un bien que pertenece a su

deudor puede mantenerlo en su poder hasta que se haga efectivo el pago íntegro
de la obligación. Obviamente debe verificarse que se cumpla con el principio de
conexión entre el crédito y la cosa retenida, o que tal derecho emane de la propia
ley, como lo prevé la última parte del artículo 1123 del actual código civil.

51
Esta característica del derecho de retención impide el propietario - deudor exigir
al retenedor (retentor) la reducción de su derecho a retener los bienes que
mantienen su poder, por el hecho de haber abonado parte del crédito, existiendo
saldo pendiente de ser pagado subsiste la facultad del retenedor de conservar
en su poder todo el bien o todos los bienes del deudor, aun cuando el valor de
estos exceda el de aquella (obligación pendiente) o que los mismos sean
divisibles; por su parte del acreedor - detentador no estará obligado a entregar
el bien o los bienes hasta que la deuda haya sido íntegramente pagada.2

Límite y cese del derecho de retención

Artículo 1126.- La retención se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer

la deuda que la motiva y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza.

Esta norma establece un límite valorativo para el ejercicio del derecho de

retención. Nos parece que la intención del legislador ha sido clara; evitar el
ejercicio abusivo de la facultad que se le otorga a quien tiene un derecho de
crédito en razón de una cosa.

Ahora bien, la primera de las causas de extinción en las que se pone la norma
es cuando el deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se verá forzado a
entregar la cosa pues no existe una obligación cuyo pago justifique el mecanismo
de presión que implica la tenencia del bien. Lo dicho puede enfocarse además
como una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.

Por otra parte, la retención cesa en caso de que el deudor otorga una garantía,
sea de naturaleza real o personal, que resulte suficiente para respaldar el pago
de su deuda. Esta parte de la norma puede ser concordada con la primera parte
del artículo 1123 del propio código civil.

2
LAMA MORE, Héctor. Indivisibilidad del Derecho de Retención. Derechos Reales. Perú. Editorial Gaceta
Jurídica. Año 2003.

52
Finalmente, queda la incógnita respecto al plazo que tiene el retenedor para
devolver el bien una vez extinguido el derecho de retención. El legislador no se
ha pronunciado respecto; sin embargo, pensamos que la devolución debe
realizarse tan pronto como se cancele la obligación y teniendo en cuenta un
plazo razonable para que ella se produzca. En caso contrario, el propietario del
bien podría demandar la indemnización por los daños que se le reproduzcan
como consecuencia de la tenencia ilegítima.3

Ejercicio judicial y extrajudicial de la retención

Artículo 1127.- El derecho de retención se ejercita:

1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que se cumpla la

obligación por la cual se invoca.

2.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a

conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho
de retención por una garantía suficiente.

EXTRAJUDICIALMENTE

Cuando el derecho de retención se ejercita extrajudicialmente, se dice que el

medio que se utiliza es el del auto - tutela como forma de solución de conflictos.
Por supuesto se trata de un auto - tutela autorizada por el sistema, por lo tanto
excepcional. Se ejercita aun contra la voluntad del propietario requirente y se
mantiene hasta que este cumpla íntegramente la obligación.

Constituye una verdadera presión psicológica al deudor – propietario, quién se

ve en la necesidad de cumplir con la deuda que le tiene al retenedor a fin de
lograr la recuperación del bien, un arma efectiva del poseedor acreedor frente al
propietario deudor. Se trata en realidad de una ejecución privada.

JUDICIALMENTE

3
MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos. Límite y Cese del Derecho de Retención. Derechos Reales. Perú. Editorial
Gaceta Jurídica. Año 2003.

53
Iniciado el juicio con el objeto de obtener la restitución del bien, el demandado,
que se considera acreedor del demandante en virtud de una obligación conexa
con el bien, puede oponerse a la entrega promoviendo la excepción respectiva.
Dicha defensa no constituyen en esencia una excepción de naturaleza procesal,
como la que se encuentran previstas en el artículo 446 del código procesal civil.
Se trata en realidad de una excepción sustantiva, de una defensa cuyo objeto no
es poner fin al derecho de restitución que pretende el demandante, sino dilatar
la entrega; tal excepción permite diferir legítimamente la restitución de la cosa,
en tanto el deudor - propietario no cumpla la obligación conexa con el bien cuya
devolución reclama. Precisamente la retención consiste en resistir a una acción
que nace de una obligación de restitución, que incumbe al retenedor.

