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Anibal Lepera

BOLILLA 1

GENERALIDADES DE LOS DERECHOS REALES

A) LOS DERECHOS REALES


1) Concepto
El derecho real es aquel que crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata, de
tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo del
derecho, y la cosa que es el objeto.
Para conceptualizar el derecho real resulta casi imprescindible su oposición con el derecho personal.
El derecho real compete al hombre sobre la cosa, sin consideración a determinada persona; el
derecho personal es la facultad que le compete a una persona sobre otra persona para que esta
última le dé o haga algo. Un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar
individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer
alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un
beneficio mayor o menor.
El derecho real se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa y frente a las demás
personas, de acuerdo con la ley.
El aspecto interno del derecho real es el poder de la persona sobre la cosa. Este poder es el conjunto
de facultades que pueden ser jurídicas o materiales tendientes al aprovechamiento de la cosa. La
extensión de este poder depende del contenido del derecho real que se trata. El poder se manifiesta,
o como disponibilidad o goce del objeto del derecho y como exclusividad de tal poder, o como
sujeción del objeto a satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de créditos (derechos de
garantía).
El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto de las personas que integran la comunidad, de
no interferir en el ejercicio de estas facultades. El aspecto externo está condicionado al grado de
oponibilidad.
2) Diferencia con los derechos personales:
Tanto los derechos reales como los derechos personales son por su contenido, patrimoniales.
La diferencia esencial la encontramos en que en el derecho real la voluntad de la persona se dirige
al objeto de su derecho y de ese modo lo actúa o lo ejerce. En el derecho personal, en cambio, para
el ejercicio del derecho debe participar otro sujeto que se encuentra constreñido a la prestación.
El derecho real puede representarse como una relación estática, que se conserva o permanece (en
principio), aun ante la inercia del titular. El derecho personal presenta siempre un aspecto dinámico.
Por lo tanto, el ejercicio del derecho real no lo afecta, sino que lo reafirma. El derecho personal (en
principio), se agota con su ejercicio.
a) Elementos
En los derechos personales se hallan tres elementos: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor)
y objeto (prestación). En los derechos reales encontramos solamente dos: sujeto (titular del derecho)
y objeto (la cosa).
OBJETO: el objeto del derecho real es la cosa. Cuando excepcionalmente la ley permite derechos
reales sobre créditos (usufructo y prenda), requiere que la deuda conste en un instrumento que es
entregado al titular del derecho real. De este modo adquiere corporeidad; se cosifica.
En los derechos personales su objeto es la prestación, conducta del deudor consistente en dar, hacer
o no hacer.
En el derecho real la cosa debe ser determinada y existente. En el derecho personal puede ser
indeterminada o futura.
SUJETO: en los derechos reales toda persona, en principio, puede ser titular de derechos reales.
Existen ciertos derechos de los cuales sólo pueden ser titulares las personas de existencia visible (ej.
el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos).
Los derechos personales admiten la pluralidad o concurrencia en el sujeto activo como en el pasivo.
Los derechos reales pueden admitirla o no; en este último caso se dice que son exclusivos.
b) Forma de constitución
El hecho o acto jurídico que es causa fuente del derecho personal basta, en principio, para dejarlo
establecido. En el derecho real, además del título (causa-fuente), se requiere el modo. Este modo
puede ser constitutivo (tradición, inscripción de automotores) o declarativo, o sea exigido sólo a los
fines de la oponibilidad a terceros (ej. registro inmobiliario).
c) Número
En el derecho comparado encontramos dos tendencias: las que limitan los tipos de derechos reales,
haciendo una enumeración taxativa de ellos y las que enumeran y regulan la mayor parte de ellos,
pero no impiden la creación, por los particulares, de otros derechos reales.
El primer sistema, llamado de numero cerrado (numerus clausus), es adoptado por nuestro
legislador, de manera que no se pueden constituir otros derechos reales que los establecidos en la
ley.
En materia de derechos personales, la voluntad de las partes es libre para regular sus regulaciones
pero dentro de las limitaciones que establecen el orden público, la moral y las buenos costumbres, y
bajo el principio de la buena fe. El número de las relaciones personales (en cuanto a su tipo) es
ilimitado.
d) Efectos
 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: La función de la voluntad es distinta en ambas clases de
derechos. En los derechos reales queda reservada a la ley su tipificación, estructuración y
regulación; la autonomía de la voluntad sólo tiene cabida en la medida en que la ley admite. En los
derechos personales rige el principio de la autonomía de la voluntad, sin otros límites que el orden
público, la moral, las buenas costumbres y la buena fe.
 OPONIBILIDAD: Los derechos reales son absolutos en cuanto a su oponibilidad, es decir que
se ejercen frente a todos (erga omnes). Los derechos personales son relativos.
 PUBLICIDAD: La publicidad, en los derechos reales, es requisito indispensable de la
oponibilidad. Los derechos personales son, en principio, ajenos a la publicidad.
 PERMANENCIA: Los derechos reales implican siempre una situación de permanencia. Los
derechos personales se extinguen normalmente con su ejercicio; tienen carácter de instantaneidad.
 EJERCICIO: Los derechos reales se ejercen, en general, por medio de la posesión, que
representa a su vez su contenido y forma de exteriorización. Los derechos personales son, en
general, extraños a la posesión.
 EXTINCIÓN: En cuanto a su extinción, la simple renuncia del titular extingue los derechos
personales. En los derechos reales, en algunos casos bastará para extinguir el derecho la renuncia
del titular, en otros casos esa renuncia debe tener la modalidad del abandono que, al igual que la
constitución, requiere el modo.
 LEY APLICABLE: Como el derecho real recae sobre una cosa la situación de ella juega un
papel preponderante en la determinación de la ley aplicable, mientras que para el derecho personal,
para dicha determinación prevalece el lugar de celebración, el de cumplimiento del contrato o el
domicilio de las partes.
3) El “ius preferendi” y el “ius persequendi”
IUS PREFERENDI: el primero en el tiempo tiene preferencia en el derecho. Un derecho real que ha
tenido la debida publicidad y es oponible erga omnes, goza del ius preferendi, es decir que tiene
preferencia sobre cualquier otro derecho que, sobre la misma cosa, se constituya con posterioridad.

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El derecho de preferencia es la regla en materia de derechos reales, y está relacionado
estrechamente a la fecha de constitución (y publicidad).
En materia de derechos personales, no rige este principio.
IUS PERSEQUENDI: es el derecho de persecución, o sea el derecho de perseguir la cosa en manos
de quien la posea. El derecho real se encuentra adherido a la cosa, de tal modo que su titular puede
hacerlo valer a pesar de que ésta haya pasado a poder de un tercero.
Los derechos personales no gozan de ésta institución.

DEFINICION DE DERECHO REAL: derecho real es el derecho subjetivo de contenido


patrimonial que permite a su titular obtener directamente de una cosa, un aprovechamiento
económico, sin intervención de otra persona, y que es oponible a todos los miembros de la sociedad
que tienen el deber correlativo de respetarlo.

B) CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES


El Código Civil no clasifica expresamente los derechos reales. Pero a partir de la enumeración que
hace en el art. 2503 se ensayan distintas clasificaciones.
1) Distintas clasificaciones:
a) Sobre cosa propia o ajena

b) Autonomía o accesoriedad
Los derechos de garantía son siempre accesorios de un crédito. Todos los demás son principales.
c) Contenido

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El contenido del derecho real se relaciona con el objeto. Hay derechos reales que recaen sobre cosas
muebles e inmuebles indistintamente, otros que solo pueden hacerlo solo sobre una de las

categorías.
d) Facultades del titular
Las facultades del titular derivan de la posibilidad de transmitir o no el derecho real.
Los derechos reales transmisibles pueden serlo por actos entre vivos o mortis causa, son: el
dominio, el condominio y la propiedad horizontal.
Los derechos reales intransmisibles, en cuanto al derecho en sí, son: el usufructo, el uso y la
habitación. Hay que aclarar que del usufructo se puede ceder el ejercicio y el uso de los frutos
cuando es oneroso.
e) Duración

Los derechos reales perpetuos tienen duración ilimitada, sin perjuicio de estar sujetos a alteraciones,
modificaciones.
2) Ejercicio de los derechos reales
[Remisión a Pto. A-2 “Diferencia con los derechos personales”]

C) CENSOS Y OTROS DERECHOS REALES NO LEGISLADOS EN EL CÓDIGO CIVIL


ARGENTINO
1) Los censos y las rentas. Concepto y reglamentación legal
Las rentas pueden constituirse como derechos personales o como derechos reales. En el primer caso
(ej. renta vitalicia) no hay afectación de una cosa al cumplimiento. Hay renta real, llamada “censo”,

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cuando la obligación asumida por el deudor de la renta se establece como carga de un bien inmueble
y debe ser soportada por los sucesivos adquirentes.
En el artículo 2614 del Código Civil el censo está usado, en forma restringida, en el sentido de renta
real con las modalidades de:
a) Reservativo; cuando se enajena el dominio (útil y directo) y el adquirente se obliga a pagar la
renta o pensión quedando afectado el inmueble.
b) Consignativo; cuando, sin operarse transmisión de la propiedad, y como garantía de una
deuda, se constituye un censo afectando el bien.
Art. 2614.- Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre
ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas
que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea
el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna.
Censualista es el que debe recibir el canon, renta o pensión, y censatario el que lo paga.
Los censos sólo están permitidos por un plazo máximo de 5 años y carecen de toda otra
regulación (el Código Civil solo los nombra en éste artículo). Esto motiva que en la práctica no se
constituya este derecho real.
4) Derechos reales suprimidos:
a) Enfiteusis
Es el derecho real por el cual el propietario de un inmueble rústico enajena el dominio útil del
mismo, permanentemente o por largo tiempo, a otra persona, a cambio de una pensión o canon
cierto e invariable.
El derecho del enfiteuta es transmisible a los herederos y por actos entre vivos.
b) Superficie
En el derecho de superficie no se enajena la totalidad del dominio útil. El derecho del superficiario
consiste en sembrar o plantar en un inmueble ajeno pagando un canon, generalmente anual, llamado
solarium, al dueño del mismo.
c) Vinculaciones
La unión o sujeción de todos o determinados bienes a dominio perpetuo de una familia
estableciendo un determinado orden sucesorio con prohibición de enajenar y los gravámenes o
cargas perpetuas que se imponen en algunas fundaciones, reciben el nombre genérico de
vinculaciones.
El mayorazgo es el derecho por el cual el constituyente establece el orden sucesorio asegurando la
inalienabilidad e indivisibilidad del bien.
Las capellanías constituyen un tipo de vinculación por la cual se establece, con carácter real y
generalmente a perpetuidad, una carga sobre un bien inmueble, con una finalidad pía (ej. dar misas
periódicamente en sufragio del alma del instituyente).
5) Efectos jurídicos de los derechos reales constituidos con anterioridad a la vigencia del
Código Civil
La solución que se impuso por contemplar el respeto a la garantía constitucional de la inviolabilidad
de la propiedad, es la que sostiene la expropiación de estos derechos, o sea su liberación mediante el
pago de una justa y previa remuneración.

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D) CONSTITUCION DE DERECHOS REALES
1) Función de la voluntad en su creación
Art. 2502.- Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo
contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos
reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como
constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.
La palabra “crear” está empleada en un sentido abstracto y genérico. La voluntad de los sujetos
tiene particular relevancia como fuente de los derechos reales, siempre dentro de los tipos creados
por el legislador.
Se debe distinguir entre lo que crea la ley, que es la figura tipo del derecho real, de la fuente de
constitución que es normalmente la voluntad de las partes a través del contrato, la disposición de
última voluntad y aun la voluntad unilateral, la decisión judicial y también la ley (aunque
excepcionalmente).
2) Adquisición: originaria y derivada
[Remisión a Bolilla 3 – Pto. A-3 “Modos de adquisición”]
3) Título y Modo
Para que se produzca una mutación en os derechos reales es necesaria la concurrencia del título y el
modo.
EL TÍTULO: la palabra título está empleada en el sentido de origen o fundamento del derecho y se
vincula con la causa-fuente o causa eficiente del mismo. Toda mutación o desplazamiento
patrimonial supone la existencia de una causa eficiente idónea que la determine; un hecho o un acto
jurídico, o sea un hecho o acto al cual el ordenamiento jurídico le atribuya relevancia para provocar
dicha mutación (ej. contrato, disposición de última voluntad y aun la voluntad unilateral).
EL MODO: el título es por sí solo normalmente insuficiente para determinar y producir la
mutación real. Es necesario el modo que es la manera de realizar la transmisión o constitución del
derecho en función del título que le sirve e causa o fundamento. El título determina la mutación
real, el modo la produce o efectiviza. El título determina la mutación real, el modo la produce o
efectiviza. El título da fundamento a la constitución o transmisión, el modo la actúa.
El Código Civil no establece normas generales para la adquisición y perdida de los derechos reales.
Al tratar de cada uno de los derechos reales, dispone sobre el modo de adquirirlos y las causas
porque se pierden.
El modo se relaciona íntimamente con la publicidad, y la publicidad es presupuesto de la
oponibilidad.
El artículo 2505 asigna a la inscripción una función perfeccionadora de la adquisición o transmisión
de los derechos reales, condicionada por la parte final de la norma a los efectos de la oponibilidad a
terceros exclusivamente.
Art. 2505.- La adquisición o transmisión de derechos reales sobre
inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de
los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que
corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a
terceros mientras no estén registradas.

4) Convalidación de los derechos reales constituidos por un no propietario


Un principio general del derecho establece que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o
más extenso que el que gozaba. En nuestro Código ha tenido recepción en el artículo 3270:

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Art. 3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor
o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir
sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de
quien lo adquiere.
Este principio reconoce excepciones fundadas en la necesidad de preservar la seguridad de las
transacciones y la buena fe de los adquirente.
En materia de derechos reales, el principio se refleja en el artículo 2603:
Art. 2603.- Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición,
son los que son propios del que la hace.
La importante excepción a este principio está dada por la convalidación de los actos realizados por
quien, en el momento de transmitir el derecho no tenía la calidad (de propietario, usufructuario,
etc.) que lo legitimaba para transmitirlo pero que, posteriormente la adquiere.
La excepción esta contenida en el artículo 2504:
Art. 2504.- Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía
derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que
transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido
al tiempo de la transmisión o constitución.
La excepción a esta excepción está dada por la hipoteca que exige que el inmueble sea de propiedad
del constituyente, sin que sea susceptible de validarse por la convalidación.
La diferencia de la convalidación con la conversión radica en que en ésta última se constituye un derecho real no
enumerado en el código, el que se convierte en derecho personal si como tal puede valer.

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BOLILLA V

POSESION

A) LAS DISTINTAS RELACIONES REALES


1) Posesión. Concepto:
La palabra posesión significa “acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla
para sí o para otro” (diccionario de la Real Academia Española)
En general se puede expresar que el concepto de posesión refleja la idea del ejercicio o
posibilidad de ejercicio de un poder de una persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida a su
voluntad, sea en forma directa, o por intermedio de otra persona. La noción de posesión es la de una
relación de la persona con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por sí o por
otro, con prescindencia de la existencia, o no, de la relación jurídica que pudiera justificarla o
contenerla.
El Código Civil la define:
Art. 2351.- Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o
por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al
ejercicio de un derecho de propiedad.
Se advierte en la definición que se encuentran claramente distinguidos los dos elementos que
integran la posesión: objetivo (la cosa) y subjetivo (intención de someterla bajo su poder).
Importancia
La posesión es contenido fundamental de la mayoría de los derechos reales pues sin ella, no sería
posible el ejercicio pleno de las facultades que tales derechos le atribuyen a su titular.
La posesión tiene el efecto de determinar quién es el actor y quién el demandado en los conflictos
entre quien alega la propiedad de una cosa y quien se mantiene en la posesión de ésta. En segundo
lugar incide en la distribución de la carga de la prueba ya que, en caso de insuficiencia de ella,
determinará la victoria del poseedor sobre el pretendido propietario.
La posesión posibilita, por sí sola o unida a otros elementos, la adquisición de derechos reales. (ej.
apropiación).
En materia de cosas muebles , no robadas ni perdidas, unida a la buena fe, crea la presunción de
propiedad. Siendo robadas o perdidas, mediando también la buena fe y el tiempo, posibilita su
adquisición por prescripción.
En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar también a la adquisición por prescripción.
Pero donde se encuentra su aspecto más interesante es en que el derecho le otorga protección, no
sólo por vía de acciones judiciales, sino también estatuyendo en su favor la defensa extrajudicial.
2) Tenencia. Concepto:
Tenencia según la doctrina clásica, la cual ha seguido nuestro código, es la detención de la cosa, o el
poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de
un derecho real.
En conclusión se trata del poder efectivo sobre la cosa pero reconociendo que la posesión se ejerce
en nombre de otro. Admite distintos grados:
a) Contacto con la cosa con voluntad de utilizarla o servirse de ella en forma circunstancial (ej.
el que se hospeda en un hotel respecto de los muebles y útiles de la habitación).
b) Tenencia en virtud de un vínculo de dependencia (ej. obrero respecto de las herramientas de
su principal).
c) Tenedores desinteresados: los que tienen la cosa en interés ajeno sin facultades para utilizarla
o servirse de ella en su provecho (ej. mandatario, depositario, etc.).
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d) Tenedores interesados: tienen la cosa reconociendo en otro la propiedad pero con facultades
de aprovechamiento (ej. locatario).
3) Cuasiposesión. Concepto:
El término cuasi-posesión se ha aplicado en dos sentidos:
a) Para distinguir la posesión que ejercen los titulares de derechos reales sobre cosa ajena
(posesión sin animus domini). Por ejemplo: el usufructo.
b) Para calificar el hecho posesorio cuando no recae sobre cosas sino sobre bienes o derechos
que no pueden ser susceptibles de posesión propiamente dicha. Esta distinción se basa en el
artículo 2400 del Código Civil y su nota:
Art. 2400.- Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de
posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión.
NOTA: Hemos dicho ya que sólo las cosas corporales son susceptibles de una posesión
verdadera y propiamente dicha; las cosas incorporales, aquellas quoe in jure consistunt, no son
susceptibles de la verdadera posesión, mas lo son de una cuasi-posesión. Esta cuasi-posesión de un
derecho, consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas
cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesión.
El sentido que preferimos darle es el segundo, ya que el primero entra en el campo de la posesión.
4) Diferencias entre posesión y propiedad
El dominio es el derecho real más pleno de facultades. Crea una relación de la persona con el resto
de la sociedad, que tiene el deber correlativo de respetarlo, y tiene origen en un hecho u acto
jurídico al que la ley le da suficiente valor para darle nacimiento.
La posesión puede o no tener origen en un vínculo jurídico. En la posesión se prescinde de la
titularidad del derecho que se ejercita, puesto que la posesión como tal puede carecer de título
justificativo; en cambio la propiedad implica titularidad y tiene su justificación como tal.
Se es titular por tener el derecho de propiedad, con independencia del hecho de que se lo ejercite; si
se lo ejercita, se hace también acto de posesión, pero ésta posesión es posesión de titular. La
posesión se agota si desaparece el elemento de hecho, aun cuando la ley faculte a quien la ejercía a
protegerse intentando las acciones tendientes a mantenerla o recuperarla.
Los ataques o agresiones al derecho de propiedad se defienden mediante la respectiva acción
petitoria en donde, en juicio pleno, la sentencia hace cosa juzgada acerca de la titularidad. La
posesión se defiende o se recupera mediante las acciones o interdictos posesorios, en juicio sumario
o sumarísimo, donde no entra en debate el tema de la titularidad del derecho.
5) Exclusividad de la posesión y cotitularidades
Art. 2401.- Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden
concurrir sobre la misma cosa.
Lo que la norma prescribe es la posibilidad de existencia de dos posiciones iguales sobre la
totalidad de la cosa. La pretensión de ser poseedor total y absoluto de la cosa excluye la posibilidad
de que otro pueda estar en idéntica situación de hecho.
Este principio no excluye los casos de coposesión (cotitularidad); es decir, la posibilidad de que dos
personas ejerzan la posesión de una misma cosa, indivisible o indivisa, según partes
intelectualmente determinadas:
Art. 2409.- Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una
cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa.
Para poder adquirir la posesión de la parte de una cosa indivisible se requiere que la parte sea
idealmente determinada o sea en su porción cuantitativa (ej. un tercio, un quinto, etc.):

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Art. 2407.- Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es
necesario que esa parte haya sido idealmente determinada.
El contenido del derecho real de condominio tiene su reflejo con este tipo de posesión, en la cual los
sujetos se reconocen recíprocamente ésta situación.
B) ELEMENTOS DE LA POSESION
Los elementos de la posesión son el corpus y el animus.
El corpus es el elemento objetivo y es el contacto físico con la cosa.
El animus es el elemento subjetivo que determina la intención de poseer la cosa.
Ambos elementos se encuentran estrechamente vinculados de tal manera que la presencia de uno de
ellos presupone o lleva a presumir la existencia del otro.
1) Teorías:
a) Subjetiva (clásica – Savigny)
Sostenida por Savigny, ésta teoría parte de la base fundamental de considerar que se está en
posesión de una cosa cuando se tiene la facultad, no solo de disponer físicamente de la misma, sino
de defenderla de toda acción extraña.
Lo que Savigny llama “detención” es la base de toda idea de posesión.
Para que exista posesión, según ésta doctrina, es necesario la presencia de dos elementos, el
objetivo (corpus) que es definido como la posibilidad física de disponer de la cosa con exclusión de
otra persona, y el subjetivo (animus domini) que la misma doctrina caracteriza en tener la cosa para
sí, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad, es decir, en tratar las cosas como propias.
El animus domini sería la intención de ejercer el derecho de propiedad; animus que dejaría de
existir cuando el poseedor reconociese la propiedad de la cosa que posee en otro. Este animus
domini no debe confundirse con la convicción de ser realmente el propietario; puede ser que no se
lo sea y que tenga conciencia de la ajenidad de la cosa (poseedor de mala fe).
El corpus, para Savigny, es el acto físico de la aprehensión para adquirir la posesión. Admite en
principio dos especies:
1) Tomar la cosa mueble con la mano
2) Posar el pie sobre un inmueble
Pero advierte que en muchos casos la adquisición de la posesión se produce sin que promedie un
contacto físico. Quien tiene la posibilidad de tomar una cosa colocada delante suyo, está en la
misma condición de quien realmente la hubiera asido.
b) Objetiva (Ihering)
Ihering sostiene que la teoría subjetiva no es verdadera y lanza su mayor crítica contra la exigencia
y caracterización del animus domini, el cual por su difícil prueba complica notablemente la
aplicación y defensa de la posesión.
Dice esta teoría que si la posesión tiene dos elementos, quien alega tenerla tendrá que demostrar la
presencia de ambos; si bien el elemento objetivo no ofrece dificultades mayores, el elemento
subjetivo resulta de difícil prueba y puede variar sin que se manifieste en signos exteriores. Por eso
Ihering lo reputa impracticable.
El autor opone lo que se llama teoría de la voluntad abstracta, según la cual, en lugar de que en cada
caso sea necesario determinar y probar cuál es el ánimo o la intención del sujeto, para determinar si
existe posesión o detención, basta establecerla en base a la naturaleza de la relación que sirve de
sustento o antecedente. Por ejemplo: en vez de indagar si tal locatario tiene la cosa con animus
detinendi, la ley ya lo debe presumir en virtud del ánimo que existe en el arrendatario tipo (en
abstracto). La ley no debe tener en cuenta la voluntad individual sino la voluntad abstracta.
Esta doctrina conduce a la investigación de la causa posessionis (causa de la posesión).
En estos términos, la teoría objetiva considera que la voluntad del sujeto que posee no tiene
importancia o es indiferente. En todos los casos en que se den las condiciones exteriores de la

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relación posesoria existe posesión, a menos que la ley le niegue la existencia por mediar una causa
detentionis.
Los principales efectos de esta teoría radican en la carga de la prueba, que ya no la sufre el
poseedor. Aquel que pretenda negarle a una persona su carácter de poseedor deberá demostrar la
existencia de una causa que la reduce a detención (tenencia); al poseedor sólo le bastará demostrar
la exteriorización de su posesión (el corpus).
c) De la causa de la posesión
La doctrina de Ihering conducía a la investigación de la causa possesionis.
Saleilles retoma esta concepción y destaca la insuficiencia de los actos exteriores que constituyen el
corpus posesorio para descubrir en ellos el animus domini y subraya la necesidad de relacionar la
prueba de este animus con el título en virtud del cual se posee, lo que se ha denominado prueba de
la causa posessionis.
Se aparta de Ihering en la concepción del animus que no es ya el simple acto de tenencia y disfrute
de la cosa; el animus es el acto de señorío que debe ser tal que implique que no hay renuncia a este
señorío. Por consiguiente existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la
cosa y distinto del animus detinendi de que habla Ihering.
Saleilles explica la naturaleza de la posesión como una relación permanente y pública, una
afirmación interesada sobre la cosa que revela un vínculo de subordinación económica. La posesión
es una relación real entre el hombre y la cosa, de tal naturaleza que nos descubre al dueño de la
cosa; una relación querida sin lo cual no pasaría de ser un accidente, sin valor jurídico.
POSICION DEL CÓDIGO CIVIL: El Código Civil adopta la doctrina de Savigny en la norma
del artículo 2373 y 2374:
Art. 2373.- La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la
intención de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de
las cosas por sucesión.

Art. 2374.- La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un


contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la
posibilidad física de tomarla.

2) Interverción del título


Art. 2353.- Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del
tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como
propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe
que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por
otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se
pruebe lo contrario.
Este principio no tiene carácter absoluto. La regla prohibe cambiar por sí mismo la causa de la
posesión, pero nada impide que se llegue al cambio por un acuerdo de voluntades conforme al cual
el propietario, que posee a título de tal, enajene la cosa y continúe teniéndola a título de
arrendatario; o viceversa el arrendatario, adquiriendo la cosa, continúe poseyéndola en adelante a
título de dueño.
Tampoco constituye obstáculo para que alguien que tenga la cosa por un título, exteriorizando
claramente su voluntad de ocupar o usurpar la cosa, desconociendo los derechos del poseedor y en
forma unilateral intervierta el título.
Para que exista interversión del título, no bastan las simples manifestaciones de voluntad, sino que
la actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción a los

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derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho; puede revestir la forma
judicial, sin que sea necesario que se plantee litigio, o tratarse de actos de fuerza que impidan al
propietario el ejercicio de su derecho. Estos actos deben ser de un carácter ostensible e inequívoco
para tener la consecuencia que la interversión produce y que es la de convertir la tenencia en
posesión.
C) NATURALEZA DE LA POSESION
1) Doctrinas:
a) La posesión como hecho
Para esta posición doctrinaria la posesión es un hecho que si bien el derecho le atribuye
consecuencias jurídicas, ésto no la convierte en un derecho. Otras posiciones menos extremas
consideran que la posesión nace como un hecho, pero inmediatamente se convierte en relación de
derecho pues apenas nacida es productora de efectos jurídicos. Dice Savigny que la posesión
considerada en sí misma es un hecho, pero sus consecuencias semejan un derecho; por lo tanto la
posesión, para este autor, es a la vez un hecho y un derecho.
Para nuestra ley la posesión es un hecho, aunque Velez adhiera en sus notas a las doctrinas que la
consideran un derecho. En el artículo 2470 el Código Civil comienza diciendo: “El hecho de la
posesión...”; por otra parte el Código Civil se ocupa de la posesión antes de entrar a tratar de los
derechos reales, y no entre ellos; en la nota al libro III se dice que la posesión es un elemento de los
derechos reales, y no puede ser un elemento de un derecho real y un derecho real a la vez;
finalmente para demostrar que el Código Civil considera a la posesión como un hecho y no como
un derecho diremos que no se encuentra enumerada como un derecho real en el artículo 2503.
La posesión consiste en un hecho, pero actúa como causa de un efecto jurídico. En cuanto el
derecho recoge este hecho y lo defiende y mantiene, da lugar a que quien posea esté protegido
jurídicamente, tenga un derecho. En la posesión el derecho deriva del hecho, al contrario de lo que
ocurre con la propiedad en donde el hecho de poseer lícitamente deriva del derecho del propietario
b) La posesión como derecho
En esta doctrina encontramos autores como Ihering que consideran que si la definición de derecho
es la de un bien jurídicamente protegido, no cabe otra conclusión de la posesión porque es
evidentemente protegida por el derecho.
Como hemos dicho el Código Civil considera a la posesión como un hecho, aunque el codificador
se adhiera a la doctrina de la posesión como un derecho, y al respecto dice en la nota al artículo
2470: “La posesión se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa,
como un no derecho, algo en fin, completamente extraño al derecho; sin embargo ella es protegida
contra ciertas violaciones. El motivo de esta protección y de esta asimilación de la posesión a un
derecho, es la conexión íntima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor.”
2) Posición del Código Civil
Al respecto nos remitimos a lo dicho ut supra (pto. 1-a “La posesión como hecho”).
3) Reformas introducidas por la ley 17711
A continuación vamos a enumerar las reformas de la ley 17711 que modificó algunos aspectos de la
relación posesoria, y cuyo tratamiento se verá oportunamente en cada caso.
a) Legitimación de la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediante boleto de
compraventa (párrafo final al artículo 2355).
Art. 2355.- La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho
real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código.
Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida

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por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se
adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para
transmitirla.
(*) Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de
buena fe, mediando boleto de compraventa.
b) Ampliación del campo de legitimación activa en las acciones de manutención y despojo a los
tenedores (art. 2469, 2490 y 2491).
Art. 2469.- La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no
pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá
acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente
en la forma que determinen las leyes procesales.

Art. 2490.- Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor,


aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante,
sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta
disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de
dependencia, hospedaje u hospitalidad.

Art. 2491.- El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el


autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores
particulares de mala fe.
c) Ampliación de la protección posesoria a las cosas muebles (art. 2487 y 2488).
Art. 2487.- Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución
o manutención de la cosa.

Art. 2488.- Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias,
salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean
robadas o perdidas.
d) Se estatuye la acción de daño temido (acción de obra vieja o ruinosa) (agregado al art. 2499).
Art. 2499.- Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que
se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la
clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en
beneficio del que ejecuta la obra nueva.
(*) Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus
bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las
oportunas medidas cautelares.

D) OBJETO DE LA POSESION
1) Cosas susceptibles de posesión
El objeto de la posesión es siempre la cosa, en el sentido que la define el artículo 2311:

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Art. 2311.- Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales
susceptibles de tener un valor.
Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
Este principio tiene algunas excepciones ya que hay cosas que se encuentran fuera del comercio
pero que aun así pueden ser objeto de posesión. Entre estos casos tenemos las cosas que enumera el
inciso 2 del art. 2337:
Art. 2337.- Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad
absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente
inenajenables:
...
2º. Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o
disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales
prohibiciones.
Por ejemplo: una persona que lega o dona una cosa con prohibición de enajenar por un término no
mayor de 10 años convierte a la cosa en inenajenable (fuera del comercio); pero ésto no quiere decir
que el donatario no la pueda hacer objeto de posesión.
2) Extensión de la posesión:
a) cosas simples y compuestas
Se entiende por cosas singulares, las que integran una unidad natural (un perro) o artificial (una
máquina compuesta de varias piezas, pero con unidad funcional), simple (un diamante) o compleja
(una casa), con existencia real en la naturaleza
Art. 2402.- Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida
con otras, es indispensable para la adquisición de la posesión, que sea
separada y designada distintamente.

Art. 2405.- Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una
parte de él, sin poseer todo el cuerpo.

Art. 2403.- La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas
accesorias a ella.

Art. 2410.- Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es
indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente
determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.
Sobre esta última regla: si la parte está materialmente determinada, la posesión se toma
directamente sobre esa parte. Si la determinación es sólo intelectual se trata de un caso de
coposesión.
b) universalidades
Por cosa universal se entiende la que está formada por un conjunto o una agrupación de cosas
singulares que integran una unidad intelectual con denominación colectiva, como un rebaño, una
colección artística, una biblioteca, el mobiliario de una casa, etcétera.
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La universalidad es una pluralidad de bienes que se consideran una unidad; puede ser una unidad de
hecho o de derecho. Son de hecho aquellas que establece la voluntad del propietario, y de derecho
las que establece la ley; así el patrimonio y la sucesión de una persona son universalidades de
derecho que no pueden ser divididas sino en cuotas alícuotas, pero no en partes determinadas por sí
mismas.
El código establece:
a) Universalidades de hecho:
Art. 2404.- La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos
y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, una
piara, comprende sólo las partes individuales que comprende la cosa.
Se entiende que la posesión recae sobre cada uno de las cosas componentes y no sobre el conjunto.
b) Universalidades de derecho: aquí también es necesario tomar la posesión de cada una de las
cosas componentes.
c) posesión de parte de una cosa
Art. 2410.- Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es
indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente
determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.
Nos encontramos nuevamente ante un caso de coposesión que será estudiado mas adelante.
3) Posesión fundada en un título
Art. 2411.- La posesión fundada sobre un título, comprende sólo la
extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas
hubiese hecho el poseedor.
Este artículo plantea la situación de cuando entra en tela de juicio la extensión de la posesión; en
este caso, la prueba del título o causa posesoria puede resultar definitoria para la solución del
problema. Si el título no comprende toda la extensión pretendida (no alcanza para poseer
completamente), habrá que invocar o probar la adquisición de la posesión, sobre la diferencia no
comprendida, en base a otra causa.
E) CLASIFICACION DE LA POSESIÓN
1) Legítima e ilegítima
Art. 2355.- La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho
real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código.

Ilegítima, cuando se tenga


sin título,
o por un título nulo,
o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales,
o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía
para transmitirla. ...
La legitimidad o ilegitimidad de la posesión no depende de la relación posesoria en sí, sino de su
vinculación con el derecho real de cuyo contenido forma parte. La importancia radica en servir de
punto de referencia para la determinación de la buena fe, ya que ésta, solo existe cuando se está
persuadido de la legitimidad.

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Los derechos reales en general se adquieren con título y modo. Si alguno de estos requisitos falta o
es deficiente, el derecho real no está constituido de conformidad con las disposiciones del Código
Civil y, por lo tanto, la posesión no reúne los requisitos para ser considerada legítima. También
puede ocurrir que el título y el modo se hallan cumplidos, pero que la persona que transmitió no
tuviera el derecho a poseer la cosa (ej. no era propietario) o no tuviera derecho a transmitirla (ej.
cesión de derecho real de uso o habitación). La enumeración que hace el artículo sobre los casos de
posesión ilegítima no es taxativa.
EL TÍTULO: la palabra título está empleada en el sentido de causa-fuente del derecho. Cuando el
título falta, falta la causa, o sea uno de los elementos esenciales para la constitución del derecho.
Cuando el título es nulo, puede serlo por razones de fondo o de forma.
CONDICIONES DE FONDO: el derecho real que se pretende constituir puede requerir que la
persona de quien se adquiere tenga determinada calidad (propietario, condómino, usufructuario,
etc.). Si el transmitente no tiene esa calidad, falta una condición de fondo.
CONDICIONES DE FORMA: los supuestos de nulidad de título por defectos de forma son
múltiples, pero no tornan ilegítima la posesión cuando aparejan la posibilidad de que el título sea
anulable. Por ejemplo: casos de incapacidad de derecho para comprar.
EL MODO: El Código Civil legisla minuciosamente los requisitos del modo en cada caso. La
tradición es el modo que ofrece mayores dificultades pues requiere la existencia de los actos
materiales que la configuran, actos relativos a la capacidad y el consentimiento de adquirente y
tradens, y su vinculación con el título traslativo.
REFORMA AL ARTÍCULO 2355:
Art. 2355.- La posesión será legítima...
... Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de
buena fe, mediando boleto de compraventa.
El agregado introducido por la ley 17711 ha dado lugar a discusiones y críticas de la doctrina.
La finalidad del legislador al introducir el agregado al art. 2355 es la de proteger al adquirente con
boleto de compraventa, ante la posibilidad de que se lesionen sus derechos por una enajenación
posterior.
Para una parte de la doctrina se trata de un supuesto de posesión legítima. Para otra se trata de un
modo de adquisición legítimo de la posesión pero que no torna legítima la posesión adquirida.
1ra Crítica: si la palabra título está empleada en el sentido de causa, en este tipo de posesión la
causa es la compraventa, pero el Código Civil no reputa concluida la compraventa mientras no se
halle firmada la escritura pública, aunque se encuentren concluidos como contratos en que las partes
se han obligado a hacer escritura pública. Es decir, ¿se ha dado valor de título adquisitivo del
dominio a un instrumento que sólo consagra una obligación de hacer?
2da Crítica: se introduce el concepto de buena fe dentro del concepto y del artículo referido a la
posesión legítima. La posesión legítima nunca puede ser de mala fe. El boleto de compraventa no es
considerado justo título y para que medie buena fe faltaría ese requisito objetivo de la misma.
3ra Crítica: el agregado no exige la inscripción del boleto en el Registro de la propiedad inmueble
(que exige el art. 2505), de modo que para la adquisición o transmisión tampoco se puede juzgar
perfeccionada por ese motivo.
Art. 2505.- La adquisición o transmisión de derechos reales sobre
inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de
los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que
corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a
terceros mientras no estén registradas.
En conclusión, las dificultades interpretativas a que da lugar la norma no solucionan los posibles
conflictos que pueden darse entre el adquirente con escritura pública y el poseedor con boleto de
compraventa.

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La posesión ilegítima se subdivide en posesión de buena o mala fe, y ésta a su vez en posesión
simple o viciosa. La posesión viciosa admite distintos supuestos según se trata de muebles o

inmuebles.
2) Buena o mala fe
Art. 2356.- La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de
buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se
persuadiere de su legitimidad.

a) POSESIÓN DE BUENA FE:


ELEMENTO SUBJETIVO: La buena fe a que se refiere la norma es la buena fe creencia, que
implica la convicción de estar ejerciendo una posesión que sea el contenido de un derecho real
verdadero, la creencia sin duda alguna del poseedor de ser exclusivo señor de la cosa.
La buena fe en la posesión ilegítima existe cuando el poseedor se encuentra persuadido por
ignorancia o error de hecho (nunca de derecho) y excusable (no imputable a su persona) de la
legitimidad de su posesión, y no solo en cuanto a la existencia, calidad y validez de su título, sino en
cuanto al modo de adquirir y al derecho de quien se la transmitió.
La buena fe creencia y la necesidad de que ella repose en un error o ignorancia de hecho esencial y
no imputable al agente, constituyen el elemento subjetivo de la buena fe.
ELEMENTO OBJETIVO: la creencia del poseedor debe reposar en condiciones o antecedentes
objetivos que le sirvan de base. El título es el requisito objetivo de la buena fe y debe existir con
todos los elementos formales necesarios para su validez; en general basta con un título putativo (art.
2357):
Art. 2357.- El título putativo equivale a un título realmente existente,
cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de
un título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída.
Los vicios de forma del título hacen suponer mala fe en el poseedor.
PRESUNCION DE BUENA FE: la buena fe en la posesión se presume. Dice el art. 2362:
Art. 2362.- Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su
posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe
se presuma.
Para demostrar la mala fe son admisibles todos los medios de prueba.

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b) POSESIÓN DE MALA FE:
La posesión de mala fe puede ser simple o viciosa. El Código Civil no define la mala fe simple,
pero se la define por exclusión. Hay mala fe simple cuando no hay buena fe y no existen vicios en
la posesión. La importancia de la distinción radica en que le poseedor vicioso carece de las acciones
posesorias propiamente dichas. También es importante para la determinación de la responsabilidad
por deterioros y pérdidas, y en la privación de ejercer el derecho de retención por mejoras y gastos
hechos sobre la cosa que tiene el poseedor vicioso.
3) Posesión viciosa: (mala fe viciosa)
Art. 2364.- La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles
adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza;

y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o


clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de
confianza.

a) Inmuebles
Los casos que el artículo enumera son:
1) Violencia:
Art. 2365.- La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías
de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas
de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes.
La violencia puede ser moral o material, por el propio poseedor o por sus agentes y contra el mismo
dueño de la cosa o contra la persona que la tenga a su nombre.
La violencia comprende esencialmente las amenazas graves y serias que se hubiesen empleado
respecto al legítimo poseedor.
Si la posesión se obtuvo o mantuvo por violencia ejercida contra una persona, sólo ella puede alegar el
vicio.
En todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el título, con la que vicia la posesión
misma. El título, el contrato traslativo de la propiedad, puede ser viciado por la violencia sin que lo sea
la posesión. (nota al art. 2478)
2) Clandestinidad:
Art. 2369.- La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se
tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o
con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho
de oponerse.
La posesión es clandestina cuando se toma furtivamente u ocultamente.
La posesión que en su origen fue pública, puede tornarse después en clandestina (art. 2370):
Art. 2370.- La posesión pública en su origen, es reputada clandestina
cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación.

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No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la posesión del agente en
clandestina. Basta con que el usurpado haya tenido la posibilidad de conocerla. Contrario sensu, los
actos de posesión aunque no sean públicos no producirán éste efecto si han sido conocidos por el
poseedor.
“Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea tal
que el propietario haya podido conocerla. Los actos aunque no sean públicos pueden constituir una
posesión válida, si hubiesen sido conocidos del propietario, porque la publicidad requerida no tiene
por objeto sino establecer la presunción de que los actos han sido conocidos por él. Los actos
posesorios son reputados públicos o clandestinos, menos por razón del número de testigos que los
han presenciado, que por razón de la facilidad con que cada uno ha podido conocerlos. Así, los
actos posesorios ejecutados de noche siempre son reputados clandestinos” (nota al art. 2479)
3) Abuso de confianza:
Art. 2364.- La posesión será viciosa...
...y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de
confianza.
Es precaria la relación con la cosa cuando se tiene sin título por una tolerancia o inadvertencia del
dueño; también se aplica cuando se tiene por un título que produzca una obligación de devolver la
cosa en el momento que el dueño lo requiera. Si se produce éste requerimiento y el precarista
pretende continuar con su posesión la continúa en los hechos con actos exteriores que impliquen
una verdadera interversión de su título, entonces la posesión tiene el carácter de precario, que el
Código Civil llama abuso de confianza.
b) Muebles
1) HURTO: se considerará que hay vicio de hurto cuando hay sustracción o apoderamiento de
la cosa ajena, sea que medie violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas (robo) o
que no concurran estas circunstancias (hurto propiamente dicho).
2) ESTELIONATO: es el delito que consiste en contratar sobre cosas ajenas como si fueran
propias o de enajenar como libres aquellas que estuviesen gravadas o prendadas.
Los bienes que se venden, permutan, gravan o arriendan ocultando la situación en que se
encuentran, pueden ser muebles o inmuebles y deben ser litigiosos, embargados o gravados.
Incurre en estelionato el que hubiese contratado sobre cosas ajenas como propias, si no hiciere
tradición de ellas, quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o
embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiese aceptado la promesa de
buena fe.
No se comprende fácilmente cómo el autor del estelionato, que es el que contrata sobre la cosa en
dichas condiciones, puede reputarse poseedor vicioso ya que, si no hace tradición de ella comete
estelionato y está obligado a indemnizar, pero el carácter de su posesión depende de su origen o
causa, y no del delito de estelionato. Si en todo caso, entregara la cosa, el poseedor será el
cocontratante que se supone de buena fe (por definición de los arts. 1178 y 1179) y por lo tanto su
posesión tampoco entra en esta clasificación que estamos analizando.
Dando a la palabra el sentido amplio que tenía en el derecho romano y que lo hacía comprensivo
de todos los tipos de dolo que no consistían hurto o robo, pero que el magistrado consideraba
situaciones dignas de protección, podemos entender el sentido en que debe tomarse el la palabra
estelionato como vicio de la posesión; así por ejemplo: la adquisición, a sabiendas, de objetos
gravados, prendados, litigiosos o ajenos.
3) ABUSO DE CONFIANZA: nos remitimos a lo dicho de este vicio sobre bienes inmuebles.

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BOLILLA 6

POSESIÓN

A) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
1) Importancia del acto adquisitivo
La importancia del momento en el cual se adquiere la posesión radica en que es el momento
cuando se exteriorizan con mayor intensidad los elementos que la constituyen. Podemos remarcar
entre sus efectos más importantes:
a) Hay un hecho o acto, una exteriorización de voluntad, que marca con nitidez el punto de
arranque al cual se le atribuye el efecto de hacer adquirir la posesión.
b) Es en el momento de la adquisición donde ordinariamente se revela la existencia y naturaleza
de la causa possessionis, lo que determina el origen, las cualidades y los vicios que pueda tener la
posesión.
c) Representa el punto de partida para determinar la anualidad de la posesión, presupuesto
fundamental en la legitimación activa de las acciones posesorias propiamente dichas.
d) Fija el inicio en el cómputo del plazo de la prescripción adquisitiva.
El principio general que rige en materia de adquisición de la posesión es que la posesión se adquiere
cuando se asume el poder de hecho sobre la cosa con la intención de tenerla como suya (art. 2373).
Art. 2373.- La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la
intención de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las
cosas por sucesión.
Se excluye de esta regla la adquisición de las cosas por sucesión (se entiende “universal”). La
adquisición de las cosas por los herederos no depende de ningún acto material, sino que ella se
produce de pleno derecho por la muerte del causante, obteniendo la posesión, que se reputa como si
fuese una sola, con todas sus ventajas y vicios.
La posesión sólo puede ser adquirida mediante actos o hechos que real, o simbólicamente,
conduzcan a la manifestación de este poder de hecho de la persona sobre la cosa.
Lo que se transmite por la tradición no es la posesión misma, sino la cosa poseída por el tradens; de
manera que la tradición de la cosa da nacimiento a la posesión del accipiens. Hay una posesión que
concluye y otra que nace.
2) Capacidad
Art. 2392.- Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no
tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de
diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores.

Art. 2393.- Tampoco pueden adquirir la posesión de las cosas las personas
jurídicas, sino por medio de sus síndicos o administradores.
Por tratarse de un hecho la ley sólo exige capacidad de discernimiento; establece como límite la
edad de 10 años (la misma que se prevé para los actos ilícitos).
La doctrina y la jurisprudencia han distinguido según se trate de adquisición originaria o derivada,
exigiendo para esta última la capacidad plena, por entender que se trata de un acto jurídico bilateral
que puede acarrear serias consecuencias para sus participantes.

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A pesar que la norma no lo expresa, los dementes pueden adquirir en intervalos lúcidos porque se
considera que en tales intervalos cuentan con discernimiento.
3) Modos de adquisición. Clasificación
Los modos de adquisición se clasifican en originarios y derivados.
1) Son originarios o unilaterales aquellos medios que prescinden de la existencia de una
posesión anterior, sea que ella no haya existido o porque no hay vinculación alguna respecto
al anterior poseedor. En este último caso pueden darse distintos supuestos: abandono de la
cosa por quien se encontraba en su posesión o propiedad, o que la cosa hubiera sido tomada
contra su voluntad.
2) Son derivados o bilaterales aquellos modos que surgen de la vinculación entre el tradente y el
accipiente. Las consecuencias mas importantes que surgen son:
a) En principio la posesión del adquirente tiene los mismos alcances, extensión, ventajas y
defectos que la anterior.
b) Solo mediando esta vinculación es posible sumarlas y lograr que la accesión de
posesiones se opere, a los fines de completar los plazos necesarios para la anualidad o
para la adquisición del dominio por usucapión.
4) Simple aprehensión
La doctrina caracteriza a la aprehensión como uno de los modos de adquisición, cuando en realidad,
en el sistema del Código Civil está expuesta como uno de los elementos de la adquisición, que se
encuentra presente en todos los modos que más adelante legisla el capítulo, aunque en cada uno de
ellos con connotaciones propias.
Art. 2374.- La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un
contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la
posibilidad física de tomarla.
El vocablo aprehensión está usado en un sentido amplio y resulta suficientemente gráfico para
destacar el elemento material más simple del acto de adquisición (corpus), el que unido a la
intensión de tener la cosa como suya (animus domini), convierte al autor en sujeto del hecho
posesorio. La mera aprehensión no siempre es elemento de la adquisición posesoria sino que debe ir
unida al elemento intencional.
Ocupación
Es un modo unilateral de adquirir la posesión, aplicable tanto a las cosas muebles como a las
inmuebles. El Código Civil distingue varios supuestos:
a) Cosas sin dueño cuyo dominio es susceptible de adquirirse por la ocupación: se refiere a las
cosas sin dueño o abandonadas por su dueño y son las enumeradas en los arts. 2343 y 2527:
Art. 2343.- Son susceptibles de apropiación privada:
1º Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables,
guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial;
2º Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclamare
inmediatamente;
3º Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no
presenten signos de un dominio anterior;
4º Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y también las que
cubrieren las aguas del mar o de los ríos o lagos, guardándose los reglamentos
policiales;

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5º Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentran
sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su dueño,
observándose las restricciones de la parte especial de este Código, relativas a esos
objetos.

Art. 2527.- Son susceptibles de apropiación por la ocupación,


 los animales de caza, los peces de los mares y ríos y de los lagos
navegables;
 las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos, como las conchas,
corales, etc., y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan, siempre que no
presenten señales de un dominio anterior;
 el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus
dueños para que se los apropie el primer ocupante,
 los animales bravíos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua
libertad.
La posesión de estas cosas se adquiere mediante la mera aprehensión, lo que no significa la
ausencia del elemento subjetivo que contiene la voluntad del sujeto.
b) Cosas con dueño o que están en posesión de otra persona: esta categoría de cosas también
puede adquirirse por la ocupación cuando no media consentimiento del poseedor originario.
Lógicamente que no mediando consentimiento, la posesión que se adquiere estará teñida de
un vicio.
Art. 2382.- La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual
poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por el acto material de
la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato;
y la de los inmuebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de
actos posesorios, si fue violenta o clandestina.
El Código Civil excluye como modo de adquisición por ocupación la interversión del título que
representa el otro caso de adquisición viciosa, caracterizada por el abuso de confianza (ver
BOLILLA 2 Clasificación de la posesión – posesión viciosa).
5) Tradición. Concepto. Elementos
La tradición es el único modo bilateral de adquirir la posesión.
Art. 2377.- La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas.
Habrá tradición, cuando una de las partes entregare voluntariamente una
cosa, y la otra voluntariamente la recibiese.
En un acto voluntario, lícito, destinado a producir efectos jurídicos entre las partes que lo celebran.
Es un acto de naturaleza real: no basta la mera declaración de darse el tradente por desposeído o de
que se ha entregado la cosa al adquirente, sino que es necesaria la entrega real de la cosa.
Sin entrega material no hay tradición.
a) el acuerdo
La exigencia de dos voluntades complementarias asigna a la tradición todo el aspecto de un acuerdo
de voluntades, pero el acuerdo de voluntades por sí solo no basta, como no bastan las simples
declaraciones.

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Art. 2378.- La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas
autorizadas por este Código. La sola declaración del tradente de darse por
desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas
legales.
La jurisprudencia ha interpretado con flexibilidad esta norma; se ha declarado reiteradamente que la
cláusula de la escritura traslativa de dominio por la que el adquirente declara hallarse en posesión
del dominio o se manifiesta que el transmitente ha entregado antes del momento en que se firma la
escritura la posesión efectiva de la cosa, es suficiente, para acreditar entre las partes el hecho de la
tradición.
Pues constituye la prueba, por confesión del propio interesado, del hecho de la tradición. La
solución es irreprochable, porque siendo la tradición un hecho, la confesión es la prueba máxima e
incontrovertible, salvo que se demuestre que la declaración se obtuvo por dolo o violencia.
Distinta es la posición de los terceros. Respecto de ellos, la simple declaración de las partes de
haber una dado y la otra recibido la posesión, no tiene efectos.
b) la entrega
Para reputar la tradición como realizada es necesaria la entrega efectiva y voluntaria de la cosa. En
esta entrega es donde reside el núcleo de la tradición. Pero este acto de entrega no siempre se
exterioriza de la misma forma pues la tradición no es un acto formal. La naturaleza de la cosa, su
situación y la relación jurídica que le da origen, pueden dar lugar a distintas situaciones que a
continuación analizamos.
6) Tradición de:
a) Inmuebles
Art. 2379.- La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la
tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con
asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con
asentimiento del que la entrega.

Art. 2380.- Puede también hacerse la tradición de los inmuebles,


desistiendo el poseedor de la posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente
actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y sin oposición alguna.
La tradición de cosas inmuebles se realiza según los actos materiales que designan estos artículos.
Estos actos materiales pueden ser:
a) actos materiales realizados por ambas partes (tradente y adquirente)
b) actos materiales del que entrega (tradente), con asentimiento del que recibe
c) actos materiales del adquirente con asentimiento del que entrega
d) desistiendo el poseedor de la posesión que tenía y realizando el adquirente actos materiales
en presencia de él, y sin oposición alguna.
Se requiere además que para realizar la tradición el inmueble se encuentre libre de toda otra
posesión y sin contradictor a que el adquirente la tome (art. 2383):
Art. 2383.- Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el
adquirente en la simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté
libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se oponga a que el
adquirente la tome.

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Agreguemos que si el adquirente está en la tenencia de la cosa, la toma de posesión se materializa
por una de las formas de tradición abreviada que luego veremos (brevi manu).
Existen actos que ante la ley revelan la existencia de posesión (presunción de posesión). Dice el art.
2384:
Art. 2384.- Son actos posesorios de cosas inmuebles:
 su cultura,
 percepción de frutos,
 su deslinde,
 la construcción o reparación que en ellas se haga,
 y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando
hacerla en algunas de sus partes.
También hay tradición cuando la posesión es entregada judicialmente.
Al ordenar la entrega de la posesión de la cosa al adquirente, el juez actúa por el vendedor o
transmitente y cumple, por tanto, con los requisitos de la ley.
b) Muebles
Art. 2381.- La posesión de las cosas muebles se toma únicamente por la
tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la
transmisión de la posesión.
Luego de plantear este principio el Código Civil distingue varios supuestos según que las cosas
muebles se encuentren presentes o no y según se trate de cosas con valor en sí mismas o que sean
representativas de valor. Estos son:
1) Cosas guardadas o encerradas:
Art. 2385.- Si la cosa cuya posesión se trata de adquirir estuviere en caja,
almacén o edificio cerrado, bastará que el poseedor actual entregue la llave
del lugar en que la cosa se halla guardada.
2) Adquirente no presente:
Art. 2386.- La tradición quedará hecha aunque no esté presente la persona a
quien se hace, si el actual poseedor remite la cosa a un tercero designado por
el adquirente, o la pone en un lugar que esté a la exclusiva disposición de
éste.
El primer caso cabe dentro de los modos de adquisición por representante. El segundo es una
aplicación del principio de custodia por el cual, si una persona tiene sobre un lugar (su casa, por
ejemplo) un imperio más real que sobre cualquiera de sus bienes, este imperio le da al mismo
tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en ese lugar.
3) Cosas no presentes:
Art. 2388.- La tradición de cosas muebles que no están presentes, se entiende
hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etcétera, en los términos
que lo dispone el Código de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y
orden de otros, desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba
transportarlas; con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo
de la remisión.

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Cosas muebles futuras
Art. 2376.- Tratándose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los
inmuebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etcétera, se entiende que
el adquirente ha tomado posesión de ellas desde que comenzó a sacarlas con
permiso del poseedor del inmueble.
Las cosas muebles futuras propiamente dichas (cosas que aun no existen) no pueden ser objeto de
tradición. Debe interpretarse aquí, no la futuralidad de la cosa, sino la futuralidad de la naturaleza
de mueble de la cosa (hoy no es cosa mueble pero en el futuro lo va a ser), pues la cosa existe, pero
al no estar separada del inmueble participa de esta naturaleza (hasta que se la separe), ya sea porque
lo integra o porque se la repute inmueble por accesión.
Títulos
Art. 2390.- La tradición de rentas nacionales o provinciales se juzgará hecha por la
transferencia de ellas, según la legislación que las rija.
La tradición de acciones nominativas de compañías o sociedades, se juzgará hecha,
cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales.
La tradición de acciones endosables, se juzgará hecha por sólo el endoso, sin ser
necesaria la notificación al deudor.
Las acciones al portador se juzgarán transmitidas por la sola tradición efectiva de los
títulos.

Art. 2391.- La tradición de instrumentos de crédito sólo se juzgará hecha,


cuando fuese notificada al deudor, o aceptada por él.
El último artículo se refiere a los instrumentos de crédito que no son al portador o transmisibles por
vía de endoso, puesto que para éstas dos ultimas categorías se aplican las mismas reglas que para las
acciones con el mismo carácter.
7) Tradición “brevi manu”
Cuando la cosa cuya posesión se tiende a adquirir se encuentra ya en poder del futuro adquirente
por virtud de otra relación (el adquirente está en tenencia de la cosa), el Código Civil admite que se
prescinda de la formalidad de la tradición. Es lo que se denomina traditio brevi manu.
En la tradición brevi manu, la relación posesoria se transforma de tenencia a posesión. Por ejemplo:
si el adquirente era locatario del inmueble cuya transmisión se pretende operar en virtud de un acto
jurídico; en teoría el locatario debería devolver la cosa al locador y luego éste hacerle nueva entrega
a fin de instalarlo en la posesión de la cosa. El art. 2387 tiende a evitar esta doble transmisión:
Art. 2387.- No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para
adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por
un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre,
o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre
de otro.
El último supuesto de la norma se refiere al caso en que la cosa sea tenida a nombre del tradente por
un tercero y, en virtud de un acto jurídico, el tercero pase a poseerla en nombre de otro. Por
ejemplo: un inquilino de un inmueble que ha cambiado de propietario y a quien se le notifica la
transferencia, subsistiendo la relación locativa; el inquilino que era representante de la posesión de
una persona se transforma en representante de la posesión de otra, sin necesidad de otra formalidad.

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Constituto posesorio
Constituye otra de las formas de tradición abreviada inversa a la anterior.
El constituto posesorio es la transformación de la posesión en tenencia, operada sin que haya
mediado tradición o entrega real de la cosa. Por ejemplo, si el propietario de una cosa la vende y
continúa habitando en ella en el carácter de locatario.
B) ADQUISICIÓN POR REPRESENTANTE
1) Representación voluntaria y legal
La relación de representación puede provenir, o de la voluntad del representado, o directamente de
la ley, o con intervención de ambos, o de investidura del juez. En el primer caso se la llama
voluntaria; en el segundo, legal; en el tercero, podemos hablar de representación necesaria; y en el
cuarto, de representación judicial.
Hay, además, un caso de representación espontáneamente asumida por el representante, pero eficaz
solo si la gestión del interés del representado se la inicia útilmente: es la representación de gestión
de negocio.
La esencia de la representación es el poder de participar en un negocio en nombre del representado
y con efectos únicamente para éste último; de manera que el representante no siente ningún efecto
jurídico de la propia declaración.
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA: la representación voluntaria se funda en el Poder.
El Poder supone, pero no comprende el mandato (el encargo de obrar), ni se identifica en él, como,
por otra parte, el mandato no implica de suyo el poder, aunque éste puede contenerse en el acto
mismo que confiere el mandato; el mandato sin poder no comporta representación.
El Poder y, por tanto, la representación, puede ser general o especial, según que al representante se
le encomiende que trate de todos los negocios en general del representado (general), o solamente de
algunos específicamente indicados (especial); individual o colectivo (conjunto, solidario o
fraccionado).
REPRESENTACIÓN LEGAL: la representación legal tiene como presupuesto la incapacidad legal
de obrar por parte del representado: minoría de edad, interdicción.
APLICACIÓN DEL MANDATO EN LA POSESIÓN:
Art. 2394.- La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la
adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se
supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un
acto exterior.

Art. 2395.- Aunque el representante manifieste la intención de tomar la


posesión para sí, la posesión se adquiere para el comitente, cuando la
voluntad del que la transmite ha sido que la posesión sea adquirida para el
representado.
Cuando hay mandato la posesión se adquiere por la persona cuando su representante lo hace con tal
intención. Esta intención de adquirir por otro se presume, excepto que el representante manifieste
por acto exterior su intención contraria.
Aún existiendo la intención del representante de adquirir para sí, la posesión se juzgará adquirida
por el representado cuando el que transmite lo hace con la intención de que la posesión sea
adquirida por este último.
En cuanto a la buena fe, establece el Código Civil:
Art. 2397.- La buena fe del representante que adquirió la posesión, no salva la
mala fe del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del
representado.
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De esta manera se da prevalencia a la buena o mala fe del representado.
2) Gestor de negocios
Hay gestión de negocios patrimoniales ajenos cuando alguien, extraño a ellos (gestor), asume sin
haber recibido mandato, encargo ni autorización, la iniciativa de su gestión por encontrarse el dueño
de sus negocios ausente o impedido de obrar por sí mismo. Toda persona capaz de contratar, que se
encarga sin mandato de la gestión de un negocio que directa o indirectamente se refiere al
patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la
ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al mandatario.
Para que se configure la gestión de negocios es necesario:
1) que la gestión haya sido realizada sin mandato, encargo ni autorización
2) que el gestor se proponga hacer un negocio de otro
3) que el gestor tenga la intención de obligar eventualmente al dueño del negocio
4) que el gestor tenga la intención de evitar un daño al dueño
El fundamento por el cual la ley impone obligaciones al dueño del negocio radica en motivos de
equidad y para estimular el sano espíritu de solidaridad social que pone de manifiesto quien se
encarga espontáneamente y sin retribución de un negocio ajeno con el deseo de evitar un daño al
dueño.
Aplicando este instituto a la posesión, el Código establece:
Art. 2398.- La posesión se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario
para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tomó. La
ratificación retrotrae la posesión adquirida al día en que fue tomada por el gestor
oficioso.
Es decir, la posesión se juzgará adquirida al momento de la efectiva tradición de la cosa, siempre
que sea ratificada por la persona a nombre de quien se adquirió. La ratificación tiene efectos
retroactivos.
3) Incapacidad del representante o del representado
El código admite que se dé mandato a un incapaz:
Art. 1897.- El mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz
de obligarse, y el mandante está obligado por la ejecución del mandato, tanto
respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales éste hubiese
contratado.
Consecuentemente con esta norma, la adquisición de la posesión puede ser efectuada por un
mandatario incapaz.
Específicamente el Código Civil establece en el caso de mandato para adquirir la posesión:
Art. 2399.- La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la
traslación de la posesión, induce la nulidad de la tradición, hecha o aceptada
por sus mandatarios incapaces; mas la incapacidad de los mandatarios, no
induce la nulidad de la tradición que hicieren o aceptaren, si fuesen
capaces de tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para
hacerla o aceptarla, observándose lo dispuesto en el Capítulo II del Título
Del mandato.
Siguiendo esta regla diremos entonces que la tradición será nula sólo cuando el mandante no tuviese
la capacidad para otorgarla o aceptarla, no importando la capacidad de su mandatario.
Estos preceptos se aplican sólo a la representación voluntaria. En la representación legal la
incapacidad del representado es la regla y la adquisición de la posesión tiene lugar por su

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representante legal, el cual debe tener la capacidad exigida por el art. 2392 (principio general sobre
capacidad para adquirir la posesión).
4) Momento en que empieza la posesión
El momento en que empieza la posesión es el momento en el que se hace la tradición (entrega real)
de la cosa, ya sea al accipiens o a su representante.
Existen dos situaciones especiales:
a) Exteriorización de la voluntad del adquirente por representante que no coincide con el
momento de la adquisición:
Art. 2396.- Para la adquisición de la posesión por medio de un tercero, no es
preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su
representante.
La solución que da el código es no quitarle valor a la adquisición realizada en estas circunstancias.
Por lo tanto el momento de la adquisición no varia del que establece el principio general (tradición).
b) Gestión de negocios (remisión)
C) EFECTOS DE LA POSESIÓN
En general la doctrina considera que la posesión produce los siguientes efectos:
1) Otorga al poseedor el ejercicio de los interdictos y acciones posesorias
2) Es condición indispensable para la adquisición del dominio por usucapión
3) Unida a la buena fe, crea a favor del poseedor de la cosa mueble no robada o perdida, la
presunción de propiedad
4) Confiere al poseedor de buena fe la propiedad de los frutos de la cosa poseída
Los efectos de la posesión serán distintos ya sea que la cosa sea mueble o inmueble.
1) Derechos y obligaciones inherentes a la posesión
OBLIGACIONES:
Art. 2416.- Son obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a
los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino
indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.

a) Obligación de restituir la cosa:


La primera y principal obligación que tiene el que se encuentre en posesión de la cosa es la de
restituirla a quien tiene el derecho de poseer.
b) Obligación de exhibir: (acción “ad exhibendum”)
Esta obligación corresponde a la posesión de las cosas muebles. El poseedor está obligado a
exhibirlas cuando el juez lo ordene, de acuerdo a lo que dispongan las leyes procesales.
Art. 2417.- Es obligación inherente a la posesión de cosas muebles, la
exhibición de ellas ante el juez, en la forma que lo dispongan las leyes de
los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga un
interés en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibición
corresponden a quien la pidiere.
El fundamento de la norma surge de la necesidad de determinar precisamente cual es la cosa sobre
la que debe recaer la acción y la de comprobar su estado. Se recurre para ello al ejercicio de
medidas cautelares.
c) Obligaciones de vecindad y respecto de terceros:

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Existen restricciones que pesan sobre la propiedad, en función del interés público y en el interés de
los vecinos. Estas restricciones pesan con mayor razón para aquellos titulares de derechos reales
sobre cosa ajena que se ejercen por la posesión (usufructo, uso, etc.). [Remisión Bolilla 11 – Pto. D]
Art. 2418.- El que tuviere posesión de cosas inmuebles, tendrá para con sus
vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el Título VI de este Libro.
[Restricciones y límites del dominio]
d) Cargas reales:
Art. 2419.- Son también obligaciones inherentes a la posesión de las cosas
inmuebles, las servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitución de la cosa,
cuando el poseedor fuese acreedor anticresista. También las cargas de dar,
hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor.
Las cargas a que se refiere la última parte del artículo son en realidad los cargos que puede
establecer el donante o el testador.
DERECHOS:
Art. 2420.- Son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales,
los que no competen a una o más personas determinadas, sino
indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.

Art. 2421.- Son derechos inherentes a la posesión de los inmuebles las servidumbres
activas.
La enumeración de estos derechos no es limitativa y comprende el ejercicio de las facultades de
hacer vales sobre otros fundos las restricciones al dominio fundadas en el interés recíproco de los
vecinos y también los emergentes de los derechos reales que tienen por contenido a la posesión.
4) Derechos y obligaciones de los poseedores condenados a restituir la cosa
[Remisión a bolilla 18 – Pto. D : “Efectos de la Reivindicación”]

D) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN


1) Modos de conservación de la posesión
La posesión se conserva mientras se mantenga la situación de sus dos elementos constitutivos;
corpus y animus domini.
Art. 2445.- La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de
continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La
voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya
manifestado una voluntad contraria.
Debemos aclarar que una aparente discontinuidad en la presencia de los elementos no configura una
discontinuidad en la posesión. La posesión se conserva por inercia y mientras no medie un acto de
voluntad en contrario o una imposibilidad física definitiva de ejercerla.
Con respecto al corpus, una vez que ha sido exteriorizado en el momento de adquisición, no
requiere que la persona continúe permanentemente en contacto material con la cosa. El alejamiento
que puede tener una persona del lugar donde está la cosa no hace presumir la pérdida del corpus.
Con respecto al animus, no significa una situación de continua intención de conservar la cosa en su
poder; basta la posibilidad de que esa intención se pueda reproducir en cualquier momento.
INCAPACIDAD DEL POSEEDOR: para desprenderse de la posesión es necesario un acto de
voluntad tendiente a desprenderse de la posesión por medio de un acto propio y unilateral; siendo
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así, es necesario tener capacidad suficiente. Por ello la posesión se conserva aun cuando el poseedor
se haya tornado incapaz para adquirir posesión. La incapacidad constituye un impedimento para que
la intención de la persona de abandonar la posesión, tenga relevancia jurídica.
COSAS PERDIDAS: consecuencia de esta regla es que el poseedor conserva la posesión aunque
haya perdido la cosa; mientras conserve la esperanza probable de encontrarla y mientras mantenga
la voluntad de poseer:
Art. 2450.- Mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa
perdida, la posesión se conserva por la simple voluntad.
COSAS GUARDADAS: el mismo principio se aplica para el caso de cosas guardadas por el
poseedor mientras permanezcan en el lugar donde éste las guardó, aunque no recuerde dónde las
puso:
Art. 2457.- La posesión... ...no se pierde mientras la cosa no haya sido
sacada del lugar en que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde dónde
la puso, sea esta heredad ajena, o heredad propia.

2) Conservación intencional y por medio de tenedores


La conservación de la posesión puede tener lugar por medio de otras personas, las que pueden
ejercerla por mandato o representación legal.
Art. 2446.- La posesión se conserva, no sólo por el poseedor mismo, sino
por medio de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la
persona obre como representante legal de aquel por quien posee.
“El mandato puede ser expreso o tácito. Así, los miembros de la familia, la gente de servicio, los
locatarios, etc., tienen a este respecto, un mandato tácito o presunto.” (Nota al art. 2446)
3) Voluntad contraria, abandono, incapacidad o fallecimiento del representante
La posesión se conserva aun cuando el mandatario o representante legal manifieste la voluntad de
poseer a nombre propio. Subsiste, igualmente, aunque el representante abandone la cosa, falleciere
o se tornara incapaz:
Art. 2447.- La posesión subsiste, aun cuando el que poseía a nombre del
poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo,
o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o
éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir una posesión.

4) Error del representante sobre la persona del poseedor


Art. 2448.- La posesión de una cosa se conserva por medio de los que la
tienen a nombre del poseedor, no sólo cuando la tienen por sí mismos, sino
también cuando la tienen por otros que los creían verdaderos poseedores, y
tenían la intención de tener la posesión para ellos.
Para aclarar el artículo damos un ejemplo: me prestan un libro que es de una tercera persona sin que
yo sepa esa circunstancia; en este caso la posesión del 3ro se conserva, aun cuando yo crea que el
poseedor es quien me lo prestó.
Art. 2449.- Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesión, muere, la
posesión se continúa por medio del heredero, aunque éste creyese que la
propiedad y la posesión pertenecían a su autor.
Cuando el tenedor muere, la posesión se continúa por medio del heredero, aunque éste creyese que
la posesión pertenecía al causante. El fundamento de la norma se da en que el heredero no puede
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variar la causa de la posesión en que ha sucedido y continúa la de su autor con la calidad que ella
tenía.
5) Impedimento transitorio en el ejercicio de la posesión
[Remisión al principio de éste punto “Modos de conservación de la posesión” – discontinuidad de la
posesión]
6) Pérdida: Corpus, animus, cuerpo y ánimo. Situaciones especiales
La perdida de la posesión puede ser por causas absolutas, cuando el objeto se destruye o desaparece
físicamente; o por causas relativas, cuando se abandona la posesión o ésta pasa a ser ejercida por
otra persona.
a) Pérdida por el OBJETO (CORPUS):
Art. 2451.- La posesión se pierde cuando el objeto que se posee deja de
existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destrucción total,
si fuese de otra naturaleza, o cuando haya transformación de una especie en
otra.
Se trata de una causal de pérdida absoluta y se produce por:
 Destrucción total de la cosa: desaparecido el objeto, desaparece la posesión.
 Muerte del animal: desaparece la posesión y nace una nueva sobre los restos.
 Transformación de la cosa en una de otra especie: la posesión nace en la cosa
transformada.
 Imposibilidad física de ejercer actos posesorios: ej. el lugar donde se encuentra la cosa
pasa a ser inaccesible (fondo del mar).
Art. 2452.- La posesión se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera,
el poseedor se encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios
en la cosa.
 Imposibilidad jurídica de ejercer la posesión por tornarse la cosa inidónea (fuera del
comercio)
Art. 2459.- Se pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio que la
hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del
comercio.
b) Pérdida por VOLUNTAD del poseedor (ANIMUS):
En realidad la voluntad del poseedor no basta para que la posesión se pierda; es necesario que
haya un desprendimiento material del corpus, con el cual la manifestación de voluntad vaya unida.
El acto puede ser unilateral o bilateral. Casos:
 Abandono: es el acto unilateral por el cual el sujeto se desprende voluntariamente de la
cosa con la intención de no poseerla en adelante. Solo puede ser hecho por persona
capaz (art. 2454). La exteriorización de la voluntad debe ser clara, en caso de duda se
presume que la cosa ha sido pérdida y no abandonada.
 Tradición: es el acto bilateral de entrega de la cosa con la intención de transmitir la
posesión (y no la mera tenencia).
c) Pérdida por ACCIÓN de un TERCERO:
Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza sobre una misma cosa no pueden coexistir. Apenas
la otra persona toma la posesión, hace cesar la posesión anterior. Los actos por los cuales un tercero
puede desposeer, usurpar o intervertir la posesión de una persona no están permitidos, pero al ser la

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posesión un hecho, el Código Civil los contempla determinando las consecuencias; se tratará de una
posesión viciosa, pero posesión al fin.
Los modos en que un tercero puede despojar de la posesión son:
 Desposesión violenta:
Art. 2455.- La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea
desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo
hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer.
 Usurpación:
Art. 2456.- Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe,
entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior
poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del
que la usurpó.
 Interversión del título:
Art. 2458.- Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del
poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor
de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto.
Es decir, quien era mero tenedor se alza con la posesión cometiendo un abuso de confianza,
y realiza actos exteriores manifestando su intención de privar de ella al poseedor originario.
E) LA SIMPLE TENENCIA
1) Concepto
Es la detención de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero reconociendo en otra persona la
facultad de someterla al ejercicio de un derecho real.
El elemento distintivo de la tenencia es el animus, que no corresponde al animus domini de la
posesión sino que quien tiene la cosa lo hace con la intención de poseer a nombre de otro, o
reconociendo que la propiedad corresponde a otro.
Art. 2460.- La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del
simple tenedor, sólo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la
cosa sin necesidad de formalidad alguna.

Art. 2461.- Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de


ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de
poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa.
La tenencia se distingue de la precariedad en que ésta última es revocable en todo momento por
voluntad del concedente. La tenencia, en cambio, puede tener origen en un contrato que otorga un
derecho personal con estabilidad en el tiempo.
2) Diversos casos:
Tenencia absoluta
La tenencia es absoluta cuando se descarta, por la naturaleza de la cosa, que exista posesión alguna.
La naturaleza de las cosas radica en que se trata de cosas fuera del comercio. Generalmente está
referida a las cosas que pertenecen al dominio público del Estado Nacional o de los Estados
Provinciales y Municipales. El estudio de la tenencia absoluta corresponde hacerlo en el derecho
administrativo.

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Tenencia relativa
La tenencia relativa se subdivide en tenencia interesada (locatario, comodatario) y desinteresada
(depositario y mandatario). Se diferencian por la posibilidad de uso o aprovechamiento del tenedor
respecto de la cosa.
El artículo 2462 del Código Civil hace una enumeración que no hay que considerarla taxativa, de
los casos de tenencia:
Art. 2462.- Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior:
1º Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a
tener la cosa, como el locatario, o comodatario;
Este inciso hace referencia a los tenedores interesados.
2º Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como
el depositario, el mandatario o cualquier representante;
Se refiere a los tenedores desinteresados

3º El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a


nombre del adquirente;
El inciso recepta el constituto posesorio.

4º El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de


poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor
anticresista;
Poseedores que han dejado de serlo por haberse extinguido el derecho a poseer la cosa.

5º El que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su


título, o que le negase el derecho de poseerla;
Poseedores que han dejado de serlo por serle negado el derecho a poseer en virtud de sentencia que
ha declarado nulo su título.

6º El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión


o el derecho de poseerla pertenece a otro.
Poseedores que han dejado de serlo porque han reconocido que el derecho de poseer corresponde a
otro.
3) Adquisición
Art. 2460.- La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del
simple tenedor, sólo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la
cosa sin necesidad de formalidad alguna.
Si bien la entrega de la cosa al tenedor no requiere de formalidades, muchas veces responde a las
obligaciones asumidas en un contrato; las condiciones de entrega, en estos casos, estarán expresadas
en él.
Cabe aclarar que no se requiere la tradición en las formas abreviadas que consagra el artículo 2462
en los incisos 4to a 6to.
En conclusión, los modos de adquisición de la tenencia son variados dependiendo generalmente de
la causa por la cual el tenedor estaba anteriormente en posesión de la cosa.

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4) Obligaciones del tenedor
a) CONSERVAR LA COSA:
Art. 2463.- El simple tenedor de la cosa está obligado a conservarla,
respondiendo de su culpa, conforme fuese la causa que le dio la tenencia de
la cosa.
Dependiendo de la causa que originó la tenencia será la responsabilidad del tenedor. No es lo
mismo la responsabilidad del locatario que la del depositario.
b) NOMBRAR AL POSEEDOR:
Art. 2464.- Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere
demandado por un tercero por razón de la cosa, bajo pena de no poder hacer
responsable por la evicción al poseedor a cuyo nombre posee.
Los requisitos que establece la norma para que surja la obligación son dos:
1) haber sido demandado por un tercero
2) que la demanda lo sea en razón de la cosa
Si el tenedor no cumple con la obligación es pasible de la sanción que señala el artículo y además,
en el caso de reivindicación, debe indemnizar al reivindicante de cualquier perjuicio resultante, si ha
actuado de mala fe.
c) RESTIUIR LA COSA:
Art. 2465.- Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su
representante, luego que la restitución le sea exigida conforme a la causa
que lo hizo tenedor de la cosa.
La obligación de restituir la cosa surge de la naturaleza del contrato o de las cláusulas establecidas
por las partes.
Art. 2467.- La restitución de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el
simple tenedor la recibió, aunque haya otros que la pretendan, pero con
citación de éstos.

5) Derecho de retención
El deber de conservar la cosa puede poner al tenedor en situación de efectuar gastos con dicho fin.
En este caso el Código Civil no solo da derecho a reclamarlos, cuando son gastos o mejoras
necesarias, sino también da derecho al tenedor a retener la cosa hasta ser indemnizado.
Art. 2466.- Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras
necesarias, tendrá derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el
poseedor.
Hay que remarcar que solo procederá este derecho cuando se traten de gastos o mejoras
necesarias.

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BOLILLA 8

PROTECCION DE LAS RELACIONES POSESORIAS

A) ANTECEDENTES. 1) Fuentes del Código Civil argentino


2) Antecedentes históricos:
a) Derecho romano: los interdictos
En los primeros tiempos de Roma hubo una sola clase de propiedad, la que estaba protegida por
las acciones petitorias. Los fundos itálicos podían ser objeto de este tipo de propiedad. Los
territorios provinciales, las tierras de conquista, pertenecían solo al Estado que podía adjudicarlas a
particulares para su explotación, pero sin otorgarles la propiedad. Estos particulares podían ser
inquietados en su ocupación y, en tal caso, no podían recurrir a las acciones directas, que sólo
competían a quienes alegaban derechos civiles.
Para proteger estas ocupaciones se confirieron acciones útiles otorgadas por el pretor, que vienen a
dar nacimiento a este tipo de protección.
Junto al procedimiento ordinario se desarrolló un sistema de tutela dada por el pretor. El
procedimiento ordinario se desenvolvía en dos fases. La primera ante el pretor, y la segunda ante el
juez. La primera etapa que se desarrollaba ante el pretor, culminaba con la expedición de una
fórmula dirigida al juez, ante quien se desarrollaba la segunda etapa con un juego de acciones y
excepciones. Pero a veces los procesos terminaban en la primera fase con la expedición de un
decretum o interdictum (los primeros ordenaban, los segundos prohibían), que podían tener carácter
temporal.
Si la orden del pretor tenía carácter general se llamaba edictum, y cuando estaba referida a un caso
determinado entre las partes interesadas se llamaba interdictum. Podemos definir este último como
una orden basada en una causa personal a las partes, generalmente de carácter prohibitivo, dictada
por el pretor en virtud de su imperium, a solicitud de parte interesada, para hacer cesar un acto
dañoso ejecutado en perjuicio del solicitante.
Los interdictos cuando se refieren a la posesión, se identifican con las acciones posesorias. Tienen
por fundamento la posesión y por finalidad protegerla.
c) Derecho canónico: el “remedium spolii”
En la Edad Media surgió un nuevo remedio procesal.
El conflicto que se producía muchas veces entre el poder temporal (príncipes) y los obispos, cuando
estos últimos eran sometidos a juicio y despojados de sus bienes, hacía que el enjuiciado tuviera
escasas posibilidades de defensa frente al embate de príncipes poderosos o motivaba que los
procesos se dilataran enormemente.
El obispo enjuiciado y despojado podía oponer ante el juez la exceptio spolii, excepción destinada a
paralizar la causa pero que no procuraba la restitución de la cosa. El juez suspendía los
procedimientos referidos al enjuiciamiento y emplazaba al excepcionante a intentar la restitución
por la vía correspondiente.
Más adelante estos remedios se amplían extendiéndose también a las causas civiles, y se
generalizan de modo que pueden invocarlos también los particulares poseedores, y aun los simples
tenedores. Estos antecedentes son el germen de la acción de despojo, articulada por nuestro Código
Civil.

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3) Antecedentes inmediatos:
b) Derecho francés
El sistema francés se organiza sobre la base de dos acciones:
a) La compilainte: acción posesoria propiamente dicha que sólo ampara a los verdaderos
poseedores de inmuebles y que, a los requisitos de ser exenta de vicios, pública, pacífica, continua,
inequívoca y no interrumpida, agregaba el de la anualidad, recogido por nuestro Código Civil.
b) La reintegrande: destinada a proteger a quien ha sido despojado con violencia, reconoce con
su nombre su origen en el remedium spolii del derecho canónico, pudiendo ser invocada por el
poseedor actual, aun vicioso, y por el tenedor, contra el despojante; pero no prejuzga respecto de la
existencia de posesión anual ni sobre la propiedad.
c) Derecho español
Organiza un complejo sistema que ha sido receptado por nuestros principales códigos de
procedimientos.
Los cuatro interdictos: a) de adquirir, b) de retener, c) de recuperar y d) de obra nueva; tenían
procedimiento sumario, de conocimiento restringido y sin fuerza de cosa juzgada material. A éstos
se agregaba el de obra vieja o ruinosa.
d) El Esbozo de Freitas
La protección de la posesión está limitada a los inmuebles. Se protegía solo al poseedor y se
estructuraban dos acciones:
a) Acción de despojo: comprende a los casos de desposesión violenta, clandestina y mediante
abuso de confianza, y compete al poseedor, aun vicioso.
b) Acción de manutención: dada al poseedor no vicioso respecto de quien realiza actos de
turbación.
En el Esbozo el requisito de anualidad no está previsto, se protege la posesión actual.
B) FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA
Al poseedor o tenedor se lo puede excluir absolutamente de su relación con la cosa o se lo puede
inquietar, o turbar. En el primer caso el remedio tendrá que tender a la recuperación de la relación
perdida, en el segundo, al mantenimiento pacífico de la relación, haciéndose cesar la molestia o
perturbación.
1) Teorías absolutas
Las teorías absolutas son aquellas que encuentran el fundamento de la protección posesoria en la
posesión misma.
a) TEORIAS DE LA VOLUNTAD: toman como base la voluntad del sujeto que consideran
debe ser protegida aun antes de haberse afirmado como justa.
La coacción y la violencia ejercidas contra la voluntad de una persona jurídicamente capaz, al
afectar la libertad del individuo, constituyen injusticias respecto de las cuales la voluntad debe ser
protegida.
b) TEORIA DE SALEILLES: pone el acento en los valores económicos y sociales de la
posesión. Considera a la relación posesoria como un complejo de elementos integrantes de la
situación económica y social de quien la ejerce, la que es protegida aun antes de que se estatuya su
legitimidad. Todo el que usa en paz y como dueño los bienes del mundo, llena una función útil en
sí, buena para él y para el grupo social a que pertenece.
2) Teorías relativas. a) Concepto
Estas teorías encuentran el fundamento de la protección posesoria en otras instituciones ajenas a la
posesión.

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b) Teoría de Savigny
Llamada también teoría de la interdicción de la violencia, sostiene que no siendo la posesión un
derecho, el ataque contra ella no constituye en sí mismo un acto contrario al derecho, pero puede
llegar a serlo si, a la vez, se vulnera un derecho cualquiera.
La turbación de la posesión supone un acto de violencia dirigido contra la persona del que posee y
toda violencia contra la persona es contraria al derecho. En esa ilegitimidad es donde se encuentra
el motivo de la ley para la protección.
Teoría de Rudorff
Este discípulo de Savigny encuentra en el ataque al orden público y en la alteración de la paz social
que la pretensión de hacerse justicia por sí mismo implica, la razón por la cual se protege al
poseedor.
Teoría de Ihering
La protección de la posesión la brinda la ley como complemento de la protección de la propiedad.
La posesión es normalmente la forma más común de exteriorizar la propiedad. Su protección no se
realiza en consideración a ella sino en función de esa exterioridad. Con ello se facilita la defensa al
evitar que el propietario tenga que producir la prueba de su derecho. Es claro que esto trae como
consecuencia la protección también de quien no es propietario, observado por Ihering como un “fin
no querido por la ley” pero que trae considerables ventajas al sistema.
4) En nuestro Código: principio consagrado por el art. 2468
Art. 2468.- Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa,
y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no
puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla
por las vías legales.
Es un principio general del derecho el que establece que nadie puede hacer justicia por mano
propia. El Estado ejerce el monopolio de la justicia y por lo tanto declara proscrita la posibilidad de
justicia privada.
La norma del artículo recoge este principio general, y es en él donde vemos que el legislador
fundamenta la protección posesoria.
Interpretando contrario sensu el artículo se puede establecer que: cuando no media oposición, quien
tiene un derecho a poseer puede tomar la cosa, sin necesidad de demandarla ya que el artículo
establece esa necesidad “en caso de oposición”.
Debemos complementar la norma del artículo con el artículo siguiente:
Art. 2469.- La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no
pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá
acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente
en la forma que determinen las leyes procesales.
La palabra “arbitrariamente” no salva a las turbaciones que no fueran arbitrarias (ej. consolidación
de la posesión por anualidad), sino que debe ser entendida como toda turbación que se realice de
propia autoridad, es decir, por defensa privada y sin recurrir a las vías legales. A continuación
analizamos el concepto de turbación.

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ATAQUES A LAS RELACIONES REALES
5) Turbación: Concepto y requisitos
Art. 2496.- Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad
del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos
de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor.
No toda molestia que se provoque respecto de la cosa poseída representa una turbación. Para que
exista turbación es necesario que el agente tenga propósitos de poseer o de limitar la posesión de
quien la ejerce. Si realiza actos que signifiquen un daño o un desmedro de la posesión, pero que no
tienen dicha finalidad, la vía indicada es la de invocar una acción personal de daños y perjuicios y
no una acción posesoria, ya que la posesión no ha sido afectada (art. 2497):
Art. 2497.- Si el acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor
el que lo ejecuta, la acción del poseedor será juzgada como indemnización
de daño y no como acción posesoria. Si el acto tuviese el efecto de excluir
absolutamente al poseedor de la posesión, la acción será juzgada como
despojo.
Esos actos, para que sean turbatorios, requieren un efecto limitado, en el sentido que no deben
excluir al titular en forma absoluta, pues de lo contrario involucrarían una desposesión, variando el
tipo de lesión y por lo tanto el remedio posesorio invocable.
Exclusión absoluta no significa exclusión total. La exclusión puede ser absoluta y parcial a la vez.
Por ejemplo: poseo una extensión de 20 hectáreas y alguien me excluye en forma absoluta de una
porción menor (ej. dos hectáreas); en tal caso existe desposesión (no turbación) absoluta y parcial.
Pero si se limita a ejercer actos posesorios sobre el terreno, usándolo o ejerciendo de hecho actos
que impliquen en la práctica una servidumbre (ej. sacar aguas, hacer pacer al ganado), estamos en
presencia de una turbación.
Se descartan, también como turbaciones arbitrarias, aquellas nacidas en un estado de necesidad
transitorio (ej. extraigo agua para apagar un incendio).
6) Desapoderamiento: a) Concepto
Habrá desposesión cuando alguien ejerciere, con la intención de poseer y contra la voluntad del
poseedor, actos posesorios de los que resultase una exclusión absoluta del poseedor.
El poseedor excluido de su posesión debe ser el poseedor stricto sensu (no el tenedor), es decir,
aquel que tiene los dos elementos esenciales de la posesión: corpus y animus domini. Basándonos
en éste requisito no se considera desposeído al poseedor con posesión viciosa.
Quien es desposeído puede ejercer la acción de recuperar.
b) Distinción entre desposesión y despojo
La acción de despojo, denominada también interdicto de recobrar, es la pretensión procesal
mediante la cual quien ejerce la posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble del que ha sido
total o parcialmente despojado, reclama judicialmente la restitución de esa posesión o tenencia.
Para que proceda esta acción, se requiere:
4) que quien la intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de un bien
mueble o inmueble
5) que hubiere sido despojado total o parcialmente del bien, con violencia o clandestinidad
La finalidad específica de la acción de despojo consiste en obtener un pronunciamiento judicial
mediante el cual se logre retrotraer las cosas el estado de hecho anterior al despojo parcial o total
que lo motivo, imponiendo al autor de dicho despojo, la inmediata restitución de la cosa a su
poseedor o tenedor.

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Se fundamenta en último término, en el principio general de derecho, de que nadie puede hacerse
justicia por sí mismo. Previene la violencia. Tradicionalmente se lo reconoce como una medida de
carácter policial.
No es una acción posesoria propiamente dicha, así como tampoco una acción real fundada en una
presunción de propiedad, sino una disposición de orden público destinada a restablecer el orden
alterado. Ampara el nuevo hecho de la tenencia; es un recurso urgente y sumario, dado contra quien
perturba con violencia o clandestinidad la posesión, cualquiera sea el tiempo que éste haya durado o
su origen.
La diferencia entre la acción de despojo y la acción de recuperar (desposesión) radica en que en esta
última se protege el corpus y el animus domini del poseedor de buena fe, mientras que en la acción
de despojo sólo se protege el corpus, lo que permite que pueda valerse de él cualquier tipo de
poseedor, aun el vicioso.
Art. 2490.- Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor,
aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante,
sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta
disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de
dependencia, hospedaje u hospitalidad.

Art. 2491.- El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el


autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores
particulares de mala fe.

C) DEFENSA EXTRAJUDICIAL
1) Principio general aplicado:
La defensa extrajudicial de la posesión es la aplicación en el campo posesorio, del principio de la
legítima defensa por la persona que sufre una agresión, y exige los mismos presupuestos.
El Estado tiene a su cargo la protección de los derechos de los particulares, por lo tanto a éstos les
está vedado, en principio, hacerse justicia por mano propia. Pero este principio tiene excepciones.
Debe distinguirse entre la violencia defensiva, mediante la cual se tiende a conservar un estado de
cosas existentes frente a una agresión, y la violencia ofensiva. La primera está permitida bajo ciertas
condiciones, mientras que la segunda se encuentra proscripta.
En cuanto a los fundamentos de la defensa y la protección de la posesión, el Código Civil legitima
la defensa de un estado de hecho:
Art. 2470.- El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la
posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente,
en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el
que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de
tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.

2) Requisitos
Las dos situaciones que se permiten defender extrajudicialmente son:
1) quien aún no ha sido desposeído y repulsa la fuerza de quien lo intenta desposeer
2) quien ya ha sido desposeído y se apresta a recobrar la cosa
Para ambos casos, los requisitos que establece el artículo 2470 son:
a) Legitimación activa: poseedor, aún vicioso, y tenedor, interesado o desinteresado. También
quienes tengan la cosa por un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
b) La agresión debe ser ilegítima
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c) Racionalización o proporcionalidad de los medios defensivos
d) Responsabilidad de quien se defiende por las consecuencias de su exceso en la defensa.

Imposibilidad de evitar el despojo por vías legales (tardanza de la justicia ante la inminencia
de la agresión)

BOLILLA 7

ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES

A) ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES


1) Los modos de adquirir los derechos reales y los modos de adquirir el dominio
Para que la constitución o transmisión de un derecho real se opere plenamente es necesario que
concurran el título y el modo.
El título (causa-fuente del derecho) significa la razón de ser del desplazamiento o emplazamiento
patrimonial. El modo es exteriorización de la modificación operada en el patrimonio de los titulares.
El título determina el cambio, el modo lo produce en la realidad social.
Se entiende por modo, el acto o hecho al que la ley le atribuye el efecto de materializar ante la
sociedad el desplazamiento patrimonial determinado por el título.
2) Los modos originarios y derivados
Los modos originarios prescinden de la existencia de un derecho anterior. Si la cosa no ha tenido
dueño con anterioridad es adquirida por un modo originario. Si lo ha tenido, la adquisición podrá
ser originaria si el derecho adquirido no deriva del derecho anterior.
Los modos derivados presuponen la existencia anterior de un titular que se ha desprendido de su
derecho transmitiéndolo al actual propietario
3) El artículo 2524. Carácter de la enumeración
Art. 2524.- El dominio se adquiere:
1º Por la apropiación;
2º Por la especificación;
3º Por la accesión;
4º Por la tradición;
5º Por la percepción de los frutos;
6º Por la sucesión en los derechos del
propietario;
7º Por la prescripción.
Los modos indicados en los incisos 6to y 7mo se tratan más adelante, lo relativo a los frutos ya
ha sido tratado al considerar los efectos de la posesión.
Esta enumeración no incluye a la expropiación, que es un modo de adquirir el dominio por parte del
Estado.
De los modos enumerados en el artículo, es derivado la tradición.
La prescripción que no requiere justo título es una adquisición originaria. Cuando en la prescripción
se requiere justo título (usucapión breve), supone cierta derivación atribuida a un supuesto titular
anterior, pero no puede hablarse de un desprendimiento voluntario del propietario anterior ya que no

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participó como enajenante en la transmisión, por lo tanto también se trata de un modo originario de
adquisición.
La inscripción registral no está enumerada como modo de adquirir el dominio. La reforma de la ley
17711 estatuyó este modo, aunque no con carácter constitutivo. La inscripción puede ser un modo
originario o derivado, revistiendo el primer carácter la inscripción de la sentencia que declara la
prescripción.
B) APROPIACIÓN
1) Concepto
Cuando se toma la posesión de una cosa mueble sin dueño o abandonada por su dueño, siendo la
persona capaz y teniendo la intención de apropiársela, se produce la adquisición del dominio por
apropiación.
Los requisitos de la apropiación están establecidos en el artículo 2525:
Art. 2525.- La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas
por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de
apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de ellas.

a) OBJETO:
Art. 2343.- Son susceptibles de apropiación privada:
1º Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos
navegables, guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial;
2º Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclamare
inmediatamente;
3º Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no
presenten signos de un dominio anterior;
4º Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y también las que
cubrieren las aguas del mar o de los ríos o lagos, guardándose los
reglamentos policiales;
5º Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se
encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de
quien sea su dueño, observándose las restricciones de la parte especial de
este Código, relativas a esos objetos.
Debe tratarse de cosa muebles sin dueño o abandonada por su dueño.
Los inmuebles no pueden ser adquiridos por apropiación pues no carecen de dueño aunque la
posesión se encuentre vacua. Si los inmuebles no han tenido con anterioridad otro dueño pertenecen
al Estado, lo mismo si son abandonados por su dueño.
b) CAPACIDAD DEL SUJETO: el Código requiere la capacidad para adquirir.
c) APREHENSIÓN: es la toma de posesión efectiva de la cosa. Constituye el acto exterior u
objetivo por el cual se emplaza la cosa en el patrimonio. Fija el momento en que se adquieren la
posesión y la propiedad.
d) INTENCIÓN DE ADQUIRIR O DE APROPIARSE
2) Cosas apropiables y cosas excluidas
Hay que distinguir:
a) cosas sin dueño (res nullius):
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Art. 2527.- Son susceptibles de apropiación por la ocupación, los animales
de caza, los peces de los mares y ríos y de los lagos navegables; las cosas
que se hallen en el fondo de los mares o ríos, como las conchas, corales,
etc., y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan, siempre que no
presenten señales de un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros
objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los
apropie el primer ocupante, los animales bravíos o salvajes y los
domesticados que recuperen su antigua libertad.
b) cosas abandonadas por su dueño (res derelictae):
Art. 2526.- Son cosas abandonadas por el dueño aquellas de cuya posesión
se desprende materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de
ellas.
A la par del abandono indiscriminado el Código Civil plantea el abandono hecho con intención de
que la cosa sea adquirida por cierta persona:
Art. 2529.- Si las cosas abandonadas por sus dueños lo fueren para ciertas
personas, esas personas únicamente tendrán derecho para apropiárselas. Si
otros las tomaren, el dueño que las abandonó tendrá derecho para
reivindicarlas o para exigir su valor.
Ante la duda si existía la intención del dueño de abandonar la cosa, se establece:
Art. 2530.- En caso de duda, no se presume que la cosa ha sido abandonada
por su dueño sino que ha sido perdida, si es cosa de algún valor.

El artículo 2528 determina las cosas que no son susceptibles de apropiación:


Art. 2528.- No son susceptibles de apropiación
- las cosas inmuebles,
- los animales domésticos o domesticados, aunque huyan y se acojan en
predios ajenos,
- las cosas perdidas,
- lo que sin la voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos, ni las que se
arrojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos de los naufragios.

3) La caza. Noción y condiciones


Con respecto a los animales se admiten 3 categorías:
1) salvajes: son susceptibles de apropiación
2) domésticos: no son susceptibles de apropiación si no han sido abandonados por sus dueños
3) domesticados: sólo son apropiables después de que recuperan su libertad
La caza es una típica manera de apropiación.
Art. 2540.- La caza es otra manera de apropiación, cuando el animal bravío
o salvaje, viéndose en su libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el
cazador, o hubiese caído en las trampas puestas por él.
Si otra persona encuentra un animal cautivo en una trampa, no puede apropiárselo. La trampa indica
la voluntad de aprehender el animal y la efectividad de la misma, al retener el animal, representa el
elemento objetivo (corpus).
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Existen dos condiciones para que exista apropiación por la caza:
1) relativa al animal: debe ser salvaje; en caso de ser animal domesticado debe, previamente,
haber recobrado su antigua libertad y su dueño no debe estar buscándolo:
Art. 2544.- Mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su
libertad, lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo.
2) relativa al terreno de caza
Art. 2542.- No se puede cazar sino en terrenos propios, o en terrenos ajenos
que no estén cercados, plantados o cultivados, y según los reglamentos de la
policía.
El artículo siguiente establece las sanciones por el incumplimiento de lo que dispone el 2542:
Art. 2543.- Los animales que se cazaren en terrenos ajenos, cercados, o
plantados, o cultivados, sin permiso del dueño, pertenecen al propietario
del terreno, y el cazador está obligado a pagar el daño que hubiere
causado.

4) La pesca
Art. 2547.- La pesca es también otra manera de apropiación, cuando el pez
fuere tomado por el pescador o hubiere caído en sus redes.
En las zonas marítimas los recursos vivos pertenecen al Estado y pueden ser explotados mediante la
concesión; en los ríos y lagos navegables está librada a los particulares con sujeción a las
reglamentaciones locales y, en los ríos no navegables corresponde a los ribereños hasta el eje medio
del río.
5) Emigración de animales. Concepto. Posesión del dueño anterior
Cuando un animal domesticado (según la clasificación que estudiamos), recuperada su libertad,
emigra y se acostumbra a vivir en predio de otra persona, éste adquiere entonces la propiedad por
accesión, siempre que no haya utilizado artificio alguno para atraerlo. En tal caso el propietario
originario carece de acción reivindicatoria.
Si se han utilizado artificios, la reivindicación procede siempre que el propietario del animal pueda
identificarlo o individualizarlo. Si no puede individualizarlo y existieron los artificios, le resta un
derecho a ser indemnizado por pérdida.
Art. 2592.- Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad,
emigraren y contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de
éste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido de algún
artificio para atraerlos. El antiguo dueño no tendrá acción alguna para
reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnización.

Art. 2593.- Si hubo artificio para atraerlos, su dueño tendrá derecho para
reivindicarlos, si puede conocer la identidad de ellos. En caso contrario,
tendrá derecho a ser indemnizado de su pérdida.
La accesión de animales no se cumple instantáneamente sino que requiere un lapso prudencial que
deberá ser establecido por el juez según las circunstancias del caso.

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C) EL TESORO
1) Concepto y requisitos
Art. 2551.- Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido,
y que está oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o
reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en los sepulcros, o
en los lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos.
Los requisitos para que una cosa sea reputada como tesoro son:
a) Debe tratarse de cosa mueble valiosa: es un mueble porque se encuentra bajo el suelo por el
hecho del hombre, distinto a lo que establece el art. 2414:
Art. 2314.- Son inmuebles por su naturaleza ...
...todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre.
Tampoco es un inmueble por accesión ya que no condice con las normas de los arts. 2315 y
2316:
Art. 2315.- Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se
encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal
que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad.
Art. 2316.- Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran
puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el
propietario de éste, sin estarlo físicamente.

Lo de valioso no surge del texto legal, pero sí del significado de la palabra.


b) Estar oculta o enterrada
c) Con signos de dominio anterior pero de dueño desconocido: el tesoro no es una cosa sin
dueño, sino sin dueño conocido.
d) no encontrarse en los sepulcros o lugares destinados a sepultura
2) El descubridor
Se entiende por descubridor al que primero haga visible el tesoro, aunque no tome posesión o no
reconozca que se trata de un tesoro:
Art. 2554.- Repútase descubridor del tesoro al primero que lo haga visible,
aunque sea en parte y aunque no tome posesión de él ni reconozca que es un
tesoro, y aunque haya otros que trabajen con él.
Derechos:
a) si el que descubre el tesoro es el propietario del terreno, adquiere lisa y llanamente el
dominio de él:
Art. 2550.- El que hallare un tesoro ocultado o enterrado, en casa o fundo
propio, adquiere el dominio de él.
b) si el descubridor lo encontró en terreno ajeno, le corresponde la mitad y la otra mitad
corresponde al propietario del suelo:
Art. 2556.- El que halle un tesoro en predio ajeno, es dueño de la mitad de
él. La otra mitad corresponde al propietario del predio.
c) si es coposeedor corresponde la mitad al descubridor y la otra mitad en proporción a los
condóminos:

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Art. 2557.- Si sólo es coposeedor, hará suyo por mitad el tesoro que
hallare, y la otra mitad se dividirá entre todos los coposeedores, según su
porción en la posesión.

Prohibición de búsqueda de tesoros sin autorización del dueño del predio


Art. 2552.- Es prohibido buscar tesoros en predios ajenos, sin licencia del
dueño, o del que lo represente, aunque los posea como simple tenedor; pero
el que fuere coposeedor del predio, o poseedor imperfecto, puede buscarlos,
con tal que el predio sea restituido al estado en que se hallaba.
Con la expresión de poseedor imperfecto se refiere a los que ejercen la posesión en virtud de un
derecho real (ej. usufructuario, usuario, etc.) La única condición que éstos tienen, junto con los
coposeedores, es la de restituir el predio al estado en que se hallaba.
Si alguien busca tesoros en predio ajeno sin autorización del dueño, no puede invocar los derechos
del descubridor. Pero si ha iniciado trabajos, aun sin autorización, con otros fines, y halla un tesoro,
tiene tales derechos:
Art. 2561.- El derecho del descubridor del tesoro no puede ser invocado
sino respecto de los tesoros encontrados casualmente. Tampoco puede ser
invocado por el obrero al cual el propietario del predio le hubiese encargado
hacer excavaciones buscando un tesoro, ni por otros que lo hicieren sin
autorización del propietario. En estos casos, el tesoro hallado pertenece a
este último.

Art. 2563.- Tiene derecho a la mitad del tesoro hallado, el que emprendiese
trabajos en predio ajeno, sin consentimiento del propietario, con otro objeto que
el de buscar un tesoro.

D) ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN
1) Concepto. Fundamento
Si el propietario de una cosa opera una transformación sobre ésta (valorizándola o degradándola)
dicha transformación carece de relevancia para nuestro tema ya que el propietario que lo era de la
materia originaria, seguirá siéndolo de la nueva especie.
Pero si una persona produce con su trabajo o su industria, una transformación de una cosa ajena, sin
que medie el consentimiento del dueño, se planteará un conflicto entre el dueño de la materia y el
autor del trabajo, por lo que habrá que dilucidar quién es el propietario de la nueva especie y que
derechos corresponden a cada uno.
Es esencial que no medie consentimiento del propietario originario pues, si lo hubiera, estaríamos
en presencia de un acuerdo de voluntades (contrato) y el conflicto se deberá resolver conforme a lo
estipulado por las partes en dicho acuerdo.
Dice el artículo 2567:
Art. 2567.- Adquiérese el dominio por la transformación o especificación,
cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro,
con la intención de apropiárselo.

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2) Distintos casos
Dos pautas se establecen para resolver el posible conflicto: una objetiva (si la materia puede o no
volverse al estado anterior) y otra subjetiva (si hubo buena o mala fe del transformador). De sus
combinaciones surgen los presupuestos y sus soluciones.
a) Buena fe del transformador e imposibilidad de reducir la cosa a su estado anterior:
Art. 2568.- Si la transformación se hace de buena fe, ignorando el
transformador que la cosa era ajena y no fuere posible reducirla a su forma
anterior, el dueño de ella sólo tendrá derecho a la indemnización
correspondiente.
El transformador se hace dueño de la nueva especie. Es el único caso en que la ley atribuye
directamente la propiedad al autor del trabajo, por eso implica un modo de adquisición del
dominio. En los demás casos hay opciones para el propietario.
b) Mala fe del transformador e imposibilidad de restitución al estado anterior:
Art. 2569.- Si la transformación se hizo de mala fe, sabiendo o debiendo
saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible reducirla a su
forma anterior, el dueño de la materia tendrá derecho a ser indemnizado de
todo daño, y a la acción criminal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la
cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que
hubiese tomado por ella.
La opción para el dueño de la materia varía entre:
 Exigir la indemnización de todo daño, sin perjuicio de la acción criminal a que diera
lugar
O sino
 Obtener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese
tomado

c) Buena fe y posibilidad de reducir la cosa a su estado anterior:


Art. 2570.- Si la transformación se hizo de buena fe y fuere posible reducir
la cosa a su forma anterior, el dueño de la materia será dueño de la nueva
especie, pagando al transformador su trabajo; pero puede sólo exigir el valor
de la materia, quedando la especie de propiedad del transformador.
El dueño puede optar entre:
 Ser dueño de la nueva especie pagando el trabajo al transformador
ó
 Exigir el valor de la materia dejándole la propiedad al transformador
d) Mala fe y posibilidad de reducir la cosa al estado originario:
El Código Civil no legisla sobre este supuesto. La doctrina entiende que se debe aplicar el
principio del 2569, agregando la opción para el dueño de exigir la restitución de la cosa al
estado anterior más la correspondiente indemnización.
E) ACCESIÓN Y ADJUNCIÓN
1) Accesión. Concepto
Se adquiere el dominio por accesión cuando la cosa va a unirse a otra, natural o artificialmente,
acrecentándola. En este caso la persona se hace propietaria por efecto de la accesión.
La accesión, como modo de adquirir el dominio, esta enumerada en el inc. 3ro del artículo 2524.
Pero es el artículo 2571 el que la define:
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Art. 2571.- Se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa
mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial.
La accesión adquiere diversas formas, según que una cosa mueble se una a un inmueble, a que la
unión se produzca entre dos cosas muebles. La adherencia puede ser natural o artificial.
2) Diversas clases:
a) Aluvión
Son terrenos de aluvión aquellos que quedan al descubierto o se forman lentamente por los desvíos
provocados por la afluencia del agua de una corriente.
Para que exista aluvión son requisitos:
a) Debe tratarse de corrientes de agua. No se favorecen las propiedades que confinan con lagos
y lagunas
b) El acrecentamiento debe ser natural
c) El río debe lindar directamente con el terreno del ribereño
d) El río no debe ser navegable
e) El acrecimiento debe ser paulatino (sino sería avulsión)
f) El aluvión debe estar definitivamente formado (se ha adherido a la ribera y ha dejado de ser
parte del río)
Establece el art. 2572:
Art. 2572.- Son accesorios de los terrenos confinantes con la ribera de los
ríos, los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente
por efecto de la corriente de las aguas, y pertenecen a los dueños de las
heredades ribereñas. Siendo en las costas de mar o de ríos navegables,
pertenecen al Estado.
El Código Civil prevé, además del aluvión propiamente dicho, el caso de ríos y arroyos que, a
través del tiempo, se van recostando sobre una de las riberas y, al mismo tiempo, se retiran de la
otra dejando el cauce al descubierto. Al respecto establece:
Art. 2573.- Pertenecen también a los ribereños, los terrenos que el curso de
las aguas dejare a descubierto, retirándose insensiblemente de una de las
riberas hacia la otra.

b) Avulsión
La avulsión presupone un brusco acrecentamiento causado por una fuerza súbita.
Aquí la agregación no es insensible y tampoco la propiedad se adquiere inmediatamente por el
ribereño, sino que el dueño originario conserva el dominio, al solo efecto de llevársela, mientras
no se hayan adherido naturalmente al fundo recipiente.
Art. 2583.- Cuando un río o un arroyo lleva por una fuerza súbita alguna
cosa susceptible de adherencia natural, como tierra, arena o plantas, y las
une, sea por adjunción, sea por superposición, a un campo inferior, o a un
fundo situado en la ribera opuesta, el dueño de ella conserva su dominio
para el solo efecto de llevársela.
Si se produce la adherencia natural, ya no puede reivindicarse. Si aún no se ha producido pero han
pasado 6 meses (plazo para la prescripción del art. 4039), el dueño del terreno beneficiado puede
oponer la excepción de prescripción si se pretende reivindicación de la cosa.

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Art. 2584.- Desde que las cosas desligadas por avulsión se adhieren naturalmente
al terreno ribereño en que fueron a parar, su antiguo dueño no tendrá derecho para
reivindicarlas.