La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de abonar la
deuda, constituyendo garantía suficiente. La disposición es genérica, así que la
garantía que se sustituya puede ser de naturaleza personal o real, es decir,
puede el deudor - propietario constituir fianza o que una entidad bancaria
cualquier persona, natural o jurídica, con bienes realizables en el territorio
nacional, lo afiance; puede también constituir prenda o hipoteca respecto de
otros bienes de su propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo
garantías reales a favor del acreedor – retenedor. Obviamente, será el juez del
proceso quién decida si la garantía constituida a favor del retenedor, es o no
suficiente.4

Inscripción o anotación preventiva de la retención

Artículo 1128.- Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto
contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble.

4
LAMA MORE, Héctor. Formas de ejercitar el Derecho de Retención. Derechos Reales. Perú. Editorial
Gaceta Jurídica. Año 2003.

54
Sólo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título
oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retención
estuvo inscrito con anterioridad a la adquisición.

Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retención puede ser

registrado mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial.

El legislador ha optado, en este caso, por la seguridad jurídica que proporciona

el Registro Público a terceros adquiere a título oneroso derechos sobre
inmuebles. La publicidad prevalece sobre el interés privado del acreedor que
tiene en su poder un bien que pertenecía a su deudor.

En este caso, resulta evidente que quién tiene el predio en su poder, sólo podrá
ejercer su derecho de retención sobre éste cuando quien la solicite la entrega
del mismo sea el propietario y a la vez su deudor. Para ello no requerirá que su
derecho se encuentre inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos. No
sucederá lo mismo si quien reclama la entrega es un tercero, es decir, el nuevo
dueño; en ese supuesto, el poseedor sólo podrá ejercer su derecho a retener
bien, por la deuda que le tiene su anterior propietario, si el referido derecho
estuviera inscrito con anterioridad a la inscripción del derecho del adquiriente. Se
aplica en este caso la regla prior in tempore, potior in iure, es decir, primero en
el tiempo mejor en el derecho.

No obstante, queda establecido que, en virtud del primer párrafo del artículo
objeto de comentario, en cualquier caso, cuando el poseedor de inmueble
requiera ejercer su derecho de retención frente a terceros, ese derecho debe
estar inscrito en los registros públicos.

Ahora bien ¿cómo se logra que el derecho de retención se inscriben los registros
públicos? La pregunta admite, por lo menos, dos opciones. La primera, es que
ello se puede obtener en virtud de un acuerdo, convenio o contrato celebrado
entre el propietario del bien y el acreedor – poseedor, elevado a escritura pública
o con la formalidad sustitutoria que permita el acceso al sistema registral. La otra
es la que se obtiene como resultado de un proceso judicial, donde el juez, en

55
mérito de lo actuado, dispone la inscripción del derecho de retención que le
corresponda al demandante. Esta última resultará indispensable si el bien
inmueble no se encuentra inscrito en los registros públicos, lo que permitirá al
retenedor la oponibilidad de su derecho a los terceros que adquieran el bien.5

Aplicación del derecho de retención

Artículo 1131.- Las reglas de este título son aplicables a todos los casos en que
la ley reconozca el derecho de retención, sin perjuicio de los preceptos
especiales.

EMBARGO DEL BIEN HIPOTECADO

Artículo 1129.- El derecho de retención no impide el embargo y el remate del

bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino
entregándole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su crédito y
salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir.

A simple vista, la interpretación y aplicación de esta norma no presentan mayores

problemas prácticos. Sin embargo, dicha percepción se desvanece si se repara
que ambas son distintas dependiendo de la naturaleza de los bienes (muebles o
inmuebles) y, sobre todo, en función de las pruebas que sustentan la retención.