Art. 4039.- Se prescribe por seis meses, la acción de los propietarios


ribereños para reivindicar los árboles y porciones de terrenos, arrancados
por la corriente de los ríos.
El artículo 2586 determina la clase de cosa que puede ser objeto de avulsión:
Art. 2586.- Cuando la avulsión fuere de cosas no susceptibles de
adherencia natural, es aplicable lo dispuesto sobre cosas perdidas.

c) Edificación, siembra y plantación


A diferencia de los anteriores, éstos son medios artificiales de accesión.
El Código Civil contempla los distintos casos, según los cuales una persona proceda a sembrar en
su propio terreno, semillas o plantas que pertenezcan a otra persona, o que comience a edificar con
materiales ajenos. Puede ocurrir también que una persona siembre o edifique con semillas o
materiales propios en terrenos ajenos, o con materiales ajenos en terrenos también ajenos. Los
efectos serán:
a) Materiales propios en terreno ajeno
1) Buena fe del edificante: el dueño del terreno tiene derecho a hacer suyo lo plantado,
sembrado o edificado, previa indemnización al edificante o plantador; o puede exigir que
se retire todo lo realizado, dejando el predio en el estado en que se encontraba:
Art. 2588.- Cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con
semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá
derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas las
indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de
buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o
plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno.
2) Mala fe del edificante: el dueño puede pedir la reposición de las cosas a su estado
anterior; o conservar lo realizado pagando el mayor valor adquirido por el inmueble:
Art. 2589.- Si se ha edificado, sembrado o plantado de mala fe en terreno
ajeno, el dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra y la
reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante,
sembrador o plantador. Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el mayor
valor adquirido por el inmueble.
3) Mala fe de ambos: se les da a ambos el tratamiento como si fueran de buena fe:
Art. 2590.- Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica,
siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño, se
arreglarán los derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto al
edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño,
siempre que el edificio, siembra o plantación, se hicieren a vista y ciencia
del mismo y sin oposición suya.
b) Materiales ajenos en fundo propio

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1) Buena fe del edificante: éste adquiere la plantación o edificación pero debe pagar el valor
de dichos materiales. Los materiales han dejado de ser muebles al incorporarse
físicamente al inmueble.
Art. 2587.- El que sembrare, plantare o edificare en finca propia con
semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unos y otros;
pero estará obligado a pagar su valor;...
2) Mala fe del edificante: además de pagar el valor de los materiales, está obligado a resarcir
de todo perjuicio y es pasible de las consecuencias penales de su accionar.
Art. 2587.- ... y si hubiese procedido de mala fe, será además condenado al
resarcimiento de los daños y perjuicios, y si hubiere lugar, a las
consecuencias de la acusación criminal. El dueño de las semillas, plantas o
materiales, podrá reivindicarlos si le conviniere, si ulteriormente se
separasen.
c) Materiales ajenos en terrenos ajenos
Aquí intervienen tres personas: el edificador, el dueño del terreno y el dueño de los materiales. El
principio de la accesión rige también en este caso, pero el dueño de los materiales no tiene ninguna
acción contra el dueño del terreno y sólo podrá exigir la indemnización que le correspondiese al
edificador o plantador. Se aplican las disposiciones concernientes al edificador de mala o buena fe,
según el caso.
El dueño de los materiales se subroga al edificante en cuanto a las indemnizaciones que debe el
propietario del fundo a este último. Pero si el dueño del fundo ya hubiese pagado al edificante, al
dueño de los materiales sólo le queda ir contra éste.
3) Adjunción
La adjunción es la unión de dos cosas muebles, pertenecientes a distintos propietarios, las que por la
sola virtud de dicha unión vienen a formar una sola.
Art. 2594.- Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños,
se unen de tal manera que vienen a formar una sola, el propietario de la
principal adquiere la accesoria, aun en el caso de ser posible la
separación, pagando al dueño de la cosa accesoria lo que ella valiere.
A diferencia de la especificación, aquí no se crea una cosa nueva, sino que la unión impide la
diferenciación de ambas cosas. Por ejemplo: el marco respecto de la obra de arte pintada en la tela,
o el pie de la estatua, etc.
Son caracteres de la adjunción:
a) dos cosas de distintos dueños se han unido de modo que resulte una sola
b) se puede distinguir entre la accesoria y la principal
c) no se requiere la buena fe de quien las unió
d) no se requiere que se tornen inseparables
La excepción al principio de la adjunción lo establece el artículo 2595:
Art. 2595.- Cuando la cosa unida para el embellecimiento, o perfección de
la otra, es por su especie mucho más preciosa que la principal, el dueño de
ella puede pedir su separación, aunque no pueda verificarse sin algún
deterioro de la cosa a que se ha incorporado.
Independientemente de la inexigibilidad de la buena fe, el Código Civil tiene en cuenta la mala fe
para regular la exigencia del dueño de la materia empleada: [nota del Cabeza: no se exige buena fe
del que unió, pero si hay mala fe el código dice:]
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Art. 2596.- El dueño de la materia empleada de mala fe, puede pedir que se
le devuelva en igual especie y forma, cantidad, peso, o medida que la que
tenía, o que así se avalore la indemnización que se le debe.

Mezcla y confusión
La mezcla es la unión de cosas secas o sólidas de una manera intima o completa (ej. mezcla de
granos de diferentes propietarios); la confusión es la resultante de la unión de cosas fluidas, sean
líquidas o gaseosas.
Art. 2597.- Cuando cosas secas o fluidas de diversos dueños se hubiesen
confundido o mezclado, resultando una transformación, si una fuese la
principal, el dueño de ella adquiere el dominio del todo, pagando al otro el
valor de la materia accesoria.
La norma exige que resulte una transformación, ya sea física o química.

Los efectos que la ley prevé son:


a) si se puede distinguir la cosa principal, el dueño de ésta se hace dueño de toda la cosa,
pagando el valor de la materia accesoria (art. 2597)
b) si no se puede distinguir y las cosas son separables:
Art. 2598.- No habiendo cosa principal, y siendo las cosas separables, la
separación se hará a costa del que las unió sin consentimiento de la otra
parte.
c) Siendo inseparables y no habiendo resultado nueva especie de la mezcla:
Art. 2599.- Siendo inseparables y no habiendo resultado nueva especie de
la confusión o mezcla, el dueño de la cosa unida sin su voluntad, puede
pedir al que hizo la unión o mezcla, el valor que tenía su cosa antes de la
unión.
d)
Art. 2600.- Si la confusión o mezcla resulta por un hecho casual, y siendo
las cosas inseparables, y no habiendo cosa principal, cada propietario
adquiere en el todo un derecho proporcional a la parte que le corresponda,
atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas.
Éste es un caso de condominio entre los propietarios originarios de las materias
confundidas o mezcladas por un hecho casual.
F) TRADICIÓN
A pesar de que el Código Civil la trata como un modo de adquirir el dominio, la tradición sirve para
la adquisición de otros derechos reales ejercibles por la posesión, como el usufructo, el uso y la
habitación, operando en tales casos también como modo constitutivo. El contenido dependerá del
título (causa) al que la tradición responda.
1) Requisitos:
a) Causa o título
Art. 2602.- La tradición debe ser por título suficiente para transferir el
dominio.

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La tradición tiene como núcleo la posesión que, mediante la entrega de la cosa, deja de ser ejercida
por un sujeto (tradens) que se desprende voluntariamente de ella, para pasar a ser ejercida por otro
sujeto (accipiens) que voluntariamente la recibe. Esta entrega y esa voluntad manifiesta en el acto
de entregar, presuponen un acuerdo de voluntades que ordinariamente tiene lugar en distinto
momento y a través de actos diferentes a los que dieron lugar a la formación del título.
Cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir un derecho real, éste viene a convertirse en el
título (causa) del derecho real que para quedar constituido requerirá del modo (tradición). Cuando la
tradición tiene carácter constitutivo, como en principio es en derechos reales, esta entrega, con
aquella causa provocarán el desplazamiento patrimonial que las partes se habían propuesto realizar.
Si la entrega responde al cumplimiento de un comodato, locación, depósito, etc., falta este requisito
esencial del título idóneo para transferir el dominio y lo único que se transmite es la tenencia de la
cosa.
La tradición será considerada causal en cuanto sólo tiene eficacia por el acuerdo de transferir la
propiedad bajo un concepto determinado (venta, permuta, donación, etc.) al que estará vinculado
necesariamente para que tenga eficacia traslativa del derecho, y será abstracta cuando su eficacia
dependa exclusivamente del acuerdo de transmitir la propiedad, con independencia del negocio
jurídico que la justifique.
La tradición es un modo derivado que tiene a la vez dos funciones:
a) Constitutivo: fija el momento de la adquisición (transmisión) entre las partes
b) Publicidad: para la oponibilidad a terceros es necesaria la inscripción en el registro
inmobiliario
2) Derechos
Art. 577.- Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre
ella ningún derecho real.

Art. 3265.- Todos los derechos que una persona transmite por contrato a
otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con
excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones.
Ya específicamente en el tema de la tradición traslativa del dominio el Código Civil establece:
Art. 2603.- Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición,
son los que son propios del que la hace.
Esta regla sufre importantes excepciones que a continuación vemos.
3) Excepciones en materia de muebles e inmuebles
a) INSCRIPCION DE INMUEBLES: La ley 17711 reformó el artículo 2505 y exige para el
perfeccionamiento de los derechos reales que se adquieren o transmiten sobre inmuebles, la
inscripción en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda, agregando que las
adquisiciones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas. La inscripción tiene
carácter declarativo y con fines de oponibilidad a terceros.
b) COSAS MUEBLES: el artículo 3271 establece una excepción al principio del artículo 2603,
en cuanto no lo hace aplicable a las cosas muebles.
Art. 3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor
o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir
sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de
quien lo adquiere.

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Art. 3271.- La disposición del artículo anterior no se aplica al poseedor de
cosas muebles.
La posibilidad de adquirir la cosa de manos de quien no es el verdadero propietario, está consagrada
en el art. 2412, mediando buena fe y no tratándose de cosa robada o perdida y cuando la adquisición
sea a título oneroso:
Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del
poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o
perdida.
c) CONVALIDACIÓN: si quien transfirió el derecho de dominio sobre una cosa ajena, e hizo
tradición de ella, después adquiere por título suficiente, la tradición produce el efecto de transmitir
el dominio al adquirente, convalidándose el dominio en cabeza de éste. Así lo establece el artículo
2504:
Art. 2504.- Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía
derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que
transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido
al tiempo de la transmisión o constitución.
d) INSCRIPCION CONSTITUTIVA DE CIERTAS COSAS MUEBLES: es el caso de
automotores y de los caballos pura sangre de carrera.
e) PREHORIZONTALIDAD: la ley de prehorizontalidad le acuerda prevalencia al contrato
registrado de adquisición de una unidad sometida al régimen, sobre la posesión otorgada (tradición)
en virtud de un boleto no inscripto, ya que considera que esta tradición no es oponible a los
derechos que emergen de aquel contrato.

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BOLILLA 12

Adquisición del dominio de cosas muebles

A) REGIMEN GENERAL
1) El art. 2412. Origen y fundamento
Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del
poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o
perdida.
El modo de adquirir del art. 2412 ha ido evolucionando como una excepción a la reivindicación.
En el derecho francés es donde encontramos un escalonamiento de este principio aplicado a la
posibilidad de reivindicación de la cosa mueble.
En el antiguo derecho francés, el propietario tenía acciones contra el actual poseedor de una cosa
mueble, salvo, cuando ésta se encontraba en poder de alguien que la había obtenido del depositario
o acreedor del prendario.
Más tarde en el derecho francés, con la influencia del derecho romano, como regla general y en
todos los casos aparece la reivindicación con plazo de prescripción de 3, 10, 20 y hasta 30 años. Sin
embargo se le sigue negando la reivindicación al acreedor hipotecario; sólo en los casos de hipoteca
los muebles no tienen persecución por hipoteca.
Esta situación lesionaba la seguridad en el tráfico de las cosas muebles, y su actual poseedor nunca
consolidaba su derecho. Por ello se fueron reduciendo los plazos de reivindicación, hasta que se
terminó por negar la reivindicación a quien hubiere confiado la cosa a otro.
Nuestro Código Civil se apoyó en la máxima del Código Civil francés y así, el legislador sanciona
el principio del art. 2412.
El principio requiere como regla general la concurrencia de tres sujetos:
1) LEGITIMO PROPIETARIO: que transmite la cosa mueble en simple tenencia
2) INTERMEDIARIO: simple tenedor a quien le fue transmitida la cosa mueble por el legítimo
propietario, y que después la enajena
3) ADQUIRENTE DE BUENA FE: adquiere del intermediario creyéndolo el legítimo
propietario.
FUNDAMENTO PRÁCTICO
AGILIDAD Y SEGURIDAD EN EL TRÁFICO COMERCIAL: sin el principio del art. 2412,
existiría una imposibilidad en obtener títulos seguros y con rapidez, lo que haría imposible la
adquisición confiada de cosas muebles ante la necesidad de estudiar los antecedentes dominiales del
enajenante. La validez del más insignificante acto de comercio quedaría supeditada a requisitos,
formalidades y trámites muy complejos.
La excepción a este principio se halla en aquellas cosas muebles que no tienen esa dificultad
probatoria a que nos referimos. Estas cosas muebles son aquellas que requieren una registración y
no alcanza con la mera posesión como medio publicitario. Nos referimos a la publicidad registral y
abarca a los automotores, los buques, aeronaves, caballos pura sangre de carrera y los semovientes
en general.
A- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Se han elaborado doctrinariamente tres criterios:

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1) PRESCRIPCIÓN INSTANTANEA: este criterio resulta inaceptable en nuestro derecho ya que
el término “prescripción” y la idea de “instantánea” son irreconciliables. La prescripción requiere el
tiempo de posesión, y ese tiempo no puede darse instantáneamente.
2) PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD: este criterio sostiene que se presume que el poseedor de
buena fe de una cosa mueble es el propietario. Se trata de una presunción iure et de iure. Esto no
significa que los otros supuestos para su existencia no admitan la presunción iuris tantum; así, la
posesión y la buena fe admiten la prueba en contrario.
3) ADQUISICIÓN EX LEGE: por este criterio, la ley confiere el dominio de la cosa mueble
cuando concurren determinados supuestos de hecho como son la posesión y la buena fe. Es decir
que aquí la posesión no actúa a través de ninguna presunción, sino que es la ley la que constituye la
constituye en este caso como un verdadero modo adquisitivo, que se agrega a los supuestos del art.
2524. Este modo adquisitivo especial se trata de un modo ORIGINARIO de adquisición del
dominio; el intermediario, al transmitir su posesión, sólo integra el supuesto fáctico previsto por el
art. para que se configure el nacimiento de ese dominio (NO TRANSMITE EL DOMINIO, porque
NO LO TIENE).
En conclusión, el art. 2412 consagra un modo de adquirir el dominio de cosas muebles, y se trata de
un modo originario de adquisición. El título del poseedor de buena fe emana de la ley y no de la
transmisión.
2) Condiciones de aplicación:
a) cosa mueble
El principio sólo es aplicable a las cosas muebles, ya que los bienes inmuebles tienen su propia
regulación y requieren condiciones más estrictas, con las formalidades especiales exigidas por ley.
b) posesión
La posesión se presume iuris tantum siempre que exista el corpus. Art. 2351:
Art. 2351.- Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro,
tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de
propiedad.

c) buena fe
También se presume iuris tantum. Art. 2356 y 2362:
Art. 2356.- La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena
fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad.

Art. 2362.- Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su


posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se
presuma.

d) desapoderamiento voluntario
Sólo se considera aplicable la presunción de propiedad cuando el propietario se hubiere
desprendido voluntariamente de la cosa, pero no en el caso de que el traspaso de la posesión no
hubiere sido voluntario.

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3) Exclusión de las cosas robadas o perdidas y las trasmitidas a título gratuito
El poseedor de buena fe se presume propietario y tiene, en consecuencia, el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación de la cosa mueble. Pero existen dos casos de excepción a este
principio:
A) COSAS ROBADAS O PERDIDAS: si de tales cosas se trata y aunque las haya adquirido a
título oneroso, su poseedor aunque sea de buena fe, no está a cubierto de la reivindicación. Art.
2765:
Art. 2765.- El que ha perdido, o a quien se ha robado una cosa mueble,
puede reivindicarla, aunque se halle en un tercer poseedor de buena fe.

La cosa robada está definida en el art. 2766:


Art. 2766.- La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la sustracción
fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza, violación de un
depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa del
poder del propietario.

En cuanto a las cosas perdidas esta calificación se aplica a las que se extraviaron por caso fortuito
o fuerza mayor, y además a los supuestos de pérdida por negligencia inimputable al poseedor, envío
a una dirección equivocada, etc.
B) COSAS TRANSMITIDAS A TÍTULO GRATUITO: para repeler la acción reivindicatoria es
necesario que el poseedor la haya adquirido a título oneroso. Art. 2767 y 2778, segunda parte:
Art. 2767.- La acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor
de buena fe de una cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a
la cual el demandante la había confiado para servirse de ella, para guardarla
o para cualquier otro objeto.

Art. 2778.- Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete ...


contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese [adquirido] de
un enajenante de buena fe, si la hubo [adquirido] por título gratuito y el
enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del
comodatario que hubiese creído que la cosa era propia de su autor.
Hay que aclarar que el principio del art. 2412 sólo requiere para la presunción de propiedad la
posesión y la buena fe. Entonces debemos concluir que sólo para paralizar la acción reivindicatoria,
es decir, sólo frente al propietario anterior se requiere, además, el título oneroso de su
adquisición.
En conclusión, el poseedor de buena fe es propietario frente a todos, la haya adquirido a título
oneroso o gratuito, pero frente al propietario originario, sólo podrá repeler su acción reivindicatoria
si adquirió a titulo oneroso.

TRANSMISIONES A TITULO
TRANSMISION de SIMPLE GRATUITO TRANSMISION A TITULO
TENENCIA ONEROSO

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PROPIETA INTERMEDIARI 3º poseedor de 3º poseedor de 3º poseedor de 3º poseedor de
Bna Fe Bna Fe Bna Fe Bna Fe
RIO O

PO S IBI LI DAD DE REIV IN D ICAR


(sól o el PRO PIE TARIO )

Mientras las transmisiones de la cosa sean a título gratuito, el propietario originario puede
reivindicar. En el momento en que se transmite la cosa a título oneroso el propietario pierde la cosa
que pasa al dominio del tercero adquirente de buena fe.
4) Naturaleza jurídica de la presunción
[remisión arriba pto. 1 “Fundamentos jurídicos”]
5) Acciones excluidas (del principio del art. 2412)
A) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: En nuestro derecho no existe plazo de prescripción para
cosas muebles. El Código Civil dispone que la prescripción adquisitiva (usucapión) se refiere sólo a
inmuebles. Art. 3948:
Art. 3948.- La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el
poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la
continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley.

Pero la incorporación del art. 4016 bis (17711) establece una prescripción especial para cosas
muebles robadas o perdidas de 3 años o 2 años (si son registrables):
Art. 4016 bis.- El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa
mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de
cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a
crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo
supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión
debe ser de buena fe y continua.

B) REEMBOLSO DEL PROPIETARIO AL TERCERO POSEEDOR: En principio, el propietario


que reivindica una cosa mueble robada o perdida no debe reembolsar a favor del poseedor actual
absolutamente nada, aunque sea de buena fe y a título oneroso. Pero hay dos supuestos de
excepción a esta regla:
1º) Si la cosa hubiere sido adquirida por el tercero en una venta pública o en casa de venta de
objetos semejantes. Art. 2768:
Art. 2768.- La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de
un tercer poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio
que por ella hubiese pagado, con excepción del caso en que la cosa se
hubiese vendido con otras iguales, en una venta pública o en casa de venta
de objetos semejantes.

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El reivindicante debe reembolsar el precio que el poseedor hubiera pagado por la cosa, de lo
contrario la reivindicación será rechazada.
2º) Cuando por circunstancia de haberla adquirido el tercero, se hace posible al propietario
recuperar la cosa (ej: ladrón se la llevó al exterior y la vendió al tercero, quien después
vuelve al país y le permite al propietario recuperarla). Art. 2422:
Art. 2422.- ... el que por un título oneroso y de buena fe, ha adquirido una
cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difícilmente
recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización
proporcionada.

C) MUEBLES DE DOMINIO PUBLICO DEL ESTADO: la presunción de propiedad no puede ser


invocada respecto de las cosas muebles de dominio público del Estado. (Art. 2415, primera parte).
Los bienes del dominio público del Estado no están en su patrimonio; el Estado tiene sobre ellos un
poder superior de policía, pero no un verdadero derecho de propiedad. En cambio los bienes
privados del Estado si son afectados por esta presunción ya que sobre ellos el Estado tiene un
verdadero derecho de propiedad.
D) ACCESORIOS DE INMUEBLE REIVINDICADO: la presunción de propiedad tampoco podrá
ser invocada respecto a las cosas accesorias de un inmueble reivindicado (Art. 2415, última parte).
Los accesorios de un inmueble se transforman en inmuebles por accesión.
E) MUEBLES REGISTRABLES: buques, automotores, aeronaves, semovientes, caballos de
carreras y otros animales de raza (remisión). Tampoco se les aplica la presunción de propiedad del
art. 2412.
F) ACCIONES CONTRA EL POSEEDOR PRECEDENTE: en función del carácter originario de
la adquisición del dominio por el tercero adquirente de buena fe, no se lo puede atacar por acciones
a que se halla sometido el poseedor anterior, ya que éste NO TRANSMITE UN DERECHO. Art.
2413:
Art. 2413.- Las acciones de resolución, nulidad o rescisión a que se halla
sometido el precedente poseedor no pueden dirigirse contra el poseedor actual
de buena fe.
C) LOS SEMOVIENTES
1) Dualidad de legislación
La riqueza ganadera de nuestro país trajo como consecuencia la necesidad de idear un sistema
diferente del que regla las demás cosas muebles.
Después de dictada la Constitución Nacional de 1853, algunas provincias sancionaron sus códigos
rurales, refiriéndose al sistema de marcas y señales para la individualización del ganado.
Posteriormente se dictó el Código Civil, sin que contuviese una sola norma referida a los
semovientes específicamente; por lo que éstos quedaron contemplados dentro del principio rector
del art. 2412. Para el Código Civil el propietario del semoviente es el poseedor de buena fe y nada
más.
2) Normas provinciales. Posible inconstitucionalidad. Sus alcances y efectos
Atendiendo a las necesidades prácticas, las provincias legislaron en sus Códigos Rurales y en sus
leyes provinciales (aún después del dictado del Cód. Civil) sobre los medios de identificación
colectiva del ganado.
Por razones de policía rural, las provincias pueden imponer que el ganado se marque o se señale,
pero no pueden otorgar a esas marcas o señales un alcance probatorio de la propiedad de los
animales. Esto significa oponerse al imperativo constitucional que reserva a la Nación la legislación
civil, y dentro de ésta se ubica la materia referida a adquisición, transmisión y perdida de la

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propiedad. Las provincias no tienen poder constitucional para legislar sobre la condición jurídica
patrimonial del ganado. Erradamente se han atribuido poderes de legislación que no les
corresponden.
Los distintos códigos rurales provinciales han asignado a la marca o señal diferentes alcances
probatorios:
a) PRUEBA IURE ET DE IURE DE LA PROPIEDAD
b) PRUEBA IURIS TANTUM DE LA PROPIEDAD
c) OMISIÓN DE DESIGNAR UN VALOR PROBATORIO
3) Ventajas de las marcas y señales [LEY NACIONAL 22939]
Con el propósito de subsanar el problema por la discordancia entre el régimen del Código Civil y el
de las legislaciones locales en materia de semovientes, fue sancionada en 1983, la ley 22939 “de
marcas y señales de ganado”, con vigencia en todo el país.
La ley establece la obligación de todo propietario de ganado mayor o menor de tener registrado a su
nombre el diseño a emplearse para marcar o señalar su ganado; y además la de marcarlo o señalarlo.
El incumplimiento de esas obligaciones priva a todo propietario de los animales de los derechos que
la ley 22939 acuerda referentes al régimen de propiedad del ganado.
Se excluyen de las disposiciones de ésta ley a los casos previstos por la ley 20378 relativa a los
equinos de pura sangre de carrera.
PROPIEDAD DEL GANADO: supuestos:
1) ANIMALES SIN MARCA O SEÑAL (o con marca no suficientemente clara): su propiedad
queda sometida al régimen común de las cosas muebles.
2) ANIMALES MARCADOS O SEÑALADOS: pertenecen a quien tiene el registro a su nombre
de la marca o señal aplicada al animal.
3) ANIMALES DE RAZA: la propiedad se prueba por el certificado de inscripción en los
respectivos registros genealógicos reconocidos por la ley. Quedan excluidos los caballos pura
sangre de carrera.
TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD: la ley distingue dos casos:
a) GANADO COMÚN: la transmisión deberá instrumentarse con un certificado de adquisición
que, otorgado por las partes, será autentificado por la autoridad local competente.
El certificado de adquisición NO ES SUFICIENTE por sí para transmitir la propiedad; es
indispensable que vaya seguido de la tradición o entrega efectiva del ganado objeto del acto. La
inscripción del certificado NO ES CONSTITUTIVA DEL DOMINIO.
b) ANIMALES DE RAZA: la transmisión de dominio podrá [redacción poco precisa]
perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los registros genealógicos
(“libros”) reconocidos. La inscripción resulta obligatoria para perfeccionar la transmisión del
dominio, de ahí que se pueda entender que esa inscripción TIENE CARÁCTER CONSTITUTIVO
(discusión doctrinaria).
4) Los “libros” y la propiedad de los animales de raza. La ley 20378 [caballos pura sangre de
carrera]
Sobre los animales de raza remitimos al punto anterior.
De los registros genealógicos de los animales de raza (“libros”) resulta el pedigrí, como así también
la transmisión de la propiedad y demás datos que los afecten.
Ley 20378 [caballos pura sangre de carrera]
Con relación a los caballos pura sangre de carreras, la ley 20378 oficializó los registros
genealógicos de éstos animales, estableciendo que la transmisión del dominio de los mismos se
entenderá perfeccionada, AUN ENTRE PARTES, sólo mediante la inscripción de dicha transmisión
a esos registros.
Estos registros genealógicos deberán estar reconocidos por el Ministerio de Agricultura y
Ganadería.

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La inscripción acredita el origen, la calidad como ejemplares de pedigrí y la propiedad de los
animales a favor del titular.
Los registros están habilitados para cumplimentar la anotación de actos de disposición, medidas
precautorias, gravámenes u otras restricciones del dominio convenidas u ordenadas por disposición
judicial.
D) LOS AUTOMOTORES
1) y 2) El Registro de Automotores y la inscripción constitutiva
Por el decreto ley 6582/58 se convierte a los automotores en cosas muebles registrables.
La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o
privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su
inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. (Art. 1, decr. Ley 6582/58)
La inscripción inicial del vehículo lleva a la apertura del legajo del automotor con su pertinente
matriculación, donde se identifica al vehículo a través de una PLACA ALFANUMÉRICA. Se
adopta el sistema del folio real. En el legajo deberá inscribirse el dominio del automotor, sus
modificaciones, su extinción, sus transmisiones y gravámenes, los embargos y otras medidas
cautelares y también el retiro definitivo de uso del automotor.
La inscripción inicial implica la emisión de dos documentos:
A) EL TÍTULO DEL AUTOMOTOR: sirve para probar las condiciones de dominio y gravámenes
del bien, pero sólo hasta la fecha en que se expidió (cuando se inscribió), es decir que tiene un
valor histórico.
B) LA CÉDULA DE IDENTIFICACIÓN: autoriza el uso del automotor, pero no resulta idónea
para demostrar su dominio.
La inscripción está impuesta con CARÁCTER CONSTITUTIVO, lo que significa que el
derecho real no existe para nadie sobre un automotor si la transferencia al adquirente no ha sido
inscripta, AÚN CUANDO se haya hecho a aquél la tradición del vehículo.
La inscripción del automotor puede ser hecha por cualquiera de las dos partes. En ausencia de
convención al respecto, la ley impone al adquirente la obligación de solicitarla dentro de los 10 días
de celebrado el acto. Si el adquirente no lo hace, el transmitente tiene facultad para de denunciar
esta circunstancia ante el Registro. Es lo que se conoce como DENUNCIA DE VENTA.
Denunciada la falta de inscripción, el Registro intima al adquirente a inscribir la transmisión en el
plazo de 30 días. Si el adquirente no comparece, el registro ordena el SECUESTRO DEL
AUTOMOTOR. En la práctica, el secuestro no se lleva a cabo.
La denuncia de venta produce la extinción de la autorización de circular hasta que no se realice
la inscripción. También exime al transmitente (que es todavía titular), desde la denuncia en adelante,
de la responsabilidad por los daños y perjuicios provocados en siniestros que involucran al
automotor transmitido.
3) Principios registrales aplicables. Remisión
Los principios registrales aplicables son:
1) ROGACIÓN: la inscripción no opera de oficio sino a petición de partes interesadas.
2) LEGALIDAD: no se puede inscribir cualquier instrumento. El registrador debe inscribir los
documentos que contengan actos de modificación, transmisión o extinción de derechos con
relación al vehículo (FUNCIÓN CALIFICADORA del registrador)
3) RESERVA DE PRIORIDAD: cuando se expide el Certificado de dominio (ver abajo) del
automotor, el solicitante tiene un plazo de reserva de prioridad registral de 15 días.

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4) ESPECIALIDAD: determinación de los tres elementos esenciales de la relación jurídica:
SUJETO, OBJETO y CAUSA. El título del automotor deberá contener todos los elementos
esenciales de esta relación, como también todas las modificaciones introducidas al dominio
del automotor y las constancias de inscripción y demás anotaciones realizadas en el registro.
5) TRACTO SUCESIVO: recaudo que debe observar el registrador al momento de calificar el
instrumento que ingresa.
Disposiciones generales del Decreto 6582/58
A) INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA: (remisión punto anterior)
B) INSCRIPCIÓN VALE TÍTULO: el principio del art. 2412 del Cód. Civil de que la “posesión
vale título” se ve trasladado aquí a la inscripción, pero con las mismas condiciones exigidas por el
C.C. para la posesión, es decir: buena fe. La inscripción vale título, siempre que haya sido realizada
con buena fe. Por lo mismo, en el caso de que el automóvil haya sido robado, el propietario podrá
siempre reivindicarlo, aún en manos de un tercero de buena fe que lo tenga inscripto a su nombre,
pero en este caso deberá resarcir al tercero de buena fe de lo que hubiere abonado. Esta hipótesis no
se aplica en el caso de que se haya consumado la usucapión.

C) BUENA FE: quien invoca buena fe debe tener el automotor registrado a su nombre, pues de lo
contrario no podría estar convencido de ser legítimo propietario. El error (sólo de hecho) debe ser
excusable, por lo tanto el adquirente debe tomar todos los recaudos que exigiere la naturaleza de la
cosa y las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
Estos recaudos son fundamentalmente dos:
1º) Verificación física: implica comprobar que el objeto es el mismo que está
designado en el título.
2º) Verificación jurídica: el adquirente debe exigir al enajenante la exhibición de:
 título del automotor
 cédula de identificación
 certificado de dominio
La sola exhibición del título del automotor y de la cédula de identificación, no basta para la
verificación jurídica. El título del automotor tiene solamente valor histórico (hasta el día que fue
inscripto), y la cédula de identificación carece de valor probatorio suficiente del dominio. Por eso la
ley exige el CERTIFICADO DE DOMINIO que deberá ser solicitado al Registro Automotor, en el
cual consta la situación jurídica actual del automotor.
El certificado de dominio expedido por el Registro Automotor, tiene un término de validez de 15
días. Su expedición queda registrada en el legajo del automotor y acarrea el BLOQUEO
REGISTRAL o RESERVA DE PRIORIDAD.
Si no se verifica jurídicamente no obsta la transmisión del dominio, ya que la ley presume que el
adquirente conocía la situación jurídica del bien. Pero, en este caso, el adquirente no podrá invocar
su buena fe.
En conclusión, para ser considerado de buena fe, el adquirente debe reunir los siguientes requisitos:
1) ADQUIRIR del PROPIETARIO REGISTRAL
2) VERIFICAR JURÍDICAMENTE exigiendo la EXHIBICIÓN de TITULO
AUTOMOTOR
CEDULA DE
IDENTIFICACIÓN
CERTIFICADO DE DOMINIO
3) VERIFICAR FISICAMENTE: identificación del vehículo real con el del título
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4) INSCRIBIR LA TRANSFERENCIA
D) USUCAPIÓN: hay que distinguir dos tipos de usucapión para los automotores:
a) USUCAPIÓN “SECUNDUM TABULAS”: se cumple a favor de una persona que se halla
INSCRIPTA como propietario del vehículo en el Registro, pero que a causa de haberlo adquirido de
un no propietario, necesita bonificar su título.
El decreto 6582/58 establece (art. 4) como requisitos para que opere esta clase de usucapión:
1) AUTOMOTOR ROBADO o HURTADO
2) POSESIÓN DE BUENA FE y CONTINUA
3) INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO A NOMBRE DEL USUCAPIENTE
4) TRANSCURSO DEL PLAZO PARA LA PRESCRIPCIÓN: 2 años desde
inscripción
Las hipótesis no contempladas por el decreto-ley 6582/58 son:
A) Adquisición de buena fe a título gratuito de automotor no robado
B) Adquisición de buena fe a título gratuito de automotor robado
C) Adquisición de mala fe
Con respecto a estos casos, la doctrina ha planteado distintas soluciones:
1) El caso de la mala fe (C) se puede encuadrar en la órbita de la prescripción general larga que
regula el Código Civil en los artículos 4015 y 4016
2) Para el caso (B), el poseedor de buena fe puede usucapir a los 2 años porque el decreto-ley no
exige el título oneroso para usucapir.
3) En el caso (A), con los fundamentos de la hipótesis anterior (B), y siendo éste caso menos
grave, se aplica también la usucapión de 2 años.

b) USUCAPIÓN “CONTRA TABULAS”: la persona que intenta usucapir NO ESTA


INSCRIPTA (es poseedor de mala fe) y va contra el titular inscripto. En este caso, a pesar de no
haberse efectuado la inscripción de la transferencia, el adquirente lo ha sido del verdadero
propietario capaz. El adquirente no tiene el dominio, debido al defecto de inscripción, y por lo tanto
debe ser considerado de mala fe. Esta hipótesis de prescripción adquisitiva implica la posibilidad de
hacer jugar a favor del poseedor de mala fe la usucapión larga del Código Civil (arts. 4015 y 4016).
D) LAS COSAS PERDIDAS [arts. 2530 al 2539]
1) Noción. Distinción con las cosas abandonadas
Una cosa se considera pedida cuando el dueño no mantiene contacto con la misma y no puede
ejercer su derecho sobre ella, por ignorar o haber olvidado el lugar donde se encuentra.
Las cosas perdidas no son susceptibles de apropiación. No son res nullius porque parten del
supuesto de que tienen dueño, aunque eventualmente y momentáneamente no pueda ser
individualizado.
No son cosas abandonadas por que el desprendimiento no es del sujeto no fue voluntario ni con
ánimo de abandonarlas.
Al respecto el Código establece una presunción en el art. 2430:
Art. 2530.- En caso de duda, no se presume que la cosa ha sido abandonada
por su dueño sino que ha sido perdida, si es cosa de algún valor.
El desprendimiento de la cosa debe haberse producido de tal modo que la cosa haya salido de la
esfera de custodia y haya quedado en algún lugar donde tienen acceso otras personas que estén en
condiciones de hallarlas.

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2) Derechos y deberes del hallador
El Código Civil establece el grado de responsabilidad del hallador que toma la cosa. Art. 2531:
Art. 2531.- El que hallare una cosa perdida, no está obligado a tomarla;
pero si lo hiciere, carga mientras la tuviere en su poder, con las obligaciones
del depositario que recibe una recompensa por sus cuidados.
Se trata de un depósito civil, aunque el depositario, en este caso, tenga derecho a recibir una
recompensa. Recordemos que el depósito civil es en principio gratuito (art. 2182).
DEBERES DEL HALLADOR: se dan dos supuestos:
3) SI CONOCE AL DUEÑO: debe dar noticia de la cosa al dueño inmediatamente. Art. 2532:
Art. 2532.- Si el que halla la cosa conoce o hubiese podido conocer quién era el
dueño, debe inmediatamente darle noticia de ella; y si no lo hiciere, no tiene derecho a
ninguna recompensa, aunque hubiese sido ofrecida por el propietario, ni a ninguna
compensación por su trabajo, ni por los costos que hubiese hecho.
4) SI NO CONOCE AL DUEÑO: debe entregarla al juez más inmediato. Art. 2534:
Art. 2534.- Si el que hallare la cosa no supiese quién era el dueño, debe entregarla al
juez más inmediato, o a la policía del lugar, los que deberán poner avisos de treinta en
treinta días.
DERECHOS DEL HALLADOR: el hallador tiene doble derecho. Art. 2533:
Art. 2533.- El que hubiese hallado una cosa perdida, tiene derecho a ser
pagado de los gastos hechos en ella, y a una recompensa por el hallazgo. El
propietario de la cosa puede exonerarse de todo reclamo cediéndola al que la
halló.
1º) RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS: por el hallazgo y de conservación
2º) RECOMPENSA: por el propietario
Existe la posibilidad de que el propietario se exonere de estas obligaciones cediéndole la cosa al
hallador.
SANCION POR INCUMPLIMIENTO DEL HALLADOR:
Art. 2539.- Comete hurto el que se apropiare las cosas que hallare, y no
procediese según las disposiciones de los artículos anteriores
Si el hallador no diese noticia de su hallazgo o no hiciese entrega de la cosa, lo alcanzan dos
tipos de sanciones:
1) SANCIÓN CIVIL: por daños y perjuicios derivados de su omisión
2) SANCIÓN PENAL: aunque el Código Civil hable de delito de hurto, no es el mismo
significado que le da el derecho penal. Para el derecho penal, la omisión del hallador de sus
deberes se encuadra en una defraudación menor y se le impone la pena de multa.
3) Reivindicación de las cosas perdidas
En caso de dueño desconocido, la ley exige a la autoridad ante quien se denunció y entregó la
cosa perdida, el siguiente que se desarrolle el siguiente procedimiento: (art. 2535)
TOTAL: 9 meses hasta antes de la
a) PUBLICACIÓN DE AVISOS: cada 30 días por 3 meses subasta
b) ESPERA por 6 MESES (desde último aviso) para aparición del dueño
c) VENTA DE LA COSA EN SUBASTA PÚBLICA
d) PAGO DE GASTOS de aprehensión y conservación

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e) PAGO DE RECOMPENSA: ofrecida por el propietario, convenida o fijada por el juez
f) COSTOS de la PUBLICIDAD y SUBASTA
g) REMANENTE: a la Municipalidad de la ciudad donde se encontró la cosa
RECUPERACIÓN DE LA COSA: momentos:
1º) EXPIRADO EL PLAZO DE 6 MESES y hasta ANTES DE LA SUBASTA: debe gastos y
recompensa
2º) DESPUES DE LA SUBASTA: puede recuperar por medio de la ACCIÓN DE
REIVINDICACIÓN de cosa perdida, art. 2768:
Art. 2768.- La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un
tercer poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por
ella hubiese pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido
con otras iguales, en una venta pública [es nuestro caso] o en casa de venta de
objetos semejantes.
La ley permite la recuperación pagando el importe que el adjudicatario del remate hubiese abonado,
sin olvidar todos los gastos (del hallador y del remate) y la recompensa. Art. 2536:
Art. 2537.- Subastada la cosa, queda irrevocablemente perdida para el
dueño si no prefiere pagar todos los gastos y el importe del remate, si
hubiese sido ya pagado.
CASOS ESPECIALES DE SUBASTA ANTICIPADA: antes del plazo de 6 meses de espera
puede realizarse la subasta en dos casos, art. 2538:
Art. 2538.- Si la cosa fuese corruptible, o su custodia o conservación
dispendiosa, podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de
expirar los seis meses del último aviso, tendrá derecho al precio, deducidos los
gastos y el premio del hallazgo.
a) COSA CORRUPTIBLE (degradable)
b) CONSERVACIÓN DISPENDIOSA (gastos costosos de conservación)

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BOLILLA 12

ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS REALES

A) LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN


1) Noción. Fundamentos
La prescripción adquisitiva (usucapión) es otro modo de adquirir el dominio y otros derechos reales
(usufructo, uso habitación y ciertas clases de servidumbres).
Llamamos prescripción adquisitiva a la adquisición del dominio (u otro derecho real) por la
posesión continua e ininterrumpida, pública y pacífica, por el plazo que fija la ley. El plazo variará
según que, además de los elementos mencionados, se agreguen los de justo título y buena fe
(usucapión breve) o que falten ambos o alguno de ellos (usucapión larga).
El fundamento se basa en la limitación al principio de que nadie puede transmitir a otro un derecho
mejor o más extenso que el que posee. Si se aplicase rigurosamente este principio, tendríamos que
remontarnos, en cada caso, o bien a la propiedad originaria dada por el Estado, o bien la
investigación se perdería el tiempo sin que fuera posible establecer con certidumbre la autenticidad
del derecho.
Los actuales poseedores podrían verse expuestos a que surgiera un reivindicante esgrimiendo títulos
de sus ancestros.
Esta incertidumbre acarrearía una inseguridad en las transacciones y alejaría la posibilidad de que se
hicieran inversiones importantes en inmuebles, con perjuicio de la comunidad toda.
La prescripción responde a fines de seguridad jurídica y de conveniencia social y por ello es una
institución de orden público.
2) Requisitos generales
El artículo 3948 define la prescripción:
Art. 3948.- La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el
poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la
continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley.
Debemos hacer dos observaciones a este artículo:
1) La prescripción no es un derecho, sino un modo de adquirirlo (art. 2524 inc. 7mo)
2) La ley 17711 incluye a las cosas muebles como objeto de la usucapión
Cosa prescriptible
La prescripción se aplica a oda clase de cosas que sean susceptibles de dominio o posesión. La
usucapión puede recaer sobre cosas inmuebles o sobre cosas muebles:
a) Cosas inmuebles: en los inmuebles se distinguen dos clases de prescripción: la ordinaria o
corta y la extraordinaria o larga (como la del Cabeza). En la primera se exigen mayores
requisitos pero se privilegia al poseedor con una sensible reducción del plazo. En la segunda
los requisitos son menores, pero el plazo es mayor.
b) Cosas muebles: la prescripción se establece en 3 años si la cosa es no registrable, y en 2
años si se trata de cosa registrable.
Existen importantes excepciones a estos principios, según las cuales no son susceptibles de
prescripción:
1) Los bienes de dominio público del Estado; ni los de la Iglesia Católica mientras estén
destinados al culto

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2) Las cosas muebles que no son robadas o perdidas, pues, siendo la posesión de buena fe, rige
la presunción de propiedad (art. 2412)
3) Los derechos, pues no son susceptibles de posesión (art. 2400). No confundir objeto de la
prescripción (cosa), con derechos sobre los cuales recae la prescripción (derechos reales que se
ejercen por la posesión)
4) Se pueden adquirir por prescripción los derechos reales que se ejercen por la posesión,
excepto los de garantía y las servidumbres continuas y aparentes
Posesión a título de dueño
Respecto al sujeto se requiere en primer término la capacidad:
Art. 3950.- Todos los que pueden adquirir pueden prescribir.
Los incapaces de derecho (tienen prohibición para adquirir) no pueden adquirir por prescripción
corta ya que no pueden invocar buena fe. Pero no hay impedimento para adquirir por prescripción
larga, que se funda sólo en la posesión.
Se puede prescribir contra cualquier persona, excepto contra el Estado y la Iglesia en las cosas que
no se pueden prescribir (visto ut supra).
La segunda condición que se requiere en el sujeto tiene que ver con la posesión.
La posesión debe entenderse en sentido estricto, es decir a titulo de dueño (animus domini y
corpus). El que ha adquirido la cosa como simple tenedor no podrá usucapir, a menos que se
produzca la interversión del título.
No es esencial que la posesión se ejerza personalmente. Si alguien tiene la cosa a nombre del
poseedor, será este último el que se beneficie con la prescripción.
Continua e ininterrumpida
Estos requisitos surgen de los artículos:
Art. 3948.- La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el
poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la
continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley.

Art. 3999.- El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título


prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años.

Art. 4016.- Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna,
no puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la
posesión.
No se debe confundir la interrupción de la posesión con la interrupción de la prescripción a la que
se refieren estas normas. Si la posesión se pierde, por este solo hecho no se interrumpe la
prescripción. Lo que se interrumpe es la posesión. Para que la interrupción de la posesión provoque
la interrupción de la prescripción es necesario que se prive al poseedor durante un año, y siempre
que durante ese año la posesión del ocupante no haya sido interrumpida por demanda o
reconocimiento (arts. 3984 y 3985):
Art. 3984.- La prescripción se interrumpe cuando se priva al poseedor
durante un año, del goce de la cosa por el antiguo propietario, o por un
tercero, aunque la nueva posesión sea ilegítima, injusta o violenta.

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Art. 3985.- Aunque la posesión de un nuevo ocupante hubiese durado más
de un año, si ella misma ha sido interrumpida por una demanda, antes de
expirar el año, o por el reconocimiento del derecho del demandante, la
nueva posesión no causa la interrupción de la prescripción.

Pública
Este requisito no surge expresamente de las normas, pero la doctrina en general coincide en que
debe serlo. Si el poseedor debe comportase como lo haría un propietario, no se configura tal
condición si se ocultan las actitudes de modo que no puedan ser conocidas por terceros o por el
anterior poseedor. Además, si se tomaran tales recaudos para evitar el conocimiento de los
interesados en oponerse, éstos tendrían un justificativo ante la ley por no haber reaccionado, ya que
desconocían de la desposesión o usurpación.
Pacífica
Respecto de este requisito tiene importancia el artículo 3959:
Art. 3959.- La prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia,
no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la
posesión.
Se debe distinguir entre la violencia defensiva y la violencia que se emplea para adquirir la posesión
o mantener una posesión adquirida en ausencia del dueño (clandestina).
La violencia defensiva no puede considerarse interrupción de la posesión (dentro de los límites del
art. 2470); los otros dos casos que hemos visto, encuadran en lo que establece el artículo.
3) Curso de la prescripción. Momento inicial
La prescripción adquisitiva requiere de dos elementos: posesión y tiempo. El plazo tiene que tener
un momento preciso de iniciación, una duración determinada y por lo tanto un término.
Con la adquisición de la posesión se inicia el curso de la prescripción, a partir de ese momento
comienza a computarse el plazo.
Una excepción a este principio es el de la adquisición de la posesión con fuerza o violencia, al cual
nos referimos anteriormente.
El curso de la posesión no es siempre uniforme, puede haber causales que provoquen su suspensión
o su interrupción.
4) Alteraciones del curso de la prescripción:
Suspensión
La suspensión de la prescripción opera cuando existe un obstáculo, moral o material, para que la
persona contra quien la prescripción corre tenga la posibilidad de accionar. La suspensión no borra
el tiempo transcurrido anteriormente, sino que impide que se compute el lapso que duró el
impedimento. Cuando éste cesa, el plazo se restablece.
Art. 3983.- El efecto de la suspensión es inutilizar para la prescripción, el
tiempo por el cual ella ha durado; pero aprovecha para la prescripción no
sólo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino también el
tiempo anterior en que ella se produjo.
Existen tres causales de suspensión de la prescripción:
1) Matrimonio: la ley entiende que entre marido y mujer hay una imposibilidad moral de
que se ejerzan las acciones
Art. 3969.- La prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén
separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente.
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2) Tutela y curatela: mientras un menor está bajo tutela, o un demente declarado está bajo
curatela, puede ocurrir que haya relaciones patrimoniales subsistentes o que el tutor esté
poseyendo un bien del pupilo o viceversa. El Código Civil prevé una causal de
suspensión recíproca con el fin de no poner a uno u otro en situación de demandarse:
Art. 3973.- La prescripción de las acciones de los tutores y curadores contra
los menores y las personas que están bajo curatela, como también las
acciones de éstos contra los tutores y curadores, no corren durante la tutela o
curatela.
3) Heredero beneficiario: no puede invocar a su favor la prescripción que se hubiese
cumplido en perjuicio de la sucesión que administra
Art. 3974.- El heredero beneficiario no puede invocar a su favor la
prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesión que
administra.
El beneficio de la suspensión de la prescripción sólo puede ser invocado por las personas en cuyo
beneficio se establece, o contra las personas en cuyo perjuicio persiste:
Art. 3981.- El beneficio de la suspensión de la prescripción no puede ser
invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a
beneficio de las cuales ella está establecida, y no por sus cointeresados o
contra sus cointeresados.
La excepción a esta regla está dada para el caso de obligaciones o cosas reales indivisibles como las
servidumbres, en las cuales la prescripción favorece a todos:
Art. 3982.- La disposición del artículo anterior no comprende las
obligaciones o cosas reales indivisibles.

Interrupción
La interrupción de la prescripción se produce cuando hay actos o acciones que revelan que la
persona contra quien corre la prescripción mantiene activo el ejercicio de su derecho, o manifiesta
fehacientemente la intención de ejercerlo a través de los actos a los cuales la ley le da efecto
interruptivo. El período anterior a la interrupción no se computa y se inicia un nuevo plazo de
prescripción con total independencia del anterior.
Las causales de interrupción de la prescripción pueden ser civiles o naturales.
Interrupción civil
1) Demanda: tiene que ser dirigida contra el deudor o el poseedor. Resulta interruptiva aunque
sea interpuesta ante un juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante sea incapaz
legal para presentarse a juicio. El fundamento para que opere, a pesar de tales vicios, es que se trata
de un accionar del titular del derecho que al demostrar actividad, provoca interrupción:
Art. 3986.- La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o
deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y
aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en
juicio.
Si luego de entablada la demanda se desiste de ella o se deja caducar la instancia, la interrupción se
tiene como no sucedida:

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Art. 3987.- La interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se
tendrá por no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar
la deserción de la instancia, según las disposiciones del Código de
procedimientos, o si el demandado es absuelto definitivamente.
La interrupción de la prescripción de la prescripción efectuada por demanda sólo aprovecha al que
le entabla o a los que derivan su derecho de él:
Art. 3991.- La interrupción de la prescripción, causada por demanda
judicial, no aprovecha sino al que la ha entablado, y a los que de él tengan
su derecho.
La demanda entablada contra uno de los coherederos, no interrumpe la prescripción respecto de los
otros:
Art. 3993.- La demanda entablada contra uno de los coherederos, no
interrumpe la prescripción respecto de los otros, aun cuando se trate de una
deuda hipotecaria, si la demanda no se ha dirigido contra el tenedor del
inmueble hipotecado.
2) Reconocimiento: en este caso el acto parte del poseedor que reconoce el derecho de su rival
y provoca con ello el mismo efecto. Puede ser un reconocimiento expreso o tácito, tiene que resultar
de actos concluyentes (ej. reconocimiento tácito: cuando el poseedor comienza a pagar
arrendamientos ante el reclamo del propietario)
3) Compromiso arbitral: en este caso el acto proviene de ambas partes, que vienen así a
reconocer que existe una situación controvertida. El compromiso debe ser hecho por escritura
pública
Interrupción natural
Está dada por la privación de la posesión. Faltando la posesión la prescripción no podrá operarse.
No cualquier interrupción de la posesión o cualquier privación de ella puede tener este efecto
(remisión “Continua e ininterrumpida”)
Dispensa
La ley contempla el caso en que el demandado carece de representación. En este supuesto el plazo
de la prescripción corre igualmente, pero se juzga que existe un obstáculo (la falta de representante)
que impide temporalmente el ejercicio de la acción. Entonces se autoriza a los jueces a liberar al
propietario de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento si después de
la cesación de la incapacidad el propietario hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres
meses:
Art. 3966.- La prescripción corre contra los incapaces que tuvieren
representantes legales. Si carecieren de representación, se aplicará lo
dispuesto en el artículo 3980.

Art. 3980.- (3980) Cuando por razón de dificultades o imposibilidad de


hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los
jueces están autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las
consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento, si
después de su cesación el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus
derechos en el término de tres meses.

68
B) USUCAPION ORDINARIA O DECENAL
1) Noción
Art. 3999.- El que adquiere un inmueble con buena fe y justo título
prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años.
Para poder usucapir un inmueble por la vía más breve, aparte de los elementos comunes a toda
prescripción adquisitiva, posesión y tiempo, se requieren otros dos elementos que son: el justo título
y la buena fe.
El justo título y la buena fe son dos condiciones distintas pero no independientes. El que quiera
prescribir debe probar su justo título, pero el mismo justo título hará presumir la buena fe.
El plazo único establecido es de 10 años.
2) Justo título. Concepto y requisitos
Art. 4010.- El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por
objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las
solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de
la persona de quien emana.
No se debe confundir el justo título con el título suficiente o perfecto.
La palabra “título” no designa el acto o instrumento que compruebe el hecho de la adquisición sino
la causa de la adquisición. (Aguante LA CAUSA)
Con el justo título se ha efectuado una adquisición pero ella tiene un defecto esencial, falta una
condición de fondo, cual es la titularidad en el derecho por parte del enajenante. El justo título tiene
todas las formalidades extrínsecas y es traslativo de dominio, pero la persona de quien emana no era
el verdadero propietario. El vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de
la transmisión, es lo que la prescripción tiene por objeto cubrir.
El poseedor tiene un título oponible en general, aunque está expuesto siempre a la reivindicación
del verdadero dueño, hasta tanto se cumpla el plazo de prescripción.
Requisitos del justo título:
1) estar revestido de las formas intrínsecas y extrínsecas:
Art. 4009.- El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala
fe en el poseedor.
La palabra forma, en el artículo, está empleada en su significado principal y propio de solemnidad
extrínseca, es decir forma extrínseca.
Art. 4012.- El título nulo por defecto de forma, no puede servir de base para
la prescripción.
A diferencia del anterior, aquí la palabra forma es connota los otros elementos sustanciales del acto
(capacidad, voluntad, objeto lícito) que la nota al mismo artículo llama formas intrínsecas.
2) debe ser un negocio atributivo de la propiedad o traslativo del dominio (no entran, por
ejemplo, contratos de locación, depósito, etc.)
3) debe ser verdadero y aplicado al inmueble poseído:
Art. 4011.- El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble
poseído. El título putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los
fundamentos del poseedor para creer que tenía un título suficiente.
Como ya vimos (Bolilla 2, pto. E – 4), el título putativo puede servir de elemento de la
buena fe, pero no es idóneo para la usucapión corta.
NULIDAD RELATIVA: el artículo 4013 contiene una norma que plantea un obstáculo que reside
más en la improbabilidad de alegar buena fe, que en la relativa nulidad del título:

69
Art. 4013.- Aunque la nulidad del título sea meramente relativa al que
adquiere la cosa, no puede prescribir contra terceros ni contra aquellos
mismos de quienes emana el título.
Se parte del supuesto de que el adquirente conoce o debe conocer el vicio. Si en el título por el cual
se adquiere existe un vicio de la voluntad o del consentimiento (dolo, error, violencia, etc.) la ley
veda al que adquirió, conociendo o debiendo conocer este vicio, adquirir la posesión.
3) Causas que excluyen el justo título
Las causas que excluyen el justo título son las que no contienen alguno de los requisitos que hemos
visto.
4) Buena fe. Noción
La falta de justo título o los vicios de forma de éste excluyen la buena fe a los efectos de la
prescripción.
Art. 4006.- La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin
duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las
disposiciones contenidas en el Título De la posesión, sobre la posesión de
buena fe, son aplicables a este capítulo.

Art. 4007.- La ignorancia del poseedor, fundada sobre un error de hecho, es


excusable; pero no lo es la fundada en un error de derecho.

BUENA FE EN LA SUCESIÓN DEL DERECHO A PRESCRIBIR:


a) Sucesión universal: si el causante era poseedor de buena fe y quien lo suceda a título
universal no ostenta este carácter, igualmente puede prescribir por vía breve. Por el contrario,
aunque el heredero sea de buena fe, si el causante era de mala fe, no puede invocar el sucesor la
prescripción adquisitiva corta. Se hace aplicación del principio de que el heredero sustituye a la
persona del causante:
Art. 4004.- El sucesor universal del poseedor del inmueble, aunque sea de
mala fe, puede prescribir por diez años cuando su autor era de buena fe; y
recíprocamente, no es admitida la prescripción en el caso contrario, a pesar
de su buena fe personal.
b) Sucesión a título singular: el sucesor particular siendo de buena fe, puede prescribir en
forma breve, aunque su autor fuere de mala fe y a la inversa:
Art. 4005.- El sucesor particular de buena fe puede prescribir, aunque la
posesión de su autor hubiese sido de mala fe. Cuando el sucesor particular
es de mala fe, la buena fe de su autor no lo autoriza para prescribir. Puede
unir su posesión a la de su autor, si las dos posesiones son legales.
Los requisitos para que dos posesiones, en sucesión a título singular, puedan unirse ya han
sido estudiadas (remisión).
5) Presunciones
La existencia del justo título hace presumir la buena fe pero, a pesar de ésta presunción, puede ser
que exista justo título y que no exista buena fe. Será a la parte que alega la inexistencia de buena fe,
a quien corresponda probarla:

70
Art. 4008.- Se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en el
momento de la adquisición.
El vicio de forma en el título hace presumir la mala fe del poseedor (remisión):
Art. 4009.- El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala
fe en el poseedor.
El artículo 4003 establece una presunción relativa al título y su fecha:
Art. 4003.- Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su
posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la fecha del
título, si no se probare lo contrario.
Esta presunción es iuris tantum, es decir que la carga de la prueba le corresponde a quien alegue lo
contrario.
C) USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA O VEINTEÑAL
Art. 4015.- Prescríbese también la propiedad de cosas inmuebles y demás
derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener
la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor,
salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se
necesita título.
En la usucapión extraordinaria o larga, el campo de aplicación es más amplio. Se permite su
aplicación a los demás derechos reales que se ejercen por la posesión (dominio, condominio,
usufructo, uso, habitación y las servidumbres reales continuas y aparentes), exceptuando siempre
los derechos reales de garantía, ya que no pueden ser adquiridos por este modo.
La prescripción larga purga todo vicio del título, incluso la ausencia total de éste. Lo mismo ocurre
con la buena fe que no es necesaria para solicitar la usucapión veinteñal:
Art. 4016.- Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna,
no puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la
posesión.
Luego de la reforma de la ley 17711 se cambio el plazo de 30 años por el de 20 años.
3) El juicio de usucapión. Reglas que lo rigen. Pruebas admisibles
El juicio de usucapión está reglado por la ley 14159 con la reforma del decreto-ley 5756/58:

Ley 14159 - Catastro Nacional - Prescripción adquisitiva de inmuebles


Art. 24.- En el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por la
posesión continuada de los mismos (artículo 4015 y concordantes del
Código Civil) se observarán las siguientes reglas:
a) El juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse con quien
resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro,
Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del
inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la
demanda. Si no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular
al tiempo de promoverse la demanda, se procederá en la forma que los

71
códigos de procedimientos señalan para la citación de personas
desconocidas;
El juicio no es propiamente de adquisición sino de declaración de la adquisición.
Con la oficialización de los registros y la necesaria inscripción establecida por el art. 2505 del
Código Civil y la ley 17801, el certificado a acompañar debe ser siempre el del Registro de la
Propiedad Inmueble y, sólo a falta de constancia en él, procederá la de otros registros.

b) Con la demanda se acompañará plano de mensura, suscripto por


profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva, si la
hubiere en la jurisdicción;
El profesional autorizado será normalmente un agrimensor o ingeniero civil y, la oficina que lo
apruebe, la de catastro.

c) Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse


exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago,
por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque
los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión;
Corresponderá al juez la valoración de las pruebas, según el caso concreto.
La segunda parte de la norma tiene la finalidad de acreditar el animus domini ya que por lo general
nadie paga impuestos por algo que no se considera suyo.

d) En caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá con


el representante legal de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a
quien afecte la demanda.
Habrá interés fiscal cuando los inmuebles puedan pertenecer al Estado, sea originariamente o por
vacancia.

Las disposiciones precedentes no regirán cuando la adquisición del dominio


por posesión veinteñal no se plantea en juicio como acción, sino como
defensa.
Tanto la usucapión corta como la larga pueden plantearse como acción para obtener la declaración
judicial que acredite la adquisición de la propiedad, y también por vía de excepción. Este último
caso se da cuando el propietario anterior se propone reivindicar el inmueble y la persona que posee,
pese a haber reunido todos los requisitos para adquirir, no ha obtenido la declaración judicial. A
pesar de ello podrá esgrimir la prescripción como defensa, y entonces deberá acreditar en el juicio
(que es contencioso) que los elementos necesarios para la usucapión se han reunido y que se ha
cumplido el tiempo prescriptivo. La ley considera suficiente garantía el control del accionante,
quien a demostrado su interés al demandar por reivindicación, y entonces exime de cumplir
rigurosamente las reglas que hemos analizado.
Efectos de la sentencia
La participación de las personas presuntamente legitimadas para actuar en el juicio permite dar a la
sentencia el valor de cosa juzgada. Ello no quiere decir oponibilidad erga omnes, pues la cosa
juzgada lo es respecto de las partes. Pero la sentencia, una vez inscripta en el Registro de la

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Propiedad, es la exteriorización del título de adquisición y, el derecho real así adquirido, es oponible
erga omnes.
D) USUCAPION DE MUEBLES
1) Código Civil y Código de Comercio
El Código Civil no contempló la prescripción para adquirir cosas muebles. Por el contrario, en la
nota al artículo 3948 expresa que “en las cosas muebles, valiendo la posesión por título, no tenemos
prescripción de cosas muebles”.
El Código de Comercio en su artículo 477, establece un término de prescripción de tres años para la
adquisición de la propiedad de una cosa mueble que hubiera sido poseída de buena fe, siendo
robada o perdida.
La reforma de la ley 17711 incluye el artículo 4016 bis para amparar la situación del poseedor de
buena fe de cosa mueble robada o perdida.
2) El nuevo artículo 4046 bis
Art. 4016 bis- El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa
mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata
de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o
a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el mismo
supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la
posesión debe ser de buena fe y continua.
Las críticas que se hacen a este artículo son:
a) No se contempla el caso del poseedor de mala fe
b) No se exige que la cosa esté inscripta a nombre del poseedor, ni se considera a la inscripción
como punto de arranque del cómputo del plazo. Hay que interpretar que la posesión de buena
fe de una cosa registrable sólo es computable cuando ella está inscripta, y el plazo corre
desde el momento de la inscripción. Esto es así porque si falta la inscripción a nombre del
poseedor, y ella es exigida por la ley para que se opere la transmisión, el poseedor no podrá
alegar la buena fe; además sólo la inscripción registral puede justificar la abreviación del
lapso de prescripción.
Las cosas muebles registrables que tienen regímenes especiales, no están regidas por el artículo
4016 bis. Es el caso de los automotores. La reforma no derogó el régimen del decreto-ley 6582/58
(régimen automotor), ahora ordenado por el decreto 4560/73. El régimen automotor tiene una
registración de carácter constitutivo, razón por la cual la ley no habla de prescripción. El titular
inscripto es dueño, hasta tanto se reivindique con éxito y se inscriba la sentencia. La norma
autoriza, después de tres años de inscripción, a rechazar la acción reivindicatoria, sin atenuantes.
E) EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS REALES
1) Causas generales:
a) Objeto
Los modos de extinción del dominio se clasifican en absolutos y relativos. La pérdida es absoluta
cuando el objeto se destruye o desaparece, o bien cuando se torna inidóneo como tal. Es relativa, o
también llamada traslativa, cuando deja de pertenecer a una persona y pasa a pertenecer a otra.
En conclusión, en los modos absolutos desaparece el derecho, en los relativos (transitivos) cambia
de titular.
Los casos de extinción del dominio son:
[ a) Objeto]
1) DESTRUCCIÓN DE LA COSA:
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Art. 2604.- El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por
la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando
la cosa es puesta fuera del comercio.
Es un modo absoluto de extinción.
[ b) Posibilidad de ejercicio ]
2) COSA FUERA DEL COMERCIO:
En realidad, la colocación de la cosa fuera del comercio no basta por sí para extinguir el dominio.
Muchas cosas que están fuera del comercio pueden ser objeto del derecho de dominio, de la misma
forma que pueden ser objeto de la posesión según vimos (remisión).
La sustracción de la cosa del comercio se produce cuando la cosa se afecta al dominio público. La
extinción del dominio se produce para el particular, por tornarse la cosa inidónea para ser objeto del
derecho. La propiedad privada se pierde y la cosa pasa a ser del dominio público.
3) ANIMALES QUE RECUPERAN SU LIBERTAD NATURAL:
Art. 2605.- La propiedad de los animales salvajes o domesticados se acaba
cuando recuperan su antigua libertad, o pierden la costumbre de volver a la
residencia de su dueño.
Este es también un modo absoluto de extinción del dominio.
[ c) Voluntad del propietario ]
4) ABANDONO:
Art. 2607.- Se pierde también desde que se abandone la cosa, aunque otro
aún no se la hubiese apropiado. Mientras que otro no se apropie la cosa
abandonada, es libre el que fue dueño de ella, de arrepentirse del abandono
y adquirir de nuevo el dominio.
Este también es un modo absoluto ya que no hay, al menos en lo inmediato, un cambio de titular. En
caso de arrepentimiento se considera que la cosa nunca se abandonó.
5) ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD POR TRANSMISIÓN VOLUNTARIA:
Art. 2609.- Se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa,
cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradición en las cosas
muebles, y en los inmuebles después de firmado el instrumento público de
enajenación, seguido de la tradición.
Estamos aquí ante un modo relativo de extinción del dominio. Este es el caso más común de
enajenación de la cosa mediando título y tradición.
2) Causas especiales
Las causas especiales se tratan de casos en los que la ley atribuye la cosa a otra persona por la
transformación o especificación, accesión, prescripción, etc.
En estos casos no hay intervalo entre la pérdida y la nueva adquisición. El dominio se pierde para
uno en el mismo instante que se adquiere por el otro. Se trata entonces de modos de adquisición
relativa. Otro tanto ocurre cuando la transmisión se produce en virtud de una sentencia judicial.
Sobre el tema, dice el Código Civil:
Art. 2606.- El derecho de propiedad se pierde cuando la ley atribuye a una
persona, a título de transformación, accesión, o prescripción, la propiedad
de una cosa perteneciente a otra

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Art. 2610.- Se pierde también por la transmisión judicial del dominio,
cualquiera que sea su causa, ejecución de sentencia, expropiación por
necesidad o utilidad pública; o por el efecto de los juicios que ordenasen la
restitución de una cosa, cuya propiedad no hubiese sido transmitida sino en
virtud de un título vicioso.

3) DEL CONDOMINIO:
El condominio se extingue para el conjunto de los condóminos por los mismos modos que el
dominio, admitiéndose la división entre modos absolutos y relativos.
Pero hay también formas típicas de extinción del condominio, tales como la adquisición de todas las
partes por uno de los condóminos y la partición.
a) Partición
Art. 2692.- Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo
la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una
indivisión forzosa.
A este derecho no pueden renunciar los condóminos de una manera indefinida, aunque les está
permitido convenir la indivisión por un término que no exceda de 5 años.
El artículo 2695 establece los efectos de la partición:
Art. 2695.- La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no
traslativa de la propiedad, en el sentido de que cada condómino debe ser
considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisión,
propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como
que nunca hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado
a los otros condóminos.
El Código Civil adopta el efecto declarativo y retroactivo, de modo que quien es adjudicatario de
una cosa, o parte de una cosa, que mantuvo en condominio con otros, se reputa como si hubiera sido
propietario exclusivo de la misma desde el comienzo del condominio y no desde su extinción.
La partición puede hacerse en especie cuando la cosa es divisible, resultando cada uno de los
condóminos adjudicatario de una parte o lote.
Si la cosa es indivisible la división en especie no puede realizarse y los condóminos tendrán que
optar por la venta, distribuyéndose el dinero proporcionalmente.
Siempre que pueda hacerse la división en especie, esta es la forma preferida por la ley:
Art. 3475 bis.- Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en
especie, no se podrá exigir por los coherederos [copropietarios] la venta de
ellos.

b) Otros modos de extinción del condominio


Los otros modos de extinción del condominio tienen que ver con los modos de extinción del
dominio (remisión).
4) DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL:
Se distinguen entre modos de extinción que son comunes al dominio en general y aplicables al
régimen de propiedad horizontal, y los que son típicos o exclusivos de este sistema.
Entre los modos en general son aplicables la enajenación, la transmisión judicial y el abandono. La
prescripción adquisitiva también extingue el dominio horizontal del titular.

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a) Destrucción total
Si bien este modo es genérico, en el caso de la propiedad horizontal adquiere características
especiales.
Se considera destrucción total cuando la misma supera las dos terceras partes (2/3) del valor, si no
es así se trata de destrucción parcial. La fijación del valor debe hacerse por peritos, considerando el
valor del edificio en su totalidad antes de la destrucción y comparándolo con el valor del edificio
después, descontándose el precio del terreno.
En la destrucción total cualquier propietario puede pedir la venta del terreno y los materiales. Se
considera extinguido el sistema (de propiedad horizontal).
En la destrucción parcial inferior a las dos terceras partes del valor, la mayoría puede obligar a la
minoría a reconstruir el edificio, por lo que no se configura un supuesto de extinción.
En caso de destrucción total (incluida la parcial mayor a 2/3) el régimen se extingue y por ende el
dominio horizontal por falta de idoneidad en el objeto, sustituyéndose por un condominio sobre
terreno y los restos de la construcción y escombros.
VETUSTEZ: en la destrucción la situación aparece estimable objetivamente, en cambio en la
vetustez (antigüedad, ruina) la determinación puede responder a criterios subjetivos. La ley
determina una mayoría específica no sólo respecto a la proporción (física) sino también a la forma
del cómputo (por valor).
A diferencia del caso de destrucción, si la mayoría resuelve reconstruir el edificio vetusto, no puede
obligar a la minoría a contribuir en dicha reconstrucción. Si se resuelve demoler, se siguen las
mismas reglas que la destrucción.
b) Desafectación
La desafectación del régimen de propiedad horizontal se hace por unanimidad de todos los
propietarios, sea para enajenarlo en bloque o para demolerlo aunque no se den los extremos de
destrucción o vetustez.
La desafectación puede efectuarse por el adquirente de todas las unidades. Mientras la
desafectación no suceda, el régimen continúa, lo que se evidencia en la facultad del propietario de
vender nuevamente las unidades e implica la subsistencia del sistema.

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BOLILLA 16

CONDOMINIO

A) CONDOMINIO
1) Concepto
Art. 2673.- El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a
varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.
El Código ha definido y tratado al condominio como un derecho real independiente, pero se remite
a las reglas del dominio en cuanto sean compatibles con su naturaleza. Art. 2676:
Art. 2676.- Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los
derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella,
y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios.
En conclusión, el condominio es un derecho real autónomo, lo que no implica independencia ya que
está vinculado con el dominio.
Elementos
a) SUJETOS: tiene que existir PLURALIDAD DE SUJETOS titulares de derechos para que se dé
el condominio.
b) OBJETO: el objeto es siempre la cosa sobre la cual recae el condominio.
c) PARTE INDIVISA: se entiende por parte indivisa una parte idealmente determinada, o sea no
referida a porción concreta de la cosa. Normalmente se determina en una fracción o porcentaje
(ej: ½, ¼, 30%, 40%, etc.). Esta determinación se hace en abstracto, por eso se habla de
porciones ideales o abstractas, para referirse a las cuotas o alícuotas que corresponden a cada
condómino. Sobre esta parte el condómino tiene las más amplias facultades; puede gravarla,
enajenarla, etc. sin necesidad de la intervención de los otros condóminos.
2) Diferencias con otras instituciones
SOCIEDAD: la constitución de una sociedad da nacimiento a un sujeto de derecho distinto de
los socios, a quien se transfiere la titularidad de los derechos que formarán parte de su patrimonio.
En el condominio no se crea un sujeto y son los condóminos los titulares del derecho.
En la sociedad, formándose un patrimonio independiente, éste está constituido por cosas y bienes.
El condominio tiene por objeto solo la cosa material.
El condominio normal puede concluir en cualquier momento ya que los condóminos conservan el
derecho de pedir la división. La sociedad se extingue al vencimiento del plazo y por las demás
causales previstas en la ley o en el acto constitutivo.
LA COMUNIDAD HEREDITARIA: la comunidad hereditaria recae sobre todos los bienes
que conforman la herencia. El condominio recae solamente sobre las cosas.
La comunidad hereditaria nace cuando muere una persona dejando más de un heredero. El
condominio tiene otras fuentes como la ley, el contrato y la prescripción.

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PROPIEDAD HORIZONTAL: en ella existe un dominio sobre partes MATERIALES y no
sobre partes ideales, como en el condominio.
USUFRUCTO: en el usufructo el derecho se desmembra en nuda propiedad, por una parte, t
usufructo por la otra, pero sobre la base de una distinción CUALITATIVA de las facultades. En el
condominio hay una concurrencia de derechos de la misma naturaleza, por lo tanto la
diversificación es CUANTITATIVA.
SERVIDUMBRE: en la servidumbre hay dos dominios diferentes sobre distintos objetos (dos
inmuebles). En el condominio hay concurrencia de derechos de la misma naturaleza sobre un
mismo objeto.
3) Naturaleza jurídica
Comunidad y condominio: la comunidad se da cuando varias personas tienen derechos de la
misma naturaleza y en forma conjunta sobre uno o más bienes. La comunidad entonces puede estar
referida a derechos reales o creditorios, a patrimonios o partes alícuotas de ellos. Cuando está
referida a un derecho real sobre cosa propia, estamos ante un condominio. La relación entre
comunidad y condominio es de género a especie.
El condominio es derecho de propiedad y recae sobre cosas. No es condominio la comunión de
bienes que no sean cosas.
Unidad o pluralidad de derechos: se puede concebir el condominio como un derecho único con
un sujeto plural, o bien considerar que hay tantos derechos como titulares.
Teniendo en cuenta el modo como el Código regula el condominio, señalando detalladamente las
facultades de cada uno de los titulares respecto de la parte indivisa y respecto de la cosa común, es
coherente inclinarse por la autonomía de cada derecho. En consecuencia, cada uno de los
condóminos tiene un derecho real cuyo contenido está limitado por el derecho de los otros
condóminos.
4) Fuentes
El art. 2675 enumera como fuentes del condominio:
Art. 2675.- El condominio se constituye por contrato, por actos de última
voluntad, o en los casos que la ley designa.

a) CONTRATOS: puede ser oneroso o gratuito, sea que dos o más personas adquieran de otra una
cosa mueble o inmueble, sea que el propietario enajene una cuota parte de su propiedad íntegra y
exclusiva.
b) ACTO DE ÚLTIMA VOLUNTAD: el testador puede legar una cosa a dos o más personas en
conjunto, y en ese caso, una vez aceptado el legado por ellas y entregada la cosa por el heredero o
albacea testamentario, queda constituido el condominio. Si el legado es de cuota, no hay
condominio sino comunidad de bienes y habrá comunidad hereditaria (siempre y cuando el
testamento efectúe una institución de herederos plural).
c) DISPOSICIÓN DE LA LEY: hay que distinguir dos casos:
1) Ley como fuente de CONSTITUCIÓN de condominio: muros, cercos y fosos medianeros;
confusión o mezcla casual de cosas que quedan inseparablemente unidas.
2) Ley DECLARA de indivisión forzosa a un condominio preexistente: cuando el condominio
recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más
heredades que pertenezcan a diversos propietarios (art. 2710)

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d) USUCAPIÓN: no está enumerada por la ley pero es claro que una cosa puede ser adquirida por
usucapión en condominio, cuando dos o más personas han ejercido actos de posesión sobre una
cosa en forma conjunta, como si fueran condóminos.
e) TRANSFORMACIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA: cuando a raíz de la
partición una cosa es adjudicada a más de un heredero, se constituye un condominio.
5) Condominio romanista
En Roma, la nota de exclusividad del dominio descartaba la posibilidad de la existencia de
pluralidad de propietarios sobre una misma cosa, pero podía existir una forma de copropiedad por
partes iguales: communio pro indiviso. Cada condómino podía disponer de su cuota, enajenándola o
pignorándola, etc., pero no podía ejercer derechos sobre la cosa o sus partes materiales sino en
unión con el resto de los condóminos, reteniendo siempre el derecho de pedir la disolución
mediante la acción de partición.
Condominio germánico
A diferencia del romano, el sistema germánico está inspirado en la propiedad colectiva, en la que
los partícipes están recíprocamente vinculados, no formándose partes alícuotas desligadas unas de
otras, lo que dificulta el tráfico de la copropiedad.
Los rasgos fundamentales de éste sistema son:
 Nadie puede disponer libremente de su parte
 Nadie puede exigir libremente la división
 La administración ordinaria no tiene régimen de mayorías, para cualquier decisión se
necesita la unanimidad
Este sistema llamado solidarista, sólo se aplica excepcionalmente en el derecho alemán actual. La
regla es hoy el sistema románico.

MODOS DE ADQUISICIÓN [no figura en el programa]


Se aplican los mismos principios referidos al dominio, con la diferencia que la adquisición se hace
en conjunto por más de un sujeto.
Esto es aplicable tanto a los modos originarios como a los derivados (tradición), siendo necesario
también, en el caso de adquisición de inmuebles, la respectiva inscripción en el registro.
B) CONDOMINIO SIN INDIVISIÓN FORZOSA
En la doctrina se reconocen dos clases de condominio:
1) NORMAL U ORDINARIO: cada condómino puede pedir en cualquier momento la división
de la cosa
2) CONDOMINIO CON INDIVISIÓN FORZOSA: ninguno de los condóminos puede exigir
unilateralmente la partición. El carácter forzoso de la indivisión puede provenir de la
naturaleza de la cosa, de una disposición legal, de una disposición de última voluntad o de la
convención.
En el condominio sin indivisión forzosa la facultad de los condóminos no es absoluta y está limitada
por el ejercicio intempestivo que se haga de ella, de modo que la división resulte nociva, o
signifique el ejercicio abusivo de ese derecho.
1) Facultad de los condóminos:
Hay que distinguir entre las facultades respecto de la cosa y las que atañen a la parte indivisa. Sobre
las primeras el Código contiene serias restricciones que se evidencian en la necesidad de contar con
la unanimidad respecto de ciertos actos. Por el contrario, con relación a la parte indivisa, las
facultades son amplias.

79
a) Respecto a la parte indivisa: Derechos de disposición jurídica
El art. 2676 del Código dice:
Art. 2676.- Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los
derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y
puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios.
La única limitación que la ley dispone, además de las restricciones que son inherentes a la
propiedad, en el condominio, es la que hace necesario compatibilizar el ejercicio de los derechos de
los condóminos.
1) FACULTAD DE ENAJENAR
Art. 2677.- Cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus
acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división
entre los comuneros.
Esta facultad no está condicionada a ningún recaudo respecto a los demás condóminos. No es
necesario el conocimiento previo ni tampoco el consentimiento de los demás, no existiendo por
parte de ellos derecho alguno de preferencia.
2) FACULTAD DE HIPOTECAR
Art. 2678.- Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su
parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda
subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso
en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en
licitación.
El fundamento de ésta facultad lo encontramos en que si se puede enajenar la parte indivisa, con
mayor razón se puede hipotecar, y si los acreedores pueden embargarla y hacerla vender, nada
impide que, siendo hipotecarios ejerzan el ius distrahendi y hagan ejecutar dicha parte indivisa.
El principio de la convalidación establecía que todos los derechos reales son convalidables, excepto
la hipoteca. Si el constituyente no es propietario de la cosa, en principio, no podría constituir
hipoteca sobre su parte materialmente determinada, por no ser dueño exclusivo de ella. Pero si la
hubiera constituido, sólo será válida en la medida en que esa porción material le corresponda en la
partición. Esto se debe al efecto declarativo de la partición, por el cual se entiende que el
condómino fue propietario de la misma desde la constitución del condominio y no desde la fecha de
la partición, es decir con efecto retroactivo.
3) FACULTAD DE CONSTITUIR USUFRUCTO
Art. 2843.- El usufructo puede establecerse por el condómino de un fundo
poseído en común con otros, de su parte indivisa.
La constitución del usufructo tendrá el efecto de hacer participar al usufructuario de las facultades
de goce o participación de los frutos en la proporción que hubieran correspondido al condómino.
4) ACCIONES
Las acciones posesorias corresponderán al condómino, en tanto ejerza la posesión o coposesión de
la cosa, según el presupuesto de legitimación activa y con referencia a cada uno de los remedios
posesorios en particular.
El copropietario puede ejercer acciones posesorias sin necesidad del concurso de los otros
copropietarios. Art. 2489:

80
Art. 2489.- El copropietario del inmueble puede ejercer las acciones
posesorias sin necesidad del concurso de los otros copropietarios, y aun
puede ejercerlas contra cualquiera de estos últimos, que turbándolo en el
goce común, manifestase pretensiones a un derecho exclusivo sobre el
inmueble.
Aunque la norma habla de los inmuebles, aunque se extiende también a los muebles en virtud de la
reforma de la ley 17711 al art. 2488:
Art. 2488.- Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias,
salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean
robadas o perdidas.
Hay que recordar que el art. 2409 excluye la posibilidad de poseer una parte ideal, en abstracto, de
una cosa:
Art. 2409.- Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una
cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa.
El art. 2761 otorga al condómino la facultad de ejercer la pretensión reivindicatoria contra los
demás coposeedores en la medida en que éstos pretendan tener derechos exclusivos sobre la cosa
común:
Art. 2761.- Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o
inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los
coposeedores.

b) Respecto de la cosa: Derechos de uso y goce


Art. 2680.- Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de
todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella,
físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el
ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno
bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto.

Art. 2684.- Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al


destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular.
La primera de las normas (2680) sienta el principio del ius prohibendi que compete a cada
condómino, de manera que basta que alguno de los condóminos se oponga a la realización de actos
materiales o jurídicos, para que éstos no se puedan llevar a cabo. Entre estos actos materiales se
encuentran el uso y goce de la cosa.
Si no hay oposición la segunda norma (2648) permite a los condóminos gozar de la cosa común
conforme a su destino, con la limitación de no deteriorarla en interés particular.
Si existe oposición de uno de los condóminos, deben resolver todos sobre si se pone en
administración, se alquila o arrienda. Si no se ponen de acuerdo, y no se pide la división, prevalece
la decisión de la mayoría.
Otra norma que reafirma estos principios es la del art. 2681:
Art. 2681.- Ninguno de los condóminos puede hacer en la cosa común
innovaciones materiales, sin el consentimiento de todos los otros.

81
1) ACTOS JURÍDICOS
Art. 2682.- El condómino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni
hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento
o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningún valor.

Art. 2683.- Sin embargo, la enajenación, constitución de servidumbres o


hipotecas, el alquiler o arrendamiento hecho por uno de los condóminos
vendrán a ser parcial o integralmente eficaces, si por el resultado de la
división el todo o parte de la cosa común le tocase en su lote.
En general, la prohibición de realizar los actos contenidos en el art. 2682 puede ser saneada en
virtud del principio de convalidación que funcionará si se dan los requisitos del art. 2683. Este
principio tiene su fundamento en el efecto declarativo (retroactivo) de la partición.
2) SERVIDUMBRES
La posibilidad de constituir servidumbres por el condómino tiene distintos efectos según si las
mismas son a favor del fundo (que lo conviertan en dominante), o si lo gravan como fundo
sirviente.
1) COMO FUNDO SIRVIENTE: art. 2985:
Art. 2985.- Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo de un fundo
común a varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su
constitución.

Art. 2986.- Sin embargo, la servidumbre establecida por el condómino de la


heredad llega a ser eficaz, cuando por el resultado de la partición o
adjudicación, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del
comunero que constituyó la servidumbre, y no puede oponer la falta de
consentimiento de los condóminos.
En este último caso juega el principio de convalidación.
2) COMO FUNDO DOMINANTE: art. 3015:
Art. 3015.- Uno de los condóminos de un fundo indiviso, puede estipular
una servidumbre a beneficio del predio común; mas los otros condóminos
pueden rehusar de aprovechar de ella. El que la ha concedido no puede
sustraerse a la obligación contraída.
Si la servidumbre está establecida en beneficio del predio común, su estipulación es válida, pero los
condóminos pueden rehusar su aprovechamiento.
3) HIPOTECA
El condómino no puede hipotecar la totalidad de la cosa pues faltaría un requisito de fondo; el de
ser propietario de la cosa. No obstante juega aquí también el principio de convalidación, cuando el
condómino viene a ser propietario exclusivo de la cosa en común.

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2) Obligaciones de los condóminos
a) CONTRIBUCIÓN DE GASTOS
Art. 2685.- Todo condómino puede obligar a los copropietarios en
proporción de sus partes a los gastos de conservación o reparación de la
cosa común; pero pueden librarse de esta obligación por el abandono de su
derecho de propiedad.
Se trata de una obligación propter rem, ya que tiene origen en la relación real de condominio, pasa
al adquirente en caso de que se enajene la parte indivisa, se extingue con la relación real, y puede
liberarse por el abandono.
Cuando el condómino no cumple y no hace uso del derecho de abandono, rige el art. 2686:
Art. 2686.- No contribuyendo el condómino o los condóminos, pagarán los
intereses al copropietario que los hubiere hecho, y éste tendrá derecho a
retener la cosa hasta que se verifique el pago.
Se entiende que además de los intereses, deberán pagar el importe principal.
b) OBLIGACIONES EN PRO DE LA COMUNIDAD
Los arts. 2687 a 2689 regulan la relación de los condóminos con los terceros por deudas y cargas
contraídas o constituidas en pro de la comunidad, distinguiendo entre las obligaciones personales y
las reales.
La deuda pudo haber sido contraída:
1) POR UNO DE LOS CONDÓMINOS: frente al tercero acreedor, sólo queda obligado el
condómino que contrajo la deuda, sin perjuicio de las acciones de reembolso que éste tiene
respecto de los demás.
2) COLECTIVAMENTE POR TODOS: si no se han expresado las cuotas y tampoco se ha
estipulado la solidaridad, están obligados todos los condóminos por partes iguales, sin
perjuicio de los reclamos que pueden efectuarse entre sí en proporción a sus cuotas.
En el caso de cargas reales, en cambio, cada uno de los condóminos está obligado por el todo
de la deuda.
c) CONDÓMINO INSOLVENTE
Art. 2690.- Cuando entre los condóminos hubiere alguno insolvente, su
parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción del interés que
tengan en ella, y según el cual hubieren contribuido a satisfacer la parte del
crédito que correspondía al insolvente.

d) FRUTOS Y DAÑOS
Art. 2691.- Cada uno de los condóminos es deudor a los otros, según sus
respectivas partes, de las rentas o frutos que hubiere percibido de la cosa
común, como del valor del daño que les hubiese causado.

El artículo se refiere a las rentas o frutos que uno de los condóminos hubiere percibido de la cosa
común, como a los deterioros que ésta le hubiere producido. Lógicamente deben entregar, en la
proporción de cada parte, el valor de esos frutos y rentas, o el de los daños producidos por sus actos
ilícitos.
3) Administración de la cosa común
Para la administración el Código tiene en cuenta:
83
a) la calidad de la cosa común (si es susceptible o no de usarse, gozarse o poseerse en común)
b) si se ejerce el ius prohibendi por uno de los condóminos
c) si no se hace uso del derecho de pedir la división
Art. 2699.- Siendo imposible por la calidad de la cosa común o por la
oposición de alguno de los condóminos, el uso o goce de la cosa común o la
posesión común, resolverán todos, si la cosa debe ser puesta en
administración, o alquilada o arrendada.

Art. 2700.- No conviniendo alguno de los condóminos en cualquiera de


estos expedientes, ni usando del derecho de pedir la división de la cosa,
prevalecerá la decisión de la mayoría, y en tal caso dispondrá el modo de
administrarla, nombrará y quitará los administradores.

1) DESIGNACIÓN DEL ADMINISTRADOR


La designación del administrador se hace por mayoría absoluta, al igual que la remoción. El
administrador puede ser uno de los condóminos o un tercero.
El condómino que ejerciera la administración será reputado un mandatario de los otros,
aplicándosele las disposiciones del mandato y no las del socio administrador. Siendo un tercero,
también se aplicarán las normas del mandato.
El administrador está obligado a rendir cuentas.
2) ARRENDAMIENTO DE LA COSA
Cuando se resuelve poner la cosa en alquiler o arrendamiento, y alguno de los condóminos tenga
interés en ello, será preferido a cualquier persona extraña, siempre que ofreciese el mismo alquiler o
renta. Si fuesen dos o más condóminos los que pretenden alquilar en iguales condiciones, se
resolverá por mayoría absoluta y en este caso, pesará la proporción de cada uno de ellos, que no
están excluidos de la votación.
3) GESTION DE NEGOCIOS
Cuando no haya designación expresa de administrador y alguno de los condóminos haya
comenzado a ejercer, de hecho, actos de administración sobre la cosa, se entiende que actúa como
gestor oficioso y se le aplican las normas concernientes a esta figura. Al igual que el mandatario el
gestor está obligado a rendir cuentas.
4) Requisitos para la deliberación y resolución
Para computar los votos no se tiene en cuenta el número de condóminos sino la proporción en los
valores. La mayoría deberá ser absoluta, es decir, más del 50%, aún cuando este porcentaje
corresponda a uno sólo.
Si hay empate se tienen dos caminos: la suerte o el juez. Art. 2706:
Art. 2706.- Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión
por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de
cualquiera de ellos con audiencia de los otros.

C) PARTICIÓN
Extinción del condominio: el condominio se extingue por los mismos modos que el dominio,
admitiéndose la división entre modos absolutos y relativos.
Pero hay también formas típicas de extinción del condominio, tales como la adquisición de todas las
partes por uno de los condóminos y la partición.
[Sobre todo el punto remisión a Bolilla 9 pto. E-3)]

84
D) CONDOMINIO DE INDIVISIÓN FORZOSA
En el dominio normal o de reparto, cada uno de los condóminos conserva siempre el derecho a
pedir en cualquier momento la división de la cosa. En el condominio con indivisión forzosa este
derecho, o no existe, o está severamente restringido, demorado o suspendido por un lapso de tiempo
determinado.
Art. 2710.- Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas
afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más
heredades que pertenezcan a diversos propietarios ...

Art. 2715.- Habrá también indivisión forzosa, cuando la ley prohíbe la


división de una cosa común, o cuando lo prohibiere una estipulación válida
y temporal de los condóminos, o el acto de última voluntad también
temporal que no exceda, en uno y en otro caso, el término de cinco años, o
cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser
demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los
condóminos.

1) Fuentes

 Directamente o ipso iure (muros, cercos, etc. - Arts. 2710 y 2716)


LEY
 Por decisión judicial (nociva – art. 2715)

 Acuerdo entre los condóminos (art. 2693)


CONVENCIONAL
 Imposición del donante (art. 2694)

 Testador al legatario (art. 2694)


Última voluntad
VOLUNTAD  Causante a sus herederos (art. 51, ley 14394)
UNILATERAL
Cónyuge supérstite (art. 53, ley 14394)

a) ORIGEN LEGAL
Art. 2715.- Habrá también indivisión forzosa, cuando la ley prohíba la
división de una cosa común, ...

Art. 2710.- Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas
afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más
heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los
condóminos podrá pedir la división.
El requisito esencial es que la cosa esté afectada indispensablemente al uso común de dos o más
heredades. Estas deben pertenecer a distintos propietarios pues de lo contrario no habría
condominio.
La distinción con la servidumbre es que en ésta el propietario es uno y sobre el fundo recae el
derecho del vecino a hacer un uso ilimitado o a gozar de una ventaja o utilidad, mientras que en el
condominio forzoso, ambos tienen un derecho común y de la misma naturaleza.

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b) DECISIÓN JUDICIAL
Se trata de un caso de indivisión forzosa temporaria, que el juez puede decretar atendiendo a
circunstancias excepcionales en razón de las cuales la división puede resultar nociva o perjudicial
para algunos o para todos los condóminos. Art. 2715 in fine:
Art. 2715.- Habrá también indivisión forzosa, ... cuando la división fuere
nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea
necesario para que no haya perjuicio a los condóminos.
También el juez puede decidir la indivisión de una cosa cuando ello convierta en antieconómico su
uso y aprovechamiento. Art. 2326:
Art. 2326.- Son cosas divisibles, aquellas que ...
No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su
uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en
materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica.

c) ACUERDO ENTRE LOS CONDÓMINOS


Hay dos casos:
1) COSAS QUE PUEDEN PROVENIR O NO DE UNA HERENCIA INDIVISA: se aplica a
toda clase de cosas. Previsto en el art. 2693, que autoriza a pactar la indivisión pero limitando
el plazo a no más de 5 años. En caso de exceder el plazo se entiende comprendido en el
máximo legal:
Art. 2693.- Los condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida
el derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en la
suspensión de la división por un término que no exceda de cinco años, y de
renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente.
2) COHEREDEROS SOBRE LOS BIENES CORRESPONDIENTES A LA HERENCIA: en
este caso el plazo de indivisión puede llegar a 10 años, con posibilidad de renovar el
convenio. Art. 52, ley 14394.
El acuerdo de indivisión no tiene consecuencias absolutas ya que, mediando causas justificadas,
cualquiera de ellos puede pedir la indivisión antes del vencimiento del plazo.
d) IMPOSICIÓN DEL DONANTE y DEL TESTADOR
La indivisión, aceptada la donación, puede ser impuesta por el donante a los donatarios por un plazo
que no exceda de 5 años. Art. 2694:
Art. 2694.- Cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por
donación o por testamento, el testador o donante puede poner la condición
de que la cosa dada o legada quede indivisa por el mismo espacio de tiempo.

e) IMPOSICIÓN DEL CAUSANTE A SUS HEREDEROS


El art. 51 de la ley 14394 establece que toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos,
la indivisión de los bienes hereditarios por un plazo no mayor de 10 años. Si se tratase de un bien
determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier
otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que
todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aún cuando ese tiempo exceda los diez años.
Se faculta al juez a autorizar la división total o parcial, a pedido de parte interesada, sin esperar el
transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta
utilidad o interés legítimo de tercero.

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f) IMPOSICIÓN DE LA VIUDA O VIUDO
El art. 53 de la ley 14394 autoriza al cónyuge supérstite a oponerse a la división de los bienes por
un término máximo de 10 años, pero limita esa facultad al caso de que en la masa hereditaria
existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o de otra índole que
constituya una UNIDAD ECONÓMICA.
También se incluye la casa o habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal
formada por el causante, si hubiese sido la residencia habitual de los esposos.
Se faculta al juez a resolver el cese de la indivisión si concurrieran causas graves o de manifiesta
utilidad económica que justificasen la decisión.
2) Condominio sobre cosas accesorias de varios inmuebles
3) Derechos y obligaciones de los condóminos
Los derechos son amplios cuando la indivisión forzosa es de origen legal y pesa sobre cosas
afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos heredades que pertenezcan a
propietarios distintos, sin otro límite que hacerla servir según su destino y no impedir o dificultar el
derecho igual de los otros condóminos. Art. 2712:
Art. 2712.- Cada uno de los condóminos puede usar de la totalidad de la
cosa común y de sus diversas partes como de una cosa propia, bajo la
condición de no hacerla servir a otros usos que aquellos a que está
destinada, y de no embarazar al derecho igual de los condóminos.
Sobre el destino de la cosa dice el art. 2713:
Art. 2713.- El destino de la cosa común se determina no habiendo
convención, por su naturaleza misma y por el uso al cual ha sido afectada.
En cuanto a las obligaciones, la ley no se refiere específicamente a ellas, por lo que habrá que
recurrir a los principios del condominio común. Pero la doctrina en general considera que no
compete el derecho de abandono, dado el carácter indispensable del uso común.
4) Condominio de muros, cercos y fosos. Concepto
Se trata del caso más frecuente de condominio con indivisión forzosa. Al respecto dice el art. 2416:
Art. 2716.- El condominio de las paredes, muros, fosos y cercos que sirvan
de separación entre dos heredades contiguas, es de indivisión forzosa.
CLASIFICACIÓN
a) Por UBICACIÓN y EMPLAZAMIENTO:
 CONTIGUO: la pared separativa está emplazada de manera que su borde coincide con la
línea demarcatoria. Está construida o asentada totalmente sobre uno de los terrenos.
pared
límite

 ENCABALGADO: el eje longitudinal de la pared se asienta sobre el límite; en superficies


equivalentes sobre ambos terrenos.
pared
límite

b) Por TITULARIDAD DEL DOMINIO:


 PRIVATIVO: cuando el muro es construido a costa de uno solo de los propietarios
linderos, pertenece a éste. NO HAY CONDOMINIO

87
 MEDIANERO: cuando el muro es construido a costa de ambos propietarios linderos, o
cuando construido por uno solo de ellos, el otro adquiere la parte proporcional. SÍ HAY
CONDOMINIO
El carácter de MEDIANERO lo da el carácter separativo del muro y la contribución de ambos
propietarios en su construcción, o la adquisición posterior.
Si el muro es contiguo, al adquirirlo, el propietario en cuyo terreno no se ha asentado deberá abonar
el costo de la pared más el costo del terreno en la parte proporcional al derecho que adquiere sobre
el muro. De manera que la banda donde se halla asentada el muro pasa a ser condominio en cuanto
al terreno y en cuanto a la construcción.
5) Reglamentación legal
6) Derecho de asentar la mitad del muro sobre el terreno vecino
Art. 2725.- El que en los pueblos o en sus arrabales edifica primero en un
lugar aún no cerrado entre paredes, puede asentar la mitad de la pared que
construya sobre el terreno del vecino, con tal que la pared sea de piedra o de
ladrillo hasta la altura de tres metros, y su espesor entero no exceda de
dieciocho pulgadas.
Esta facultad la da el Código al primero que construye. Consiste en la posibilidad de asentar la
mitad de la pared, en sentido longitudinal, sobre el terreno del vecino, con tal que sea de piedra o de
ladrillo y que su espesor no exceda de 18 pulgadas (0,45 cm).
El fundamento de la norma es facilitar la adquisición de la medianería, lo que constituye una
ventaja para ambos vecinos: el que construye primero porque puede aprovechar el terreno en la
franja que construye sobre el vecino, y el que adquiere la pared con posterioridad porque sólo debe
indemnizar la construcción, y no el valor proporcional del terreno.
7) Obligaciones de encerramiento
En las zonas urbanas la facultad de encerrar las heredades del art. 2516 se convierte en una
obligación para el propietario. Art. 2726:
Art. 2726.- Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la
construcción y conservación de paredes de tres metros de altura y dieciocho
pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades contiguas,
que estén situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales.
El propietario que construye la obra de cerramiento, tiene el derecho de compeler a su vecino a
contribuir en los gastos producidos por la construcción, si la realiza usando de la facultad que le
confiere el artículo 2725 de utilizar la parte del terreno correspondiente a su vecino. El condominio
nace de inmediato cuando se dan las condiciones establecidas en la norma:
a) construcción del muro guardando las medidas establecidas
b) finalidad de encerramiento
c) uso de la facultad de asentar la pared en su mitad sobre el terreno vecino
El propietario requerido tiene una opción con las siguientes alternativas:
1) paga el monto reclamado y en tal caso el muro adquiere definitivamente el carácter de
medianero
2) abandona la parte del terreno sobre la que la pared se asienta y se libera de contribuir y
entonces la pared pasa a ser privativa del constructor.
PRESCRIPCIÓN: art. 4022:
Art. 4022.- La prescripción operada con relación a la obligación
establecida por el artículo 2726, puede ser invocada para eximirse de abonar

88
la medianería en el supuesto del artículo 2736, hasta la altura del muro de
cerramiento forzoso.

8) Abandono
El vecino puede liberarse de la obligación de contribuir cediendo la mitad del terreno sobre el que la
pared debe asentarse y renunciando a la medianería. Art. 2727:
Art. 2727.- El vecino requerido para contribuir a la construcción de una
pared divisoria, o a su conservación en el caso del artículo anterior, puede
librarse de esa obligación, cediendo la mitad del terreno sobre que la pared
debe asentarse, y renunciando a la medianería.
Esto se fundamenta en el carácter de propter rem de la obligación de contribuir, por lo tanto puede
liberarse por abandono de la cosa.
El abandono puede tener lugar antes o después de la construcción de la pared. Debe ser expreso y
formulado por escritura pública, debidamente inscripta a los fines de oponibilidad a terceros. Arts.
2718, 2720 y 2721:
Art. 2718.- Toda pared o muro que sirve de separación de dos edificios se
presume medianero en toda su altura hasta el término del edificio menos
elevado. La parte que pasa la extremidad de esta última construcción, se
reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la
prueba en contrario, por instrumentos públicos, privados, o por signos
materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquélla
no existe ni en la parte más baja del edificio.

Art. 2720.- Los instrumentos públicos o privados que se invoquen para


combatir la medianería deben ser actos comunes a las dos partes o a sus
autores.

Art. 2721.- En el conflicto de un título que establezca la medianería, y los


signos de no haberla, el título es superior a los signos.

Si más adelante el vecino quiere la medianería a la que había renunciado, deberá adquirirla
abonando no sólo el valor de la construcción sino también el del terreno en la parte proporcional.
9) Derecho de reembolso en caso de servirse el vecino de la pared
Este caso se refiere a la pared contigua, construida por el propietario lindero en su propio terreno y
a su propio costo. La pared es entonces de exclusiva propiedad del que la edifica, no hay por el
momento condominio aunque la pared sea divisoria y cumpla los fines de encerramiento. El artículo
2728 establece una condición para que sea procedente la pretensión del constructor de exigir
reembolso: voluntad del vecino de servirse de la pared:
Art. 2728.- El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es
forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no
puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del
terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera
servirse de la pared divisoria.

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La doctrina y la jurisprudencia opinan mayoritariamente que se entiende por “servirse de la pared”,
utilizarla no sólo conformando parte del edificio sino también con cualquier clase de apoyo,
instalación de cañerías o empotramiento de tirantes. Se trata de una cuestión de hecho que deberá
determinarse por los jueces atendiendo a las circunstancias del caso.
E) MEDIANERIA
1) En el ejido de los pueblos. Presunciones y pruebas. Los signos notariales
Presunciones: art. 2718:
Art. 2718.- Toda pared o muro que sirve de separación de dos edificios se
presume medianero en toda su altura hasta el término del edificio menos
elevado. La parte que pasa la extremidad de esta última construcción, se
reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la
prueba en contrario, por instrumentos públicos, privados, o por signos
materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquélla
no existe ni en la parte más baja del edificio.
Según el art. tenemos dos presunciones:
1) PRESUNCIÓN DE MEDIANERÍA: para la p[arte en que la construcción más baja se
encuentra adosada al otro edificio y hasta la altura que ésta alcance.
2) PRESUNCIÓN DE EXCLUSIVIDAD: de la parte de la pared que excede dicha altura.
El alcance de la presunción está limitado:
 a la medianería urbana
 cuando ambos predios están edificados
 respecto de las paredes que dividen los edificios
No hay presunción cuando los muros dividen patios, jardines, quintas, etc. Art. 2719:
Art. 2719.- La medianería de las paredes o muros no se presume sino
cuando dividen edificios, y no patios, jardines, quintas, etc., aunque éstos se
encuentren cerrados por todos sus lados.
Prueba: el Código admite la prueba por instrumentos públicos o privados emanados de las
partes y por signos materiales que la demuestren, estableciendo presunciones al respecto. Estas
presunciones son iuris tantum.
2) Obligaciones y cargas
El principio general del libre uso de la medianería está receptado en la primera parte del art. 2730:
Art. 2730.- q La medianería da derecho a cada uno de los condóminos a
servirse de la pared o muro medianero para todos los usos a que ella está
destinada según su naturaleza, con tal que no causen deterioros en la pared,
o comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales derechos
para el vecino.
Como es un derecho de condominio, aparte de la limitación ínsita en el principio y expresamente
determinada en su expresión, de respetar la naturaleza a que está destinada la pared, el condómino
no puede usarla de un modo que afecte su solidez o cause deterioros en ella, o que afecte el derecho
de la otra parte.
El art. 2731 da una enunciación ejemplificativa de las facultades del condómino:

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Art. 2731.- Cada uno de los condóminos puede arrimar toda clase de
construcciones a la pared medianera, poner tirantes en todo su espesor, sin
perjuicio del derecho que el otro vecino tiene de hacerlos retirar hasta la
mitad de la pared en el caso que él también quiera poner en ella tirantes, o
hacer el caño de una chimenea: puede también cada uno de los condóminos
abrir armarios o nichos aun pasando el medio de la pared, con tal que no
cause perjuicio al vecino o a la pared.
Todas estas facultades están reguladas por las normas de la construcción y deben ejercerse también,
de acuerdo al principio que impide el abuso del derecho (Art. 1071).
3) Abandono
Art. 2739.- El que hubiere hecho el abandono de la medianería por librarse
de contribuir a las reparaciones o reconstrucciones de una pared, tiene
siempre el derecho de adquirir la medianería de ella en los términos
expuestos.
El derecho a adquirir la medianería es imprescriptible. Puede hacerse uso de él SIEMPRE que uno
de los propietarios quiera ejercerlo, aún cuando se haya hecho abandono con anterioridad de la
medianería.
El art. 4022 establece una prescripción, pero refiriéndose sólo respecto a los créditos emergentes:
Art. 4022.- La prescripción operada con relación a la obligación establecida
por el artículo 2726, puede ser invocada para eximirse de abonar la
medianería en el supuesto del artículo 2736, hasta la altura del muro de
cerramiento forzoso.
Esta norma debe entenderse en el sentido que, pasado el término de prescripción sin que el vecino
contribuya con la parte que le corresponde en la construcción de la pared de cerramiento (art. 2627),
puede adquirir la pared en la porción de altura que deben tener las paredes divisorias (2736),
eximiéndose de abonar la suma pertinente al invocar la prescripción liberatoria del art. 4022.
4) Derechos de los condóminos
Ver arriba pto. 2 “obligaciones y cargas”
5) Adquisición de la medianería
La adquisición puede ser parcial o total. Es parcial cuando implica dar la posibilidad de adquirir la
porción, en longitud, que el vecino deba utilizar, dejándolo en libertad de adquirirla en toda la
extensión colindante. En cuanto a altura puede limitarse a adquirir sólo la porción que deban tener
las paredes divisorias (art. 2726: 3 metros), estando obligado a pagar desde los cimientos. Art. 2736:
Art. 2736.- Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared
o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianería en toda la
extensión de la pared, o sólo en la parte que alcance a tener la finca de su
propiedad hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad
del valor de la pared, como esté construida, o de la porción de que adquiera
medianería, como también la mitad del valor del suelo sobre que se ha
asentado; pero no podrá limitar la adquisición a sólo una porción del espesor
de la pared. Si sólo quisiera adquirir la porción de la altura que deben tener

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las paredes divisorias, está obligado a pagar el valor de la pared desde sus
cimientos.
La única limitación para adquirir parcialmente está dada en cuanto al espesor, pues no se puede
adquirir sólo en una porción de él. El muro debe adquirirse tal como está construido.
Personas legitimadas para adquirir
El art. 2736 comienza diciendo “todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared
o muro no medianero...”; por lo que, quien tiene un derecho de dominio goza de dicha facultad de
adquirir la medianería.
El término “propietario” ha sido utilizado por el legislador en sentido amplio, y comprende a
todo aquel que tiene derecho a construir en el predio y, con mayor razón, a quien tiene obligación de
contribuir a la obligación de cerramiento, como el usufructuario.
6) Medianería rural
A diferencia de la urbana, la medianería rural no sólo puede consistir en muros sino también en
fosas, cercos, setos, etc. Tampoco es obligatorio, en principio, el cerramiento forzoso. Pero ésta
obligación surge cuando las heredades contiguas están ambas “encerradas”, es decir, cuando el
cerco de cada una de ellas circunda la totalidad de su perímetro. En este caso el cerco divisorio de
ellas debe hacerse a comunidad de gastos. Art. 2742:
Art. 2742.- En las campañas los cerramientos medianeros deben hacerse a
comunidad de gastos, si las dos heredades se encerraren. Cuando una de las
heredades está sin cerco alguno, el dueño de ella no está obligado a
contribuir para las paredes, fosos o cercos divisorios.
Cuando los dos predios están cercados totalmente, el cerramiento que los separa se presume
medianero, salvo prueba en contrario. Art. 2743:
Art. 2743.- Todo cerramiento que separa dos propiedades rurales se
presume medianero, a no ser que uno de los terrenos no estuviese cerrado, o
hubiese prueba en contrario.
Finalmente el art. 2744 remite a lo dispuesto sobre muros y paredes respecto de los cercos y fosos:
Art. 2744.- Lo dispuesto en los artículos anteriores sobre paredes o muros
medianeros, en cuanto a los derechos y obligaciones de los condóminos
entre sí, tiene lugar en lo que fuere aplicable respecto de zanjas o cercos, o
de otras separaciones de los terrenos en las mismas circunstancias.

F) CONFUSIÓN DE LÍMITES
Art. 2746.- El que poseyere terrenos cuyos límites estuvieren confundidos
con los de un terreno colindante, repútase condómino con el poseedor de ese
terreno, y tiene derecho para pedir que los límites confusos se investiguen y
se demarquen.

1) Caracteres
La confusión de límites no debe versar sobre una duda o ignorancia de la titularidad de los derechos
sobre determinada franja o banda de terreno, sino sobre su determinación precisa sobre el mismo.
La confusión se da entonces cuando las partes no saben con exactitud, sobre el terreno, por donde
pasa la línea separativa de los predios, sea porque no existen señales separativas o porque las
mismas hayan desaparecido por un evento natural o por el hecho del hombre.

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Art. 2748.- La acción de deslinde tiene por antecedente indispensable la
contigüidad y confusión de dos predios rústicos. Ella no se da para dividir los
predios urbanos.
El Código crea para esta zona de incertidumbre un condominio por “confusión de límites”.
Para que se dé esta situación se deben dar los siguientes requisitos:
1) heredades contiguas
2) predios rústicos (no edificados)
3) litigio NO sobre el alcance de los títulos
4) límite no determinado por ausencia o desaparición de señales demarcatorias
2) Acción de deslinde. 3) Fundos a los que se aplica. 4) Requisitos para su ejercicio
Distinción con la acción reivindicatoria
a) La acción reivindicatoria procede cuando los límites están cuestionados, o sea cuando uno de
los propietarios los ha establecido avanzando sobre el terreno del otro, o este vecino tenga esa
pretensión, entendiendo que ese avance implica una desposesión.
Art. 2747.- Cuando los límites de los terrenos estén cuestionados, o cuando
hubiesen quedado sin mojones por haber sido éstos destruidos, la acción
competente a los colindantes es la acción de reivindicación para que a uno
de los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesión estuviese el
otro.
El art. 2747 plantea dos casos en los que procede la acción reivindicatoria:
1) Cuando los límites están cuestionados
2) Cuando los límites hubiesen quedado sin mojones por haber sido éstos destruidos, y
cuando esta destrucción ha tenido como consecuencia que uno de los colindantes haya
aprovechado la situación desplazando su pretensión más allá del antiguo límite
La acción de deslinde persigue sólo la determinación del límite o línea separativa de las
heredades.
b) En la acción reivindicatoria el actor deberá cargar con la prueba de su pretensión, y el juez debe
fallar con estricta referencia a la prueba aportada. Si el demandante no prueba acabadamente su
derecho la demanda será rechazada.
En la acción de deslinde ambas partes adhieren a la vez la calidad de accionantes y demandados. La
pretensión es una sola y ambos persiguen el mismo fin: la demarcación precisa del límite, aunque
haya discordancia acerca de la ubicación del mismo. Como consecuencia de ello, la carga de la
prueba recae sobre ambos y el juez no puede dejar de fallar sobre la procedencia de ella y, en
defecto de prueba precisa, tiene facultad de determinarla según lo considere conveniente. Art. 2755:
Art. 2755.- No siendo posible designar los límites de los terrenos, ni por los
vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa de los terrenos será
dividida entre los colindantes, según el juez lo considere conveniente.
c) La acción de reivindicación tramita por el procedimiento ordinario
La acción de deslinde tiene un procedimiento específico establecido por las leyes procesales.
Legitimación activa y pasiva
La acción de deslinde compete únicamente a los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra
el propietario del fundo contiguo.
En cuanto a la legitimación pasiva, el art. 2749 establece la titularidad de ella en el propietario:
Art. 2749.- Esta acción compete únicamente a los que tengan derechos reales
sobre el terreno, contra el propietario del fundo contiguo

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Propiedad de pisos y departamentos

A) LA PROPIEDAD DE PISOS Y DEPARTAMENTOS


1) Concepto
Es un derecho sobre cosa propia que, a pesar de ser único, se proyecta de dos maneras:
 en forma privativa sobre un sector del inmueble, sobre el cual el propietario tiene un señorío
exclusivo, con connotaciones semejantes al dominio común, con las limitaciones impuestas por su
naturaleza, por la ley y por el reglamento de copropiedad y administración
 al mismo tiempo se proyecta también en una relación comunitaria respecto de otros sectores
considerados comunes por la ley o la reglamentación, o declarados tales por el acuerdo de los
miembros del consorcio, en una relación semejante al condominio forzoso
Hay que subrayar que el derecho es uno solo (se entiende respecto de cada unidad).
Podemos definir entonces al derecho de propiedad horizontal, entonces, como el derecho real de
propiedad sobre una cosa, consistente en una unidad funcional sobre un inmueble, que se proyecta
en forma exclusiva sobre un sector privativo del titular, y en común con los propietarios de las
demás unidades (integrantes del consorcio) sobre las partes comunes destinadas a hacer posibles,
facilitar, o proporcionar mayores comodidades al uso y goce de la referida unidad.
2) Naturaleza jurídica
Se ha discutido por la doctrina la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal.
Entre las principales posiciones encontramos:
1) SERVIDUMBRE: la servidumbre sólo podría considerarse existente respecto de los lugares de
uso común, pero no frente a la unidad de uso exclusivo. Señalamos como diferencias entre ambas
instituciones:
1) En la servidumbre existen dos predios: uno dominante y el otro sirviente. En la
propiedad horizontal los propietarios están en igualdad de condiciones entre sí y
respecto de las cosas comunes, sobre las cuales ejercen derechos como copropietarios.
2) Las servidumbres se extinguen por el no uso. En la propiedad horizontal, el derecho de
usar de las cosas comunes se mantiene, independientemente del uso que se haga.
3) Los gastos destinados al uso y conservación de la servidumbre deben ser abonados por
el titular del fundo dominante. En el derecho de propiedad horizontal, estos gastos se
afrontan por los órganos del consorcio que tienen el derecho de reclamarlos, a título de
expensas, a los propietarios.
4) La servidumbre puede ser renunciada, expresa o tácitamente, en cambio, no se puede
renunciar al uso de las cosas comunes imprescindibles, sin hacerlo conjuntamente con la
propiedad, por medio del abandono.
5) La servidumbre importa una desmembración del derecho de propiedad. El uso de las
cosas comunes es una consecuencia necesaria de la naturaleza del derecho y hace a su
plenitud.
2) USUFRUCTO: tal como está estructurado en nuestro sistema no se puede sostener que la
propiedad horizontal responda a las características del usufructo:
1) El propietario horizontal tiene un derecho sobre cosa propia, mientras que el
usufructuario lo tiene sobre cosa ajena.
2) En caso de abandono de la propiedad horizontal, el dominio refluye al Estado, lo que no
ocurría si fuera un usufructo, pues beneficiaría el nudo propietario.
3) El usufructo cuando no tiene plazo fijado es vitalicio, y se extingue a los veinte años si
su titular es una persona jurídica. La propiedad horizontal se constituye a perpetuidad, y
pasa a los herederos en caso de muerte.