Este último punto sin duda es el más discutible y el que mayores problemas
genera, pues evidencia con más claridad la colisión entre el derecho de retención
ejercido por el acreedor que tiene en su poder el bien del deudor, y el derecho a
contar con una medida cautelar que garantice la efectividad de la tutela
jurisdiccional protegida por otra acreedor. Veamos:

5
LAMA MORE, Héctor. Derecho de Retención sobre Inmuebles. Derechos Reales. Perú. Editorial Gaceta
Jurídica. Año 2003.

56
La norma en comento alude genéricamente al “bien”, de modo que podríamos
pensar que da lo mismo que alguien oponga su derecho de retención frente al
embargo de un mueble o de un inmueble. Una interpretación sistemática, sin
embargo, nos revela el retenedor únicamente podrá oponer su derecho de
retención frente al tercero acreedor que ha embargado el mismo inmueble
retenido, si inscribe su derecho en el Registro de Propiedad inmueble.

El artículo 1128 del código civil de claro cuando prescribe: “Para que el derecho
de retención surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la
propiedad inmueble”.

En la práctica será rarísimo que el retenedor cuente con un título inscribible en

el que conste su derecho, razón por la cual tendría que solicitar la inscripción o,
en su caso, la anotación preventiva, en la vía judicial.

El código civil, en el artículo 1127 inciso 2), señala que el derecho de retención
se ejercita, judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a
conseguir la entrega del bien, y, respecto a los bienes inmuebles no inscritos, en
su artículo 1128 prescribe que el derecho de retención puede ser registrado
mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial, pero no prevé el
caso de la inscripción del derecho de retención sobre inmuebles inscritos.

Pese a ello, creemos que no hay óbice para solicitar la inscripción o anotación
preventiva del derecho de marras, ya se trate de inmuebles inscritos o no
inscritos, respectivamente.

Por una cuestión práctica, la inscripción o, en su caso, la anotación preventiva

del derecho de retención sobre inmuebles, debería solicitarse a través de una
medida cautelar genérica.

De hecho, si lo que busca el acreedor es garantizar que el deudor le cancele su

crédito, reteniendo en su poder un bien de este, no tendría sentido que demande
(sin más) la inscripción de su derecho de retención. Recuérdese que este es un
derecho accesorio a la obligación principal, por lo que (en aras de la eficiencia y
la agilización del cobro del crédito), el pago de este es el que debe demandarse;

57
y, para efectos de poner la retención del inmueble a terceros, este derecho debe
ser inscrito por medio de una medida cautelar genérica.

Así, el retenedor no sólo permanecerá en poder del inmueble oponiendo

eficazmente su derecho contra terceros, sino que, al final del proceso y con
sentencia favorable, podrá solicitar la ejecución forzada del inmueble retenido.

58
 MODELOS

Fuente: BBVA CONTINENTAL

HIPOTECA TERCERO

Señor Notario:

Sírvase extender en su Registro de Escrituras Públicas una de CONSTITUCIÓN DE

GARANTÍA HIPOTECARIA que celebran de una parte y en calidad de acreedor, el
BANCO CONTINENTAL con RUC. N° 20100130204 y domicilio en , debidamente
representado por y , según poderes inscritos en , de la Partida
N° , del Registro de Personas Jurídicas, a quien en adelante se denominará “EL BANCO”;
y de la otra parte en calidad de garante hipotecario, , con D.N.I./RUC N°
, quien declara tener el estado civil , con domicilio en , a quien(es) en adelante
indistinta y conjuntamente se le(s) denominará “EL GARANTE HIPOTECARIO”; con la
intervención, en su calidad de deudores, de , con DNI N° y su cónyuge, , con
DNI N° , ambos con domicilio en , a quienes en adelante se les
denominará “EL DEUDOR”, en los términos y condiciones siguientes:

PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO

Por medio del presente documento, EL GARANTE HIPOTECARIO constituye en forma

expresa Primera y Preferente Hipoteca en favor de EL BANCO hasta por la suma de U.S.
$ ( _) sobre el (los) inmueble (s) de su propiedad ubicado(s) en
(en adelante, “EL INMUEBLE”). El dominio de EL
GARANTE HIPOTECARIO sobre EL INMUEBLE, así como su área, linderos y medidas
perimétricas figuran inscritas en el Registro de Propiedad Inmueble de .