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4) En el usufructo sólo se puede ceder el ejercicio, la unidad funcional puede venderse. Lo
primero constituye un contrato de cesión, lo segundo de compraventa.
5) El usufructuario no puede constituir hipoteca sobre el bien sujeto a usufructo, el
propietario horizontal puede gravarlo con éste y otros derecho reales.
3) CONDOMINIO FORZOSO: la figura podría ser aplicable a las partes comunes, pero no
puede asimilarse ésta figura a las unidades exclusivas, ya que en la propiedad horizontal hay un
derecho de dominio exclusivo, que se denota en la facultad de hipotecar que tiene el propietario, por
ejemplo, sin quedar sujeto a ningún resultado.
En el condominio tampoco es exigido el reglamento de copropiedad y administración que es
elemento esencial en la estructuración de la propiedad horizontal.
4) CONCEPCIÓN MIXTA: representa a la propiedad horizontal como una combinación de dos
derechos reales: un dominio sobre las partes o superficies exclusivas y un condominio de indivisión
forzosa sobre las partes comunes. Pero si se permite esta combinación, estamos dando lugar a la
creación de un derecho real autónomo, en la medida que estamos modificando aquellos que creara
el Código. Se abre paso así la teoría del derecho real autónomo.
5) SOCIEDAD: en algunos países se han organizado los consorcios a modo de sociedades que
construyen el edificio y luego otorgan a cada socio el uso y goce o arrendamiento de una unidad.
Sin embargo las diferencias son notorias porque en la sociedad los socios no tienen un derecho real
sobre una parte del haber social, que en el caso de la propiedad horizontal está constituido sólo por
un edificio. No hay afectio societatis ni ánimo de lucro, ni el consorcio tiene la faz dinámica que
caracteriza al ente societario.
6) DERECHO REAL AUTÓNOMO: la noción de tipicidad de los derechos reales, y la función
creadora de la ley respecto de las figuras tipos, junto a la consecuente prohibición de modificar los
derechos reales existentes, lleva a admitir que, si no encaja perfectamente en las figuras creadas por
el Código, entonces es un nuevo derecho real, creado por una ley específica, lo que concuerda con
el principio sentado en el artículo 2502.
Las diferencias fundamentales que apoyan la autonomía del derecho de propiedad horizontal son:
a) obligatoriedad del reglamento y de su inscripción para constituir el estado de propiedad
horizontal
b) las normas relativas a la administración y la responsabilidad por los gastos
c) las formas de extinción específicas
d) la obligatoriedad de constituir seguro contra incendio
e) la derogación de algunas normas que rigen en el dominio y en el condominio
3) Inconvenientes y ventajas
4) Antecedentes históricos
Roma: no existe una regulación específica en el derecho romano que, apegado al principio
superficie solo cedit se resistía a aceptar la división horizontal de la propiedad.
D. Germánico: el derecho germánico se mostró más permeable a la admisión de un régimen que
hiciera excepción al ilimitado dominio vertical del propietario del suelo respecto del subsuelo y del
espacio aéreo, lo que permitió el desarrollo del sistema.

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Francia: las costumbres francesas revelan la permisión en diversas ciudades del fraccionamiento
por pisos, y aún por habitaciones. Se generalizó un contrato de albergue que tomó la forma de un
arrendamiento de tipo enfitéutico, terminándose por reconocer al albergatario como dueño, a partir
de la Revolución Francesa de 1789.
Antecedentes Nacionales: nuestro Código no sólo no reguló la propiedad horizontal, sino que se
ocupó de ella para prohibirla expresamente en el art. 2617. En 1948 se sanciona la ley 13512, y se
procede a reglamentarla por medio del decreto 18734.
B) ELEMENTOS
1) Unidad de propiedad exclusiva
La unidad puede estar constituida por un piso o un departamento que forme parte de un piso o
también por departamentos de un edificio de una sola planta. De lo último expuesto se desprende
que no es indispensable que el edificio sea de altura, o de más de una planta.
2) Partes y cosas de uso común
Son cosas o partes del edificio o terreno las que, sea porque constituyen su sustento o estructura, sea
porque el uso de las unidades se halle posibilitado o facilitado por ellas, o porque constituyan
factores que hagan a la mayor comodidad, se les asigna tal carácter.
Son partes y cosas en común:
 Terreno: remisión punto siguiente
 Cimientos: parte del edificio que penetrando al subsuelo, sirve de fundamento al edificio.
 Muros maestros: constituyen la estructura del edificio. Las columnas, vigas, etc., que
constituyen el esqueleto de la construcción.
 Patios solares: son sectores contiguos al edificio, limitados con verjas o tapias, que tienen la
finalidad de asegurar aire y luz a las ventanas, balcones y otras aberturas que dan sobre ellos.
 Techos: la cobertura del último piso o de las parcialidades que no tengan otra protección hacia
el espacio.
 Galerías y vestíbulos comunes: estas galerías tienen la finalidad de dar acceso a las unidades
desde y hacia la vía pública, para asegurar su independencia o para comunicar las unidades con
otros espacios de uso común.
 Pórticos: son las puertas de entrada al edificio. Se comprende en el carácter de común tanto las
puertas principales, como las entradas de servicio y cocheras.
 Escaleras: son de uso común cuando tienen el destino de acceso a los departamentos, a los
servicios o a las azoteas comunes.
 Otros:
a) locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente o fría,
refrigeración
b) Locales para alojamiento del portero y portería
c) Tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos
d) Ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos e
instalaciones existentes para servicios de beneficio común
3) Terreno
El terreno es mencionado en primer lugar como objeto de copropiedad y distinguido de las demás
cosas de uso común. Entendido como lote o solar sobre el que está asentado el edificio, aunque
existan sobrantes en los cuales no haya edificación y aunque algunos de esos sobrantes sean
destinados a uso exclusivo de una o varias unidades.

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Si un propietario tiene derechos de uso exclusivo de una parte del terreno que no hace a la seguridad
del edificio, no por ello pasa a convertirse en titular de un derecho real de dominio, sigue siendo
titular de un derecho de propiedad horizontal que se ejerce en forma exclusiva sobre esa parte.
Con el sometimiento al régimen de propiedad horizontal, el suelo, que en el Código Civil siempre
es cosa principal, pasa a ser accesorio de la unidad y no puede enajenarse separadamente del piso o
departamento que accedan.
C) SUJECIÓN DE UN EDIFICIO AL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL
En el origen del derecho de propiedad horizontal siempre vamos a encontrar un dominio clásico, sea
que el propietario del terreno se disponga a construir un edificio bajo el régimen, sea que el
propietario de un edificio construido, proceda a subdividirlo sobre la base de dicho sometimiento y
luego enajene algunas o todas las unidades funcionales según los requisitos legales.
El estado de propiedad horizontal nace cuando se inscribe el reglamento de copropiedad y
administración en el Registro de la Propiedad Inmueble, aunque una sola persona sea titular de
todas las unidades.
La inscripción del reglamento de copropiedad y administración es un recaudo imprescindible para
la constitución del estado de propiedad horizontal, y fija el momento en que los derechos se
transforman, variando su naturaleza, la que no se pierde por la circunstancia de que el mismo dueño
conserve todas las unidades o por el hecho de que una persona las adquiera con posterioridad.
No obstante la importancia de la inscripción, la tradición sigue siendo el modo constitutivo por
excelencia en la transmisión de derechos reales que se ejercen por la posesión, aunque la ley de
prehorizontalidad dé una protección prevalente al boleto inscripto.
1) Requisitos a llenar
El derecho de propiedad horizontal sólo puede recaer sobre cosas inmuebles
Son requisitos esenciales sin los cuales las unidades del edificio no pueden ser sometidas al régimen
de la propiedad horizontal:
1) UNIDAD INDEPENDIENTE: la unidad según su destina debe poder ser utilizada por el
propietario de un modo que se baste a sí misma. Si es destinada a vivienda, debe contar con baño,
cocina y demás accesorios indispensables. Si son locales u oficinas, la cocina puede no ser
indispensable y estas comodidades no serán exigibles cuando se trate de depósitos o cocheras.
2) UNIDAD CON SALIDA A LA VÍA PÚBLICA: la salida a la vía pública puede ser directa o
por un pasaje común, pero en ningún caso la unidad podrá tener salida pasando por una parte que
corresponde a otro propietario en forma exclusiva. La salida debe ser suficiente y puede estar
combinada por pasillos, ascensores, escaleras, etc., pero debe permitir el acceso de personas y
cosas, según el destino.
2) El reglamento de copropiedad y administración
Redactado el reglamento de copropiedad y administración, instrumentado en la respectiva escritura
pública e inscripto en el Registro de la propiedad inmueble, se produce, a partir de este último
momento, la conversión de la propiedad normal en propiedad horizontal, constituyéndose tantos
derechos de esta naturaleza, como unidades funcionales tenga el edificio, según la subdivisión
presentada.
Formalidades constitutivas: la ley 13512 establece que al constituirse el consorcio de
propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administración por acto de
escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad.
La existencia del reglamento es siempre obligatoria, y está establecida en nuestro sistema como
requisito previo para el reconocimiento del estado de propiedad horizontal.

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Naturaleza jurídica del reglamento: acto fundacional en la propiedad horizontal y constituye el
estatuto por el cual se han de reglar los derechos de los copropietarios. La mayoría de la doctrina
sostiene que la naturaleza jurídica del reglamento es la de un contrato, pues representa un acuerdo
de voluntades destinado a reglar los derechos de las partes.
Contenido: se pueden distinguir entre las cláusulas que tienen una finalidad organizativa, o sea
la de asegurar el funcionamiento de los órganos del consorcio y las que tienden a establecer la
contribución de los copropietarios determinando la proporción en función del valor de sus unidades,
salvo convención en otro sentido. La ley 13512 establece:
Designación de un administrador y determinación de las bases para su
remuneración
Cláusulas organizativas del
La forma de convocar la asamblea, mayorías necesarias para modificar el
consorcio
reglamento, y otras resoluciones

Persona que ha de presidir las reuniones o asambleas, forma de computar los


votos y de acreditar la representación de los copropietarios

Determinación de la forma y proporción de la contribución de los propietarios a


los gastos y expensas comunes, estableciéndose la misma con relación al valor
del conjunto
Cláusulas de contribución

Cargas comunes y contribuciones a las mismas

Especificación de las partes del edificio que son de propiedad exclusiva

Enumeración de las cosas comunes y uso de ellas y de los servicios comunes


Otras cláusulas
( Destino de las diferentes partes del inmueble

Persona que ha de certificar las copias de las actas y constancias de deuda

Constitución de domicilio de los propietarios que no han de habitar el inmueble

A estas cláusulas se pueden agregar las que estimen necesarias o convenientes las partes. Ej: fondo
de reserva para gastos imprevistos; constitución de consejo de administración para asesorar al
administrador; etc.
Reforma del reglamento: la ley 13512 prevé como cláusula obligatoria a insertar en el
reglamento la de fijar las mayorías necesarias para su modificación, y establece como tope mínimo
de esa mayoría la de dos tercios.
La modificación del reglamento no puede afectar los derechos adquiridos de los consorcistas en
forma individual, por ejemplo declarando comunes partes que eran exclusivas de uno de los
propietarios, excepto con consentimiento del afectado.
3) Formalidades e inscripción
Forma: así como el reglamento debe ser redactado por escritura pública, toda modificación a él
introducida debe instrumentarse con las misma formalidades e inscribirse en el Registro de
Propiedad.

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Inscripción: para la inscripción del reglamento, debe presentarse conjuntamente un formulario y
un plano del edificio extendido por profesional con título habilitante. En ese plano las unidades se
designaran con numeración corrida y comenzando desde la primera planta y se consignarán las
dimensiones y, la descripción detallada de cada unidad y de las partes comunes del edificio.
4) La prehorizontalidad (ley 19724)
El concepto de prehorizontalidad aparece como una apócope de los términos prepropiedad
horizontal, y refleja el estado en que se proyecta construir, se construye o se ha construido un
edificio con el fin de someterlo al régimen de propiedad horizontal.
El estado de prehorizontalidad nace a partir de la inscripción, en el Registro de la propiedad
inmueble, de la escritura pública en la que el titular del dominio, manifiesta su voluntad de afectarlo
a la construcción de un edificio que se someterá a subdivisión y enajenación de las unidades por el
régimen de propiedad horizontal. Concluye una vez que, inscripto el reglamento de copropiedad y
administración, las unidades pueden escriturarse e inscribirse con plena vigencia del régimen de
propiedad horizontal.
La ley 13512 reguló la propiedad horizontal contemplándola en su aspecto estático, dando por
sentado la existencia del edificio. Las normas que se refieren a los pasos previos al sometimiento al
régimen, no se ocupan tampoco de la posibilidad de constituirlo antes de que el edificio esté
terminado, en proyecto o en construcción, ni prevén la posibilidad de que las unidades se libren al
comercio inmobiliario antes de ser habilitadas.
A tales efectos se dicta la ley 19724, que en su art. 1 establece: “Todo propietario de edificio
construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga
adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer
constar, en escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y
transferencia del dominio de unidades por tal régimen”.
Requisitos para la afectación:
1) La exigencia de la afectación no existe para cualquier construcción de edificio, sino para
aquellas que se promueven con el fin de enajenar las unidades a título oneroso y bajo el régimen de
la propiedad horizontal.
2) Además de la manifestación de voluntad, claramente expresada, en escritura pública, ésta debe
contener:
 Estado de ocupación del inmueble
 Inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones de cualquier índole a la fecha
del otorgamiento
3) La transferencia de unidades puede quedar condicionada a la enajenación en un plazo cierto de
un número determinado de ellas; en este caso dicho plazo no podrá ser mayor de un año, y el
número de unidades a vender no deberá exceder el 50%.
4) RECAUDOS DE LA ESCRITURA DE AFECTACION: contenido y formalidades:
 Copia íntegra del título de dominio certificada por escribano
 Plano de mensura debidamente aprobado
 Copia de plano de proyecto de obra con constancia de aprobación por autoridad
competente
 Proyecto de plano de subdivisión firmado por profesional con título habilitante
 Proyecto de reglamento de copropiedad y administración
5) La escritura de afectación deberá anotarse en el Registro de la Propiedad Inmueble, debiendo
constar esa circunstancia en los certificados que este órgano expida.

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EFECTOS DE LA AFECTACIÓN: el principal efecto de la afectación es el de inhibir al
propietario para disponer del inmueble, o para gravarlo en forma distinta a la prevista en la ley,
salvo que se produzca la retracción o desafectación del bien.
El propietario puede enajenar total o parcialmente el inmueble a terceros, pero ello no afectará los
derechos de los adquirentes con boleto inscripto:
 ENAJENACIÓN TOTAL: el nuevo propietario recibe un dominio afectado, y está obligado a
seguir cumpliendo con todas las responsabilidades que asumió su antecesor.
 ENAJENACIÓN PARCIAL: sólo es posible sobre parte indivisa, pero no sobre parte material
del terreno. De éste modo surge un condominio entre el anterior propietario y el adquirente que,
mientras perdure el régimen, tendrá que ser de indivisión forzosa.
Publicidad y deber de información del estado de afectación: se impone al propietario el deber
de hacer constar su registración, número del registro notarial y fecha en que se efectuó:
a) en un cartel que debe permanecer en la obra
b) en toda oferta o invitación que se efectúe a terceros para adquirir unidades
c) en los contratos que se celebren a los fines de la enajenación o adjudicación de unidades
Retractación y desafectación: En la RETRACTACIÓN, al afectarse el inmueble, el propietario
puede condicionar la transferencia de las unidades a la venta de un cierto número en un plazo
determinado. El plazo no puede exceder de un año y el número del cincuenta por ciento.
Para la DESAFECTACIÓN no es necesario que el propietario se haya reservado el derecho. Basta
que se cumplan alguna de las alternativas previstas en la ley 19724:
 Transcurridos 6 meses de la registración sin haber enajenado unidades
 Transcurridos 6 meses de la registración ha rescindido o resuelto la totalidad de los contratos
registrados
 Transcurrido un año de registrada la afectación, la obra no llegó a iniciarse o ha quedado
paralizada sin posibilidad de reanudarla, SIEMPRE QUE MEDIE JUSTA CAUSA
TRANSICIÓN A LA PROPIEDAD HORIZONTAL: cuando la obra se termina, y aunque no
medie tradición de las unidades, el propietario debe convocar a los adquirentes con contratos
registrados a una asamblea que se celebrará dentro de los 30 días de la terminación. Esta fecha se
fijará normalmente con la habilitación final otorgada por la autoridad municipal competente. En la
asamblea se deberá designar un administrador provisorio.
La asamblea presupone el funcionamiento de un preconsorcio, el cual se atendrá a las normas del
proyecto de reglamento hasta tanto funcione el consorcio de propietarios.
D) EL CONSORCIO
1) Constitución
El conjunto de todos los propietarios de las unidades de un edificio, conforma el llamado consorcio
de propietarios, sea que habiten en la unidad o fuera de ella, o la ocupen de otro modo, dándola en
locación, usufructo, etc.
No se debe confundir el consorcio, que es el ente, con la reunión de los propietarios en la asamblea,
que es el órgano básico del consorcio.
El consorcio existe aunque la asamblea no se reúna, y los propietarios forman parte de él aunque no
asista a las reuniones, ya que la existencia del consorcio es independiente del funcionamiento de sus
órganos.
El consorcio tiene personalidad, aún cuando su capacidad operativa se encuentre limitada a la
consecución de sus fines y aunque se deba distinguir cuidadosamente entre los que es objeto de su
patrimonio y lo que pertenece directamente a los titulares de la propiedad horizontal.

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2) Las asambleas
La asamblea es el órgano deliberativo del consorcio que, convocado en la forma que determine el
reglamento es la autoridad máxima de la pequeña comunidad y tiene el poder residual para resolver
todas las cuestiones que no estén atribuidas a otro órgano.
La resolución adoptada por la mayoría suficiente que exija la ley o el reglamento, obliga a la
minoría y a los consorcistas disidentes individualmente considerados, en lo que atañe a la vida del
consorcio, hayan o no asistido a la reunión.
Clases de asambleas: pueden ser:
a) ORDINARIAS: son las que se reúnen periódicamente para tratar los problemas
rutinarios que hacen al funcionamiento del consorcio
b) EXTRAORDINARIAS: presuponen un motivo especial como la modificación del
reglamento, la remoción o renuncia del administrador, la reparación o reconstrucción de
partes del edificio o cualquier cuestión que necesite tratamiento urgente
Convocatoria: el reglamento debe contener la forma de convocar la reunión, las mayorías
necesarias para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones, cuando no se trate de los casos
en que la ley exige mayoría especial.
La citación debe designar el carácter de la asamblea y contener el orden del día o temario a tratar,
no pudiendo la asamblea considerar ni resolver temas o cuestiones que no se encuentren insertos en
el temario, bajo pena de nulidad.
La convocatoria puede realizarse por iniciativa del administrador o de los propietarios.
Funcionamiento: el día y la hora indicados en la citación y en el lugar también especificado, el
administrador, o la persona designada para presidir la asamblea, deberá comprobar la asistencia de
los miembros.
El quórum necesario no puede ser menor a la mayoría exigida por la ley o por el reglamento, las
mayorías se computan a partir de la totalidad de los integrantes del consorcio y no por la de los
presentes.
El cómputo, tanto para determinar el quórum como para establecer la mayoría podrá hacerse por
unidades o por valores (proporcional). La forma de computar las mayorías debe ser establecida en el
reglamento. Si éste o la ley no establecen el modo, se presume que cada propietario tiene un voto
por cada unidad.
3) El administrador: nombramiento, remuneración, funciones y remoción.
El administrador es el órgano ejecutivo del consorcio.
La ley establece que es el representante de los propietarios pero, aceptando que el consorcio tiene
personalidad, nada obsta a que se lo considere el representante de éste.
Nombramiento: la designación debe hacerse en el reglamento en forma obligatoria y puede
recaer en uno de los propietarios o en una persona extraña. Los posteriores adquirentes de unidades
prestan su adhesión al formalizar su adquisición.
Remuneración y remoción: El reglamento también debe determinar las bases para la remuneración
del administrador y la forma de su remoción, debiendo nombrarse el reemplazante por escritura
pública. La ley no exige la inscripción en el registro, pero ella es conveniente a los fines de que los
terceros sepan con quien deben entenderse.
Si el reglamento no expresa nada acerca de las causales de remoción, ésta puede producirse cuando
median causas justificadas y aún sin causa, siempre que se cuente con las mayorías necesarias de
acuerdo a las reglas del mandato.
La posterior designación que no cumpla con los requisitos reglamentarios adolece de nulidad
(relativa  puede ser confirmada). La designación que no se ha instrumentado en escritura pública,
debidamente inscripta, no es oponible a terceros.

101
Funciones: el administrador es el representante necesario del consorcio en carácter de
mandatario legal. Sus funciones están determinadas por la ley y por el reglamento, siempre que la
ley no las difiera a la asamblea.
En general el administrador tiene la facultad y obligación de cumplir y hacer cumplir las
disposiciones, tanto legales como reglamentarias, del reglamento de copropiedad y administración y
del reglamento interno, si lo hubiere, y las decisiones de la asamblea.
Las funciones del administrador son:
1) administrar las cosas de aprovechamiento común
2) proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios
3) elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo
4) representar al consorcio ante las autoridades administrativas
5) convocar a las asambleas, citar a los propietarios en sus domicilios constituidos y comunicar
las decisiones tomadas en ellas a los que estuvieron ausentes
6) llevar el libro de acta que hará rubricar en el Registro de la Propiedad y expedir copias
certificadas de las actas a pedido de cualquiera de los propietarios
7) conservar los títulos del inmueble, los libros del consorcio, el registro de domicilio de los
propietarios y toda documentación relativa al inmueble.
8) rendir cuenta documentada de su gestión con la periodicidad que determine el reglamento o
cuando lo exija la asamblea.
9) asegurar el edificio contra incendio
E) DERECHOS Y DEBERES DE LOS PROIETARIOS DE PISOS Y DEPARTAMENTOS
1) Enumeración y análisis
El titular del derecho de propiedad horizontal cuando ejerce sus facultades, debe atenerse a las
disposiciones de la ley y del reglamento de copropiedad y administración, lo mismo que el
reglamento interno (si lo hubiera), todo lo cual conforma un conjunto normativo que impide que el
titular del derecho incurra en uso o goce que atente contra la cosa o los derechos semejantes de los
otros consorcistas o altere de algún modo la paz de la comunidad del edificio.
Facultades en GENERAL: son las que recaen tanto sobre las partes exclusivas como sobre las
partes comunes, aunque la amplitud de su ejercicio sea distinta según la naturaleza de las partes.
Entre las facultades generales de los copropietarios se deben mencionar las que dan derecho a
intervenir en el gobierno de la pequeña comunidad y en la integración de sus órganos, con el
correlativo derecho de ser citado debidamente a las asambleas, participar en ellas con voz y voto,
intervenir en la decisión del administrador y todas aquellas referidas al consorcio de propietarios y
sus órganos.
Facultades JURÍDICAS: estos derechos comprenden tanto a las partes exclusivas como a las
comunes. No podría hipotecarse la cosa con exclusión del derecho al uso de las partes comunes,
pues ello haría imposible que el adquirente, en caso de ejecución de la hipoteca, pudiera ejercer su
derecho. Son:
 De disponer: cada propietario puede, sin necesidad del consentimiento de los demás,
enajenar el piso o departamento. La disposición del bien en cuanto a las partes exclusivas,
comprende inseparablemente la de las partes comunes; su enajenación no puede hacerse
independientemente.
Se trata de un solo derecho y no de la combinación de dos, uno sobre las partes comunes y otro
sobre las exclusivas.
 De hipotecar: en realidad está contenido dentro de la de disponer. Se prevé tanto la hipoteca
de las unidades separadamente, por cada propietario, como la del conjunto que puede llevarse a
cabo por voluntad de todos.
 De constituir otros derechos reales: como usufructo, uso o habitación y anticresis.
102
Facultades MATERIALES:
 PARTE EXCLUSIVA: comprende todas las que atañen al dueño de la cosa, con las
limitaciones y prohibiciones que emergen del sistema y, en especial, las de atenerse al destino que
se ha fijado a la unidad y la de no dedicarla a un uso que sea contrario a la moral o a las buenas
costumbres. El reglamento preverá el destino de las unidades (ej: vivienda, oficinas, etc.)
 COSAS COMUNES: las limitaciones son las propias de su naturaleza, estando vedadas las
que perturben o imposibiliten el uso de las mismas por el resto de los copropietarios.
CARGAS Y OBLIGACIONES:
Corresponde a cada propietario hacer frente a los gastos que demande la conservación o reparación
el propio piso o departamento.
También es a cargo de cada uno de lo propietarios abonar los impuestos, tasas y contribuciones, a
cuyo efecto las autoridades recaudadoras deben adecuar la facturación, estableciéndola en forma
independiente por unidad.
Los gastos que provienen de la administración, y los de reparación y mantenimiento de las partes y
bienes comunes del edificio, son soportados por el conjunto de los propietarios, partiendo cada uno
de ellos en función del porcentaje fijado para cada unidad.
2) Actos prohibidos

Moral y buenas costumbres


De orden y Destino de las unidades
convivencia Inmisiones

PROHIBICIONES
Seguridad
Estética
Obras, refacciones, etc. Partes comunes
Sobreelevación

De orden y convivencia: preservan el buen orden y la convivencia. Dentro de éstas se


subdividen:
a) Dirigidas a preservar la moral y las buenas costumbres: queda prohibido a cada propietario y
ocupante de los departamentos o pisos, destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas
costumbres.
b) Referidas a la desnaturalización del destino de las unidades: la ley también prohibe destinar los
departamentos a fines distintos que los previstos en el reglamento de copropiedad y administración.
c) Dirigidas a impedir ruidos molestos, olores y otras inmisiones: se prohibe perturbar con ruidos,
o de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos.
Obras, refacciones, etc.: impiden la realización de obras, refacciones o cambios:
a) Tienden a preservar la seguridad del edificio: la ley prohibe ejercer actividades que
comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el
edificio.
b) Idem respecto de la estética: está prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las
paredes o recuadros con tonalidades distintas a las del conjunto.
c) Impiden la construcción de mejoras en partes comunes en beneficio de uno o de algunos de los
copropietarios: ninguno de los copropietarios puede introducir innovaciones o modificaciones que
afecten a las partes o los servicios comunes.
d) Impiden a los propietarios de los últimos pisos las construcciones sobreelevadas sin el
consentimiento de los demás: en realidad la prohibición comprende a todos los propietarios, la ley
103
se refiere al del último piso porque éste es quien podría estar en circunstancias de hacerlo, alegando
que la construcción no perjudica a los demás consorcistas.
Sanciones: las infracciones están reprimidas por sanción de arresto o multa, con carácter
alternativo. La denuncia puede efectuarla el representante del consorcio, o sea el administrador, en
cuyo caso se entiende que lo hace en cumplimiento de su mandato. También puede hacerlo
cualquiera de los propietarios afectados. El propietario que no se encuentre afectado no está
legitimado para accionar y debe recurrir al administrador o a la asamblea, la que puede tomar la
decisión por mayoría de votos.
3) Expensas comunes
A las erogaciones y gastos comunes se hace frente con la recaudación que el administrador debe
llevar a cabo en base a las decisiones de la asamblea. Estas obligaciones reciben el nombre de
expensas.
Las expensas comunes corresponden al mantenimiento eficiente de los servicios comunes y a los
gastos de administración. Comprenden los honorarios del administrador, el sueldo del encargado y
portería, ascensores, porteros eléctricos, etc.
También están comprendidas las primas de seguro del edificio en común.
Expensas extraordinarias: los titulares están obligados al pago de las expensas debidas a
innovaciones dispuestas en las partes o bienes comunes, adoptadas por resolución de asamblea, en
mira a obtener un mejoramiento del edificio o del uso y goce más cómodo o de una mayor renta.
4) Renuncia al uso y goce, o abandono. Prohibición
La obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro
total del edificio, siempre sigue al dominio de sus respectivos pisos o departamentos, aun respecto a
las devengadas antes de su adquisición.
Esto significa que el propietario actual responde de las obligaciones devengadas con anterioridad,
pero sólo con la cosa y no con todos sus bienes, ya que no está obligado personalmente. En cambio,
las que se generen mientras es propietario, son deudas que afectan todo su patrimonio.
El deudor no puede liberarse de la obligación haciendo abandono del inmueble.
Tampoco puede liberarse de contribuir haciendo renuncia al uso o goce de los servicios comunes.
La excepción a estos principios se da cuando el consorcio acepta que renuncie al servicio,
admitiendo la disminución proporcional de la contribución.

104
BOLILLA

SERVIDUMBRES PERSONALES

a) Servidumbres reales
1. Introducción
En los fundamentos del proyecto cuando se refiere a la servidumbre y su definición por el articulado
vigente aclara que la definición incorporada por el proyecto "... no adolece de las marcadas
incongruencias de la actual, que deja en claro que la servidumbre no es concebible sin dos
inmuebles, uno dominante y el otro sirviente ..."
Consiste en el derecho real establecido en utilidad de un predio rural o urbano (llamado dominante)
y que grava a otro predio (llamado sirviente), en cuya virtud el poseedor del predio dominante tiene
derecho a realizar en el sirviente ciertos actos de posesión o a impedir que el propietario del predio
sirviente ejerza algunos actos propios de su dominio. En la parte de los fundamentos del proyecto
de reforma se hace alusión a la contrastación entre los 138 artículos que existen en el texto vigente
sobre las servidumbres, con los 23 que acusan ser suficientes para este proyecto.
El art. 2970 del código civil establece: "Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario
sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de el, o ejercer ciertos derechos de
disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad". En el
proyecto de reforma del Código Civil en su art. 2065 define a la servidumbre como "el derecho real
que se establece entre dos (2) inmuebles que concede al titular del inmueble dominante determinada
utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La utilidad puede ser de mero recreo".
En los fundamentos explica que no se pueden concebir las servidumbres " ... sin dos inmuebles, uno
dominante y el otro sirviente, por lo cual tampoco se acude a la equivoca denominación de
servidumbre activa.
No se designa la figura con la expresión plural de servidumbres, pues la circunstancia de que
puedan existir con variados matices, no debe obscurecer la noción básica de que todas ellas deben
responder al molde único que postula el Legislador".
Los sujetos de las relaciones jurídicas son siempre personas, no cosas. En consecuencia, el derecho
tiene el poseedor del fundo dominante y la carga grava al poseedor del fundo sirviente.
2. Las servidumbres reales tienen los siguientes caracteres:
A. Son derechos reales (art. 2979), que se conceden al propietario o poseedor de un predio
sobre otro predio vecino o próximo.
B. Es un derecho constituido sobre un inmueble ajeno (art. 2970). No se concebiría una
servidumbre constituida sobre un inmueble propio, porque el derecho de propiedad implica
la posibilidad de realizar todos los actos comprendidos en una eventual servidumbre.
Pero es preciso reconocer que en algunos casos la ley la impone. Así, por ejemplo, los
copropietarios de un inmueble encerrado, tiene derecho a exigir servidumbre de paso por el
inmueble vecino, aunque éste pertenezca a uno de los condóminos del fundo dominante, ya
sea exclusivamente ya sea en condominio con terceros.

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El art. 2985 del código civil establece: Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo
de un fundo común a varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su
constitución.
C. Las servidumbres consisten siempre en una carga que impone: o bien la obligación de
soportar que el propietario del fundo dominante realice ciertos actos sobre el fundo sirviente
o bien la obligación de no hacer ciertos actos que están dentro de las atribuciones normales
del propietario. Nunca impone al propietario del fundo sirviente una obligación de hacer. El
propietario del fundo que se obligara a realizar ciertos actos en beneficio
de otro fundo o de su dueño, habrá contraído una simple obligación personal vinculante para
el y sus herederos, pero no afectan las heredades ni obliga a los sucesores en el dominio de
ellas que no sean herederos.
El art. 3010 establece: "no pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquier
obligación de hacer, aunque sea temporaria y para utilidad de un inmueble. La que así se
constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las
heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles"
D. Las servidumbres son inescindibles de los fundos; no se conciben separadamente de ellos.
Por consiguiente, no pueden ser enajenadas separadamente de los fundos ni tampoco
sometidas a gravamen alguno (art. 3006); vale decir, no pueden ser hipotecadas o gravadas
con otras servidumbres
E. Son ambulatorias; precisamente por ser inherentes al fundo dominante y al fundo sirviente,
siguen con ellos cualquiera sean las transmisiones del dominio que se operen (3006)
F. Son unilaterales; toda la ventaja esta de una parte, el fundo dominante, y toda la desventaja
de la otra, el fundo sirviente.
G. Las servidumbres reales son indivisibles, según dice el art. 3007 "las servidumbres reales
son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes
alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin
agravar la condición de la heredad sirviente"
3. Las servidumbres pueden ser clasificadas de la siguiente forma
1. Continuas o discontinuas: el art. 2975 dice " las servidumbres son continuas o discontinuas.
Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del
hombre, como la servidumbre de vista. La servidumbres no deja de ser continuas, aunque el
ejercicio de ellas interrumpa por intervalos mas o menos largos a causa de obstáculos cuya
remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del
hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso."
2. Servidumbres aparentes o no aparentes: Según el art. 2976 las servidumbres aparentes son
aquellas que se anuncian por signos exteriores como una puerta o una ventana. Las no
aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un
edificio a una altura determinada.
3. Servidumbres afirmativas o negativas: Se llaman servidumbres afirmativas aquellas que
confieren al propietario del fundo dominante el derecho de gozar de alguna manera del
fundo sirviente, de hacer en este alguna cosa que su propietario debe tolerar; las
servidumbres negativas consisten en cambio, en una prohibición impuesta al propietario del
fundo sirviente, quien se ve privado de realizar ciertos actos que normalmente están dentro
de los derechos del dueño.

106
4. Servidumbres voluntarias y coactivas: son servidumbres voluntarias aquellas que las partes
pueden pactar libremente; son coactivas las que tienen su origen en la ley.
En el proyecto las clasificaciones pasan a ser menos que en el Código actual, el art. 2067 dice que
las servidumbres pueden ser positivas o negativas, "la servidumbre es positiva si la carga real
consiste en soportar su ejercicio. Es negativa si la carga real se limita a la abstención determinada
impuesta en el título".
Y el art. 2068 las clasifica en reales y personales: "Servidumbre personal es la constituida a favor de
persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Se presume vitalicia salvo que del título
resulte una menor duración.
Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume perpetua salvo disposición en
contrario.
En caso de duda la servidumbre se presume personal".
Las servidumbres personales pueden ser establecidas a favor de varias personas. Si se extingue para
una subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, salvo prevea lo contrario. No puede
establecerse la servidumbre personal a favor de varias personas que se sucedan entre si, salvo que el
indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar la servidumbre. Esto resulta del art.
2070 del proyecto.
Existen diferentes modos para la constitución de las servidumbres: pueden ser por contrato, por
disposición de ultima voluntad, por destino del padre de familia, por prescripción, o por disposición
de la ley. Dispone el art. 2977 que las servidumbres se establecen por contratos onerosos o
gratuitos, traslativos de propiedad. El uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es
concedida haga de ese derecho tiene lugar de tradición.
Las servidumbres constituidas por contrato debe tener las formas relativas a la venta cuando fue
constituida a titulo oneroso, y la de las donaciones si fuere a titulo gratuito. Tanto en uno como en
otro caso debe hacerse por escritura publica, pero si la servidumbre fuese onerosa, y se hubiera
acordado por instrumento privado, el titular del derecho podría exigir el otorgamiento de la escritura
publica. En cambio, si se trata de una constitución a titulo gratuito la escritura publica es una
exigencia solemne.
El art. 2978 por su parte se refiere a la constitución por destino del padre y disposición de ultima
voluntad diciendo: "Se establecen también por disposición de ultima voluntad y por el destino del
padre de familia. Se llama la disposición que el propietario de dos o mas heredades ha hecho para
su uso respectivo.
Las servidumbres reales pueden constituirse coactivamente, como consecuencia de una disposición
que obliga al propietario del fundo sirviente a soportar una servidumbre. Tal , por ejemplo, la
servidumbre de paso o la de acueducto. Mientras que la servidumbres reales nacidas por imperio de
la ley constituyen simplemente un derecho personal que el propio del fundo dominante puede o no
ejercer.
En el art. 2073 del proyecto determina que para poder constituir una servidumbre se hará mediante
la enajenación de una utilidad determinada o la transmisión de la propiedad con reserva de una
utilidad determinada. El art. siguiente agrega "En caso de duda se presume onerosa la servidumbre
constituida por contrato, y gratuita la constituida por disposición de última voluntad"(art. 2074).
Personas que pueden adquirir o establecer servidumbres: para que un fundo quede gravado por una
servidumbre son requisitos;

107
A. Para constituir servidumbre por contrato oneroso, se necesita la misma capacidad que para
vender: incapaces absolutos ( las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes,
los sordomudos que no saben darse a entender por escrito); y los menores adultos que solo
tienen capacidad para determinados actos.
B. Para constituir servidumbres por contrato gratuito se requiere capacidad para donar, es decir,
capacidad para contratar. Los menores emancipados no pueden hacer donación ni, por tanto,
constituir servidumbres sobre bienes que hubiesen recibido a titulo gratuito.
C. Para constituir servidumbre sobre inmueble por testamento se requiere capacidad para testar.
4. En cuanto a la capacidad para adquirir una servidumbre se aplican las siguientes reglas
a. Para adquirirla por contrato, sea gratuito u oneroso se requiere capacidad para contratar.
b. Para adquirir una servidumbre por legado, o por disposición del padre de familia no se
requiere gozar de capacidad de hecho, aun los incapaces pueden adquirirla
c. Para adquirir una servidumbre por usucapión basta con la capacidad para adquirir la
posesión.
Están legitimados para constituir servidumbres sobre el predio sirviente los propietarios, los
condóminos y el usufructuario de la heredad.
1. Propietario de la heredad sirviente, dice el art. 2989 "Una servidumbre no puede ser
establecida sino por el propietario de la heredad que debe ser gravada, pero el que no sea
propietario de la heredad puede obligarse a establecer la servidumbre cuando lo sea"
2. Copropietarios: establece el art. 2985 "Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo
de un fundo común a varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su
constitución". Sin embargo, continua diciendo el art. siguiente que, la servidumbre
establecida por el condómino de la heredad llega a ser eficaz, cuando por el resultado de la
partición o adjudicación, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del comunero
que constituyo la servidumbre, y no puede oponer la falta de consentimiento de los
condóminos.
En el proyecto, en su art. 2071 dice que: "Están legitimados para constituir una servidumbre los
titulares de derechos reales que pueden recaer sobre inmueble y se ejerzan por la posesión, excepto
el titular de otra servidumbre. Si existe comunión debe ser constituida por el conjunto de los
titulares.
En ningún caso el tribunal puede constituir una servidumbre o imponer su constitución".
Las servidumbres pueden ser adquiridas por el propietario, el copropietario, el usufructuario, el
usuario, el acreedor anticresista y por todo el posee el inmueble a titulo de dueño
1. Propietarios: el dueño de la propiedad no pierde el derecho de adquirir la servidumbre por la
circunstancia de que haya dado el inmueble en usufructo en tercero; aun así la servidumbre
adquirida por el es valida
2. salvo el derecho que tiene el usufructuario de usar o no de ella. El propietario puede también
resultar beneficiado por las servidumbres adquiridas por otras personas. Entre las personas
que pueden adquirir servidumbres que beneficien al propietario están: a) el poseedor que lo
hace con animo de dueño, y que luego pierde la posesión como consecuencia de acción de
reivindicación ejercida por el propietario ( art. 3013); b) los que obran a nombre del
propietario de un inmueble aunque no tengan mandato; como por ejemplo el usufructuario
108
3. Copropietario: en este caso nada se opone a que uno de los condóminos estipule una
servidumbre a beneficio del predio común, los otros condóminos pueden rehusarse a
ejércela y a aprovechar las ventajas de ella. Pero el que la ha concedido, no puede sustraerse
de la obligación contraída.
4. Usufructuario, usuario y acreedor anticresista: el art. 2984 determina que el usufructuario, el
usuario y el acreedor anticresista, pueden crear servidumbres a favor de los inmuebles que
estén a favor de ellos, anunciando que estipulan tanto para ellos como para el nudo
propietario, si este aceptase la estipulación. No habiendo aceptación de la estipulación por el
nudo propietario la servidumbre será meramente un derecho personal de los que la
estipularon y se extinguirá con el derecho de ellos sobre la cosa
La servidumbre solo pueden constituirse sobre bienes inmuebles según lo dispone el art. 2970 "
Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un mueble ajeno en virtud del cual se
puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza
algunos de sus derechos de propiedad. "
Las servidumbres pueden establecerse bajo condición o plazo que suspenda el principio de su
ejercicio, o que limite su duración. (art. 2988).
5. Derechos y obligaciones del fundo dominante
1. Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al propietario de la
heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son
indispensables para el uso de la servidumbre principal.
2. El propietario de la heredad puede ejercer su derecho en toda la extensión que soporten,
según el uso local, las servidumbres de igual genero de la que se encuentra establecida a
beneficio de su heredad.
3. En caso de incertidumbre respecto del uso de la servidumbre corresponde al deudor de la
misma designar el lugar donde el quiera que se ejerzan.
4. El propietario de la heredad dominante tiene el derecho de ejecutar en la heredad sirviente
todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre.
5. La servidumbre existente no puede ser separada bajo ninguna forma de la heredad
dominante, para ser transportada sobre otro fundo de la propiedad del dueño de la heredad
dominante o de tercero.
6. El ejercicio de la servidumbre no puede exceder las necesidades del predio dominante en la
extensión que tenia cuando fue constituida.
7. Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado no puede ejercerse para
otros usos.
8. Si la servidumbre ha sido adquirida por posesión del tiempo fijado por la ley para la
prescripción, solo podrá ejercerse en los limites que hubiese tenido la posesión.
9. En caso de que la heredad dominante pase de un propietario único a muchos propietarios en
común o separados cada uno de estos tiene el derecho de ejercer la servidumbre sea divisible
o indivisible, con el cargo de usar de ella de manera que no agrave la condición del fundo
sirviente. Todos los copropietarios estarán obligados a ejercer su derecho por el mismo
lugar. Recíprocamente la división del fundo sirviente, no modificará los derechos y deberes
de los dos inmuebles.

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10. Cuando la servidumbre sea divisible cada uno de los dueños del predio dominante puede
ejercerla en todo o en parte, con tal que no exceda la cantidad señalada a las necesidades del
predio dominante.
11. Cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad dominante
puede ejercerla sin ninguna restricción, si los otros no se oponen, aunque aumente el
gravamen de la heredad sirviente si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen
fuese inevitable. El poseedor del inmueble no tendrá derecho a indemnización alguna por el
aumento del gravamen.
12. Si la servidumbre personal pasare a ser por separado de dos a mas dominantes, y fuere
divisible cada uno de ellos tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese
pertenecido. Si fuera indivisible, cada uno de ellos tendrá derecho a ejercerlas, sin que los
otros puedan oponerse.
13. Si el inmueble dominante pasare a ser de dos o mas dominantes por separado, y la
servidumbre aprovechare solo una parte del predio, el derecho de ejercerla corresponderá
exclusivamente al que fuese poseedor de esa parte, sin que los poseedores de la otra parte
tengan en adelante ningún derecho.
14. Si la servidumbre fuese divisible y aprovechase a todas las partes del inmueble dominante, o
a una región que haya llegado a ser de dos o mas dominantes por separado, cada uno de
ellos tendrá derecho a ejercerla en la cantidad que le hubiese correspondido. En caso de
duda, cada uno de los poseedores tendrá derecho a ejercerla en una cantidad proporcional a
su parte en el inmueble dominante. Si fuere indivisible, se procederá como se ha dispuesto
cuando el fundo dominante pertenece a varios habiendo entonces tantas servidumbres
distintas, cuantos sean los poseedores del inmueble dominante; pero no entre esos
propietarios uno respecto de los otros, evitándose si fuera posible el mayor gravamen al
predio siguiente.
15. Corresponde a los dueños de las heredades dominantes, las acciones y excepciones reales,
los remedios posesorios extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias, las cuales
podrán ser ejercidas sea la servidumbre divisible o indivisible por cada una de los
dominantes.
En el proyecto los derechos y obligaciones del titular dominante se encuentran comprimidos en solo
siete artículos, del 2077 al 2083.Son los siguientes:
Art. 2077: El titular de una servidumbre puede constituir sobre ella derechos personales con
relación a la utilidad que le fue conferida, sin eximirse de su responsabilidad frente al dueño. No
puede constituir derechos reales.
Art. 2078: La servidumbre comprende la facultad de ejercer todas las servidumbres accesorias
indispensables para el ejercicio de la principal, pero no aquellas que solo hacen más cómodo su
ejercicio.
Art. 2079: El ejercicio de la servidumbre no puede agravarse si aumentan las necesidades del
inmueble dominante, salvo que se trate de una servidumbre forzosa.
Art. 2080: El titular dominante puede realizar en el inmueble sirviente las mejoras necesarias para el
ejercicio y conservación de la servidumbre. Están a su cargo salvo que el gasto se origine en hechos
por los cuales debe responder el titular del inmueble sirviente, o un tercero.
Art. 2081: El titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble sirviente trabajos que
menoscaben el ejercicio de la servidumbre, a restablecer la cosa a su estado anterior a su costa. Si el

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inmueble sirviente pasó a poder de otro, éste sólo debe tolerar la realización de las tareas sin que
pueda reclamar contraprestación alguna.
Art. 2982: En ningún caso la transmisión o la ejecución de la servidumbre puede hacerse con
independencia del inmueble dominante.
Art. 2083: El titular dominante debe comunicar al titular sirviente las perturbaciones de hecho o de
derecho sufridas en razón del ejercicio de la servidumbre. Si no lo hace responde por todos los
daños sufridos por el titular sirviente.
Como se deja ver los derechos y obligaciones del propietario del fundo dominante del proyecto
distan mucho de los artículos actuales en los cuales se contemplan numerosas posibilidades aunque
de una manera menos clara que las de su futuro predecesor.
6. Obligaciones y derechos del propietario del fundo sirviente
1. El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de
actos de disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ellas; y si es afirmativa esta
obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la
servidumbre le autorice a hacer.
2. El dueño del predio sirviente no puede menoscabar en modo alguna el uso de la servidumbre
constituida; sin embargo, si el lugar designado primitivamente por el dueño de ella llegare a
serle incomodo o le privase hacer en él reparaciones importantes, podrá ofrecer otro lugar
cómodo al dueño del predio dominante, y este no podrá rehusarlo
3. El propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar trabajos contrarios al ejercicio
de la servidumbre, está obligado a reestablecer a su costa, las cosas a su antiguo estado más
daños y perjuicios. Si la heredad sirviente hubiese pasado a manos de un sucesor particular,
éste está obligado a sufrir el restablecimiento del antiguo estado de la cosa; pero no podrá
ser condenado ha hacerlo a su costa, salvo el derecho del propietario de la heredad
dominante, para recuperar los gastos y los daños y perjuicios del autor de los trabajos que
forman obstáculos al ejercicio de la servidumbre.
4. El propietario de la heredad sirviente, cumpliendo con la obligación de tolerar o abstenerse,
conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes a la propiedad. Así puede hacer
construcciones sobre el suelo que debe la servidumbre de paso, con condición de dejar la
altura, el ancho, la luz, y el aire necesario a su ejercicio.
5. El propietario del predio sirviente tiene el derecho de hacer servir el predio a los mismos
usos que forman objeto de la servidumbre. Así, aquel cuyo fundo esta gravado con una
servidumbre de paso, cuya fuente o pozo de agua en su heredad, esta gravado con la
servidumbre de sacar agua de él, conserva la facultad de pasar él mismo para sacar agua que
le sea necesario, contribuyendo en la proporción de su goce a los gastos de las reparaciones
que necesita esta comunidad de uso.
6. Puede exigir que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a
sus intereses, sin privar al propietario de la heredad dominante, de las ventajas a que tenga
derecho.
7. Si el poseedor de la heredad sirviente se hubiese obligado a hacer obras o gastos para el
ejercicio o conservación de la servidumbre, tal obligación sólo afectará a él y a sus
herederos, y no al que sea poseedor de la heredad sirviente.

111
8. Si la heredad sirviente pasare a pertenecer a dos o más poseedores separados, y la
servidumbre se ejerciere sobre una parte de ella solamente las otras partes quedan libres.
9. En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las servidumbres a la heredad
sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad.
Respecto de este punto, en el proyecto se enumeran los derechos del propietario del fundo sirviente
en sólo dos artículos.
Art. 2084: El sirviente conserva la disposición jurídica y material que corresponda a su derecho,
pero no debe turbar el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la constitución de otra. Si lo hace,
el titular dominante puede exigir el cese de la turbación; si la servidumbre es onerosa puede optar
por la disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación.
Art. 2085: El sirviente puede exigir que la constitución y el ejercicio de la servidumbre se realicen
con el menor menoscabo para el inmueble gravado, pero no puede privar al dominante de la utilidad
a la que tenga derecho.
Las servidumbres se extinguen: a) por nulidad, resolución o rescisión del derecho constituyente de
la servidumbre; b) por el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria; c) por
renuncia del beneficiario de la servidumbre; d) por perdida de la utilidad de la servidumbre; e) por
imposibilidad de usar la servidumbre; f) por confusión; g) por el no uso; y h) por expropiación del
inmueble sirviente.
Nulidad: La nulidad del titulo constituyente de la servidumbre extingue la servidumbre. Esta
solución esta fundada en el efecto retroactivo propio de las nulidades.
Resolución: También tiene efectos retroactivos e importa también la extinción de la servidumbre.
Rescisión: Es el acto en virtud del cual dos personas dejan sin efecto lo acordado por ellas mismas
por otro acto anterior. A diferencia de la revocación y de la nulidad, no tiene efectos retroactivos. El
art. 3045 establece que "las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho que las había
constituido, sea por la rescisión, o por ser anulado el título por algún defecto inherente al acto".
Cumplimiento del plazo o condición resolutoria: El art. 3046 dice:" que se extinguen también las
servidumbres por el vencimiento del plazo acordado para la servidumbre y por el cumplimiento de
la condición resolutoria a q2ue ese derecho estuviere subordinado".
Renuncia: Las servidumbres se extinguen también por la renuncia del propietario de la heredad
dominante; esta puede ser expresa o tácita, la renuncia expresa debe otorgarse en escritura pública.
La renuncia es un acto unilateral y, por consiguiente no tiene necesidad de ser aceptada para
producir este efecto entre las partes. La renuncia tácita para que tenga valor de tal, se exige: que el
propietario del fundo sirviente haya hecho obras permanentes que estorben el ejercicio de la
servidumbre, o bien, que las haya hecho con la autorización escrita del fundo dominante. El art.
3049 establece: "Tampoco importa una renuncia tácita del derecho, la construcción de obras
contrarias al ejercicio de la servidumbre, hechas por el dominante en su heredad, aunque sean
permanentes, a no ser que duren el tiempo necesario para la prescripción".
Pérdida de la utilidad de la servidumbre: Cuando ha dejado de tener utilidad para la heredad
dominante, la servidumbre concluye. Cuando nos referimos a utilidad se entiende que el cambio
producido haya quitado toda la utilidad de la servidumbre; si por el contrario sólo ha disminuido la
utilidad, ello no basta para que la servidumbre concluya. El art. 3050 determina: "Que la
servidumbre concluye cuando no tiene ningún objeto de utilidad para la heredad dominante. Un

112
cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, será insuficiente para hacerla
concluir".
Imposibilidad de uso: La servidumbre también se extingue cuando el ejercicio llega a ser
absolutamente imposible; es necesario que la imposibilidad derive de un acontecimiento de la
naturaleza o de un hecho lícito de un tercero, ya que cuando proviene de cambios hechos por el
propietario de la heredad
dominante, o por el propietario de la heredad sirviente o por un tercero, la servidumbre no cesa.
Confusión: La servidumbre se extingue cuando la calidad del propietario del fundo dominante y del
fundo sirviente se reúnen en una sola persona, es decir que ambos inmuebles pertenecen a un solo
dueño. El art. 3055 dispone que "las servidumbres se extinguen por la reunión en la misma persona,
sea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente,
cualquiera que sea la causa que la haya motivado, o cuando en las servidumbres a favor de una
persona, esta ha llegado a ser propietaria del fundo sirviente".
Expropiación del inmueble sirviente: También se pierde la servidumbre cuando el inmueble
sirviente ha sido expropiado por causa de utilidad pública e incorporado al dominio público del
estado, ya que la servidumbre no se puede establecer sobre los bienes que están fuera del comercio.
En cambio la expropiación del inmueble dominante no ejerce influencia sobre la servidumbre pues
no hay inconveniente legal alguno en que un bien del dominio público del estado goce de una
servidumbre sobre un inmueble vecino.
No uso: El art. 3059 determina que "las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años,
aunque sea causado por caso fortuito o de fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso
continua corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya dejado de usar
de ellas, y para las continuas desde el día en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio".
El tema de la extinción de la servidumbre en el proyecto ha quedado reducido a sólo dos artículos.
Art. 2086: Son medios especiales de extinción de las servidumbres:
a. La desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante.
b. El no uso por persona alguna durante diez (10) años, por cualquier razón.
c. En las servidumbres personales si el titular es persona humana, su muerte, aunque no se
haya cumplido el plazo o condición pactados. Si el titular es una persona jurídica, su
extinción. Si no se pactó la duración se extingue a los 50 años desde la constitución.
Art. 2087: Extinguida la servidumbre se extinguen todos los derechos personales constituidos por el
titular dominante.