La Hipoteca que por este acto se constituye se extiende a todo lo que de hecho y por
derecho corresponda o pueda pertenecer a él/los inmuebles hipotecado/s,

59
comprendiendo todas las construcciones o edificaciones (existentes y futuras)
incorporadas a él/los mismo/s, o bienes que pudieran edificarse sobre el/los inmueble/s
y en su caso el suelo, subsuelo y sobresuelo, comprendiendo sus partes integrantes,
accesorios, instalaciones y en general, todo cuanto de hecho y derecho le/s corresponda
y/o se incorpore al mismo, sin reserva ni limitación alguna y en la más amplia extensión a
que se refiere el Artículo 1101 del Código Civil, incluyendo las edificaciones que en el futuro
se incorporen al/los inmuebles objeto de la presente hipoteca.

Igualmente comprende los frutos y rentas que pudiera producir, los mismos que podrán
ser recaudados directamente por EL BANCO, para aplicarlos al pago de lo que se le
adeudase. Asimismo, la presente hipoteca se extiende a las indemnizaciones a las que se
refieren los Artículos 173 y 174 de la Ley N° 26702 (Ley de Bancos).

SEGUNDA: ALCANCE DE LA HIPOTECA

2.1 La hipoteca constituida en la Cláusula Primera tiene por objeto garantizar

el pago de
Asumida por EL DEUDOR frente a EL BANCO.

2.2 Asimismo, el pago de las siguientes obligaciones que EL DEUDOR mantiene o

pudiera mantener frente a EL BANCO, sin reserva ni limitación alguna, por concepto
de: líneas de crédito, descuento de letras, facturan, leasing, léase back, créditos
comerciales, pagarés descontados y no descontados, financiamiento de
importaciones y exportaciones, adelanto de cuenta especial ME/MN, adelanto de
cuenta corriente ME/MN, cartas fianzas, fianza en documento aparte, avales, avales a
terceros, adelanto sobre cobranzas, adelanto sobre facturas, tontiloca, préstamo
promotor, préstamo CTS., RFA, FOPE, PROBID, swaps, forwards, opciones y
cualquier instrumento financiero derivado, compra de cheques, financiamiento de
advance account, letras avaladas (comercio exterior), confirming, apertura de créditos
documentarios de importación y exportación, tarjetas de crédito, créditos personales y
de consumo, créditos Mi Vivienda, refinanciamientos, créditos hipotecarios, stand by
letter of credit, sobregiros, límite de créditos en cuenta corriente, avance en cuenta,
comfort letter, forfaiting, créditos sindicados, así como refinanciaciones o
reestructuraciones de obligaciones asumidas por EL DEUDOR, incluso aquellas
obligaciones en las que EL DEUDOR tuviera la condición de deudor, aceptante,

60
 endosante, descontente, avalista o fiador, aun cuando se trate de obligaciones cedidas
o endosadas a favor de EL BANCO por terceros o adquiridas por EL BANCO a
terceros bajo cualquier título.
2.3. La hipoteca garantiza igualmente toda deuda u obligación de EL DEUDOR a favor
de EL BANCO por intereses compensatorios y moratorios y las penalidades,
comisiones, gastos, seguros e impuestos que fueran procedentes, de conformidad con
el artículo 1107° del Código Civil.

2.4 EL DEUDOR declara y acepta que la hipoteca garantiza en las mismas

condiciones cualquier renovación, reestructuración o refinanciación de la(s)
obligación(es) garantizadas, por lo que no será necesario comunicación o
consentimiento previo o posterior de EL DEUDOR para ello.

2.5 Asimismo, la hipoteca constituida en la Cláusula Primera garantiza también el pago

de las siguientes obligaciones que EL GARANTE HIPOTECARIO mantiene o pudiera
mantener frente a EL BANCO, sin reserva ni limitación alguna, por concepto de: líneas
de crédito, descuento de letras, facturan, leasing, lease back, créditos comerciales,
pagarés descontados y no descontados, financiamiento de importaciones y
exportaciones, adelanto de cuenta especial ME/MN, adelanto de cuenta corriente
ME/MN, cartas fianzas, fianza en documento aparte, avales, avales a terceros,
adelanto sobre cobranzas, adelanto sobre facturas, contilocal, préstamo promotor,
préstamo CTS., RFA, FOPE, PROBID, swaps, forwards, opciones y cualquier
instrumento financiero derivado compra de cheques, financiamiento de advance
account, letras avaladas (comercio exterior), confirming, apertura de créditos
documentarios de importación y exportación, tarjetas de crédito, créditos personales y
de consumo, créditos Mi Vivienda, refinanciamientos, créditos hipotecarios, stand by
letter of credit, sobregiros, límite de créditos en cuenta corriente, avance en cuenta,
comfort letter, forfaiting, créditos sindicados, así como refinanciaciones o
reestructuraciones de obligaciones asumidas por EL GARANTE HIPOTECARIO,
incluso aquellas obligaciones en las que EL GARANTE HIPOTECARIO tuviera la
condición de deudor, aceptante, endosante, descontante, avalista o fiador, aun cuando
se trate de obligaciones cedidas o endosadas a favor de EL BANCO por terceros o
adquiridas por EL BANCO a terceros bajo cualquier título .

61
2.6 La hipoteca garantiza igualmente toda deuda u obligación de EL GARANTE
HIPOTECARIO a favor de EL BANCO por intereses compensatorios y moratorios y
las penalidades, comisiones, gastos, seguros e impuestos que fueran procedentes, de
conformidad con el Artículo 1107° del Código Civil.

2.7 EL GARANTE HIPOTECARIO declara y acepta que la hipoteca garantiza en

las mismas condiciones cualquier renovación, reestructuración o refinanciación de
la(s) obligación(es) garantizadas asumidas por EL DEUDOR o por EL GARANTE
HIPOTECARIO, por lo que no será necesario comunicación o consentimiento previo
o posterior de éste último para ello.

2.8 Asimismo, EL GARANTE HIPOTECARIO declara y acepta que la hipoteca garantiza

igualmente toda deuda u obligación que a título personal e individualmente mantengan
o pudieran mantener frente al Banco todas y cada una de las personas denominadas
como EL DEUDOR en el presente contrato, sin reserva ni limitación alguna por
cualquier concepto señalado en el numeral 2.2 de la presente cláusula, así como los
intereses compensatorios, moratorios, las penalidades, comisiones, gastos, seguros e
impuestos que fueran procedentes, de conformidad con el artículo 1107° del Código
Civil.

TERCERA: PLAZO DE VIGENCIA

El plazo de la presente hipoteca es indefinido y ésta se hará efectiva en el momento en

que EL DEUDOR o EL GARANTE HIPOTECARIO incurran en mora en el pago de alguna
o algunas de las deudas u obligaciones garantizadas; o cuando EL BANCO cuente con
fundamentos o descubriera otras circunstancias que, a su juicio pudieran dificultar o hacer
imposible la ejecución de la presente garantía.

CUARTA: CARGAS Y GRAVÁMENES

EL GARANTE HIPOTECARIO declara que sobre EL INMUEBLE que hipoteca a favor

de EL BANCO mediante este documento, no pesa carga ni gravamen alguno ni está
afecto a medida judicial o extrajudicial alguna que restrinja o límite de forma alguna su
dominio y libre disposición.