B) USUFRUCTO
1) Concepto
Art. 2807.- El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya
propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia.

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Derecho real: esta naturaleza surge de la propia definición y de su inserción en la enumeración
del art. 2503 y se manifiesta en la clara relación existente entre el titular y la cosa, que permite el
aprovechamiento económico directo e inmediato mediante la posesión.
Sobre cosa ajena: hay una confluencia de dos derechos sobre una misma cosa. Mientras el
propietario conserva las facultades que constituyen el núcleo del derecho (poder de disposición o
ius abutendi), su derecho queda desmembrado al transferirse al usufructuario las facultades que
constituyen el ius utendi y el ius fruendi, por eso se llama al derecho del propietario nuda
propiedad.
Principal: el usufructo no es un derecho accesorio dado que no depende para su existencia o
permanencia de otro derecho, reviste el carácter de principal y autónomo.
Sobre utilidad: Recae sobre la utilidad de la cosa y no sobre la sustancia. Las facultades son de
usar y gozar la cosa pero sin alterar la sustancia. Esto surge del art. 2878:
Art. 2878.- El usufructuario debe usar de la cosa como lo haría el dueño de
ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo.
Temporalidad: el usufructo es esencialmente temporal. Puede tener una limitación determinada
cierta o incierta. Si tiene un plazo determinado no se puede extender más allá del término del
mismo, pero puede concluir antes si el usufructuario fallece pues es también intransmisible y
vitalicio.
Intransmisibilidad: el usufructo es desde el punto de vista de su titular esencialmente personal y
de allí su carácter de intransmisible. Puede cederse su ejercicio pero no puede cederse el derecho en
sí, de modo que aun cuando se ceda su ejercicio, se extingue con la muerte del titular del derecho y
no con la del cesionario.
Divisibilidad: en principio el usufructo es divisible pero ello depende de la naturaleza de la cosa y
de la utilidad o rédito que genere.
Comparación con otras instituciones
 Con el Dominio: el usufructo es naturalmente compatible con el dominio ya que constituye una
desmembración de éste. El contenido del usufructo es amplio en cuanto a las facultades de uso y
goce, pero tiene una limitación en esa amplitud que implica el deber de respetar la sustancia.
El usufructuario carece del ius abutendi, o sea del derecho de disponer de la cosa, que compete
exclusivamente al propietario.
 Con el Condominio: en el condominio confluyen dos derechos de igual naturaleza y contenido
mientras que en el usufructo los derechos son de distinta naturaleza. El condominio se ejerce
mediante la coposesión, mientras que en el usufructo concurren dos posesiones de distinta
naturaleza.
 Con la Locación: la locación está estructurada en nuestro Código como un derecho personal, el
usufructo es un derecho real.
El locador puede estar obligado a un hacer ya que tiene la obligación de mantener en el goce de la
cosa al locatario, llevando a cabo todos los actos necesarios para ello. El deber del nudo propietario
es pasivo pues sólo debe permitir al usufructuario el uso y goce de la cosa.
El usufructo puede ser gratuito u oneroso, la locación siempre es onerosa.
En el usufructo se confiere el goce de la cosa que puede consistir en la renta que ella produce, en
cambio el arrendatario debe pagar la renta o alquiler al propietario. El usufructuario, ejerciendo sus
facultades puede arrendar o alquilar la cosa objeto del usufructo y se beneficia con la renta o precio
del alquiler.

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 Con el Comodato: son aplicables algunas de las diferencias señaladas con la locación, por
ejemplo, la naturaleza personal del derecho del comodatario y la función activa del comodante
frente a la pasiva del nudo propietario. El comodato es gratuito, mientras que el usufructo puede ser
gratuito u oneroso. El comodatario no puede apropiarse de los frutos de la cosa prestada ni de los
aumentos que sobrevengan a ella.
2) Usufructo perfecto e imperfecto
Art. 2808.- Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o cuasi-
usufructo.
El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la
substancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga.
El cuasi-usufructo es el de las cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese,
o cambiase su substancia, como los granos, el dinero, etcétera.

Art. 2810.- El usufructo perfecto no da al usufructuario la propiedad de las cosas


sujetas a este usufructo, y debe conservarlas para devolverlas al propietario, acabado el
usufructo.

Art. 2811.- El cuasi-usufructo transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas


sujetas a este usufructo, y puede consumirlas, venderlas, o disponer de ellas como mejor
le parezca.
Las diferencias entre el usufructo y el cuasi-usufructo son:
a) el objeto del cuasi-usufructo puede ser una cosa fungible o consumible
b) no rige para el cuasi-usufructo el rasgo esencial del usufructo de respetar la sustancia
c) el cuasi-usufructo transfiere al cuasi-usufructuario la PROPIEDAD de la cosa
d) al término del cuasi-usufructo, el cuasi-usufructuario cumple devolviendo cosas de la misma
especie, en igual cantidad y de la misma calidad
e) el derecho real de cuasi-usufructo se convierte y resuelve en un derecho de contenido
obligacional. Art. 2871:
Art. 2871.- El usufructuario de cosas que se consumen con el primer uso,
puede usar y gozar libremente de ellas con el cargo de restituir otro tanto de
la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se les haya dado en el
inventario.

3) Constitución del usufructo


El art. 2812 enumera los medios a través de los cuales se puede llegar a la constitución del
usufructo:
Art. 2812.- El usufructo se constituye:
1º Por contrato oneroso o gratuito;
2º Por actos de última voluntad;
3º En los casos que la ley designa;
4º Por prescripción.
En el art. 2818 se establece una prohibición para la constitución de usufructo:

115
Art. 2818.- El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposición
de la ley, o por la voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden
constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes.
El art. 2819 establece dos presunciones iuris tantum que funcionan en caso de duda:
Art. 2819.- En caso de duda se presume oneroso el usufructo constituido
por contrato; y gratuito el que fuese constituido por disposición de última
voluntad.

1) CONTRATO: el contrato de constitución de usufructo, no está legislado como contrato


autónomo, pudiendo ser el resultado de distinta clases de convenciones. El contrato puede ser
oneroso o gratuito.
El usufructo contractual se presume oneroso, salvo prueba en contrario.
Oneroso:
Aquel en el cual existe una contraprestación. Art. 2813:
Art. 2813.- Es establecido por contrato oneroso, cuando es el objeto directo
de una venta, de un cambio, de una partición, de una transacción, etc., etc., o
cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo,
reservándose su goce.
Hay tres formas:
A) PER TRANSLATIONEM: cuando el propietario se desprende, a favor del usufructuario, de las
facultades que comprende este derecho, a cambio de una prestación. Esta prestación puede ser en
dinero, por una cosa o por una ventaja, lo que lo asimila al contrato de compraventa o al de permuta
respectivamente, aplicándosele sus reglas, pero sin que por ello deje de ser un contrato atípico e
innominado.
B) PER DEDUCTIONEM: cuando el propietario originario vende la cosa desprendiéndose en
consecuencia, de la nuda propiedad, pero reservándose el usufructo.
c) SIMULTANEO: cuando el propietario cede simultáneamente a una persona el usufructo de una
cosa y enajena a otro la nuda propiedad de la cosa, siendo posible la combinación de enajenaciones
de distinto título: donación de la propiedad, enajenación del usufructo; o viceversa.
Gratuito:
Hay que aclarar que la liberalidad consistente en otorgar gratuitamente el usufructo de una cosa no
es, técnicamente hablando, una donación, ya que no tiene por objeto transmitir la propiedad. Se
trata específicamente de una liberalidad. Art. 2814:
Art. 2814.- Es establecido por contrato gratuito, cuando el donante no
enajena sino la nuda propiedad de la cosa, reservándose su goce; o cuando
no da más que el usufructo, o cuando cede a uno el derecho de propiedad, y
a otro el de goce de la cosa.
Se aplican las mismas formas que en el oneroso, pero cambiando el carácter del título.
2) DISPOSICIÓN DE ÚLTIMA VOLUNTAD: la disposición de última voluntad que confiera un
usufructo no puede exteriorizarse por otro medio que por TESTAMENTO.
Art. 2815.- Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de
la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la nuda
propiedad y a otro el goce de la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la
nuda propiedad.
116
El testador puede legar a una persona solamente el usufructo de una cosa, quedando la nuda
propiedad en el patrimonio del heredero, o bien puede legar solamente la nuda propiedad de una
cosa, quedando a favor del heredero el derecho de uso y goce de la cosa, o bien efectuar dos
legados: uno de nuda propiedad y otro de usufructo de la misma cosa.
El usufructo constituido por disposición de última voluntad se presume gratuito, salvo prueba
en contrario (por ej: cuando se impone un cargo al beneficiado)
3) DISPOSICIÓN DE LA LEY: art. 2816:
Art. 2816.- El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los
hijos menores a favor de sus padres, en los términos dispuestos en el título
De la patria potestad; y también en los bienes sujetos a reserva por el
cónyuge binubo, según los términos dispuestos en el título Del matrimonio.
La reserva de bienes que estableció originariamente el Código Civil fue derogada por la ley 17711,
con lo cual este tipo de usufructo de origen legal ha desaparecido de nuestro derecho.
Queda, entonces, UN SOLO CASO de usufructo legal, que es el que corresponde a los padres
sobre los bienes de sus hijos mientras estén sometidos a la patria potestad.

4) PRESCRIPCIÓN: el art. 2817 hace una remisión que alcanza a los dos tipos de prescripción
adquisitiva (ordinaria y larga) como a las normas referidas a las cosas muebles:
Art. 2817.- El usufructo se adquiere por prescripción del goce de la cosa,
según se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad de los bienes.
Es decir que, mediando justo título y buena fe, el adquirente puede invocar la prescripción ordinaria
o breve. Si faltan éstos elementos sólo podrá alegar la prescripción larga.
No obstante la remisión del artículo, la usucapión del usufructo tiene connotaciones propias merced
a la limitación temporal y vitalicia de este derecho:
A) PERSONA DE EXISTENCIA VISIBLE: adquirido el usufructo, cuando no existe justo título
o cuando existiendo no tiene plazo establecido, el usufructo concluirá con la vida del usufructuario.
Pero en el caso de que la prescripción esté en curso, si fallece el usucapiente, el plazo de
prescripción transcurrido NO aprovecha a sus herederos. Tampoco es posible invocar, a los efectos
de la usucapión, la accesión de posesiones en tanto el derecho de usufructo no es transmisible en sí.
b) PERSONA JURÍDICA: habría una imposibilidad práctica de alegar la usucapión larga, ya
que transcurrido el plazo de 20 años en el uso y goce de la cosa, se habría cumplido, a la vez, el
término máximo que otorga la ley para el usufructo de ésta clase de personas.
Duración
A) Con plazo determinado o a término incierto: en este caso el usufructo se extingue al expirar
el término por el cual fue constituido. Cualquiera sea el término que se hubiera fijado a la duración
del usufructo, se extingue igualmente a la muerte del titular de este derecho si sucede antes de ese
término.
B) Sin plazo o término: cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se entiende
que es por la vida del usufructuario. Art. 2822:
Art. 2822.- Cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo,
se entiende que es por la vida del usufructuario.
Pero existe una excepción a este principio referida a las personas jurídicas:
Art. 2828.- El usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de 20
años.

117
4) Usufructo constituido a favor de varios
Art. 2821.- El usufructo puede ser establecido conjunta y simultáneamente
a favor de muchas personas, por partes separadas o indivisas, pura y
simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos, a partir de un cierto
día, o hasta una cierta época, y en fin con todas las modalidades a que el
propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo.
La constitución de usufructo a favor de varias personas, en forma conjunta y simultanea, ha sido
admitida por el Código, de acuerdo al art. 2821.
No está permitido el usufructo conjunto sucesivo. Art. 2824:
Art. 2824.- El propietario no podrá constituir el usufructo a favor de
muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente las unas después de las
otras, aunque estas personas existan al tiempo de la constitución del
usufructo.
D. de acrecer:
Art. 2823.- Siendo dos o más los usufructuarios, no habrá entre ellos
derecho de acrecer, a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo
se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario.
Si el derecho de acrecer no ha sido expresamente previsto, muerto uno de los usufructuarios la
alícuota o porción que correspondía a ese usufructuario se extingue y, en esa proporción o parte, el
nudo propietario pasa a cousufructuar la cosa, integrándose parcialmente la propiedad.
Con el derecho de acrecer pactado, a la muerte de cada uno de los cousufructuarios, el resto
aumenta proporcionalmente su derecho con la parte del usufructuario fallecido, extinguiéndose el
usufructo con la muerte del último titular. Si existe plazo el cousufructo podrá terminar al
vencimiento del mismo.
Cuando el usufructo se acuerda a dos o más personas conjunta y simultáneamente, puede hacérselo
por partes separadas o indivisas (ej: otorgando el lote de un fundo a uno y el resto a otros), o bien
otorgándoles a ambos la cosa por partes indivisas determinadas por un número quebrado o
porcentaje.
5) Usufructo a plazo y bajo condición suspensiva
Existen dos normas al respecto que traen dificultad de interpretación. Por un lado el art. 2821
establece:
Art. 2821.- El usufructo puede ser establecido ... pura y simplemente, o
bajo condiciones, con cargos o sin ellos, a partir de un cierto día, o hasta
una cierta época, y en fin con todas las modalidades a que el propietario de
la cosa juzgue conveniente someterlo.
Pero por otro lado el mismo Código establece en su art. 2829:
Art. 2829.- El usufructo no puede ser constituido bajo una condición
suspensiva o a plazo suspensivo, a menos que, siendo hecho por
disposición de última voluntad, la condición se cumpla o el plazo se venza
después del fallecimiento del testador.
Para armonizar estos textos hay que diferenciar entre “establecimiento” del usufructo y la
“constitución” del mismo.

118
El “establecimiento” se refiere al origen del usufructo: el contrato, el testamento y la ley. Por estos
medios no se “constituye” el usufructo, ya que el modo constitutivo del usufructo es la tradición.
(art. 577)
No puede haber usufructo sujeto a condición o plazo suspensivo que emerja de la ley o de la
prescripción, de modo que podemos pasar directamente a tratar de los usufructos condicionales
establecidos por contrato y por testamento. En ese sentido nada impide que en ellos se establezca
que el usufructo comenzará a partir de cierto día o al advenimiento de una condición, y así es, por
otra parte, es lo que normalmente sucede en el usufructo estatuido por contrato, donde
habitualmente se fija un día determinado para hacer entrega de la posesión de la cosa mediante la
tradición. Lo que la norma del art. 2829 prohibe es que una vez constituido el usufructo, su
ejercicio quede sujeto a una condición suspensiva.
El Código no establece cuál es la consecuencia de la violación de la norma del art. 2829, las
fuentes que utilizó el legislador sancionaban la nulidad del usufructo en ese caso (Esboço de Freitas
y Cód. Chileno). Velez se separa de estos modelos, por lo cual puede interpretarse que lo que no
tiene efecto es la condición o el plazo suspensivo, pero no el usufructo.
6) Objeto del usufructo. Bienes susceptibles de usufructo
Art. 2838.- El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados, y todos los que
pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad.
Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren
representados por sus respectivos instrumentos.
Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito
o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro.
Los bienes inmateriales pueden ser objeto de goce, pero no de uso. En el usufructo de créditos el
goce consistirá en la obtención por parte del usufructuario de los frutos civiles de las sumas
adeudadas, es decir, los intereses.
En los bienes que no son cosas el derecho recae sobre el instrumento (que es una cosa).
Bienes excluidos
A) BIENES DEL ESTADO:
Art. 2839.- El usufructo no puede establecerse sobre bienes del Estado o de
los Estados, o de las municipalidades, sin una ley especial que lo autorice.
B) BIENES DOTALES DE LA MUJER:
Art. 2840.- No puede tampoco establecerse sobre bienes dotales de la
mujer, ni aun con asentimiento del marido y mujer.
C) EL PROPIO USUFRUCTO, Y OTROS D. REALES:
Art. 2842.- No pueden ser objeto de usufructo, el propio usufructo, los
derechos reales de uso y habitación, las servidumbres reales activas,
separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, la
anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los
créditos que fuesen intransmisibles.
La última parte del art. se explica ya que si el crédito no puede ser cedido, tampoco puede ser objeto
de una transmisión en tan amplia gama de facultades, como es el usufructo (ej: renta vitalicia,
derecho de alimentos, etc.)

119
7) Capacidad para constituir el usufructo
Los sujetos del usufructo pueden ser tanto personas de existencia visible como personas jurídicas,
con la limitación respecto a las últimas de una duración máxima para el usufructo, de 20 años.
Siendo el usufructo una desmembración de la propiedad, en principio es el propietario y solamente
él, quien está legitimado para constituirlo. Excepción: usufructo legal; cuyo establecimiento emana
de la ley, independientemente de la voluntad del propietario; y el que nace de la prescripción que
prescinde o puede ser contrario a la voluntad del propietario.
Se debe distinguir entre la capacidad para constituir el usufructo y la capacidad para aceptar el
usufructo. Además hay que analizar si es a título oneroso o gratuito y si es por contrato o por
disposición de última voluntad. Desde el punto de vista del objeto hay que ver si la cosa es fungible
o no.
1) PARA CONSTITUIR a) Cosa no fungible a título gratuito: capacidad para donar

a título oneroso: capacidad para vender


b) Cosa fungible gratuito u oneroso: capacidad para prestar en
mu-
tuo
c) Por legado capacidad para testar

2) PARA CONSTITUIR: el Código no contempla todos los supuestos refiriéndose a la capacidad


para adquirir a título oneroso, sea por contrato o por disposición de última voluntad onerosa (con
cargo): se necesita capacidad para comprar bienes de la misma especie.
3) PARA TRANSMITIR: el usufructo es un derecho por esencia personal e intransmisibles. Pero
puede transmitirse su ejercicio permaneciendo el titular directamente responsable ante el
propietario. Art. 2870:
Art. 2870.- El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, o ceder el
ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito; pero permanece
directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, ...
FORMA [no figura en programa]
Art. 2830.- Las condiciones requeridas para la validez de los títulos
destinados a transferir la propiedad, son igualmente necesarias para la
validez de aquellos que tengan por objeto la constitución del usufructo.
Exceptúase el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene dependencia
de ningún acto de adquisición.

C) CONTENIDO DEL DERECHO DE USUFRUCTO


1) Derecho de uso y goce
Art. 2862.- Los derechos y las obligaciones del usufructuario son los
mismos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de
otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley o de la convención.
El Código ha regulado los derechos del usufructuario, dándole las más amplias facultades en
materia de posesión, uso y goce e la cosa, y poderes materiales y jurídicos tales que implican la
separación del nudo propietario de su relación con la cosa y la mínima posibilidad de injerencia o
estorbo al usufructuario. Como contrapartida ha puesto en cada caso de relevancia el principio
salva rerum sustantia (sin alterar la sustancia de la cosa).

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POSESIÓN: la primera facultad que tiene el usufructuario es la de poseer la cosa, objeto del
usufructo, la que debe ser entregada por el nudo propietario apenas se cumplan los requisitos que
condicionan la tradición: rendir la fianza y, antes de entrar en el uso y goce, confeccionar el
inventario. Esta facultad permite el ejercicio de los demás poderes materiales sobre la cosa.
USO Y GOCE: Art. 2863:
Art. 2863.- El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales
o civiles, y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el
propietario mismo.
El usufructuario tiene además del derecho de usar la cosa (ius utendi), el derecho de aprovechar los
frutos (ius fruendi). Pero hay una limitación a estas facultades: no se debe alterar la sustancia de la
cosa.
2) Frutos
El código da el concepto de frutos y su clasificación en el siguiente articulado:
Art. 2424.- Son frutos naturales las producciones espontáneas de la
naturaleza. Los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o
por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las
rentas que la cosa produce.

Art. 2425.- Se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde


que se alzan y separan. Los frutos civiles se juzgaran percibidos solamente
desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por día.

Art. 2426.- Los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al


propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesión de
buena fe, abonando al poseedor los gastos hechos para producirlos.

Art. 2329.- Los frutos naturales y las producciones orgánicas de una cosa, forman un todo
con ella.

Art. 2330.- Son cosas accesorias como frutos civiles las que provienen del
uso o del goce de la cosa que se ha concedido a otro, y también las que
provienen de la privación del uso de la cosa. Son igualmente frutos civiles
los salarios u honorarios del trabajo material, o del trabajo inmaterial de las
ciencias.
FRUTOS PENDIENTES: hay que distinguir entre los dos tipos de frutos:
A) FRUTOS NATURALES: art. 2864:
Art. 2864.- Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo
pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo
pertenecen al propietario, y si están vendidos, el precio corresponde también al
propietario. ...
B) FRUTOS CIVILES: art. 2865:

121
Art. 2865.-Los frutos civiles se adquieren día por día, y pertenecen al
usufructuario en proporción del tiempo que dure el usufructo, aunque no los
hubiese percibido.
Ejemplo de frutos civiles pendientes: si la cosa se encontrare arrendada y el usufructo comenzara o
se extinguiera el día 15 del corriente mes, la primera quincena corresponde al propietario o al
usufructuario respectivamente y la segunda al usufructuario al comenzar y al propietario al
extinguirse, aunque el locatario no hubiera pagado el alquiler.
3) Productos
En principio los productos no pueden ser extraídos por el usufructuario ya que éste no podría
recoger los frutos que no son frutos, es decir aquellos que la cosa produce pero con disminución de
su sustancia. Hay una excepción contenida en el art. 2866:
Art. 2866.- Corresponden al usufructuario los productos de las canteras y
minas de toda clase que estén en explotación al tiempo de comenzar el
usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras.

4) Aumento de la cosa
Si durante el usufructo la cosa se beneficia por aumento que reciba por accesión, el usufructuario se
beneficiará con el goce de esos aumentos. Pero en definitiva, el aumento quedará para el nudo
propietario.
Art. 2867.- Corresponde al usufructuario el goce del aumento que reciban
las cosas por accesión, así como también el terreno de aluvión.

5) Facultad de ceder y arrendar el usufructo


ARRENDAMIENTO:
Art. 2870.- El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, o ceder el ejercicio
de su derecho a título oneroso o gratuito; pero permanece directamente responsable
al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes
por culpa o negligencia de la persona que le sustituye. Los contratos que celebre
terminan al fin del usufructo.
El usufructuario puede ejercer todos los actos de administración necesarios o convenientes para la
mejor explotación de la cosa dada en usufructo. Esto responde al principio esencial de gozar
ampliamente de la cosa salvaguardando la sustancia.
La facultad de arrendar comprende la de percibir los importes en concepto de alquiler. Lo que el
artículo 2870 quiere significar es que se puede dar en arriendo las cosas dadas en usufructo y no el
derecho mismo de usufructo. Los contratos que el usufructuario celebre concluyen con el usufructo.
CESIÓN:
El mismo art. 2870 autoriza al usufructuario a ceder el ejercicio del derecho de usufructo a título
oneroso o gratuito pero aclarando que el usufructuario “permanece directamente responsable al
propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o
negligencia de la persona que le sustituye”. Al igual que en el arrendamiento, el contrato de cesión
concluye cuando finaliza el usufructo.
Si el usufructuario fallece, el usufructo concluirá igualmente, aunque se hubiera cedido el ejercicio,
ya que el derecho en sí no es cesible.
Si muere el cesionario del ejercicio, este derecho se transmite a los herederos pues constituye un
derecho personal.

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CONSTITUCIÓN DE OTROS DERECHOS REALES:
El usufructuario puede conceder derechos reales de menor contenido, como uso, habitación y
servidumbres. También es posible al usufructuario dar en anticresis su derecho de usufructo, ya que
lo que se afecta a la garantía son los frutos. Todos estos derechos están limitados a la duración del
usufructo.
6) Acciones del usufructuario
Art. 2876.- El usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan por
objeto la realización de los derechos que corresponden al usufructo; y puede
también, para asegurar el ejercicio pacífico de su derecho, intentar las
diversas acciones posesorias que el nudo propietario estaría autorizado a
intentar.
Esta norma genérica se refiere tanto a las pretensiones que el usufructuario puede ejercer iure
propio como las que les corresponden como procurador in res sua, o sea las que corresponden al
nudo propietario pero que el usufructuario ejerce también en su propio interés.
CLASES DE ACCIONES:
1) CONTRA EL NUDO PROPIETARIO: el usufructuario tiene las acciones posesorias si el
propietario pretendiera, después de haberle hecho entrega de la cosa, desposeerlo o turbarlo en el
ejercicio de los actos posesorios.
El usufructuario tiene la acción confesoria, si el propietario pretende desconocer su derecho
desposeyéndolo o turbándolo en su ejercicio.
La acción negatoria sólo será posible si el propietario es a la vez, propietario de un fundo vecino y
pretendiera instalar una servidumbre sobre el fundo usufructuado. En este caso se lo demandaría no
a título de nudo propietario, sino de propietario de fundo vecino (como si fuera un tercero).
2) CONTRA LOS TERCEROS: el usufructuario tiene las acciones posesorias que corresponderían
al propietario o poseedor en idéntico caso, como las acciones reivindicatoria y negatoria, pero en tal
caso no las ejerce in iure propio.
3) CONTRA LOS VECINOS: el usufructuario tiene también la acción de deslinde y la de exigir la
construcción de servidumbre de tránsito, en caso de encerramiento.
Efectos de la sentencia:
Art. 2877.- La sentencia que el usufructuario hubiese obtenido, tanto en el
juicio petitorio como en el posesorio, aprovecha al nudo propietario para la
conservación de los derechos sobre los cuales debe velar; mas las sentencias
dadas contra el usufructuario no pueden ser opuestas al nudo propietario.
No son oponibles al nudo propietario las sentencias adversas en las acciones en que haya actuado el
usufructuario, pero puede invocar las que le son favorables.
7) Usufructo de universalidades de bienes y de cosas
Art. 2827.- El usufructo es universal, cuando comprende una universalidad
de bienes, o una parte alícuota de la universalidad. Es particular cuando
comprende uno o muchos objetos ciertos y determinados.
Las universalidades a que se refiere el artículo, son las de derecho, por ejemplo un patrimonio o una
parte alícuota de él.
El conjunto de bienes que constituye el sustracto y medio de desenvolvimiento de las actividades
que ella despliega para sí (el patrimonio), adquiere en función de esa finalidad económica, una
individualidad jurídica particular, distinta y contrapuesta a la singular de cada uno de los bienes
individuales que lo integran.

123
El patrimonio no sólo está compuesto de cosas, ni éstas se consideran meramente en su calidad
de tales, sino también en cuanto al destino de servir de base y garantía, y eventualmente de soportar
con su realización la satisfacción de deudas contraídas. En el patrimonio concurren entonces
factores positivos y negativos.
Quien enajena el usufructo de todos sus bienes(se entiende por actos entre vivos), no se desprende
de la totalidad de su patrimonio. Queda en su poder un importante remanente que es la nuda
propiedad y si lo ha hecho a título oneroso, en esa enajenación no estará el precio que perciba por la
venta del usufructo. Esto se debe a que en este tipo de negocio, el patrimonio se considera en un
momento estático, y así considerado, éste patrimonio no se confunde con los bienes que el nudo
propietario adquiera en el futuro.
En lo referente a la posibilidad de adquisición por actos entre vivos de un usufructo universal o de
parte alícuota, el art. 2889 establece:
Art. 2898.- El que adquiere a título gratuito un usufructo sobre una parte
alícuota de los bienes, está obligado a pagar en proporción de su goce y sin
ninguna repetición, las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y réditos
devengados que graven el patrimonio.

Art. 2869.- Al usufructuario universal o de una parte alícuota de los bienes,


corresponde todo lo que pueda provenir de las cosas dadas en usufructo,
aunque no sean frutos, en proporción a la parte de bienes que gozare.
El ejemplo a lo establecido en el artículo: pago, por un vecino, de lo debido por adquisición de la
medianería.
En conclusión:
1) El Código permite la constitución de usufructos universales sobre todo el patrimonio o sobre
partes alícuotas de él. Estas pueden ser indicadas por mitad, tercio, cuarto, etc.; por porcentaje, o
por sector de bienes (muebles o inmuebles).
2) Pueden constituirse por actos entre vivos o por disposiciones de última voluntad, aunque por los
primeros no está contemplado el de TODOS los bienes
3) Si es parte alícuota y a título gratuito por actos entre vivos, el usufructuario debe pagar las
rentas, pensiones, sueldos, etc., en proporción a la parte que goza.
D) OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO
1) Antes del ejercicio del derecho:
a) Inventario o estado. Cláusula de dispensa
Art. 2846.- El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe
hacer inventario de los muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al
usufructo, en presencia del propietario o su representante. Si el propietario
estuviese ausente, se le nombrará por el juez un representante para asistir al
inventario.
La norma utiliza el término inventario para los muebles y estado para los inmuebles.
INVENTARIO: comprende la enumeración y descripción detallada de las cosas muebles que se
comprenden en el usufructo, debiendo expresarse su nombre, marca, modelo, estado de
funcionamiento y conservación. Pero la ley no exige que se efectúe el avalúo o tasación de cada una
de ellas ni del conjunto.

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Es esencial que la enumeración y descripción se haga por escrito ya que el art. 2847 establece la
clase de instrumentos en los que se puede formalizar:
Art. 2847.- ... el inventario y el estado de los inmuebles pueden ser hechos
en instrumento privado. En caso contrario, el inventario debe ser hecho ante
escribano público y dos testigos. ...
ESTADO: comprende a los bienes inmuebles. El Código no exige la descripción de ellos en cuanto
a su ubicación, dimensiones lineales y superficiales, límites y linderos, etc. ya que todos estos datos
surgirán de la escritura pública que instrumenta el título del usufructo.
Tanto el inventario de las cosas muebles como el estado de los inmuebles deben llevarse a cabo en
presencia del propietario o de su representante, que si no ha sido designado se le nombrará por el
juez.
Ambos informes pueden formalizarse por instrumento privado, que llevará la firma de todos los
intervinientes. En caso contrario, es decir, cuando alguna de las partes fuera incapaz, se exige que el
acto se realice ante escribano público y dos testigos.
Los gastos del inventario son a cargo del usufructuario; esto se debe a que el inventario se entiende
hecho para salvaguarda de los intereses del usufructuario, más que para preservar los del dador del
usufructo. Esto surge de lo dispuesto por el art. 2848:
Art. 2848.- La falta de cumplimiento de la obligación anterior, no deja sin
efecto los derechos del usufructuario, ni lo somete a la restitución de los
frutos percibidos; pero causa la presunción de hallarse los bienes en buen
estado cuando los recibió.
Esta norma caracteriza la obligación de inventariar más bien como una carga, ya que su omisión no
tiene sanción específica sino que el incumplimiento apareja las normales consecuencias
desfavorables para la parte que debía realizar el acto (es decir, la presunción del buen estado de los
bienes). La presunción del artículo es iuris tantum.
El nudo propietario puede exigir, aún después de haber hecho la tradición, la confección del
inventario ante el incumplimiento del usufructuario. Art. 2849:
Art. 2849.- Aunque el usufructuario hubiese tomado posesión de los bienes
sujetos al usufructo sin inventario y sin oposición del nudo propietario, en
cualquier tiempo puede ser obligado a hacerlo.
INDISPENSABILIDAD: la obligación de realizar inventario es imperativa; es un deber del
usufructuario que, en general, no puede ser dispensado de antemano por el dador del usufructo, lo
que justifica la facultad del nudo propietario de exigirlo en cualquier tiempo. Si el contrato contiene
una cláusula que dispensa esta obligación, aquella se tiene por no escrita.
La prohibición de dispensa rige también para el usufructo constituido por disposición de última
voluntad. Art. 2850:
Art. 2850.- Aun cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario la
obligación de hacer inventario, y aunque hubiera dispuesto que si se le
quisiese obligar a formarlo, el legado de usufructo se convertiría en legado
de plena propiedad de la cosa, tales cláusulas se tendrán por no puestas,
cualquiera que sea la clase de herederos.

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b) Fianza. Sanción por falta de fianza. Personas dispensadas de darla
Art. 2851.- El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al
usufructo, debe dar fianza de que gozará de ella, y la conservará de
conformidad a las leyes, y que llenará cumplidamente todas las obligaciones
que le son impuestas por este Código o por el título constitutivo del
usufructo, y que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser
dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo.
La finalidad de la fianza es la de garantizar al nudo propietario:
a) GOCE Y CONSERVACIÓN DE LA COSA conforme a la ley (respetando la sustancia)
b) CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES emergentes del usufructo (legales,
contractuales o testamentarias)
c) DEVOLUCIÓN DE LA COSA al finalizar el usufructo
La fianza es de carácter legal y por eso debe reunir los requisitos del art. 1998:
Art. 1998.- ... Cuando la fianza sea impuesta por la ley, o por los jueces, el fiador
debe estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de la obligación principal y
ser abonado, o por tener bienes raíces conocidos, o por gozar en el lugar de un
crédito indisputable de fortuna.
SUSTITUCIÓN DE LA FIANZA: art. 2854:
Art. 2854.- El usufructuario puede reemplazar la fianza por prendas,
depósitos en los bancos públicos, pero no por hipotecas.
DEMORA EN LA FIANZA: art. 2853:
Art. 2853.- La tardanza del usufructuario en dar la fianza no le priva de sus
derechos a los frutos, desde el momento en que ellos le son debidos.
Hay que distinguir entre distintos supuestos:
1) NO SE HA HECHO ENTREGA DE LA COSA: el propietario puede negar la entrega de la
cosa sujeta a usufructo, porque hasta que no se dé la fianza se considera que el usufructo contractual
aun no ha comenzado.
2) YA SE HA HECHO ENTREGA DE LA COSA: el nudo propietario tiene el derecho de
exigirle la fianza en cualquier tiempo. Si a pesar de la exigencia del propietario el usufructuario no
diese fianza, el juez podrá fijarle un término.
SANCION POR FALTA DE FIANZA: art. 2856:
Art. 2856.- Si el usufructuario no diere la fianza en el término que le señale el juez, los bienes
inmuebles serán dados en arrendamiento, o puestos en secuestro, bajo la garantía de un
encargado de hacer las reparaciones y entregar el excedente de los alquileres o arrendamiento al
usufructuario.
Si el usufructo consiste en dinero, será colocado a interés, o empleado en compra de rentas del
Estado.
Las mercaderías serán vendidas, y se colocará su producto como el dinero.
El propietario puede exonerarse de tener a disposición del usufructuario los muebles que se
deterioran por el uso, y exigir que sean vendidos, y se coloque el precio como el dinero.

126
El propietario puede, sin embargo, conservar los objetos del usufructo hasta que el
usufructuario dé la fianza, sin estar obligado a pagar el interés por su valor estimativo.
DISPENSABILIDAD
La ley admite que contractualmente se dispense de la fianza y plantea supuestos en los cuales la
propia ley la excluye.
La dispensa convencional surge de la última parte del art. 2851 (remisión).
 El primer supuesto de dispensa legal está contenido en el art. 2858:
Art. 2858.- Están dispensados de dar fianza los padres, por el usufructo de
los bienes de sus hijos; pero esta dispensa no se aplica al usufructo
constituido por convención o testamento de tercera persona a beneficio de
los padres sobre los bienes de los hijos.
 El segundo supuesto se da cuando el propietario enajena la nuda propiedad reservándose
para sí el usufructo. En este caso, sea la enajenación a título gratuito u oneroso, el usufructuario
no tiene que dar fianza.
Cesación de la dispensa: cesa la dispensa de dar fianza cuando durante el usufructo sobreviene
un cambio en la posición personal del usufructuario, de tal naturaleza que ponga en peligro los
derechos del nudo propietario. Ej: si el usufructuario quebrase o cuando comete abuso en el uso y
goce de los bienes, o cuando dé lugar a justas sospechas de malversación.
2) Durante el ejercicio del derecho
a) Conservación de la cosa
Art. 2878.- El usufructuario debe usar de la cosa como lo haría el dueño de
ella, y usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo.

b) Obligación de no innovar
Art. 2879.- El usufructuario no puede emplear los objetos sometidos a su
derecho sino en los usos propios a la naturaleza de ellos. Debe abstenerse de
todo acto de explotación que tienda a aumentar por el momento, los
emolumentos de su derecho, disminuyendo para el porvenir la fuerza
productiva de las cosas sometidas al usufructo.

c) Obligación de hacer reparaciones de conservación


Art. 2893.- El usufructuario es responsable, si por su negligencia dejare
prescribir las servidumbres activas, o dejare por su tolerancia adquirir sobre
los inmuebles servidumbres pasivas, o dejare de pagar deudas inherentes a
los bienes en usufructo [ej: recargos por mora, multas, intereses, etc.]
El monto de los daños y perjuicios por los que responde el usufructuario deberá ser estimado
teniendo en cuenta el menor valor que el inmueble tenga al perderse las ventajas que deriven de la
existencia de la servidumbre activa que se ha dejado extinguir, o las desventajas que representa para
el predio sirviente la servidumbre adquirida por el dominante.

127
d) Reparación y gastos extraordinarios
La ley distingue entre las reparaciones ordinarias, que son las necesarias para la conservación, o
simplemente de conservación; y las reparaciones extraordinarias, por la incidencia del costo de estas
reparaciones en función de la renta anual que produce la cosa. Art. 2884 y 2885:
Art. 2884.- Las reparaciones de conservación a cargo del usufructuario, son sólo las
ordinarias para la conservación de los bienes que no excedan la cuarta parte de la renta
líquida anual, si el usufructo fuese oneroso, o las tres cuartas partes si el usufructo
fuese gratuito.
Art. 2885.- Son reparaciones y gastos extraordinarios los que fueren necesarios para
restablecer o reintegrar los bienes que se hayan arruinado o deteriorado por vejez o por
caso fortuito.
Las reparaciones ordinarias están, en principio, a cargo del usufructuario; pero por otro lado está
liberado de la carga de hacer las extraordinarias cuando la ley no le atribuye esa obligación. Pero
con esto no se está afirmando que los gastos extraordinarios estén a cargo del nudo propietario, ya
que cuando se dice que las reparaciones extraordinarias son a cargo del propietario, es para liberar
de ellas al usufructuario, y no porque el propietario esté obligado a hacerlas. Esto se corrobora con
el art. 2889:
Art. 2889.- El usufructuario no tiene derecho para exigir que el nudo
propietario haga ningunas mejoras en los bienes del usufructo, ni
reparaciones o gastos de ninguna clase.
La excepción al principio de liberación del usufructuario de hacer las reparaciones extraordinarias
se da cuando las mismas se han hecho extraordinarias por no haber realizado el usufructuario a su
debido tiempo las necesarias. Art. 2881:
Art. 2881.- El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias
para la conservación de la cosa. Aun está obligado a las reparaciones extraordinarias,
cuando se hacen necesarias por la falta de reparaciones de conservación, desde que se
recibió de las cosas pertenecientes al usufructo, o cuando ellas son causadas por su
culpa.
El propietario puede exigir al usufructuario la ejecución de las reparaciones en el curso del
usufructo, es decir, sin esperar que el usufructo concluya. PERO el usufructuario NO PUEDE
obligar en ningún caso al nudo propietario a realizar las reparaciones que estén a cargo del primero.
Art. 2887 y 2889 (ver éste arriba):
Art. 2887.- El propietario puede obligar al usufructuario durante el
usufructo, a hacer las reparaciones que están a su cargo, sin esperar que el
usufructo concluya.

3) Exoneración por abandono de la cosa y de los derechos del propietario


El usufructuario, en principio, puede hacer renuncia o abandono de su derecho; pero no puede
exonerarse de hacer las reparaciones si no devuelve los frutos percibidos a partir de la fecha en que
se produjo la necesidad de hacer las reparaciones a su cargo.
Art. 2882.- El usufructuario no puede exonerarse de hacer las reparaciones
necesarias a la conservación de la cosa, por renunciar a su derecho de usufructo,
sino devolviendo los frutos percibidos después de la necesidad de hacer las
reparaciones, o el valor de ellos.

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La norma entonces, condiciona la posibilidad de renunciar o exonerarse del deber de reparación a la
devolución de los frutos percibidos a partir del momento en que se hacían exigibles las
reparaciones.
La renuncia al usufructo libera al usufructuario de todas las cargas, excepto la de reparar los daños
producidos por su culpa o negligencia. Tiene la obligación de devolver la cosa en el estado de
conservación emergente de sus obligaciones, aun cuando abandone su derecho antes de que su
extinción se produzca por otra causa (vencimiento de plazo, fallecimiento, etc.)
4) [Otras] Cargas usufructuarias
Cerramiento forzoso, deslinde, etc.:
Estas obligaciones, que pesa en principio sobre el propietario, deben ser soportadas, en caso de un
inmueble dado en usufructo, por el titular de este derecho EN PROPORCIÓN de su valor.
Pensiones alimenticias, rentas, sueldos y réditos:
Art. 2898.- El que adquiere a título gratuito un usufructo sobre una parte
alícuota de los bienes, está obligado a pagar en proporción de su goce y sin
ninguna repetición, las pensiones alimenticias, las rentas, sueldos y réditos
devengados que graven el patrimonio.
Quien recibe en usufructo un patrimonio o una parte alícuota de él, no puede pretender hacerse
cargo de los bienes y desentenderse de las cargas que son integrativas de la universalidad y que
pesan sobre los frutos.
Esta obligación no pesa sobre el que es usufructuario de un bien particular, quien no está obligado
tampoco a pagar los intereses de la deuda, aunque esté garantizada con hipoteca dada sobre la
misma cosa sobre la que recae el usufructo. Art. 2899:
Art. 2899.- El usufructuario de un bien particular no está obligado a pagar
los intereses de las deudas, ni aun de aquellas por las cuales se encuentra la
cosa hipotecada. Si se encontrase forzado para conservar su goce a pagar
esas deudas, puede repetir lo que pagare contra el deudor por el capital e
intereses, o contra el propietario no deudor por el capital solamente. El
testador puede ordenar que el bien sea entregado al usufructuario, libre de
las hipotecas que lo gravan.
Si la cosa es inmueble puede estar gravada con hipoteca, que siendo anterior, goza respecto del
usufructo del ius preferendi y también del ius persequendi. Si el acreedor hipotecario persigue la
cosa en manos de quien se encuentre y el usufructuario pretende conservar la cosa, tendrá que pagar
la deuda y sus accesorios pues la garantía responde por ellos, pero la ley le otorga el derecho de
repetirlos haciendo una distinción.
E) OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO
1) Entrega del objeto o cesión de los créditos
La primera y principal obligación del nudo propietario es una obligación de dar: entregar la cosa.
Art. 2910:
Art. 2910.- El nudo propietario está obligado a entregar al usufructuario el
objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que
se hallare, aun cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su
destino. ...
Agrega el artículo:

129
Art. 2910.- ... No son accesorios para ser entregados al usufructuario, las
crías ya nacidas de animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las
madres, ni tampoco los títulos de la propiedad.
Antes de la entrega de la cosa, los frutos de la misma corresponden al propietario por lo que, si lo
que se ha dado en usufructo es solamente el animal, se entiende que lo es en el estado en que se
encuentra en el momento de la entrega.
Respecto a los títulos, éstos son accesorios a la nuda propiedad y por lo tanto deben quedar en poder
del titular de este derecho.
En el caso de usufructo de créditos, la tradición se materializa entregando los instrumentos que los
representan. Es condición sine qua non para que se pueda constituir este tipo de usufructo que los
créditos estén documentados. Art. 2911:
Art. 2911.- Si el usufructo fuese de créditos representados por instrumentos,
la entrega de éstos debe ser hecha al usufructuario como si fuere cesionario
para poderlos cobrar.

2) Obligación de no innovar
El nudo propietario no puede, mientras dure el usufructo, alterar en perjuicio del usufructuario el
estado de la cosa, sea por actos materiales o jurídicos.
Art. 2912.- El nudo propietario no puede, contra la voluntad del usufructuario, cambiar
la forma de la cosa gravada de usufructo, ni levantar nuevas construcciones, ni extraer
del fundo piedras, arena, etc., sino para hacer reparaciones en él; ni destruir cosa alguna;
ni remitir servidumbres activas; ni imponer servidumbres pasivas, sino con la cláusula
de ponerse en ejercicio después de la extinción del usufructo. Pero puede adquirir
servidumbres activas [porque representan una ventaja].
Este artículo se complementa con el art. 2914:
Art. 2914.- El nudo propietario nada puede hacer que dañe al goce del
usufructuario, o restrinja su derecho.

3) Garantía de evicción
El deber de evicción nace del acto constitutivo del derecho real y tiene relevancia cuando, en virtud
de la reclamación de un tercero que pretende derechos sobre la cosa que conlleven consecuencias
minorantes respecto del derecho constituido o transmitido, el adquirente se vea afectado o
perjudicado, en el todo o en parte, en virtud de aquel reclamo.
Art. 2915.- Cuando el usufructo es constituido por título oneroso, el nudo
propietario debe garantir al usufructuario el goce pacífico de su derecho.
Esta garantía es de la misma clase que la que debe el vendedor al
comprador. Si el usufructo fuese a título gratuito y de cosas fungibles, el
usufructuario no tiene acción alguna contra el nudo propietario.

130
Cosas no fungibles: en el usufructo a título gratuito de cosas no fungibles, por aplicación del
principio de la evicción cuando se trata de títulos gratuitos, la garantía no es debida.
Cosas fungibles: en el usufructo a título gratuito de cosas fungibles la negación de las acciones
opera contra el promitente o constituyente del usufructo antes de la entrega de la cosa. Después de
la tradición de la cosa fungible al usufructuario, pasando la propiedad a éste y no siendo
reivindicable esta categoría de cosas, el usufructuario no puede ser afectado en su derecho por una
acción real.
4) Derechos que conserva el propietario
El nudo propietario, en virtud del usufructo, se desprende de las facultades integrativas del
dominio: uso, goce y aprovechamiento de la cosa. Pero conserva siempre un residuo de propiedad,
que es el núcleo de la misma, y permite al propietario recobrar esas facultades cuando se extingue el
derecho o carga que lo grava.
Art. 2916.- El nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos
de propiedad compatible con sus obligaciones. Puede vender el objeto
sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que
tengan efecto después de terminado el usufructo y ejercer todas las acciones
que pertenezcan al propietario en su calidad de tal.
Venta e Hipoteca: cuando el nudo propietario vende o hipoteca el bien, el comprador debe
respetar el derecho del usufructuario hasta la terminación del usufructo. Esto se debe a que el
propietario no puede enajenar un derecho mayor o más amplio que el que tiene. No es necesario que
cuando se hipoteca el inmueble se deje en claro que lo que se hipoteca es la nuda propiedad ya que
el acreedor hipotecario puede, al hacerse exigible la obligación, perseguir el inmueble y hacerlo
ejecutar en manos de quien se encuentre.
Servidumbre: la constitución de servidumbre tiene como limitación que el usufructuario puede
impedir el ejercicio mientras dure el usufructo.
Facultades materiales: el art. 2917 se ocupa de ellas, entre las cuales se cuentan la de hacer
reparaciones o reconstrucciones necesarias para la conservación de la cosa. Esto es una facultad y
NO una obligación, pues el usufructuario es quien tiene, en principio, la obligación de reparar.
Art. 2917.- El nudo propietario tiene derecho para ejecutar todos los actos
necesarios para la conservación de la cosa. Puede también reconstruir los
edificios destruidos por cualquier accidente, aunque por tales trabajos y
durante ellos, le resulte al usufructuario alguna incomodidad o disminución
de su goce.
Normalmente el nudo propietario hará las reparaciones extraordinarias, que no están a cargo del
usufructuario.
5) Extinción del usufructo
Por ser esencialmente un derecho real, el usufructo se extingue cuando desaparece o se destruye el
objeto sobre el cual recaía.
Por ser esencialmente temporario y vitalicio se extingue al vencimiento del plazo estipulado, si lo
hubiere, y a la muerte del titular, haya o no plazo establecido.

131
Por ser un derecho real sobre cosa ajena acaba cuando se reúnen en una sola persona todas las
facultades, por confusión o consolidación.
La inactividad del usufructuario puede conducir también a la extinción o por la adquisición por
prescripción que ha hecho otra persona.
También se extingue por voluntad de las partes, revocación y renuncia.
En el usufructo legal (paterno) se extingue por pérdida o finalización de la patria potestad.
Causas
CAUSALES PROPIAS
Art. 2934.- Se extingue también el usufructo por la pérdida total de la
Pérdida cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible.

Relativas
Es la falta de aptitud para continuar siendo objeto del usufructo. La pérdida consiste
al OBJETO
en el aniquilamiento de las funciones a que la cosa estaba destinada en la época de
Inidoneidad constitución del usufructo. También cuando la cosa es puesta fuera del comercio.

Debe ser expresa, con capacidad suficiente para disponer


Art. 2932.- La forma de la enajenación del derecho del usufructo sobre cosa
inmueble, o si el usufructo contuviese algún inmueble, será la escritura pública. Bajo
Renuncia otra forma no tendrá efecto alguno.
Debe ser seguida de la tradición de la cosa al nudo propietario, para configurar el modo
completo de la extinción de la relación real por el abandono de la cosa

Art. 2920.- El usufructo se extingue por la muerte del usufructuario de


Fallecimiento del cualquier manera que suceda;
usufructuario Esto siempre es así aunque la muerte ocurra antes del vencimiento del plazo
Relativas La muerte del nudo propietario no tiene ningún efecto sobre el usufructo
al SUJETO

Art. 2920.- El usufructo ... que es establecido a favor de una persona


Extinción de la
jurídica, [se extingue] por la cesación de la existencia legal de esa persona
personería y por haber durado ya veinte años.

Art. 2931.- Se extingue el usufructo por la enajenación que el usufructuario hiciere


de su derecho, cuando el nudo propietario lo hiciere del suyo a la misma persona.
Consolidación
En este caso el usufructuario reúne en su persona la calidad de nudo propietario,
integrándose el derecho de dominio en forma plena

Vencimiento
Art. 2921.- Se extingue también por expirar el término por el cual fue constituido. ...
del plazo

Relativas
a la CAUSA
Art. 2926.- Se extingue igualmente el usufructo por cumplirse la condición
Cumplimiento de la resolutiva, impuesta en el título, para la cesación de su derecho.
condición resolutoria El cumplimiento de la condición NO opera de pleno derecho, sino que el interesado debe
demandarla judicialmente si no fuere reconocida por el usufructuario.

132
Los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena se pierden por el no uso aunque nadie posea la cosa. A
diferencia de la prescripción liberatoria donde lo que se extingue es la acción, en este caso se extingue el
derecho. El no uso opera ipso iure y puede alegarse por vía de acción o de excepción.
No uso Art. 2924.- El usufructo se pierde por el no uso, durante el término de diez años.

Relativas
al TIEMPO
La prescripción adquisitiva o usucapión del usufructo, a diferencia de la pérdida por el no uso, necesita
de la actividad de otro, que posea la cosa a título de usufructuario. Son aplicables las normas referidas a
Prescripción la prescripción adquisitiva. Lo que varía fundamentalmente es el animus que, en el caso del usufructo,
no es de dueño.

CAUSALES IMPROPIAS
Son las causales que el Código legisla como tales pero que no importan en verdad causales de
extinción sino que hacen a la ineficacia del título del usufructo.
Revocación directa: cuando el propietario, después de constituido el usufructo advierte que el
adquirente no tenía derecho a la adquisición (ej.: caso del heredero que en cumplimiento del
mandato del testador, entrega la cosa en usufructo y luego descubre que el testamento es nulo).
La revocación no procede de pleno derecho, sino que tiene que ser demandada, procediendo
también la resolución por incumplimiento según las reglas que se refieren al pacto comisorio.
Resolución: si la persona que constituyó el usufructo resulta no ser propietario de la cosa, sólo
ha podido establecer un derecho aparente que, en caso de que triunfe la reivindicación del verdadero
propietario, deberá cesar. Pero hay que tener en cuenta el art. 1051 que deja a salvo los derechos de
los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso. La revocación no tiene efecto cuando se trata
de cosas muebles o cuando la misma no tiene efecto retroactivo. Arts. 2672:
Art. 2672.- Cuando por la ley, o por disposición expresa en los actos jurídicos
que constituyan el dominio revocable, la revocación no tuviere efecto
retroactivo, quedan subsistentes las enajenaciones hechas por el propietario
desposeído, como también los derechos reales que hubiese constituido sobre la
cosa.
Revocación: el usufructo es revocable cuando ha sido hecho en fraude de los acreedores o en
perjuicio de ellos.
CAUSAS ESPECÍFICAS: Usufructo paternal
El usufructo paternal (legal) opera cuando se acaba o se pierde la patria potestad o cuando se pierde
o se suspende su ejercicio.
También se extingue el usufructo cuando el hijo llega a la mayoría de edad, aún cuando este tenga
otra causal de incapacidad, debido a que el usufructo es anexo a la patria potestad y no a la curatela.
Efectos de la extinción
La extinción del usufructo tiene como consecuencia natural la obligación del usufructuario de
restituir al propietario las cosas o bienes dados en usufructo. El propietario recobra así todas las
facultades que corresponden a la propiedad plena y de las que quedó desprendido mientras duró el
usufructo.
Art. 2943.- La cesación del usufructo por cualquiera otra causa que no sea la pérdida de la
cosa fructuaria o la consolidación en la persona del usufructuario, tiene por efecto directo e

133
inmediato hacer entrar al nudo propietario en el derecho de goce, del cual había sido
temporalmente privado.
Este efecto se produce de pleno derecho y desde ese momento los frutos de la cosa pertenecen al
propietario.
Excepciones:
1) PERDIDA DE LA COSA: cuando la cosa es fungible la obligación del usufructuario es de
devolverlas en igual cantidad y calidad al término del usufructo.
Si la cosa no es fungible hay que distinguir:
 Cuando es por caso fortuito: el usufructuario no conservará ningún derecho sobre los
accesorios de la cosa, ni de lo que de ella quedare bajo una nueva forma.
 Cuando es por culpa del usufructuario: debe al nudo propietario la indemnización por el
valor de la cosa.
2) IMPOSIBILIDAD DE RESTITUCIÓN DE LOS BIENES EN ESPECIE: el usufructuario debe
pagar su valor al día que los recibió. Art. 2945:
Art. 2945.- El usufructuario que se encontrare en la imposibilidad de
restituir en especie los objetos que toma en usufructo, o de justificar que no
han perecido por su culpa, debe pagar el valor de ellos en el día que los
recibió.
Extensión: la restitución de la cosa comprende la de sus accesorios y las mejoras hechas por el
usufructuario. Pero éste puede llevarse las útiles y voluntarias que puedan extraerse sin detrimento
de la cosa.
Respecto de terceros: cuando se produce la extinción, el nudo propietario no queda obligado a
ninguna indemnización respecto de terceros, cuyos derechos también queden resueltos. Tampoco el
usufructuario queda obligado a indemnizar porque se supone implícita la condición de que todos los
contratos celebrados caducan cuando se extingue el usufructo. La excepción se da cuando el
usufructuario se obligare a indemnizare o cuando hubiere procedido de mala fe (Art. 2947).
F) USO Y HABITACIÓN
1) Noción. Caracteres
El uso es el derecho real sobre cosa ajena que otorga la facultad de utilizarla pero sin poder
aprovechar de los frutos.
La costumbre y la jurisprudencia superaron la rigidez de esta concepción para dar mayor elasticidad
al derecho real de uso, concediéndose al titular una facultad muy limitada de aprovechar los frutos
perfilándose como un usufructo limitado a las necesidades del usuario y su familia.
La definición legal está dada en el art. 2948:
Art. 2948.- El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad
de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad
alguna, con el cargo de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los
frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario
y de su familia.
Se destaca la diferencia con las servidumbres prediales que requieren necesariamente que el titular
tenga un derecho sobre un fundo (dominante). En cambio, el uso se concibe como un derecho
puramente personal, en el sentido de que no es debido sino a la persona, sin ser accesorio a la
posesión de alguna heredad, para utilidad de aquel en cuyo beneficio se ha establecido, y que no

134
pasa a los herederos del usuario. Pero considerado el objeto a que se aplica, el uso es un derecho
real en la cosa que le está sometida.
Por su semejanza con el usufructo podemos decir que la mayoría de los caracteres de éste le son
aplicables al uso:
a) derecho real
b) sobre cosa ajena
c) principal
d) sobre utilidad
e) temporal, vitalicio e intransmisible
A diferencia del usufructo es INDIVISIBLE y no se puede ceder su ejercicio.
INDIVISIBILIDAD: la pauta limitativa del derecho de uso está dada por las necesidades
personales del usuario y su familia. De la medida de necesidad se desprende el carácter de
indivisible del derecho real de uso y habitación.
INCESIBILIDAD: el uso no puede ser cedido, y en principio, tampoco puede ser cedido su
ejercicio. La excepción la encontramos en el art. 2959 que autoriza a ceder el uso cuando haya sido
constituido sobre los frutos y a título oneroso.
Art. 2959.- El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un título
gratuito no puede dar a otro por cesión o locación, el derecho de percibirlos;
pero puede ceder el uso si fue obtenido a título oneroso. En uno y otro caso,
el uso de los frutos no puede ser embargado por los acreedores del usuario
cuando tienen la calidad de alimenticios.
Comparación con el usufructo: en general la doctrina considera que el uso es un usufructo
limitado. Pero existen diferencias en el uso, como son:
a) No existe derecho de acrecer cuando la cosa ha sido dada en uso a más de un sujeto. La
imposibilidad de acrecimiento está dada por el límite que tiene el usuario de retirar los frutos
conforme a sus necesidades, las que no podrían ampliarse por el solo hecho de fallecer el cousuario.
b) Existen casos en que al usuario no se le otorga la posesión de la cosa, sino que sólo le
compete exigir los frutos para cubrir sus necesidades y las de la familia y, en tales casos, no está
obligado a hacer inventario ni a dar fianza.
c) El derecho de uso no puede otorgarse sobre cosas fungibles
d) No existe uso de origen legal, pero sí el derecho de habitación legal (Art. 3573 bis) [remisión
más adelante]
e) Cuando se ha dado una cosa a la vez en usufructo a una persona y en uso a otra distinta, el
carácter indivisible del uso marca una prioridad del titular de éste sobre los frutos destinados a
cubrir sus necesidades respecto del usufructuario. Es decir que no se encuentran en un pie de
igualdad.
2) Objeto
El objeto del uso sólo pueden constituirlo las cosas no fungibles. Art. 2951:
Art. 2951.- El derecho de uso puede ser establecido sobre toda especie de
cosas no fungibles, cuyo goce pueda ser de alguna utilidad para el usuario.
Si se estableciese en cosas fungibles, degeneraría en usufructo (o mejor, en cuasi-usufructo).
Las cosas pueden ser muebles o inmuebles.