62
QUINTA: VENCIMIENTO ANTICIPADO DE PLAZOS
Las partes establecen expresamente que EL BANCO se encontrará facultado a dar por
vencidos todos los plazos de todas las deudas u obligaciones de EL DEUDOR y/o de EL
GARANTE HIPOTECARIO, respaldadas por EL INMUEBLE, siendo exigible por EL
BANCO el íntegro del monto adeudado, incluyendo capital, intereses compensatorios,
moratorios, penalidades, comisiones, gastos, seguros, impuestos y demás rubros
aplicables vigentes a la fecha de hacerse efectiva dicha facultad, de acuerdo a lo dispuesto
por el numeral 10 del artículo 132° de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y el
artículo 1430° del Código Civil; en los siguientes supuestos, que para efectos del presente
Contrato serán denominados “Eventos de Incumplimiento”:

a) Si EL GARANTE HIPOTECARIO dispone, enajena, transfiere, traslada o grava de

cualquier forma EL INMUEBLE otorgado en garantía, sin la previa autorización por
escrito de EL BANCO; o
b) Si EL DEUDOR o EL GARANTE HIPOTECARIO incrementan sus deudas,
fianzas, avales o, en general, su exposición crediticia, de manera que a juicio de
EL BANCO se ponga a peligro el cumplimiento de cualquiera de sus deudas u
obligaciones contraídas con EL BANCO;
c) Si EL DEUDOR no cumple con la contratación de la póliza de seguros según lo
señalado en el presente Contrato; o,
d) Si EL BANCO descubriera circunstancias que, a su juicio, pudieran dificultar o
hacer imposible la ejecución de la EL INMUEBLE, aun cuando las deudas u
obligaciones contraídas por EL DEUDOR y/o EL GARANTE HIPOTECARIO no se
encontraran vencidas.

De producirse cualquiera de los Eventos de Incumplimiento, EL BANCO requerirá a EL

DEUDOR y/o EL GARANTE HIPOTECARIO el pago inmediato del íntegro del monto
adeudado, incluyendo capital, intereses compensatorios, moratorios, penalidades,
comisiones, gastos, seguros, impuestos y demás rubros aplicables vigentes a las deudas
u obligaciones. En caso de falta de pago en el plazo que otorgue EL BANCO para estos
efectos, éste podrá proceder a resolver automáticamente todos los contratos que tuviera
vigentes con EL DEUDOR y/o EL GARANTE HIPOTECARIO respaldados por esta
hipoteca, y proceder a la inmediata ejecución de EL INMUEBLE otorgado en garantía.

63
SEXTA: SEGUROS

EL DEUDOR se obliga a entregar la(s) póliza(s) y/o endoso(s) que aseguren EL

INMUEBLE contra “Todo Riesgo”, de acuerdo a la naturaleza de éste y según el texto
aprobado por EL BANCO, a favor de éste último, hasta por la suma de U.S.$ dentro de
los quince (15) días calendario contados desde la fecha de suscripción de este documento.
Dicha(s) póliza(s) o endoso(s) deberá(n) estar acompañada(s) de la respectiva Cláusula
de Indemnización a favor de EL BANCO, según el texto probado por éste último.

En caso contrario, las partes establecen expresamente que EL BANCO por cuenta y cargo
de EL DEUDOR, quedará irrevocablemente autorizado y facultado para contratar o renovar
dichas pólizas o endosos y obtener si fuera el caso, la ampliación necesaria para cubrir
otros riesgos adicionales, quedando los desembolsos que por este concepto hiciera EL
BANCO, igualmente amparados por la hipoteca. EL BANCO queda autorizado a cargar
los respectivos importes en cualquiera de las cuentas que tiene o pudiera tener EL
DEUDOR en EL BANCO. Queda establecido que EL BANCO no asume responsabilidad
alguna por deficiencias de coberturas, desfase de valores, cancelación de cobertura o
insolvencia del asegurador, siendo de responsabilidad de EL DEUDOR que en caso la
póliza sea cancelada, el reemplazarla bajo los términos y condiciones exigidos por EL
BANCO.

La falta de contratación o renovación de la póliza de seguro por parte de EL

BANCO, no genera para éste responsabilidad alguna; pues EL DEUDOR declara conocer
que la responsabilidad por ello le corresponde a él.