135
Bien inmueble: cuando lo dado en uso es un fundo, el derecho comprende, no sólo el terreno
sino también los accesorios. Art. 2956:
Art. 2956.- Si el derecho de uso se ha establecido sobre un fundo, se extiende
tanto a lo que es inmueble por su naturaleza, cuanto a todos los accesorios que
están en él para su explotación. Si hay edificios construidos para el servicio y
explotación del fundo, el usuario tiene el goce de ellos, sea para habitar mientras
lo explote, o sea para guardar las cosechas.
Muebles: art. 2964:
Art. 2964.- Cuando el uso fuere establecido sobre muebles, el usuario no
tiene facultad sino para emplearlos en su servicio personal, y en el de su
familia, sin poder ceder a otros el uso, aunque se trate de objetos que el
propietario tenía costumbre de alquilar.
La excepción a la posibilidad de ceder el uso es cuando éste fue constituido sobre frutos y a título
oneroso (Art. 2959 – remisión arriba). Lo que sí puede hacer el usuario es arrendar el bien, excepto
cuando haya sido dado en habitación.
Frutos: Puede ser que se dé el uso de los frutos del fundo, con exclusión del fundo mismo, que
en tal caso quedará en posesión del constituyente del derecho, sea propietario o usufructuario. Art.
2958:
Art. 2958.- El que tiene el uso de los frutos de un fundo, tiene derecho a
usar de todos los frutos naturales que produzca. Pero si los frutos provienen
del trabajo de propietario o usufructuario, sólo tiene derecho a usar de los
frutos, pagados que sean todos los costos para producirlos.
La última parte de la norma establece que los frutos cuando no provengan de su trabajo, no pueden
pertenecer al usuario sino después de deducidos los gastos.
3) Examen de las disposiciones legales
CONSTITUCIÓN DEL USO Y HABITACIÓN
Fuentes: art. 2949
Art. 2949.- El uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el
usufructo, con excepción de no haber uso legal o establecido por las leyes.
Pero como ya dijimos, sí hay un derecho de habitación legal.
Forma: se trata de un contrato innominado. No requiere una forma específica cuando recae
sobre cosas muebles, debe ser inscripto si recae sobre cosas registrables. Cuando su objeto es un
inmueble debe instrumentarse en escritura pública. La habitación, por recaer siempre en un bien
inmueble, debe formalizarse por escritura pública.
Para su oponibilidad a terceros deben inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble.

136
Sujetos: la titularidad de los derechos de uso y habitación está restringida a personas de
existencia visible. Esto no esta establecido en ningún artículo del Código, pero surge de él debido a
la constante referencia que hace el Código a las necesidades de la familia y el carácter puramente
personal que Velez le asigna en la nota al art. 2948.
ESTADO DE NECESIDAD: La atribución de frutos al usuario en la medida de sus necesidades
debe entenderse según la necesidad relativa a la naturaleza de cada producto. Los frutos que él
puede tomar son los destinados a su consumo, y no para procurarle, vendiendo o cambiándolos, el
medio de proveer a su subsistencia.
Es por ello que el uso no puede ser cedido, pues la extensión sólo es concedida en la medida de las
necesidades del que lo ejerce. Las necesidades serán juzgadas en relación a las diversas
circunstancias que puedan aumentarlas o disminuirlas, como a sus hábitos, estado de salud, lugar
donde viva y condición social sin que se le pueda oponer que no es una persona necesitada (Arts.
2953 y 2954).
El que ejerce el derecho de habitación sólo puede ejercer su derecho para habitar él y su familia,
o para el establecimiento de su industria o comercio, si no fuere impropio de su destino; pero no
puede ceder el uso de ella ni alquilarla (art. 2963).
En cambio en el uso se excluye del concepto de necesidad aquella que fuese relativa a la industria o
comercio que el usuario ejerciere.
DERECHOS DEL USUARIO
Art. 2952.- El uso y el derecho de habitación son regidos por los títulos que
los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes.
El código da a sus normas un carácter supletorio ante la voluntad de las partes, en todo lo que se
refiere a la extensión, obligaciones y derechos, facultades y deberes, respecto al uso. Esto constituye
una atenuación al carácter legalista del régimen de los derechos reales del Código.
De modo que hay que recurrir como primera fuente al contrato o a la cláusula testamentaria para la
determinación de las facultades y, en defecto de éstas, a lo reglado por el Código. En este último
punto, son equiparables los derechos que corresponden a usufructuario, salvo la menor extensión
que tiene los derechos del usuario. El usuario tiene como límite para el ejercicio de su derecho:
respetar la sustancia de la cosa y aplicar el uso de la misma a sus propias necesidades y las de su
familia.
OBLIGACIONES DEL USUARIO
El Código distingue según el usuario o el habitador tenga la posesión de la cosa o ésta quede en
manos del propietario. Art. 2967:
Art. 2967.- El usuario que tiene la posesión de las cosas afectadas a su derecho, y
el que goza del derecho de habitación con la posesión de toda la casa, deben dar
fianzas, y hacer inventario de la misma manera que el usufructuario;
pero el usuario y el habitador no están obligados a dar fianza ni hacer inventario si
la cosa fructuaria o la casa queda en manos del propietario, y su derecho se limita
a exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para sus necesidades
personales y las de su familia, o cuando reside sólo en una parte de la casa que se
le hubiese señalado para habitación.
Equiparación con el usufructo: arts. 2957 y 2967:
Art. 2957.- Si se reconoce que el fundo sobre el cual un derecho de uso
está establecido, no debe producir en un año común más que una cantidad
137
de frutos suficientes para satisfacer las necesidades del usuario, o si la casa
bastase sólo para él y su familia, la posesión entera del fundo o de la casa,
debe entregársele, como si fuera usufructuario. Quedará sujeto a las
reparaciones de conservación y al pago de las contribuciones, como el
usufructuario. Si no toma más que una parte de los frutos, o si sólo ocupa
una parte de la casa, contribuirá en proporción de lo que goce.
PRELACIÓN DEL USUARIO o HABITADOR:
Art. 2960.- Constituido el derecho de uso sobre un fundo, el usuario tiene
preferencia sobre el propietario, o usufructuario de la heredad, para usar de
los frutos naturales que produzca, aunque por ese uso todos los frutos fuesen
consumidos.
El fundamento de la norma lo podemos encontrar en diferentes puntos:
a) El derecho de uso es indivisible. El usufructo abarca la generalidad de los productos del
fundo mientras que el titular del uso puede exigir hasta la parte que satisfaga su necesidad.
b) Basándonos en los principios generales, si el uso estaba constituido ANTES que el usufructo,
por aplicación del principio del ius preferendi, el segundo derecho debe respetar al primero.
Si el uso se constituyó DESPUES que el usufructo, el propietario no podría gravarlo sin el
consentimiento del usufructuario; y si lo hubiese constituido el usufructuario el usuario tiene
prelación sobre el derecho del constituyente, igual que ocurre con la propiedad y el
usufructo.
EXTINCIÓN
Art. 2969.- Lo dispuesto sobre la extinción del usufructo se aplica
igualmente al uso y al derecho de habitación, con la modificación que los
acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que hiciere de sus
derechos.
La razón de la prohibición de la última parte del artículo radica en el carácter alimentario que tiene
generalmente el derecho de uso o habitación. El derecho de uso con carácter de alimenticio es
inembargable (art. 2959).
4) Derecho de habitación legal del cónyuge supérstite (artículo 3573 bis)
Art. 3573.- Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble
habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el
hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite
máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren
otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge
supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita.
Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias.
Al conferir un derecho de habitación gratuito y vitalicio a favor del cónyuge supérstite la ley actúa
como factor disuasivo de la pretensión de enajenar que tuvieran los demás herederos o legatarios.
Siendo un derecho establecido en beneficio exclusivo del cónyuge éste puede renunciarlo o admitir
la partición o venta.
La naturaleza jurídica de éste derecho se trata de un derecho real de habitación, de origen legal, que
recae sobre cosa parcialmente ajena y que tiene carácter alimentario.

138
Requisitos
1) UNICO INMUEBLE HABITABLE: si el inmueble tiene un destino mixto (vivienda y local
comercial) se debe tener en cuenta solamente la parte habitable y los demás sucesores podrán
ejercer sus derechos sobre el resto.
2) SEDE DEL HOGAR CONYUGAL
3) VALOR MÁXIMO: la ley establece como límite máximo del valor del inmueble la
estimación fijada como tope para que un inmueble pueda ser declarado bien de familia,
siendo las autoridades locales las encargadas de establecer el tope máximo. Esto no significa
que el inmueble deba estar inscripto como bien de familia, sino que el requisito de que tal
tasación del inmueble no sobrepase la estimación a tal fin, está puesta como pauta y no como
exigencia de que se cumplan aquellos trámites.
Caracteres
a) Derecho real
b) Legal: corresponde por disposición de la ley, debiendo inscribirse en el Registro la
declaración del juez de la sucesión, para la oponibilidad a terceros.
c) Vitalicio y gratuito: aunque el testamento contenga lo contrario
d) Alimentario: lo que significa que es inembargable
Obligaciones del habitador: el cónyuge habitador NO tiene obligación de dar fianza. Pero sí
debe dejar constancia del ESTADO del inmueble y levantar INVENTARIO de los muebles que
accedan al mismo. La falta de cumplimiento de esta carga conlleva a la presunción del art. 2848.
En lo demás se aplican las disposiciones del derecho real de habitación.
Causal específica de extinción: la parte final del art. 3573 bis establece como causal específica
para la extinción de este derecho las nuevas nupcias que el cónyuge contrajere.
FIN BOLILLA 14

139
Bolilla 15

SERvidumbres prediales

A) SERVIDUMBRES PREDIALES
1) Noción. Caracteres
La servidumbre que grava a una cosa coloca a ésta en una situación de servicio, en la calidad de
sirviente, hacia la que tiene frente a ella la calidad de dominante. El contenido de ese servicio, que
es la ventaja que reporta para ésta última, consiste en la posibilidad de ejercer alguna facultad de
uso o disfrute, que puede revestir la más amplia gama de posibilidades, con tal que se reúnan los
requisitos básicos que identifican a las servidumbres.
Por el principio del numerus clausus de los derechos reales, el tipo de servidumbre exige que se
cumpla con una serie de extremos legales indispensables para que sea esta figura y no otra. Pero a
partir de estos recaudos, pueden presentarse distintos contenidos que caracterizan a tipos específicos
de servidumbres (de tránsito, de acueducto, etc.) o que dan lugar a otras servidumbres atípicas con
contenido creado por la fuente de constitución (contrato, testamento).
Art. 2970.- Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un
inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos
derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de
sus derechos de propiedad.
De la definición legal surgen los caracteres:
a) DERECHO REAL: el art. 2503 enumera a las servidumbres activas dentro de los derechos
reales.
b) SOBRE INMUEBLE AJENO: nadie puede ser titular de una servidumbre sobre inmueble
propio, ya que esto es una de las causales de extinción de la misma. El contenido de la servidumbre
está comprendido dentro de otro mayor que lo abarca: el derecho de propiedad.
c) PERPETUO O TEMPORARIO: por regla general, las servidumbres forzosas son perpetuas,
en cuanto se mantengan las condiciones que las originaron; las establecidas por convención o
testamento pueden tener una duración limitada por imperio de la misma voluntad que las generó.
Toda servidumbre cuyo título no indica el término de ella, debe subsistir hasta que llegue la
extinción por una de las causas que señale la ley.
La regla general es la vigencia de la servidumbre a perpetuidad, y la excepción es la transitoriedad.
d) CONTENIDO: puede ser un derecho de USAR, o EJERCER CIERTOS ACTOS de disposición
o IMPEDIR QUE EL PROPIETARIO EJERZA alguno de sus derechos de propiedad.
En los dos primeros casos, el propietario está obligado a soportar que un tercero (titular del fundo
dominante) realice actos en su terreno: son servidumbre in patiendo.
En el tercer caso, el titular del fundo sirviente está imposibilitado de ejercer algunas de las
facultades que son propias de su derecho de dominio: son servidumbres non faciendo.
PERO EN NINGUN CASO EL CONTENIDO PODRÍA CONSISTIR EN UN HACER POR
PARTE DEL DUEÑO SIRVIENTE. Art. 3010:
Art. 3010.- No pueden establecerse servidumbres que consistan en
cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un
inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para
el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas
a los poseedores de los inmuebles.

140
e) INHERENTE AL FUNDO: se transfieren con el fundo (sea dominante o sirviente) cualquiera
sea su poseedor o propietario, y sea que lo hubieran recibido por título particular o universal. Art.
3006:
Art. 3006.- Las servidumbres reales consideradas activa y pasivamente son
inherentes al fundo dominante y al fundo sirviente, y siguen con ellos a
cualquier poder que pasen; y no pueden ser separadas del fundo, ni formar
el objeto de una convención, ni ser sometidas a gravamen alguno.

2) Indivisibilidad
Este carácter está referido al derecho mismo de servidumbre, el que por naturaleza no puede ser
fraccionado. El titular de una servidumbre no tiene derecho sólo en parte: lo tiene o no lo tiene, pero
sin fraccionamientos, porque el derecho de servidumbre es único e indivisible. Art. 3007:
Art. 3007.- Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como
derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y
los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la
condición de la heredad sirviente.
Sí puede dividirse el ejercicio de la servidumbre. Así es posible limitar el ejercicio respecto al lugar,
tiempo y modo. (ej: servidumbre de paso a ejercerse solamente de día)
3) Condiciones para su existencia
Los requisitos básicos, necesarios para la existencia de las servidumbres en general son:
1) EXISTENCIA DE DOS FUNDOS: dichos fundos deben reunir los siguientes caracteres:
a) Estar en el comercio
b) Pertenecer a distintos propietarios
c) Situación física entre sí, que permita a uno de ellos gozar de algún provecho que le reporte
el otro, sin ser indispensable que se toquen. (fundos vecinos)
2) VENTAJA REAL, ACTUAL O EVENTUAL PARA LA HEREDAD DOMINANTE: no se debe
tratar sólo de ventajas personales para el individuo o poseedor. En este último caso se trataría de
un servicio personal, salvo que las partes le otorgaran expresamente el carácter de carga real.
4) Clasificación de las servidumbres prediales
CONTINUAS Y DISCONTINUAS:
Art. 2975.- Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas
son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del
hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser
continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o
menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del
hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho
actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso.
El carácter de servidumbre continua no consiste en el ejercicio continuo, en un hecho continuo del
ejercicio de la servidumbre, sino en la posibilidad que hubiere para que la servidumbre se ejerza
continuamente y por sí misma; mientras que la servidumbre discontinua es la que solamente se
ejerce por el hecho el hombre. Por ejemplo: la servidumbre de paso es discontinua; la servidumbre
de acueducto es continua.

141
APARENTES Y NO APARENTES
Art. 2976.- Las servidumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las
aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores, como una
puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por
ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura
determinada.
Para caracterizar a las aparentes es necesario que existan signos, indicios o cualquier manifestación
inequívoca de existencia o el ejercicio de una servidumbre que tenga suficiente publicidad como
para que el dueño de la heredad sirviente no pueda ignorarla.
Consecuencias de estas clasificaciones:
a) Para que una servidumbre pueda adquirirse por prescripción debe ser CONTINUA Y
APARENTE
b) Para constituir servidumbre por destino de padre de familia debe ser CONTINUA Y
APARENTE
c) La perdida por el no uso en el plazo de 10 años comienza:
 Para la CONTINUA desde el día que se haya hecho un acto contrario a su ejercicio
 Para la DISCONTINUA: desde el día en que se haya dejado de usar de ella
d) Para que una servidumbre pueda renacer debe ser APARENTE
ACTIVA (positiva) Y PASIVA (negativa)
Cuando su objeto consiste en dejar que su titular realice actos en el fundo sirviente es activa
(positiva)
Cuando consiste en un no hacer para el sirviente es pasiva (negativa)
5) Modos de constitución:
SERVIDUMBRES FORZOSAS: son aquellas cuya constitución la ley permite exigir
judicialmente en razón de hallarse comprometidos intereses que van más allá de lo estrictamente
particulares de los propietarios de los respectivos inmuebles.
No implica que la servidumbre forzosa exista de por sí porque esté prevista en la ley, ni de que el
poseedor del pretendido fundo dominante pueda establecerla por su sola decisión de voluntad frente
a un supuesto que reúna los requisitos legales, sino de que él está habilitado para exigir su
constitución por vía judicial.
a) Por contrato
Art. 2977.- Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o
gratuitos, traslativos de propiedad. El uso que el propietario de la heredad a
quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de
tradición.
La forma del contrato deberá ser la escritura pública; si es a título gratuito ella es exigida bajo pena
de nulidad, y si es a título oneroso, su redacción en documento privado obliga al otorgamiento de la
escritura pública.
En tanto y en cuanto se reúnan los requisitos necesarios para configurar servidumbre, el objeto de la
misma puede ser alguno de los previstos legalmente o bien cualquier otro concebido en la fuente de
constitución.
En cuanto a la PRUEBA, el art. 2993 dispone:
Art. 2993.- El establecimiento de una servidumbre constituida por un título, puede ser
probada por el acto original que demuestre su constitución, o por un acto ejecutado por el
propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese tiempo, sin necesidad que el acto de

142
reconocimiento hubiese sido aceptado por el propietario de la heredad dominante, o por
una sentencia ejecutoriada.
De manera que la existencia de una servidumbre constituida por título (comprende también al
testamento) puede demostrarse por medio de:
1) el acto original: contrato o testamento
2) acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente: significa por un instrumento donde
dicho propietario reconoce o admite la presencia de la servidumbre sobre su fundo.
Finalmente, para la oponibilidad a terceros, todo título de constitución de servidumbre debe
inscribirse en el Registro de la Propiedad.
b) Por testamento
Se aplica lo dicho para el contrato.
c) Por destino de padre de familia
Art. 2978.- Se establecen también por disposición de última voluntad y por
el destino del padre de familia. Se llama destino del padre de familia la
disposición que el propietario de dos o más heredades ha hecho para su uso
respectivo.
No se trata de una disposición hecha por un padre de familia, sino por un propietario. Los requisitos
para este tipo de constitución son:
1) Que una persona, dueña UNICA de dos inmuebles, o de uno solo que luego se divida, realice
obras o construcciones que generen una situación de servicio de uno de esos fundos con
respecto al otro, o de una de las partes del inmuebles con respecto a la otra.
2) Que esa situación de servicio sea de tipo aparente y continua
3) Que por un hecho o acto posterior (enajenación o muerte) estos fundos pasen a pertenecer a
dueños diferentes (o el único inmueble sea dividido entre dueños distintos).
4) Que el acto de enajenación no tenga convención alguna respecto a la servidumbre. Es decir
que la servidumbre quedará constituida por la sujeción que había hecho el propietario. En
este caso se juzgará constituida la servidumbre como si fuese por título
Recién aquí nace la servidumbre por destino del padre de familia, pues se han reunido dos
requisitos: primero, la presencia de dos o más propietario distintos, y segundo, ausencia de toda
convención entre las partes (o disposición testamentaria) sea aceptando o negando la servidumbre.
En el caso que exista convención sobre la servidumbre, si ésta niega la servidumbre, lógicamente
ésta no se habrá establecido; si la aceptara especialmente, ya no se trataría de una servidumbre por
destino del padre de familia, sino de una derivada de la convención o el testamento.
d) Por usucapión
Sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por usucapión. Art. 3017:
Art. 3017.- Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título,
o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes,
y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden
establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta
para establecerlas.
El fundamento de esta disposición con respecto a la prescripción adquisitiva de las servidumbres es
la preocupación del legislador por impedir que los actos realizados por simple tolerancia del dueño
del fundo, o por razones de buena vecindad, puedan generar un derecho a reclamar una servidumbre
por prescripción.

143
B) CAPACIDAD Y DERECHOS PARA CONSTITUIRLAS
La capacidad exigida por la ley es la misma que para adquirir o establecer el derecho de usufructo,
es decir capacidad para vender o comprar, o bien para donar o testar y para recibir por donación o
legado.
Hay una excepción para quienes padecen una incapacidad relativa (ej: los menores), quienes pueden
adquirir servidumbres.
Entre las personas LEGITIMADAS tenemos por excelencia al propietario.
Hay que distinguir dos situaciones: cuando se constituyen PARA GRAVAR al fundo, o PARA
BENEFICIAR al fundo:
Para GRAVAR: Art. 2989:
Art. 2989.- Una servidumbre no puede ser establecida sino por el
propietario de la heredad que debe ser gravada, pero el que no sea
propietario de la heredad puede obligarse a establecer la servidumbre
cuando lo sea.
En el supuesto final del artículo se prevé la constitución condicional de la servidumbre. Rige aquí el
principio de convalidación.
Para BENEFICIAR: El propietario puede constituirla aún cuando el fundo esté dado en
usufructo, y el usufructuario podrá rehusar a utilizarla. Art. 2983:
Art. 2983.- La servidumbre consentida por el nudo propietario a favor del
inmueble tenido en usufructo, es válida, salvo el derecho del usufructuario
para usar o no de ella.

1) Constitución por el condómino


Para GRAVAR: Otro de los legitimados es el copropietario. Pero existe una condición esencial:
Art. 2895:
Art. 2985.- Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo de un fundo
común a varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su
constitución.
La constitución de servidumbre sobre el fundo en condominio exige el acuerdo unánime de todos
los condóminos.
La excepción al principio surge cuando se da el supuesto del art. 2986:
Art. 2986.- Sin embargo, la servidumbre establecida por el condómino de
la heredad llega a ser eficaz, cuando por el resultado de la partición o
adjudicación, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del
comunero que constituyó la servidumbre, y no puede oponer la falta de
consentimiento de los condóminos.
Esto es una consecuencia del efecto retroactivo (declarativo) de la división.
Para BENEFICIAR: es necesario también el consentimiento unánime de los copropietarios. En
caso contrario rige lo dispuesto por el art. 3015:
Art. 3015.- Uno de los condóminos de un fundo indiviso, puede estipular una
servidumbre a beneficio del predio común; mas los otros condóminos pueden
rehusar de aprovechar de ella.

144
El que la ha concedido no puede sustraerse a la obligación contraída. [para él será
firme y definitiva]

Por los que tengan otros derechos reales


USUFRUCTUARIO
Para GRAVAR: El usufructuario puede constituir servidumbres que graven el predio que tiene
en usufructo, pero con dos importantes limitaciones: art. 2980:
Art. 2980.- El usufructuario puede consentir una servidumbre sobre el
inmueble que tenga en usufructo, pero
[1] sólo por el tiempo que durare el usufructo,
[2] y sin perjuicio de los derechos del propietario.
[1] Es decir que la servidumbre se extinguirá con el usufructo si no estuviese pactado un plazo
menor.
[2] de ningún modo la constitución puede afectar los derechos y garantías del dueño.
La servidumbre puede llegar a ser definitiva cuando el dueño haya consentido el acto del
usufructuario, en cuyo caso se reputa celebrado por el primero.
Para BENEFICIAR: tanto el usufructuario como el usuario están legitimados para establecer
servidumbres a favor del predio sobre el cual ejercen su derecho real, pero con la condición
establecida al final del Art. 2984:
Art. 2984.- El usufructuario, el usuario, y el acreedor anticresista, pueden crear
servidumbres a favor de los inmuebles que estén en poder de ellos, anunciando que
estipulan tanto para ellos, como para el nudo propietario, si éste aceptase la estipulación.
No habiendo aceptación de la estipulación por el nudo propietario, la servidumbre
será meramente un derecho personal de los que la estipularon; y se extinguirá con
el derecho de ellos sobre la cosa.

Por simples (poseedores)


Para BENEFICIAR: El POSEEDOR cualquiera sea su calidad, está legitimado para constituir
servidumbres a favor de la heredad que posee y ésta se vuelve definitiva ya que la persona que la ha
concedido no puede revocar su consentimiento. Art. 3013:
Art. 3013.- El que toma la calidad de propietario, y goza como tal de la
heredad, sea de buena o mala fe, y el que obra a nombre del propietario de
un inmueble, aunque no tenga mandato, pueden adquirir servidumbres
reales, y la persona que las ha concedido, no puede revocar su
consentimiento.
El fundamento radica en que no es a la persona sino al fundo al que se le ha concedido la
servidumbre.
Pero el propietario del fundo dominante puede renunciar a ejercerla según surge de lo dispuesto por
el art. 3014:
Art. 3014.- En todos los casos de los dos artículos anteriores, si los
propietarios cuyos negocios se han hecho, encuentran oneroso el

145
establecimiento de la servidumbre, pueden renunciar a ejercerla,
renunciando a la servidumbre.

Por gestores de negocios


El mandatario y los gestores de negocios también están legitimados, y el efecto del establecimiento
es análogo al del poseedor.
C) DERECHOS Y DEBERES DEL PROPIETARIO DEL FUNDO DOMINANTE
1) Regulación en cuanto a la extensión, sitios, actos posesorios, gastos y reparaciones
EXTENSIÓN: Las condiciones son:
1) Necesidad del predio: art. 3025:
Art. 3025.- El ejercicio de la servidumbre no puede exceder las necesidades
del predio dominante en la extensión que tenía cuando fue constituida.
2) Fuente de constitución: art. 3019
Art. 3019.- La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del
propietario, se arreglará por los términos del título de su origen, y en su
defecto, por las disposiciones siguientes.
3) Uso local: esto es complementario junto con las anteriores. Art. 3020:
Art. 3020.- El propietario de la heredad dominante puede ejercer su
derecho en toda la extensión que soporten, según el uso local, las
servidumbres de igual género de la que se encuentra establecida a beneficio
de su heredad.
4) Según voluntad del deudor: esto se da en el caso de que su manera de uso sea incierta. Art.
3021:
Art. 3021.- Si la manera de usar de la servidumbre es incierta, como si el lugar
necesario para el ejercicio de un derecho de paso, no es reglado por el título;
corresponde al deudor de la servidumbre designar el lugar por donde él quiera
que se ejerza.
Si la servidumbre se ha constituido por usucapión sólo podrá ejercerse en los límites que hubiese
tenido la posesión, o sea en el modo y con los alcances que se hubiera ejercido durante el tiempo
cumplido para la prescripción adquisitiva.
En todos los casos, cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede
ejercerse para otros usos.
GASTOS: el propietario del fundo dominante está facultado para realizar todos los trabajos
necesarios para la conservación de la servidumbre y así hacer efectivo su ejercicio. Los gastos que
ello irrogue son a cargo del dominante, aun cuando la reparación sea necesaria por un vicio
inherente a la naturaleza del predio sirviente.
Toda estipulación en contrario (gastos de conservación a cargo de la heredad sirviente) debe ser
EXPRESA, y será considerada una OBLIGACIÓN que solo afectará al poseedor de ella y sus
herederos, pero no al que sea poseedor de la heredad sirviente. Se trata de un mero derecho personal
y no una carga real. Cuando es asumida esta obligación por la heredad sirviente, el modo previsto
por la ley para liberarse es el abandono.

146
2) Restricciones en cuanto al aprovechamiento de la servidumbre
Remisión pto. siguiente
3) Obligaciones y derechos del propietario del predio sirviente
OBLIGACIONES: es deber principal del dueño de la heredad sirviente permitir que el dominante
goce efectivamente del servicio o ventaja que conforma el contenido de su derecho. Art. 3036:
Art. 3036.- El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es
negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan impedir
el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del
propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice
a hacer.
El menoscabo que el sirviente produjera en el uso de la servidumbre, legitima al dominante para el
ejercicio de las defensas judiciales o extrajudiciales pertinentes.
Si el accionar del sirviente se tradujera en obras o trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre,
el art. 3038 prevé una doble sanción:
Art. 3038.- El propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar
trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre, está obligado
[1] a restablecer, a su costa, las cosas a su antiguo estado,
[2] y en su caso a ser condenado a satisfacer daños y perjuicios.
Ambas sanciones son de aplicación puramente personal para quien realizó el trabajo o la obra
indebidos. Es decir que hay que dirigirse a quien era el titular del fundo sirviente al tiempo de la
ejecución.
DERECHOS: toda servidumbre tiene un contenido limitado y por lo tanto el dueño del predio
sirviente conserva todas las facultades inherentes al derecho de propiedad que le corresponde,
salvando lo que corresponda a respetar el ejercicio de esa servidumbre constituida y, dentro de esas
facultades, se incluye el derecho al ejercicio de los mismos usos que forman el objeto de la
servidumbre. Solamente en este último caso deberá contribuir, en la proporción de su goce, a los
gastos de reparaciones que sean necesarias en esta comunidad de uso.
La amplitud con la cual puede el poseedor del fundo gravado hacer uso del mismo servicio otorgado
al dominante, deberá ser siempre sin menoscabar el derecho de este último.
La ley también le reconoce al titular del fundo sirviente el derecho a limitar el modo de ejercicio de
la servidumbre, y aun a variarla cuando, sin menoscabar el derecho del dominante, pueda así
resultar menos perjudicial a sus intereses o evitarle incomodidades importantes.
En caso de duda sobre el alcance de las restricciones el art. 3044 dice:
Art. 3044.- En caso de duda sobre las restricciones impuestas por las
servidumbres a la heredad sirviente, debe resolverse a favor de la libertad de
la heredad.

4) Extinción de las servidumbres: causas y efectos


Art. 3045.- Las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho del que las
había constituido, sea por la rescisión, o por ser anulado el título por algún defecto
inherente al acto.
Hay que distinguir dos modos generales de extinción:

147
A) POR VIA INDIRECTA:
(1) RESOLUCIÓN DEL DERECHO (principal) DE QUIEN LA CONSTITUYO: puede ser por
rescisión o anulación de su título.
Cuando el derecho de dominio del constituyente de la servidumbre se resolviera con efecto
retroactivo, la servidumbre establecida se extingue en consecuencia. Pero si quien la constituyó
fuera solo poseedor (aún de mala fe) del inmueble dominante, el verdadero propietario puede luego
exigir su mantenimiento, sin que pueda revocar su consentimiento quien la hubo concedido.
(2) CONFUSIÓN: es la reunión en una sola persona de la calidad de propietario de la heredad
sirviente y de la dominante.
Cuando NO se trate de una confusión total, donde no se adquiera la calidad de único dueño de
ambos predios, la servidumbre no se extingue. Este es el caso de cuando se llega a ser condómino
del otro inmueble.
La enajenación que en el futuro se realice de uno o ambos predios extinguiendo la confusión, sólo
hará renacer la servidumbre anterior tácitamente, si ella fuera aparente y el título no tuviere
declaración expresa en contrario.
B) POR VIA DIRECTA:
(1) VENCIMIENTO DEL PLAZO O CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA a
la que se subordinó la servidumbre
(2) DESAPARICIÓN DE TODA UTILIDAD PARA EL FUNDO DOMINANTE: la utilidad es
contenido indispensable para la existencia de cualquier servidumbre, de manera que la posterior
falta de todo beneficio para la heredad dominante trae la extinción de la servidumbre.
Debe tratarse de una falta absoluta de utilidad. Si sólo fuera una limitación de la misma, no se
produciría la extinción sino sólo la modificación del alcance de la servidumbre.
(3) IMPOSIBILIDAD DE SU EJERCICIO: por haber sobrevenido ruina o cambio en alguno de los
predios, siempre que provengan de acontecimientos de la naturaleza o del hecho lícito de un tercero,
y no de un acto cualquiera de los propietarios de los fundos interesados o del hecho ilícito de un
tercero.
La imposibilidad del ejercicio debe ser total, pues de lo contrario subsiste en la parte que siga
siendo factible su ejercicio.
(4) RENUNCIA AL DERECHO DE SERVIDUMBRE: la renuncia por quien es el poseedor del
fundo dominante puede ser expresa o tácita.
La primera sólo puede ser otorgada por escritura pública. La renuncia tácita, en cambio, se
considera efectuada cuando el poseedor del fundo autorizara POR ESCRITO al del predio sirviente
para realizar obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre.
(5) NO USO: la servidumbre puede extinguirse por no ser usada durante el plazo legal para la
prescripción. En este sentido, basta con que la titular de la servidumbre (poseedor del fundo
dominante) no la use durante 10 años.
El modo de efectuar el cómputo de los 10 años difiere según el tipo de servidumbre de que se
trate:
 Discontinuas: se comienza a contar desde la última vez que se usó.
 Continuas: desde el día en que se hizo un acto contrario a su ejercicio
Aunque no sea el propietario quien ejerza la servidumbre, su ejercicio cumplido por otro (aun de
mala fe) impide la extinción por el no uso. Art. 3060:
Art. 3060.- Para conservar la servidumbre e impedir la prescripción, basta
que los representantes del propietario en los derechos de su predio, o los
extraños hayan hecho uso de la servidumbre por ocasión del fundo. Así, la
servidumbre se conserva por el uso que de ella hiciera el poseedor de mala
fe que goce de la heredad a la cual es debida.
148
D) SERVIDUMBRES PREDIALES EN PARTICULAR
1) Servidumbre de tránsito. Noción
Es aquella cuyo contenido consiste en la facultad de pasar por un fundo ajeno con el objeto de
realizar una explotación o uso racional, o simplemente más cómodo, del predio dominante, y que se
ejerce del modo que indique su fuente de constitución. El dominante no puede por ninguna causa o
necesidad ampliarlo ejerciéndolo de otra manera, o haciendo pasar personas o animales que no
comprenda la servidumbre.
Cuando en la constitución no se expresa el modo de ejercerla, el derecho de tránsito comprende el
de pasar de todos los modos necesarios, según su naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige
el paso. Si no se hubiere determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, sólo se podrá pasar
de día, si el lugar fuere cercado, y a cualquier hora, si no lo fuere.
La servidumbre de tránsito es discontinua, y puede ser aparente o no aparente según presente o no
signos que la evidencien. Si fuera aparente, la servidumbre de tránsito puede “renacer”, pero nunca
podrá constituirse por destino del padre de familia, ni por prescripción.
CLASES:

A) A FAVOR DE PREDIO CERRADO:


Art. 3068.- El propietario, usufructuario, o usuario de una heredad
destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición
de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre de
tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo
todo otro perjuicio.
Cuando una heredad esté totalmente privada de comunicación con la vía publica, o tenga una salida
insuficiente para su explotación, su usufructuario o usuario tiene derecho a imponer a las heredades
vecinas que lo separan del camino público, una servidumbre de tránsito.
Se trata de una servidumbre legal, de carácter forzoso. El fundamento para ley es el INTERES
SOCIAL comprometido en la explotación de todo predio, y no solamente el del particular que
ocasionalmente lo ocupa.
La servidumbre debe ser tomada sobre las heredades contiguas a la encerrada que presenten el
trayecto más corto a la vía pública. Pero los jueces pueden apartarse de esta regla si ello contempla
mejor la circunstancia del caso y los intereses en juego.
Para la constitución de la servidumbre se debe pagar un precio que corresponda al valor del
terreno sobre el cual se establece. Este valor NO SIGNIFICA QUE SE TRATE DE UNA
TRANSMISIÓN DEL DOMINIO. Lo que se abona es en concepto del USO de la servidumbre.
EXTINCIÓN: Entre las causales de extinción, además de las causas generales para todas las
servidumbres, corresponde específicamente para este tipo la CESACIÓN DEL ESTADO DE
ENCERRAMIENTO.
Ante esta causal la extinción no opera ipso iure, sino que el dueño del fundo sirviente está
legitimado para pedir que se le exonere de la servidumbre. La condición para que se logre la
liberación es que el dueño restituya el valor del terreno al tiempo de la constitución de la
servidumbre.
Art. 3076.- Si concedida la servidumbre de tránsito llega a no ser
indispensable al predio encerrado por haberse establecido un camino, o por
la reunión del fundo a una heredad que comunique con la vía pública, el
dueño del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre,
restituyendo lo que al establecerse ésta se le hubiese pagado por el valor del

149
terreno. Pero si el encerramiento del predio es el resultado de una partición
o enajenación parcial, la servidumbre de tránsito constituida por las
disposiciones de este capítulo, continuará subsistiendo a pesar de la cesación
del cerramiento.
La excepción al principio, en la última parte del artículo se justifica porque en ese caso (resultado
de una partición o enajenación parcial) se trata de una servidumbre establecida por voluntad tácita
de las partes.
B) A FAVOR DE PREDIO SIN ENCERRAMIENTO
Art. 3078.- La servidumbre de tránsito que no sea constituida a favor de
una heredad cerrada, se juzgará personal en caso de duda. Es discontinua y
no aparente cuando no haya algún signo exterior permanente del tránsito.
Es aquella servidumbre cuyo establecimiento responde a razones de un mejor o más cómodo uso o
aprovechamiento de un inmueble que tiene suficiente acceso a la vía pública.
Su fuente de constitución es la voluntad unilateral o bilateral de quienes la imponen, pero NUNCA
puede ser la ley. Es generalmente temporaria, y en caso de duda se reputa que es una servidumbre
personal.
Las diferencias con la servidumbre para predio cerrado son:
a) Se puede renunciar tácitamente al derecho de servidumbre. Esto ocurre cuando el dominante
consiente en que el sirviente cierre el lugar de paso, sin hacer reserva alguna. Cabe aclarar que por
tácita se entiende a la renuncia fehacientemente admitida por medio de una autorización escrita (no
es necesario escritura pública) otorgada al sirviente; la sola tolerancia no implica renuncia al
derecho sobre la servidumbre.
b) No se extingue aunque el paso llegue a no ser necesario para el inmueble al cual se dirige. Pero
sí se extinguirá cuando se trate de la desaparición e TODA utilidad.
C) DERECHO TRANSITORIO DE TRÁNSITO
Art. 3077.- El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad
indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a
éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que se le
cause.
Aunque esta reglado dentro de las servidumbres de tránsito, este supuesto dista de la figura de las
servidumbres. Se trata del derecho a imponer al vecino ciertas incomodidades que fueren
indispensables para permitir la realización de obras en el fundo contiguo, como una de las
restricciones normales al dominio y no como servidumbre, lo que explica la ausencia de correlativa
indemnización, salvo que se ocasionen daños efectivos, independientes de la molestia misma.
La doctrina a sostenido que se trata más bien de una restricción al dominio que de una servidumbre
propiamente dicha.
E) SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO
Art. 3082.- ... Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar
las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas.
Se trata de una servidumbre continua, aparente o no aparente ya que el conducto que transporta el
agua puede ser descubierto o subterráneo.
Puede constituirse por destino del padre de familia, por prescripción y por renacimiento, además del
titulo o la ley.
Si en cambio, el acueducto es subterráneo, la servidumbre puede establecerse solamente por título y
por disposición de la ley.
150
1) Especies
Hay dos tipos de servidumbres de acueducto: las forzosas y las no forzosas.
FORZOSAS: pueden ser exigidas judicialmente en razón de presentarse alguno de los tres
supuestos del art. 3082:
Art. 3082.- Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto
 en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el
cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o

 en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus


habitantes,

 en favor de un establecimiento industrial, con el cargo de una justa


indemnización.

NO FORZOSAS: las que no entren en esos supuestos.


2) Fundos no comprendidos [en la forzosa]
Art. 3084.- Las casas, los corrales, los patios y jardines que dependen de
ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros cuadrados, no
están sujetas a la servidumbre de acueducto.
La razón de la exclusión es que sobre estos inmuebles la servidumbre sería sumamente gravosa.
Pero esto no impide la constitución por voluntad del titular del fundo sirviente.
3) Indemnización
Art. 3085.- El dueño del predio sirviente tendrá derecho para que se le pague un
precio por el uso del terreno que fuese ocupado por el acueducto y el de un
espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro de anchura en toda
la extensión de su curso. Este ancho podrá ser mayor por convenio de las partes,
o por disposición del juez, cuando las circunstancias así lo exigieren. Se le
abonará también un diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el
cual siempre pertenecerá al dueño del predio sirviente.
El contenido de la indemnización es:
a) valor de uso del terreno ocupado por el acueducto.
b) valor de uso de los espacios no menores a un metro a ambos lados del acueducto. Se utilizan
para tareas de mantenimiento y limpieza del acueducto.
c) diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno. Con este rubro se pretende cubrir la
indemnización por las molestias que ocasiona la servidumbre.
4) Aguas a que se aplica y fines para que se constituyen
Art. 3083.- q La servidumbre de acueducto ... se aplica a las aguas de uso
público, como a las aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad
competente; a las aguas traídas a la superficie del suelo por medios
artificiales, como a las que naturalmente nacen; a las aguas de receptáculos

151
o canales pertenecientes a particulares que hayan concedido el derecho de
disponer de ellas.

F) SERVIDUMBRE PARA RECIBIR AGUAS


Art. 3093.- La servidumbre pasiva de recibir aguas de otro predio, se reputa
servidumbre real, si no hubiese convención en contrario. Ella es siempre
continua y aparente, si hubiese alguna señal exterior permanente de la salida de
las aguas por el inmueble sirviente.
Caracteres:
a) REALES, excepto convención en contrario. Es una presunción iuris tantum.
b) CONTINUAS siempre. Es decir que no necesitan del hecho actual del hombre para su
ejercicio
c) APARENTES o NO APARENTES. Si son aparentes pueden ser adquiridas por prescripción
o por destino del padre de familia, ya que la continuidad existe siempre.
1) Situaciones diversas.
Servidumbre de goteraje
Es la servidumbre de recibir aguas del techo vecino. Según hemos visto en las restricciones y
límites al dominio, la construcción de los techos debe hacerse de modo que las aguas pluviales no
caigan en el suelo del vecino. De manera que lo contrario sólo puede imponerse a través del
establecimiento de una servidumbre.
Art. 3094.- Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las
aguas de los techos vecinos, el dueño del predio no podrá hacer salir o caer
aguas de otro inmueble, aunque éstas se reúnan a las del primero; u otras
aguas que al tiempo de la constitución de la servidumbre salían o caían por
otra parte, ni hacer salir o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales.

Servidumbre que grava los fundos inferiores en cuanto a las aguas que caen de los superiores
Según las restricciones al dominio, todo predio está obligado a soportar, sin derecho a
indemnización, el paso de las aguas que descienden naturalmente de los terrenos superiores, cuando
no interviene en ello el trabajo del hombre.
Pero no ocurre lo mismo si se trata de aguas que salen al exterior por algún trabajo del arte
Los propietarios de los fundos inferiores sólo deben soportar la recepción de aguas artificiales
cuando se haya constituido una servidumbre, la cual puede ser forzosa cuando esas aguas fueran
necesarias para el riego o para establecimientos industriales, en cuyo caso puede ser exigida
judicialmente con el debido pago de indemnización.
Servidumbre de drenaje o avenamiento
El contenido de esta servidumbre consiste en el desagotamiento de un fundo a través de canales que
atraviesan otras heredades que lo separan de una corriente de agua o de la vía público.
Cuando un fundo se halle anegado por las aguas, o para evitar que se inunde, su propietario puede
demandar el establecimiento de una servidumbre de desagüe para conducir la masa líquida por
canales subterráneos o descubiertos hasta la vía pública o hasta una corriente de agua, pagando por
ello, previamente, una justa indemnización.
El carácter forzoso de esta servidumbre se justifica porque hay un interés general en no mantener
predios inundados e improductivos.

152
Art. 3100.- Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le
perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o para la
explotación agrícola, o para extraer piedras, arcillas o minerales, puede,
previa una justa indemnización, conducir las aguas por canales subterráneos
o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una
corriente de agua, o de toda otra vía pública.

2) Servidumbre de sacar agua


El contenido de esta servidumbre está compuesto por el derecho de extraer agua de un pozo, aljibe o
fuente de un inmueble no propio, y el de pasar para sacar agua.
Caracteres
1) En caso de duda se reputa personal. A diferencia de las servidumbres de recibir aguas, la de
sacarla se entiende que está constituida esencialmente en beneficio del propietario del fundo
dominante, a menos que su fin sea el de satisfacer una necesidad indispensable y permanente de los
otros inmuebles.
2) Es siempre discontinua. No puede establecerse por prescripción ni por destino del padre de
familia.
3) No es aparente
4) No es forzosa. Su fuente de constitución sólo puede ser la voluntad (contrato o testamento).
Efectos
El poseedor del fundo dominante está facultado para pasar y limpiar la fuente de donde saca el
agua, con la periodicidad que crea conveniente. En cuanto al tiempo en que puede pasar y extraer el
agua, se deberá estar primero a lo que exprese el título constitutivo, y en su defecto se interpretará
que debe ser durante las horas del día que no resulten inconvenientes.
El titular del fundo sirviente, puede utilizar para sí el agua del mismo pozo o fuente, e incluso puede
otorgar similar derecho a terceros, con la condición de respetar primero el derecho del primer
dominante y no perjudicarlo.
FIN BOLILLA 15

153
BOLILLA 16

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

A) LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA


1) Seguridades reales y personales
El objeto del derecho real siempre es la cosa, pero en los derechos reales de garantía se tiene en
consideración el valor pecuniario que se puede obtener con su realización.
Los derechos reales se garantía reposan sobre el valor de la cosa o sobre un segmento o tramo de
ese valor.
En las obligaciones el fin último y natural es el cumplimiento, el cual se produce cuando el deudor
se comporta y actúa exactamente como debe: dando, haciendo o no haciendo lo que se comprometió
a dar, hacer o no hacer.
El cumplimiento integral y oportuno en tiempo y lugar, al satisfacer con exactitud la pretensión del
acreedor, extingue la obligación.
El incumplimiento es la discordancia entre la conducta actuada y la conducta debida, de manera que
aquella no satisfaga o no alcance a satisfacer la pretensión legítima del acreedor.
“El patrimonio es la prenda común de los acreedores” es el principio que alude a la responsabilidad
que el patrimonio, como universalidad jurídica, representa con los bienes que constituyen su activo.
Pero la responsabilidad genérica no impide que los bienes salgan del patrimonio liberados de toda
carga, no siendo susceptibles de persecución cuando ingresan en otro patrimonio, salvo casos en
que queda habilitada la acción subrogatoria.
Cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para satisfacer todos los débitos, en principio y
como regla general, cada uno de los acreedores concurren a prorrata, en la medida de su interés a
satisfacer su crédito.
Pero algunos no alcanzan a ejecutar el crédito si ya lo ejecutó otro anteriormente, de allí que la ley
organiza remedios o instituciones para garantizar a ciertos acreedores la ejecución de su crédito.
Garantías personales y reales
La garantía personal por excelencia es la fianza. Esta implica asignar, como modo de asegurar el
resultado de la obligación, la responsabilidad patrimonial genérica de otra persona, para el caso de
incumplimiento de la obligación.
La garantía real permite sustraer del patrimonio uno o más bienes, perfectamente individualizados y
consagrarlos, por un tramo de valor determinado, a asegurar el resultado de la obligación (no el
cumplimiento) en caso de incumplimiento.
Esta última afectación tiene dos efectos principales:
1) Impedir que la cosa, en el tramo de valor afectado, siga la suerte del resto del patrimonio, en
orden a la responsabilidad por el resto de las deudas, mientras no esté satisfecha la pretensión
del acreedor específicamente garantizado.
2) Al tener la suficiente publicidad como derecho real en su aspecto pasivo (carga), engendra la
posibilidad de hacer efectiva la garantía en manos de quien se encuentre la cosa (tercero
poseedor, adquirente) por imperio del ius persequendi.
Los derechos reales de garantía (excepto la anticresis) confieren al acreedor un privilegio. En caso
de ejecución que recaiga sobre la cosa objeto del derecho real, los acreedores mencionados gozan
de una prelación sobre el producido de la subasta para hacer efectivos sus créditos.
2) Antecedentes históricos
La existencia de éstas garantías data del D. Romano, y aun en el código de Hamurabi se vienen
contemplando este tipo de instituciones que hacen a las garantías.
No hay acuerdo entre cual de las dos categorías de garantías nacieron primero. Se sostiene que
fueron las garantías personales por las siguientes razones:
154
 La conexión del grupo familiar permitía al deudor encontrar fácilmente otros corresponsables
 Los muebles carecían de valor y los inmuebles eran considerados como pertenecientes al
grupo familiar del cual el deudor no era más que un integrante y no podía afectarlos al
cumplimiento de sus propias deudas.
Con el tiempo, fueron la relajación de los vínculos familiares, la individualización de la propiedad
inmueble y el incremento de la riqueza mobiliaria los que produjeron el auge de las garantías reales,
que brindan una seguridad más completa de cobro al acreedor.
B) HIPOTECA
1) Noción
Art. 3108.- La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un
crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del
deudor.
La definición del Código señala las principales características, pero debe integrarse con los demás
artículos, ya que peca de poco precisa.
Definición de Musto: la hipoteca es el derecho real convencionalmente constituido como accesorio
de un crédito determinado, en función de garantía por un monto expresado en dinero, que recae
sobre una cosa inmueble especialmente individualizada, que queda en poder del constituyente y
que, debidamente registrado, en caso de incumplimiento del débito, da derecho al acreedor a
perseguir la cosa en poder de quien se encuentre, ejecutarla y cobrarse con el producido con
prelación sobre los demás acreedores.
Se ha discutido sobre la naturaleza real de la hipoteca:
a) Niegan el derecho real: porque el objeto sobre el que recae la garantía permanece en poder del
deudor, y sigue en posesión de éste.
b) Afirman el derecho real: la relación que genera el derecho de hipoteca no es sobre la posesión
de la cosa, sino que es una relación directa e inmediata sobre el VALOR de la cosa. Esta relación
permanece adormecida hasta que es activada por el incumplimiento del deudor. Es ahí donde se
puede observar la relación real del acreedor con la cosa.
El acreedor goza de dos tipos de derechos que son propiamente reales:
 Ius preferendi: derecho a ser preferido en la ejecución ante la concurrencia de otros acreedores.
 Ius persequendi: derecho a perseguir la cosa en manos de quien se encuentre y ejecutarla.
Caracteres
a) CONVENCIONAL: es un derecho real convencionalmente constituido. Art. 3115:
Art. 3115.- No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el
deudor de una obligación en la forma prescripta en este título.
Quedan concluidas todas las hipotecas tácitas o legales.
La única fuente de la hipoteca es por lo tanto el contrato y la constitución debe ser expresa pues, a
diferencia de la prenda y de la anticresis, no se admite su constitución en forma tácita.
b) ACCESORIO: como los demás derechos reales de garantía, la hipoteca tiene carácter accesorio
de un crédito. Su accesoriedad no impide que, dada la función de garantía, la hipoteca pueda ser
constituida por un tercero para asegurar el resultado de la obligación.
CONSECUENCIAS PRÁCTICAS: 1) La nulidad de la obligación acarrea la nulidad de la
hipoteca, pero no a la inversa.
2) No es posible ceder la hipoteca sin hacer cesión expresa del crédito a que accede.
3) La hipoteca está subordinada a la existencia de la obligación y se extingue con ésta por
vía de consecuencia.
155
RECORDAR: la hipoteca es accesorio de la obligación, pero NO es una obligación accesoria
c) ESPECIALIDAD: art. 3108:
Art. 3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles,
especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también
cierta y determinada. ...
El principio de especialidad en nuestro derecho es esencial. El incumplimiento del mismo acarrea la
nulidad de la constitución de hipoteca, la que es absoluta e inconfirmable.
Art. 3148.- La nulidad resultante del defecto de especialidad de una
constitución hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como por el
deudor mismo.
Los terceros en este caso son los acreedores de grado ulterior y los terceros poseedores del inmueble
hipotecado.
c.1) ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRÉDITO: significa la necesidad de que se exprese
taxativamente cual es el o los créditos a los que la hipoteca accede.
Si no se trata de una obligación que contenga una suma cierta y determinada (ej: pintar un cuadro),
se debe valuar esta obligación.
El principio de especialidad exige no sólo que el objeto y la causa de la obligación estén
expresamente determinados, sino que también se fije un MONTO en que se estiman los daños y
perjuicios derivados del incumplimiento eventual.
Si los perjuicios causados por el incumplimiento exceden el monto de la garantía hipotecaria, el
deudor que no cumplió seguirá siendo responsable con su patrimonio, pero la garantía hipotecaria
no podrá extenderse más allá del monto establecido, pues el MONTO da la medida de la cobertura.
c.2) ESPECIALIDAD EN CUANTO A LA COSA: todo derecho real recae sobre un objeto
determinado, por lo que la hipoteca no constituye una excepción a esta regla.
Art. 3132.- Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor
hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante
para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la
especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar
separada e individualmente la naturaleza del inmueble.

d) PUBLICIDAD: la publicidad registral de la hipoteca no es requisito esencial ni de carácter


constitutivo. Es un presupuesto de su eficacia y oponibilidad a terceros.
Art. 3134.- La hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser
registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la
constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad
capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el
gobierno provincial.
Art. 3135.- La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino
cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese
efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el
acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de
inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se
considera registrada.
156
Sin publicidad, el crédito garantizado carece del privilegio que la ley le confiere al acreedor munido
de garantía real.
e) INDIVISIBILIDAD: toda la cosa y cada una de las partes de la cosa responden a la totalidad
de la deuda y de cada parte de la deuda.
Art. 3112.- La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a
una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y
de cada parte de ella. ...
El pago de una parte de la deuda no autoriza de ningún modo a pedir la cancelación parcial de la
hipoteca o la liberación de alguna de las cosas afectadas a la garantía. Excepto cuando este carácter
es modificado por las partes (principio de autonomía de la voluntad).
La indivisibilidad de la hipoteca opera tanto activa como pasivamente, y la indivisibilidad de la
garantía es independiente de la divisibilidad de la deuda y también de la divisibilidad de la cosa, de
manera que no influye esta posibilidad sobre el carácter indivisible de la hipoteca.
CONSECUENCIAS PRÁCTICAS: 1) la extinción parcial de la deuda no da lugar a la
extinción parcial de la hipoteca
2) Si el deudor muere dejando varios herederos, el coheredero a quien se hubiere
adjudicado el inmueble en la partición no puede pretender, abonando su parte de la
deuda, la cancelación de la hipoteca.
3) Desde el punto de vista activo, el coheredero o el coacreedor a quien se hubiera
saldado su parte en el crédito, no está autorizado para extender una cancelación parcial
de la hipoteca
4) Lo mismo ocurre en el caso de cesión parcial de la deuda
5) Aunque el objeto sobre el que recae la hipoteca (el inmueble) se divida, cada
porción del mismo sigue afectada al pago del todo o del saldo de la deuda.
2) Objeto

A) Inmuebles: a partir de la definición del Código se advierte que la hipoteca es un derecho real
que sólo puede tener por objeto cosas inmuebles. Dentro de éstos, el código se refiere
específicamente a los inmuebles por su naturaleza. Art. 2314:
Art. 2314.- Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran
por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o
fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que está incorporado
al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin
el hecho del hombre.
Los inmuebles por accesión no pueden ser objeto de la hipoteca independientemente del suelo al
que acceden, sin perjuicio que sean abarcados en la extensión del objeto como accesorios del
inmueble hipotecado.