Con el propósito de evitar el infra seguro o seguro insuficiente, EL DEUDOR se

compromete a mantener los Valores Declarados en la(s) póliza(s) sobre la base de
Valores reales durante todo el período de vigencia de esta garantía o en su defecto, EL
DEUDOR presentará alguna modalidad de seguro que resguarde tanto a él como a EL
BANCO de cualquier disminución por cualquier causa o circunstancia en el valor
asegurado del bien en garantía; a satisfacción de EL BANCO.

A elección de EL BANCO, la indemnización correspondiente al seguro será aplicada a la

amortización de lo que adeudase EL DEUDOR producto de las deudas y obligaciones a
que se refiere la Cláusula Segunda de este documento, o a la reparación y/o refacción de

64
EL INMUEBLE en caso EL BANCO a su criterio lo considere pertinente de acuerdo con
los términos y condiciones que para tal efecto establezca.
El deducible que se estipule en la/s póliza(s) de seguro(s) en ningún caso deberá ser mayor
al 5% del valor del monto endosado, salvo expresa autorización de EL BANCO

EL BANCO no asume responsabilidad alguna por la forma y monto en que se liquide la

indemnización de un eventual siniestro

SÉPTIMA: TASACIONES Y VALOR DE EJECUCIÓN DEL INMUEBLE

Las partes establecen que EL BANCO podrá efectuar tasaciones o actualizar el valor de
la tasación de EL INMUEBLE con la periodicidad o en la oportunidad que lo considere
conveniente, o cuando lo disponga la Superintendencia de Banca y Seguros, quedando
facultado de manera expresa e irrevocable por EL DEUDOR por el presente documento,
a cargar en cualquiera de las cuentas de EL DEUDOR los gastos que dichas tasaciones
originen, incluyendo impuestos, sin necesidad de aviso previo o confirmación posterior.

Sin perjuicio de lo expuesto, y para el improbable caso de una ejecución, EL INMUEBLE

se valoriza en la suma de US$
(_ ) cuyos dos tercios (2/3) servirán de
base para el primer remate y estarán afectos a las rebajas de Ley para los sucesivos.

Para los efectos de la ejecución será de aplicación el artículo 720 ° y siguiente del Código
Procesal Civil y la legislación pertinente.

OCTAVA: MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES

EL BANCO se reserva el derecho de modificar las condiciones contractuales previstas

en este documento cuando lo considere necesario. Las modificaciones entrarán en
vigencia a los cuarentaicinco (45) días calendario desde comunicadas a EL GARANTE
HIPOTECARIO bajo los medios de comunicación que EL BANCO tenga a su disposición,
dándose preferencia a mensajes a través de los estados de cuenta respectivos, y/o la
publicación en cualquiera de las oficinas de EL BANCO y/o a través de su página web, a
elección de EL BANCO. EL GARANTE HIPOTECARIO declara y acepta que dicho

65
mecanismo de información es suficiente y adecuado para tomar conocimiento, entre otros,
de las modificaciones contractuales.

NOVENA: GASTOS

Los gastos notariales y registrales, así como los impuestos que ocasionen el otorgamiento
e inscripción de este documento, así como los de cancelación de esta hipoteca serán de
cargo exclusivo de EL DEUDOR.

DECIMA: INTERVENCIÓN DE EL DEUDOR

Interviene en el presente documento EL DEUDOR a efectos de otorgar su consentimiento

a todas las disposiciones señaladas en esta minuta, sin reserva ni limitación alguna.

DECIMO PRIMERA: NORMAS PRUDENCIALES

En caso EL GARANTE HIPOTECARIO y/o EL DEUDOR incurran en alguno de los

supuestos establecidos por las normas prudenciales emitidas por la Superintendencia de
Banca, Seguros y AFP´s, EL BANCO podrá modificar el presente contrato, así como los
contratos que tuviera vigentes con EL GARANTE HIPOTECARIO y/o EL DEUDOR
respaldados por esta hipoteca, en cuyo caso no aplicará el plazo legal señalado en la
Cláusula Octava, pudiendo incluso resolver éstos últimos, comunicando tal decisión
dentro de los siete días posteriores. Asimismo, en aplicación de las normas prudenciales
mencionadas, el BANCO podrá decidir no contratar con EL GARANTE HIPOTECARIO
y/o EL DEUDOR.

DECIMO SEGUNDA: DOMICILIOS Y COMPETENCIA

Para los efectos de este documento, ambas partes acuerdan señalar como sus domicilios
los indicados en la introducción del mismo. Para el caso de EL DEUDOR, el domicilio de
éste podrá ser alternativamente, a elección de EL BANCO, el fijado en la introducción del
presente contrato o el lugar donde se encuentre ubicado EL INMUEBLE, lugar donde se
les hará las notificaciones judiciales o extrajudiciales a que hubiere lugar. Ambas partes
acuerdan someterse expresamente a la competencia de los Jueces y Salas Comerciales
de , y de no existir éstos; se someten a los Jueces y Tribunales Civiles de dicho lugar.

66
EL DEUDOR se obliga a no variar este domicilio durante la vigencia del Contrato, salvo
que la variación sea dentro del área urbana de esta misma ciudad y sea comunicada a
EL BANCO por carta notarial o por cualquier otro medio que indique EL BANCO.

EL BANCO señala como su domicilio para efectos de este Contrato sus Oficinas en esta
ciudad. Sin perjuicio de ello, y sólo tratándose del departamento de Lima, el domicilio de
EL BANCO será el de su sede central ubicada en Av. República de Panamá N° 3055, San
Isidro.
Agregue usted señor notario las cláusulas de Ley y pase los partes al Registro de la
Propiedad Inmueble para su inscripción, sin perjuicio del aviso que, mediante oficio, debe
dar a dicho Registro Público, al momento de recibir esta minuta, para los efectos del
bloqueo de la partida registral de EL INMUEBLE que ha sido hipotecado a favor de EL
BANCO.

Firma de (de los) Deudor (es) Firma del cónyuge del Deudor
(sólo para Deudor persona natural)
Nombre / Denominación Social / Nombre del cónyuge:
Razón Social de EL DEUDOR: (solo en caso de persona
natural)
DNI/RUC: D.N.I./RUC:
Nombre del Representante:
DNI del Representante:
Dato registral del poder:

Firma de los Garantes Firma del cónyuge del Garante

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Nombre / Razón Social: (solo para garante persona natural)
Domicilio:
Nombre del Representante: Nombre del cónyuge:
DNI del Representante: (solo en caso de persona
natural)
Dato registral del poder: D.N.I. / RUC:

Banco
Conti
nental
RUC:
Repre
senta
nte(s)
:
D.N.I.
/
RUC:
Dato registral del poder:

68
 CONCLUSIÓN

 La hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los

mismos que deben cumplirse para efectuar la inscripción.
 El derecho de retención puede ser aplicado supletoriamente en
los casos previstos por la ley, así lo estipula el artículo 1131 del
Código Civil. Este es bueno en cuanto puede ser aplicable
extrajudicialmente para garantizar el pago de una deuda.
 Que tiene un requisito constitutivo que es la formalidad de la
hipoteca; tiene que elevarse por escritura pública, y luego ser
inscrito en registro de propiedad.

69
 RECOMENDACIONES

 Se recomienda que en un contrato de hipoteca, el acreedor no

prohíba que el deudor pueda constituir nuevas hipotecas, ya
que incurriría en nulidad.
 Ya que el derecho de retención es uno de sus supuestos de
aplicación es que haya una conexión entre el crédito y el bien
retenido, que muchas veces no se da, ya el bien en algunos
casos es de más valor que el monto de crédito. Por ello creo
que debe haber una norma específica que sancione al
retenedor en estos casos.
 Hay que orientar a la persona natural que no tenga
conocimiento de cómo adquirir un bien inmueble para que así
no sean estafadas, es para dar seguridad a la persona cuando
se van a llevar a cabo los negocios jurídicos sobre los bienes.

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 BIBLIOGRAFÍA

 Código Civil Peruano vigente actual 1993.

 Curso de Derechos Reales.
 Tratado elemental de Derechos Reales
 www.monografías.com/lahipoteca
 Procedimiento Civil en el Perú.
 Repertorio Jurídico.

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