B) Minas: el Código admite la hipoteca en minas de 1ra y 2da categoría, con la salvedad de que le
derecho del acreedor hipotecario está expuesto a extinguirse si se produce la caducidad de la
concesión, en los diversos casos en que la ley lo establece.
Las minas de 3ra categoría solo pueden ser hipotecadas conjuntamente con el inmueble.
C) Nuda propiedad: el propietario que ha dado su predio en usufructo, puede dar en hipoteca la
plena propiedad, siempre que la hipoteca tenga efecto una vez concluido el usufructo. Está
autorizado también a constituir hipoteca sobre la nuda propiedad.

157
3) Extensión de la garantía

Art. 3110.- La hipoteca de un inmueble se extiende


Todo lo que no esté contemplado en este artículo no corresponde como extensión de la hipoteca
 a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal;
Se refiere a las cosas muebles adheridas físicamente al inmueble o convertidas en inmuebles por
accesión moral. Son accesorios mientras no sean separados de lo principal. Los accesorios deben
pertenecer al dominio del constituyente de la hipoteca.

 a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o


artificiales,
aunque sean el hecho de un tercero;

 a las construcciones hechas sobre un terreno vacío;


El Código se refiere a las mejoras sobrevinientes, es decir a las que acceden al inmueble después de
constituida la hipoteca y que se convierten a su vez en nuevos accesorios del inmueble,
enriqueciendo su valor.
 a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el
inmueble;
Están comprendidas en las hipotecas las ventajas que un inmueble posee, por ejemplo si el inmueble
es dominante, es decir, con una servidumbre a su favor, ésta se encuentra comprendida en la
garantía.
 a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios;
Si bien el código habla de los frutos civiles, no están excluidos los naturales ya que forman un todo
con la cosa mientras estén unidos a ésta.
 y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble.
Este es un caso de subrogación real. La indemnización dineraria que se debe pagar al asegurado por
la cobertura del seguro, reemplaza con su valor la disminución producida por la destrucción del
edificio.
Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al
inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca.
Este es un caso de exclusión de garantía hipotecaria.
EXCLUSIONES
No son susceptibles de ser hipotecados:
1) las cosas muebles
2) los derechos reales sobre cosa ajena, aunque recaigan sobre inmuebles (usufructo, uso,
habitación y la propia hipoteca)
3) inmuebles contiguos al hipotecado adquiridos por el propietario para reunirlos. (remisión
arriba)
4) los tesoros, porque no son inmuebles, ni siquiera por accesión
5) en general: las cosas fuera del comercio (propiedad publica del Estado); las cosas que no
pueden ser gravadas por disposiciones de leyes especiales (excluidas por ley).

158
CREDITOS GARANTIZABLES
1) OBLIGACIONES EN GENERAL: En principio se puede garantizar toda clase de créditos. Pero
cualquiera sea el objeto de la obligación, en cuanto a la prestación originaria, en caso de
incumplimiento y ejecución de la garantía hipotecaria, se resolverá al fin en el pago de una suma de
dinero. Es por eso que la suma MONTO de la garantía se exige que esté expresada en dinero de
curso legal.
2) OBLIGACIONES CONDICIONALES Y EVENTUALES: arts. 3109 y 3153
Art. 3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y
expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si
el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es
eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones
en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la
hipoteca.
Art. 3153.- La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o
eventuales, de una manera tan completa como los créditos puros y simples.
Son CONDICIONALES cuando la obligación está subordinada a un acontecimiento incierto y
futuro que puede o no llegar. El acto bajo condición es completo.
Son EVENTUALES: cuando la obligación no existe en el presente pero puede tener existencia
aunque su nacimiento no sea necesario sino contingente (probable). Se advierte que en este caso el
crédito no está subordinado a un acontecimiento, sino que puede tener existencia o no dependiendo
de un acontecimiento. El acto está en gestación.
4) Constitución de la hipoteca. Capacidad y derecho para constituirla
CONTRATO DE CONSTITUCIÓN
La hipoteca puede tener solamente origen convencional, o sea que su única fuente es el
CONTRATO.
Debe distinguirse el contrato de constitución, tanto de la obligación a que accede (el crédito), que
puede tener origen contractual o no; como también del derecho real de hipoteca, que es su
consecuencia.
El contrato tiene como único objeto la constitución del derecho real de hipoteca y queda concluido
con la firma de la escritura pública. Este contrato es lo que normalmente se conoce como
CRÉDITO HIPOTECARIO.
Las partes en el contrato de hipoteca son siempre el constituyente o hipotecante, que puede ser el
mismo deudor o que puede ser un tercero, y el acreedor.
La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor ya sea en el mismo acto, si él
interviene en la escritura pública de constitución, como ulteriormente. Esto se deriva de lo que
establece el art. 3130:
Art. 3130.- La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el
acreedor. Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el
acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo
al día mismo de su constitución.
Requisitos de fondo:
1) PROPIEDAD DEL INMUEBLE: el constituyente debe ser propietario del inmueble, o sea que,
en principio, debe tener un derecho real de dominio. Art. 3119:

159
Art. 3119.- Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del
inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles.
El principio de convalidación no se aplica en el derecho real de hipoteca. Art. 3126:
Art. 3126.- La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida
ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la
circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al
constituyente a título universal.
2) DOMINIO IMPERFECTO: el titular tiene la facultad de hipotecar el inmueble, aunque pesen
sobre él cargas, como usufructos, servidumbres, etc. Los titulares de dominios que estén sujetos a
revocación o fiduciarios, pueden constituir el derecho, pero éste va a estar sujeto a las mismas
vicisitudes que el derecho real así condicionado.
3) CONDÓMINOS: si todos los condóminos están de acuerdo pueden hipotecar la totalidad de la
cosa. Sin esa voluntad unánimemente expresada, no podría uno de ellos o varios, hipotecar la cosa
común.
Cada condómino puede hipotecar su parte indivisa en un inmueble común, o una parte
materialmente determinada, pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de
la partición. Esto se debe a que es una incongruencia supeditar el resultado de la hipoteca sobre
parte indivisa, ya que ella es una porción abstractamente determinada (recordar el objeto de la
hipoteca).
En el supuesto en que la cosa llegue a ser por la división adjudicada totalmente al condómino que
hipotecó, sólo una parte indivisa, la hipoteca queda limitada a esa parte. Si ella se ejecuta, el
adquirente pasará a ser condómino del hipotecante.
4) HIPOTECA SOBRE INMUEBLE AJENO: la hipoteca constituida sobre inmueble que no
pertenece al constituyente es nula. No corre el principio de convalidación.
Pero se admiten como excepciones las hipotecas constituidas por:
 Propietario aparente SIEMPRE QUE MEDIE BUENA FE DEL
pero
 Heredero aparente ACREEDOR
CAPACIDAD
La capacidad exigida es la de enajenar bienes inmuebles, es decir, capacidad plena.
La hipoteca consiste en un acto de disposición actual, en razón de que el propietario se desprende de
una parte del valor del inmueble, o sea que enajena en garantía del cumplimiento del crédito una
porción en valor que egresa de su patrimonio para ingresar, como tal, en el patrimonio del acreedor.
La cosa hipotecada figura en el patrimonio pero con su valor parcial, deducido el MONTO de la
garantía real a que está sujeta.
Art. 3118.- Los que no puedan válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus
bienes; pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada
con efecto retroactivo, cesando la incapacidad.
Art. 3119.- Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del
inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles.

160
Confirmación: lo establecido por el art. 3118 se trata de un caso de confirmación (y no de
ratificación) de un acto que ha realizado la misma persona una vez cesado el vicio que aparejaba su
nulidad relativa. Esta norma sólo puede ser aplicada en los casos de nulidad relativa, que es la única
susceptible de confirmación.
5) Constitución por el condómino, por el propietario imperfecto y sólo por el comprador antes
de la tradición
Remisión punto anterior
Constitución por tercero
El deudor puede ser una persona y el propietario que grava su bien con la hipoteca otra persona, que
no por ello tiene necesidad de asumir la deuda. Art. 3121:
Art. 3121.- No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha
contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse
personalmente.
Si bien el artículo habla de “tercero” esta condición es en relación con la obligación, pero en lo que
se refiere a la hipoteca, no es un tercero, sino parte contratante ab initio.
No es la persona del tercero la que garantiza, sino que ha constituido hipoteca sobre su bien en
garantía de una deuda ajena, pero sin asumir la condición de deudor de esa obligación. Su
responsabilidad queda circunscripta al inmueble dado en garantía, no se convierte en deudor y no
puede exigir que se realice la exclusión previa de los bienes del deudor.
Si la obligación es anulada por una excepción puramente personal inherente al deudor (como la de
un menor), la hipoteca continúa manteniendo su validez (art. 3122).
Si el deudor no cumple con su prestación, el acreedor podrá hacer efectiva la garantía frente al
hipotecante, y éste deberá pagar si no quiere que se haga la ejecución hipotecaria. En este caso el
tercero se subroga en los derechos del acreedor y puede hacerse reembolsar lo abonado, o el valor
íntegro del inmueble si hubiese sido ejecutado.
C) SOLEMNIDADES REQUERIDAS
1) La escritura pública
Art. 3128.- La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o
por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén
expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí
mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del
contrato a que acceda.
La escritura pública es requerida por ley con efecto ad solemnitatem. Pero esta formalidad es
exigida para el contrato constitutivo de la garantía real, y no para los instrumentos que estén
destinados a probar la obligación garantizada, que pueden ser públicos o privados.
Otros instrumentos: el art. 3128 agrega otros instrumentos que pueden admitirse pero deben
cumplir los siguientes requisitos:
a) Servir de título al dominio o derecho real
b) Estar expedidos por autoridad competente para darlos
c) Hacer fe por sí mismos

161
Aceptación: la aceptación por el acreedor de la hipoteca constituida, es requisito indispensable
para que el contrato se perfeccione. La aceptación puede producirse en el mismo acto de la escritura
si el acreedor está presente, pero si no lo está se producirá en acto posterior, el cual tendrá efecto
retroactivo al día de la constitución.
Contenido de la escritura:
Art. 3131.- El acto constitutivo de la hipoteca debe contener:
1º, el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones
relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación
legal, y el lugar de su establecimiento;
2º, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se
encuentra;
3º, la situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que
pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre;
4º, la cantidad cierta de la deuda.
No toda omisión de los contenidos enunciados por la ley provoca la nulidad de la hipoteca.
Siempre que sea factible suplirla con las demás enunciaciones del acto constitutivo, la ley permite
que el juez decida en el caso concreto, de la apreciación del conjunto de los datos, la posibilidad de
precisar el que falta. Lo que importa fundamentalmente es que el inmueble, el crédito y el monto de
la garantía estén determinados con precisión. Art. 3133:
Art. 3133.- La constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas
de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en
conocimiento positivo de la designación que falte. Corresponde a los
tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las
enunciaciones del acto constitutivo de la hipoteca.

2) Registro de Hipotecas
Art. 3134.- La hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser
registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la
constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad
capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el
gobierno provincial.
Rigen los principios generales de registración (remisión bolilla 5 y 6)
Art. 3143.- El registro debe hacerse en el oficio de hipotecas del pueblo en
cuyo distrito estén situados los inmuebles que se hipotecan.

Art. 3140.- La toma de razón podrá pedirse:


1º Por el que transmite el derecho;
2º Por el que lo adquiere;
3º Por el que tenga representación legítima de cualquiera de ellos;
4º Por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario.

162
Art. 3138.- Para hacer el registro, se ha de presentar al oficial público encargado del
oficio de hipotecas, la primera copia de la escritura de la obligación, cuando no se
hubiere extendido en el mismo oficio de hipotecas. Los gastos del registro o toma de
razón son de cuenta del deudor.

3) Plazo para la anotación


El escribano solicita la expedición del certificado ante el Registro. El plazo de validez del
certificado para celebrar la escritura hipotecaria es de 45 días.
Hay un plazo especial de 6 días para hipotecas constituidas en el extranjero que necesitan ser
legalizadas.
Efectos
La publicidad es solamente declarativa, recién después de la inscripción es oponible a terceros. Art.
3135:
Art. 3135.- La constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino
cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese
efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido
en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de
inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública,
se considera registrada.

4) Caducidad
La inscripción y sus efectos caducan a los 20 años de producida. Pero lo que se extingue es la
inscripción, el derecho real de hipoteca continúa. La inscripción puede renovarse, y el constituyente
no puede oponerse.
D) EFECTOS DE LA HIPOTECA

1) En cuanto al crédito, intereses, costas y gastos


Con respecto ala obligación que la hipoteca garantiza, hay que determinar el alcance del
MONTO garantizado.
Capital: art. 3152, primera parte:
Art. 3152.- La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, ...
El principal es el monto originario de la deuda, sin sus accesorios.
Cuando se trata de obligaciones infungibles, el principal puede ser el cumplimiento de la obligación
o sino la indemnización sustitutiva de la prestación.
Intereses: art. 3152, segunda parte:
Art. 3152.- La hipoteca garantiza tanto el principal del crédito, como los
intereses que corren desde su constitución, si estuvieren determinados en la
obligación. Al constituirse la hipoteca por un crédito anterior, los intereses
atrasados, si los hubiere, deben liquidarse y designarse en suma cierta. La
indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin
designación de su importancia, es sin efecto alguno.
(1) INTERESES ATRASADOS: cuando se garantiza una obligación ya existente, puede ocurrir que
existan intereses ya devengados que las partes convengan cubrir con la hipoteca. Para ser objeto de
la garantía real, los intereses atrasados deben estar liquidados y designados en suma cierta. Esto no
163
debe implicar una capitalización de esos intereses, porque sino dejarían de ser intereses y estarían
cubiertos pero como capital.
Por aplicación del principio de especialidad, la indicación de que la hipoteca comprende los
intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno.
(2) INTERESES CONSERVATORIOS: en las obligaciones a plazo, es natural que se convengan
intereses compensatorios, que son el fruto civil del capital adeudado. Son devengados desde la
constitución de la hipoteca, pero no hay impedimento para que se pacten desde otro momento
posterior a la constitución, o que si la obligación es eventual, corran desde el momento en que ésta
tenga real existencia. Pero para ello es necesario que estén “determinados en la obligación” (constar
en el instrumento del crédito).
(3) INTERESES MORATORIOS o PUNITORIOS: son los pactados para el caso de retardo en el
cumplimiento, tienden al resarcimiento del daño producido por la falta de cumplimiento puntual.
Por su naturaleza caen dentro de los “daños e intereses causados por la inejecución de la
obligación” previstos en el art. 3111:
Art. 3111.- Los costos y gastos, como los daños e intereses, a que el deudor pueda
ser condenado por causa de la inejecución de una obligación, participan, como
accesorio del crédito principal, de las seguridades hipotecarias constituidas para
ese crédito.
Costas y gastos: tanto los de constitución de la hipoteca, inscripción, etc. (Art. 3138); como los
emergentes de la inejecución de la obligación (art. 3111) están dentro de la cobertura hipotecaria,
aunque no gozan de privilegio.
2) Créditos condicionales y a término
Art. 3153.- La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o
eventuales, de una manera tan completa como los créditos puros y simples.
A partir de este principio, el Código establece la misma eficacia en la garantía hipotecaria para
los créditos condicionales y a término, como la que tienen los créditos puros y simples.
3) Efectos entre las partes [ver punto siguiente]
4) Facultades del propietario del inmueble gravado
Art. 3157.- El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el
ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; ...
El propietario hipotecante conserva todas las facultades de uso y goce inherentes a su derecho y
también las de disposición jurídica. Puede enajenar el inmueble por cualquier título. Puede dar el
inmueble en arrendamiento.
5) Actos de prohibición al propietario
El límite de estas facultades está dado en que en el ejercicio de ellas el propietario hipotecante, no
afecte DIRECTAMENTE la garantía con actos que tengan como consecuencia disminuir el valor
del inmueble.
Si en el usufructo el principio es dejar a salvo la sustancia, en la hipoteca es dejar a salvo el valor.
Art. 3157.- El deudor propietario del inmueble hipotecado ... no puede, con
detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de
desposesión [debió decir disposición] material o jurídica, que directamente
tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.

164
6) Medidas conservatorias
Son los medios idóneos con que cuenta el acreedor hipotecario para impedir la ejecución de actos
que disminuyan el valor de la cosa, o recomponer los valores en caso de que aquellos actos se hayan
consumado. Art. 3158 y 3159:
Art. 3158.- Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o
subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo
las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el artículo
anterior.
El artículo se refiere al caso en que los actos no se hayan consumado y por cualquier medio el
acreedor se entera que están por llevarse a cabo.
Art. 3159.- Cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del
inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y
entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus
créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los
deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un
suplemento a la hipoteca.
Cuando el deterioro ya se hubiese producido, el Código prevé dos soluciones:
A) ESTIMACIÓN Y DEPÓSITO: que se proceda a la ESTIMACION de los mismos y se
deposite el importe
b) SUPLEMENTO: que se demande un SUPLEMENTO a la hipoteca, es decir, ampliar la
garantía con otros inmuebles.
La norma del art. 3160 contempla el caso de enajenación de cosas muebles que son accesorias del
inmueble gravado, confiriéndole al acreedor el mismo derecho que en el caso anterior. Estos
muebles están comprendidos en la garantía, pero no pueden ser perseguidos cuando han sido
enajenados y están en poder de terceras personas, por lo tanto al acreedor sólo le queda el remedio
de pedir ESTIMACIÓN y DEPÓSITO, o sino SUPLEMENTO a la hipoteca.
Art. 3160.- Igual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el
propietario de un fundo o de un edificio enajena los muebles accesorios a él,
y los entrega a un adquirente de buena fe.
Sanción: cuando el deudor no satisfaga la pretensión del acreedor de DEPÓSITO o
SUPLEMENTO, este último puede demandar que el deudor sea privado del beneficio que del
término que el contrato le daba:
Art. 3161.- En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores
hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que
el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba.

E) EFECTOS ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO Y LOS TERCEROS POSEEDORES

1) Enajenación del inmueble hipotecado


Dentro de las facultades que tiene el propietario está la de enajenar el inmueble a cualquier título.
Este acto, por sí mismo no altera el valor del bien.
El tercero que adquiere puede adoptar distintas actitudes:
1) ASUMIR LA DEUDA: en este caso, para que la delegación de la obligación se produzca debe
ser aceptada expresamente por el adquirente (delegación imperfecta) y para que se perfeccione debe
exonerarse además al deudor originario (delegación perfecta).

165
La delegación perfecta produce una NOVACIÓN en el sujeto deudor, pero debe tener los
requisitos antedichos:
 Adquirente que asume la deuda
 Aceptación por parte del acreedor del deudor delegado (expresa o tácita)
 Exoneración por parte del acreedor del deudor originario (siempre expresa)
Si la delegación es perfecta el adquirente se convierte en el único deudor y responde, no sólo con la
cosa hipotecada sino también con todo el patrimonio, sin posibilidad de hacer abandono del
inmueble.
Hasta que no haya aceptación (expresa o tácita) por parte del acreedor, no hay delegación.
Si existe delegación (perfecta o imperfecta) el adquirente se denomina tercero adquirente.
2) NO ASUMIR LA DEUDA: cuando no existe delegación, el adquirente se denomina tercer
poseedor, aunque en verdad es el propietario del inmueble adquirido.
Cuando el adquirente no asume la deuda, su situación jurídica es la de un propietario que tiene un
gravamen (derecho real de garantía) que recae sobre su inmueble.
El tercer poseedor tiene todos los deberes que pesan sobre todo propietario, y por ende los
correspondientes al gravamen que recae sobre su inmueble. Art. 3179:
Art. 3179.- Los acreedores hipotecarios, aun antes de la exigibilidad de sus
créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer poseedor, todas las
acciones que les corresponderían contra el deudor mismo, para impedir la
ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble hipotecado.

2) Oposición de excepciones y abandono


Art. 3162.- Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo
o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea
susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del
adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el
deudor.
El acreedor no puede dirigirse directamente al tercer poseedor, sin antes intimar al deudor para que
antes del tercer día verifique el pago. Sin este paso previo no se encuentra habilitada la vía respecto
al adquirente sin delegación (tercer poseedor). Art. 3163:
Art. 3163.- En el caso de la primera parte del artículo anterior, antes de
pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar
al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el término de
tercero día, y si éste no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que
alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o
el abandono del inmueble que la reconoce.
Una vez cumplido el plazo de intimación, el acreedor puede dirigirse contra el tercer poseedor, el
cual tiene las siguientes opciones:
1) PAGAR: en este caso se subroga en los derechos del acreedor. (remisión - punto 5:
“Subrogación”)
2) ABANDONAR EL INMUEBLE
3) ASUMIR EL ROL DE DEMANDADO EN LA EJECUCIÓN (oponer excepciones)
ABANDONO
Solamente el tercer poseedor puede abandonar el inmueble y liberarse del juicio de los ejecutantes.
Art. 3169:

166
Art. 3169.- Puede abandonar el inmueble hipotecado, y librarse del juicio
de los ejecutantes, si no estuviese personalmente obligado, como heredero,
codeudor, o fiador del deudor. ...
Objeto de abandono: no se abandona la propiedad, sino que se deja librado el inmueble a la
ejecución, desentendiéndose el propietario de asumir la calidad de parte en el juicio.
Capacidad para abandonar: se necesita la capacidad para enajenar (art. 3173).
Imposibilidad: El tercer poseedor no puede abandonar el inmueble cuando se obligó a satisfacer
el crédito, ya sea en el acto de adquisición o por acto posterior (art. 3172). En ese caso se ha
convertido, después de la aceptación del acreedor, en un tercer adquirente.
Plazo: El Código Procesal de la Nación establece un plazo de 5 días para que, una vez intimado,
el tercer poseedor pague o haga abandono bajo apercibimiento de seguirse la ejecución contra él.
Oposición: La ley legitima sólo al vendedor del inmueble para oponerse al abandono en el caso
en que la ejecución pura y simple del contrato de venta pueda dar la suma suficiente para el pago de
los créditos (art. 3177). Este es el caso en que una persona vende un bien hipotecado recibiendo
parte del precio al contado, restando un saldo que debe pagar el adquirente y que resulta suficiente
para pagar, a su vencimiento, la deuda garantizada por la hipoteca.
La oposición sólo impide la facultad de abandonar, pero no puede impedir la ejecución y venta del
inmueble, seguida por el acreedor.
OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
El tercer poseedor puede asumir el rol del demandado en el juicio y, en tal caso, podrá ejercer las
defensas que tuviera frente a la demanda planteada.
a) EXCEPCIONES Y DEFENSAS DEL DEUDOR ORIGINARIO: art. 3164:
Art. 3164.- El tercer poseedor, propietario de un inmueble hipotecado, goza
de los términos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto
de gracia, y la deuda hipotecaria no puede serle demandada sino cuando
fuese exigible a este último. Pero no aprovechan al tercer poseedor, los
términos y plazos dados al deudor que hubiere quebrado, para facilitarle el
pago de los créditos del concurso.
b) EXCEPCIONES AUTORIZADAS EXPRESAMENTE POR LA LEY: art. 3166:
Art. 3166.- El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del
inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario,
como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad de la deuda.
Están comprendidas en esta categoría:
 Nulidad de la hipoteca
 Extinción de la hipoteca
 Falta o nulidad de la inscripción
 Inexigibilidad de la deuda Incompetencia
 Las autorizadas por el Código Procesal Falta de personería
Litis pendencia
Cosa juzgada
Etc.
3) Expropiación seguida contra el tercer poseedor y sus consecuencias
El art. 3184 establece el siguiente principio:
167
Art. 3184.- Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del
precio de la expropiación pertenece al tercer poseedor, con exclusión del
precedente propietario, y de los acreedores quirografarios.
En los puntos a continuación se desarrollan las consecuencias.
4) Servidumbres y arrendamientos
Cuando el adquirente de un predio hipotecado posea un inmueble vecino que tenga una servidumbre
sobre el predio adquirido o viceversa, al efectuarse la adquisición y perteneciendo ambos a una
misma persona, la servidumbre se extinguirá por confusión. Pero si el tercer poseedor sufre la
ejecución del predio adquirido, las servidumbres reviven en sus aspectos, tanto activo como pasivo.
Art. 3181:
Art. 3181.- Las servidumbres personales o reales que el tercer poseedor
tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición que había hecho,
y que se habían extinguido por la consolidación o confusión, renacen
después de la expropiación; y recíprocamente, la expropiación hace revivir
las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble
perteneciente al tercer poseedor.
Cuando las servidumbres han sido impuestas por el adquirente los acreedores pueden exigir que el
inmueble se venda libre de esas servidumbres (art. 3183). Esto es una consecuencia del ius
preferendi, por la cual el primero en el tiempo es primero en el derecho.
5) Derecho del poseedor a las mejoras incorporadas
Cuando el adquirente del inmueble haya efectuado mejoras en el inmueble, esto no lo autoriza a
retener el inmueble, aunque hubieran sido útiles y necesarias. Art. 3168:
Art. 3168.- Tampoco puede [el tercer poseedor] exigir la retención del
inmueble hipotecado para ser pagado de las expensas necesarias o útiles que
hubiese hecho, y su derecho se limita, aun respecto a las expensas
necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble hipotecado, pagado que
sea el acreedor y los gastos de la ejecución.
El derecho que concede la última parte del artículo se condice con lo establecido por el art. 3184:
Art. 3184.- Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del
precio de la expropiación pertenece al tercer poseedor, con exclusión del
precedente propietario, y de los acreedores quirografarios.
No obstante los dispuesto, el adquirente puede recuperar el valor de las mejoras de la
indemnización que le debe el deudor originario. Art. 3170:
Art. 3170.- El tercer poseedor que fuere desposeído del inmueble o que lo
abandonare a solicitud de acreedores hipotecarios, será plenamente
indemnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que hubiere hecho
en el inmueble.

Subrogación
Cuando el adquirente del inmueble paga el crédito, se subroga en los derechos del acreedor. Art.
3185:

168
Art. 3185.- El tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, queda
subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por
su crédito, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros
inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad que el acreedor
hipotecario le ceda sus acciones.
Se trata de una subrogación legal que se produce ipso iure cuando el tercer poseedor paga el crédito.
6) Caso en que el tercero poseedor hubiese tenido una hipoteca anterior que se extinguió por
confusión
El tercer poseedor pudo haber tenido hipotecas sobre el inmueble adquirido, que, en caso de
expropiación, puede hacer él valer en el orden que las tenía. Art. 3182:
Art. 3182.- El tercer poseedor puede hacer valer en el orden que le corresponda
las hipotecas que tenía adquiridas sobre el inmueble hipotecado antes de ser
propietario de él.

EFECTO FRENTE A LOS TERCEROS ADQUIRENTES (no figura en programa)


Frente a los demás acreedores la consecuencia es la facultad del acreedor hipotecario de cobrarse su
crédito con prelación haciendo uso del privilegio que, a tal fin, la ley le confiere. Art. 3934:
Art. 3934.- Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con
la hipoteca. El privilegio se cuenta desde el día que se tomó razón de la
hipoteca. Las inscripciones del mismo día concurren a prorrata.

FIN BOLILLA 16

169
BOLILLA 17

Derechos reales de garantia

A) EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
Por su carácter de accesorio, la hipoteca puede extinguirse por vía directa (causa propia), o por vía
indirecta (vía de consecuencia por la extinción de la obligación que accede).
1) Causas relacionadas
a) Con la obligación garantida
Se trata de vías indirectas o de consecuencia. Los modos de extinguir las obligaciones son: pago,
novación, compensación, transacción, confusión, renuncia de los derechos del acreedor, remisión de
la deuda e imposibilidad del pago.
Art. 3187.- La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación
principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de
las obligaciones.
La extinción no puede ser parcial teniendo en cuenta el carácter indivisible de la hipoteca.
Art. 3188.- El codeudor o coheredero del deudor que hubiere pagado su cuota en la
hipoteca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca, mientras la deuda no esté
totalmente pagada. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiese pagado su
cuota, tampoco podrá hacer cancelar su hipoteca mientras los otros coacreedores o
coherederos no sean enteramente pagados, sin perjuicio de las liberaciones y
cancelaciones parciales autorizadas por el artículo 3112.
El principio general del art. 3187 tiene excepciones:
A) PAGO POR SUBROGACIÓN: casos en los que por tratarse de modos relativos de extinción, la
hipoteca subsiste. Este es el caso del pago de la deuda hecho por un tercero que se subroga en los
derechos del acreedor. Art. 3189:
Art. 3189.- El pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los
derechos del acreedor, no extingue la hipoteca.
B) NOVACIÓN CON RESERVA: la novación extingue la obligación, pero el acreedor puede hacer
reserva de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva
obligación. Art. 3190:
Art. 3190.- Si el acreedor, novando la primera obligación con su deudor, se
hubiere reservado la hipoteca que estaba constituida en seguridad de su
crédito, la hipoteca continúa garantizando la nueva obligación.
C) CONFUSIÓN DEUDOR-FIADOR: cuando se reúnen en una misma persona las calidades de
deudor y acreedor, la confusión extingue la obligación accesoria de fiador. Pero si lo que se
reúnen son las calidades de deudor y fiador, quedan subsistentes las hipotecas y todas las
seguridades especiales dadas al acreedor por el fiador. Art. 3191:
Art. 3191.- La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extinga por la
confusión.
D) CONSIGNACIÓN: la consignación en sí no es un modo de extinguir la obligación, sino una
forma de pagar. Pero para que el pago por consignación surta sus efectos, deben darse los
requisitos que establece la ley, con sus correspondientes efectos. Siguiendo esas condiciones y
con respecto a la hipoteca, el código establece:
170
Art. 3192.- La consignación de la cantidad debida, hecha por el deudor a la
orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese
aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese dado
fuerza de pago.

b) Con la cosa hipotecada


Hay que distinguir en cuanto a la cosa misma y en cuanto al derecho de propiedad sobre la misma.
En cuanto a la cosa en sí misma:
DESTRUCCIÓN: cuando se produce la destrucción total de los edificios, la hipoteca no se
extingue sino que subsiste pero sólo sobre el suelo.
Si la destrucción es parcial, la hipoteca subsiste sobre la parte que ha quedado construida, y si el
edificio vuelve a construirse la hipoteca vuelve a gravarlo. Art. 3195:
Art. 3195.- Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos,
la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que
formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
Con relación al derecho de propiedad sobre el inmueble, las causales de extinción son:
1) DOMINIO IMPERFECTO (revocable o resoluble): la hipoteca constituida por el titular de un
dominio imperfecto es válida pero no puede tener más amplitud que la que el propio titular puede
darle. Si el dominio es revocable por estar sujeto a un plazo o condición resolutoria, la hipoteca
queda condicionada igualmente y no puede subsistir más allá del plazo o cumplimiento de la
condición. Art. 3194:
Art. 3194.- La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no
tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición
no se realiza [debió decir se realiza, pues no existe dominio imperfecto cuando la
adquisición esta sujeta a una condición suspensiva], o el contrato por el que lo
adquirió se encuentra resuelto.
La excepción a esta regla lo constituye el dominio revocable por ingratitud. En este caso la
revocación no tiene efectos contra terceros por las hipotecas u otras cargas reales que hubiese
impuesto el donatario antes de la demanda de ingratitud.
2) SUBASTA PÚBLICA: en la ejecución de un inmueble promovida por cualquier acreedor,
cuando se ha realizado el remate público y se ha adjudicado el bien, deben cancelarse las hipotecas,
con citación de acreedores. Art. 3196:
Art. 3196.- La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de
hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público,
ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas
hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a
la orden del juez.
La citación de acreedores es requisito indispensable para que se opere la extinción.
3) CONFUSIÓN ACREEDOR HIPOT-PROPIETARIO: Art. 3198:
Art. 3198.- Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario
se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue
naturalmente.
4) EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA: en este supuesto la garantía
hipotecaria se traslada a la indemnización que debe pagar el Estado. Lo que se extingue de la

171
hipoteca es el derecho a perseguir la cosa, subsistiendo el privilegio sobre el valor que lo constituye
la indemnización.
c) Con la duración del gravamen
CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN: art. 3197:
Art. 3197.- Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen
pasados veinte años desde que fue registrada.
La norma se condice con la del art. 3151. Pero lo que se extingue no es el derecho real de hipoteca,
sino los efectos que produce su inscripción en el registro (con relación a terceros).
Si antes del vencimiento el acreedor no renueva la hipoteca, los efectos de la inscripción se pierden,
aunque la deuda aun subsiste.
2) Cancelación de la hipoteca
No se debe confundir la cancelación de la hipoteca con su caducidad ni tampoco con la inscripción
de la cancelación. La caducidad opera de pleno derecho, por el transcurso del tiempo, y la
inscripción debe ser dejada sin efecto de oficio por el registrador; pero si el registrador no procede
de oficio, la parte puede solicitar la caducidad, sin presentación de ningún documento. La
cancelación procede por acuerdo de partes con la capacidad necesaria, o por sentencia judicial que
así lo disponga. Además debe cumplirse estrictamente con los requisitos dispuestos por el art. 3201:
Art. 3201.- El oficial anotador de hipotecas no podrá cancelarlas si no se le
presentan instrumentos públicos del convenio de las partes, del pago del
crédito, o de la sentencia judicial que ordene la cancelación.
a) Voluntaria
Art. 3199.- La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de
partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa
juzgada.
Los casos de cancelación voluntaria son:
1) ACUERDO MUTUO: entre acreedor hipotecario y deudor. Deben dejar constancia en el título
que se presentará ante el registrador para que efectúe el asiento cancelatorio.
2) RENUNCIA A LA HIPOTECA: es una declaración unilateral del acreedor. No hay que
confundir esta renuncia con la de la obligación principal. La renuncia a la hipoteca no extingue la
obligación que garantiza. Art. 3193:
Art. 3193.- La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en
escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario,
consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá
derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y
en la escritura de la deuda.
La renuncia de un derecho real es unilateral, por lo tanto no es necesario que sea aceptada por el
propietario del inmueble.
b) Judicial
Para esta clase de cancelación, la ley exige la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
pudiendo ser diversos los motivos por los cuales se produce la cancelación. El motivo más común
es la reticencia o ausencia del acreedor para otorgar la cancelación en forma voluntaria. Art. 3200:
Art. 3200.- Los tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas,
cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para

172
constituir hipoteca, o cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier
causa legal, o cuando el crédito fuere pagado.

B) PRENDA
1) Noción
La palabra prenda se usa en el Código con varias acepciones: para designar el contrato por el cual se
constituye el derecho real de prenda; para nombrar al derecho real; o para designar el objeto, o sea
la cosa mueble o el crédito que se entrega en garantía.
Cuando en garantía de una obligación se conviene entregar una cosa (o un crédito), al materializarse
la entrega se perfecciona el contrato y se constituye el derecho real de prenda.
Art. 3204.- Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una
obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una
cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda.
El derecho real de prenda tiene los siguientes caracteres:
1) DERECHO REAL: está enumerado en el art. 2503.
2) ACEESORIO: se extingue por vía de consecuencia cuando se extingue la obligación principal
que acceda
3) CONVENCIONAL: sólo puede tener origen convencional. La excepción es la prenda tácita,
pero ésta tiene efectos distintos a la prenda expresa.
4) ESPECIALIDAD: el art. 3217 señala la exigencia de ese carácter, en cuanto al crédito y en
cuanto a la cosa.
Art. 3207.- Cuando el objeto sobre el cual la prenda ha sido constituida no
se ha entregado al mismo acreedor, sino que se encuentra en poder de un
tercero, es preciso que éste haya recibido de ambas partes el cargo de
guardarlo en el interés del acreedor.
5) INDIVISIBILIDAD: es un carácter natural en el sentido de que puede dejarse sin efecto por
acuerdo de partes. Art. 3235:
Art. 3235.- Cuando muchas cosas han sido dadas en prenda, no se puede
retirar una sin pagar el total de la obligación.

2) Contrato de prenda. Caracteres


A) CONTRATO REAL: el contrato de prenda queda concluido para producir sus efectos propios,
desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre la que versa el contrato.
B) UNILATERAL: una sola de las partes se obliga: el acreedor a restituir la cosa una vez pagada la
deuda. Aunque eventualmente pueden nacer obligaciones a cargo del propietario por gastos hechos
en la conservación de la cosa.
C) ONEROSO: existen ventajas recíprocas.
3) Requisitos para constituir la prenda, capacidad y derecho para hacerlo

a) Propiedad de la cosa: en principio sólo pude dar en prenda la cosa quien es propietario de ella,
pero tal principio no es absoluto como en la hipoteca. Art. 3213:
Art. 3213.- Sólo puede constituir prenda el que es dueño de la cosa y tiene
capacidad para enajenarla, y sólo puede recibir la cosa en prenda, el que es
capaz de contratar. ...

173
4) Tradición. Modos de hacerla
La entrega de la cosa es esencial para el perfeccionamiento del contrato entre las partes y para la
constitución del derecho real y su eficacia frente a terceros. Sin esta entrega, al no existir el derecho
real, el acreedor no podrá hacer valer el privilegio que confiere la prenda.
Tratándose de un crédito debe entregarse el título (instrumento) del crédito (remisión abajo “objeto
de la prenda”).
5) Prenda sobre cosa ajena y sobre cosas robadas o perdidas
Siendo el objeto de la prenda una cosa mueble le es aplicable el principio del artículo 2412:
Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del
poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o
perdida.
Siguiendo este principio el art. 3213, segunda parte, expresa:
Art. 3213.- ... El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual
éste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega
al verdadero propietario.
Según todo lo expuesto son requisitos:
a) Desprendimiento voluntario de la cosa por parte del propietario
b) Acreedor de buena fe
c) Prenda regularmente constituida
d) Cosas comprendidas en el régimen del artículo 2412 (no robada ni perdida)
La excepción al principio se da cuando la cosa (ajena) ha sido adquirida por el deudor en subasta
pública o por una persona que acostumbra a vender esas cosas. En ese caso el propietario podrá
reivindicar la cosa pagando el precio que el deudor hubiese abonado. Art. 3215:
Art. 3214.- Si la cosa se ha perdido o ha sido robada a su dueño, y el
deudor la ha comprado en venta pública o a un individuo que acostumbraba
vender cosas semejantes, el propietario podrá reivindicarla de manos del
acreedor, pagándole lo que le hubiese costado al deudor.
Cuando el acreedor ha debido entregar la cosa (por ser ajena) al propietario que la reclama (dueño
legítimo), tiene derecho a exigir del deudor que le entregue otra prenda de igual valor, y si el deudor
no lo hiciere, podrá pedir el cumplimiento de la obligación principal aunque el plazo de la
obligación no se hubiere cumplido. Art. 3214:
Art. 3215.- Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que la
creía del deudor, y la restituye al dueño que la reclamare, podrá exigir que
se le entregue otra prenda de igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podrá
pedir el cumplimiento de la obligación principal, aunque haya plazo
pendiente para el pago.
En las relaciones entre las partes, aunque la cosa dada en prenda sea ajena, el contrato de prenda es
válido y las partes quedan personalmente obligadas en cuanto a sus efectos. Art. 3216:
Art. 3216.- La prenda de la cosa ajena, aun cuando no afecte a la cosa,
produce sin embargo obligaciones entre las partes.

6) Objeto de la prenda
Pueden ser objeto del derecho de prenda las cosas muebles y los créditos. Art. 3211:

174
Art. 3211.- Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas
en prenda.
CREDITOS: el crédito objeto de la prenda debe constar por escrito. Art. 3212:
Art. 3212.- No puede darse en prenda el crédito que no conste de un título
por escrito.
El perfeccionamiento del contrato exige que se entregue el instrumento del crédito al acreedor
prendario, de tal modo que quede legitimado en la tenencia.
Si se trata de un crédito al portador, bastará la simple entrega, si es transmisible por endoso deberá
cumplirse la cadena de ellos, si no es transmisible por esa vía debe ser notificado al deudor. Art.
3209:
Art. 3209.- Si el objeto dado en prenda fuese un crédito, o acciones industriales o
comerciales que no sean negociables por endoso, el contrato, para que la prenda
quede constituida, debe ser notificado al deudor del crédito dado en prenda, y
entregarse el título al acreedor, o a un tercero aunque él sea superior a la deuda.
COSAS MUEBLES: la prenda puede recaer sobre todo tipo de cosas, fungibles o no fungibles,
pero siempre que sean muebles, ciertas, determinadas y presentes. Sobre cosas futuras sólo cabe la
promesa de prenda.
Obligaciones garantizables
Cualquier tipo de obligación es garantizable con el derecho real de prenda (Art. 3240).
Todo lo expresado respecto de la hipoteca es aplicable a las deudas garantizadas con prenda.
7) Forma del contrato de prenda
Entre las partes el único requisito es la tradición de la cosa, pudiendo acreditarse la constitución de
la prenda por cualquier medio de prueba. Con respecto de terceros, para su oponibilidad, debe
constar en instrumento público o en instrumento privado que tenga fecha cierta. Art. 3217
Art. 3217.- La constitución de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe
constar por instrumento público o privado de fecha cierta, sea cual fuere la
importancia del crédito. El instrumento debe mencionar el importe del crédito y
contener una designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en
prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para
determinar la individualidad de la cosa.

8) Prenda tácita. Requisitos


La prenda es por principio convencional. Pero la ley admite, en circunstancias especiales, que se
entienda constituida tácitamente. Art. 3218:
Art. 3218.- Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra
deuda al mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser
exigible antes del pago de la primera, el acreedor no está obligado a
devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no
hubiese estipulación de afectar la cosa al pago de la segunda.
Según la norma son requisitos para que se constituya prenda tácita:
 Una deuda posterior a la que originó la prenda
 Exigible antes del pago de la primera
 Entre los mismos sujetos

175
La ley presume la intención de las partes de que la segunda obligación contraída también quedara
respaldada con la garantía, siempre que la deuda sea originariamente entre las mismas personas.
Esta presunción no funciona cuando el acreedor ha venido a serlo de la segunda obligación por
cesión, subrogación o sucesión. Art. 3219:
Art. 3219.- La disposición del artículo anterior no tiene lugar si la nueva
deuda, aunque debida por el mismo deudor, y exigible antes del pago que
aquélla por la que la prenda se había constituido, perteneciese al mismo
acreedor por haberla recibido de un tercero, por cesión, subrogación o
sucesión.
EFECTOS: los efectos de la prenda tácita son los mismos que los de la prenda expresa, excepto
en cuanto a los privilegios del acreedor prendario expreso. Art. 3220:
Art. 3220.- El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda
está limitado al derecho de retención, pero no tiene por ella los privilegios
del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en
prenda.

C) CONTENIDO DEL DERECHO DE PRENDA


1) Derecho de retención
El derecho de retención corresponde al acreedor mientras el deudor no pague la deuda, los intereses
y los gastos necesarios para la conservación. Art. 3229:
Art. 3229.- El deudor no puede reclamar la devolución de la prenda,
mientras no pague la deuda, los intereses y las expensas hechas.
La palabra pago está empleada en sentido amplio, abarcando los distintos modos de extinción.
El REEMBOLSO de los GASTOS es una obligación del constituyente y abarca las mejoras útiles y
necesarias. La necesarias se deben aunque la cosa haya perecido después de hechas, mientras que
las útiles sólo son debidas en la medida en que hubiesen dado mayor valor a la cosa. Art. 3228:
Art. 3228.- El deudor debe al acreedor las expensas necesarias que hubiere hecho
para la conservación de la prenda, aunque ésta pereciese después. El acreedor no
puede reclamar los gastos útiles o de mejoras, sino aquéllos que hubiesen dado
mayor valor a la cosa.

2) Derecho de reivindicación
Es el derecho del acreedor para recuperar la tenencia de la cosa. Está legitimado para ejercer las
acciones para recuperar la cosa de cualquier persona que la tenga, incluso del dueño.
3) Derecho de realizar el valor de la cosa y forma de hacerlo
Es el ius distrahendi o derecho del acreedor prendario, ante el incumplimiento del deudor
propietario, de pedir la venta en remate público para cobrarse con el producido y con un privilegio
sobre los demás acreedores. Art. 3224:
Art. 3224.- No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo
convenido, el acreedor, para ser pagado de su crédito con el privilegio que la
ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de
la prenda en remate público con citación del deudor. Si la prenda no pasa del
valor de doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta privada de ella. El

176
acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o
por la venta privada, o por su adjudicación.
Con respecto al privilegio del acreedor sobre la realización de la cosa, el art. 3234:
Art. 3234.- La indivisibilidad de la prenda no priva a los demás acreedores
de la facultad de hacerla vender, sin estar obligados a satisfacer antes la
deuda. El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el
precio de la cosa.

4) Pacto sobre el valor de la adjudicación


La ley prohibe la inclusión en el contrato de prenda de cláusulas que permitan al acreedor
apropiarse de la cosa en caso de incumplimiento (cláusulas de pacto comisorio). El acreedor debe
solicitar la EJECUCIÓN de la cosa. Art. 3222:
Art. 3222.- Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la
prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de
ella fuera de los modos establecidos en este título.
Es igualmente nula la cláusula que prive al acreedor solicitar la venta de la
cosa.
La nulidad solamente alcanza a las cláusulas, no al contrato.
La excepción a la prohibición de convenir la apropiación de la prenda se da cuando se fija la
estimación del valor de la misma AL TIEMPO DEL VENCIMIENTO DE LA DEUDA y no al
momento de constitución de la prenda. Art. 3223:
Art. 3223.- El deudor, sin embargo, puede convenir con el acreedor en que
la prenda le pertenecerá por la estimación que de ella se haga al tiempo del
vencimiento de la deuda, pero no al tiempo del contrato.

5) Obligación del acreedor prendario con relación a la cosa


Para encarar este punto, no nos debemos olvidar que el acreedor prendario NO es el dueño de la
cosa. El constituyente es quien, a pesar de haberse desprendido de la posesión (no puede usar),
CONSERVA LAS DEMÁS FACULTADES DEL DOMINIO.
1) Abstención del uso: el acreedor no puede servirse de la cosa sin la anuencia del deudor.
Correlativamente es derecho del constituyente secuestrar la cosa cuando el acreedor transgreda
esta prohibición.

2) Deber de CONSERVACIÓN: por tener la custodia de la cosa, el acreedor tiene la obligación


de conservarla. En tal sentido el art. 3225 establece:
Art. 3225.- El acreedor responde de la pérdida o deterioro de la prenda
sobrevenidos por su culpa o negligencia.

177
3) Deber de DEVOLUCIÓN: extinguida la prenda, es obligación del deudor restituir la cosa con
todos los accesorios que tenía al tiempo del contrato y las accesiones que hubiese recibido (art.
3138). Esto es correlativo con el derecho del constituyente de exigir el REINTEGRO. Si la cosa
produce frutos e intereses, éstos son percibidos por el acreedor por cuenta del deudor. Art. 3231:
Art. 3231.- Si la prenda produce frutos o intereses, el acreedor los percibe de cuenta
del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital si no se
debieren.

6) Extinción de la prenda. Causas determinantes


La prenda puede extinguirse por vía directa o por vía indirecta (de consecuencia).
Vía directa
a) RENUNCIA: se presume cuando se hace entrega al deudor de la cosa prendada. Los efectos de
la prenda subsisten mientras el acreedor esté en posesión de la cosa.
b) CONFUSIÓN: art. 3237:
Art. 3237.- Se extingue también, cuando por cualquier título la propiedad
de la cosa empeñada pasa al acreedor.
c) VENTA JUDICIAL: cuando la cosa es subastada judicialmente, la prenda se extingue respecto de
la cosa, pero se traslada el privilegio al precio obtenido en la venta. Si éste no alcanza a cubrir el
monto de la prenda, el saldo puede hacerse efectivo sobre el patrimonio del deudor en carácter de
común o quirografario.
Vía indirecta
En todos los casos en que se extingue la obligación principal se extingue la prenda. Pero la
extinción de la prenda no implica la extinción de la obligación que accedía. Art. 3236:
Art. 3236.- La prenda se extingue por la extinción de la obligación principal a que
acceda.

D) ANTICRESIS
1) Noción. Su naturaleza
Art. 3239.- La anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero
por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para
imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder,
sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.
Caracteres
a) DERECHO REAL: está incluido en le enumeración del art. 2503.
b) CONVENCIONAL: como los demás derechos reales de garantía, sólo puede tener origen
convencional, pero el carácter real del contrato exige que para que se perfeccione se haga entrega de
la cosa (tradición). Art. 3240:
Art. 3240.- El contrato de anticresis sólo queda perfecto entre las partes, por
la entrega real del inmueble, y no está sujeto a ninguna otra formalidad.
c) ACCESORIO: se constituye en seguridad de un crédito, siendo aplicable en tal sentido lo dicho
sobre la hipoteca.
d) INDIVISIBLE: es un carácter natural que puede ser modificado por convención, al respecto se
aplica lo establecido para la prenda. Art. 3245:
178
Art. 3245.- ... El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el
que resulta de la prenda.
Requisitos
 Existencia de un crédito especialmente determinado
 Que el derecho recaiga sobre la cosa inmueble
 Que el acreedor anticresista sea puesto en posesión del bien
 Que el acreedor sea autorizado a percibir los frutos para imputarlos a los intereses si
estuvieran pactados y al capital si excedieren aquellos o si no estuvieren pactados
NATURALEZA JURÍDICA: los frutos y el terreno forman una sola cosa. Por consiguiente, la
prenda que se constituye por la anticresis es sobre una parte de la propiedad inmueble. Hay una
desmembración del derecho de propiedad porque los frutos futuros de un inmueble se dan en
prenda, en seguridad y para el pago de una deuda.
2) Capacidad y derecho para constituirla
El constituyente de la anticresis debe ser propietario del inmueble o poder disponer de los frutos. La
calidad de usufructuario alcanza para la constitución de la anticresis. Art. 3242:
Art. 3242.- El usufructuario puede dar en anticresis su derecho de
usufructo.
La capacidad requerida es la necesaria para disponer del inmueble o del derecho sobre los frutos.
No es suficiente el poder de administrar. Art. 3141:
Art. 3241.- La anticresis sólo puede ser constituida por el propietario que
tenga capacidad para disponer del inmueble, o por el que tenga derecho a los
frutos.
Art. 3244.- El que sólo tiene poder para administrar, no puede constituir una
anticresis.

3) Forma y prueba
Entre las partes no es necesaria otra formalidad que la tradición. Puede acreditarse por la confesión
del deudor o del acreedor.
Pero la escritura y la inscripción en el Registro son requisitos necesarios para la oponibilidad a
terceros.
4) Pactos prohibidos
A) PACTO COMISORIO: al igual que en la prenda está prohibido. Art. 3252:
Art. 3252.- Es de ningún valor toda cláusula que autorice al acreedor a tomar la
propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagare a su
vencimiento; ...

B) ADQUISICIÓN CON FIJACIÓN PERICIAL DEL PRECIO: la segunda parte del art.
establece:
Art. 3252.- ... como también toda cláusula que lo hiciera propietario del
inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio.
En este punto se diferencia de la prenda en cuanto que ésta permite la estimación del valor al
vencimiento de la obligación.

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C) RENUNCIA A LA VENTA JUDICIAL: art. 3251:
Art. 3251.- No pagando el deudor el crédito al tiempo convenido, el acreedor puede
pedir judicialmente que se haga la venta del inmueble. Es de ningún valor toda
convención que le atribuya el derecho de hacer vender por sí el inmueble que tiene
en anticresis.

E) CONTENIDO DEL DERECHO DE ANTICRESIS


1) Obligación del acreedor

a) CONSERVACIÓN Y ADMINISTRACIÓN: art. 3258:


Art. 3258.- El acreedor está obligado a cuidar el inmueble y proveer a su
conservación. Si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere algún detrimento,
debe él repararlo, y si abusare de su facultades, puede ser condenado a restituirlo aun
antes de ser pagado del crédito. Pero está autorizado a descontar del valor de los
frutos, los gastos que hiciere en la conservación del inmueble, y en el caso de
insuficiencia de los frutos puede cobrarlos del deudor, a menos que no se haya
convenido que los frutos en su totalidad se compensen con los intereses. En ese caso
sólo podrá repetir del deudor aquellas expensas que el usufructuario está autorizado a
repetir del nudo propietario.
La administración comprende el deber de hacer los gastos necesarios para la obtención de los frutos,
los que puede descontar del valor de éstos. Tiene la obligación también de hacer las contribuciones
y afrontar las cargas del inmueble. Debe rendir cuentas anualmente de su administración.
El deber de conservación no sólo se refiere al objeto, sino que incluye la conservación de los
derechos sobre el inmueble. Art. 3260:
Art. 3260.- Es responsable el deudor si no ha conservado todos los
derechos que tenía la heredad, cuando la recibió en anticresis.
Correlativamente con esta obligación, corresponde al constituyente el deber de reembolsar las
mejoras y de contribuir el pago de los gastos y contribuciones que hubiere adelantado el acreedor
cuando los frutos fueren insuficientes para ello.
b) RESTITUCIÓN: tratándose de un derecho accesorio sobre cosa ajena, únicamente se conserva
la posesión mientras subsista la obligación principal. Art. 3261:
Art. 3261.- Desde que el acreedor esté íntegramente pagado de su crédito,
debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, después de haber
constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo
acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en
prenda [anticresis tácita].
FACULTADES DEL ACREEDOR
1) Posesión: remisión al derecho de prenda.

2) Retención: es la base en que se apoya el derecho real de anticresis y hace a su eficacia.


La posesión permite retirar los frutos de la cosa y la retención de ella, hasta hacerse íntegro
pago de su crédito, le permite mantener la garantía. Art. 3245:

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Art. 3245.- El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido
entregado en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y
accesorio. El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el que
resulta de la prenda.

3) Percepción de los frutos: a diferencia del usufructuario, el anticresista NO HACE SUYOS


LOS FRUTOS sino que los percibe pero sólo para imputarlos al pago de los intereses o del capital,
o para compensarlos directamente con los primeros cuando así se hubiese convenido. Art. 3246,
3247 y 3248:
Art. 3246.- El acreedor está autorizado a percibir los frutos del inmueble,
con el cargo de imputar su valor sobre lo que le es debido, y dar cuenta al
deudor. Las partes pueden, sin embargo, convenir en que los frutos se
compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta determinada
concurrencia.
Art. 3247.- Si nada hay convenido entre las partes sobre la compensación de los frutos
con los intereses, el acreedor debe, sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al
deudor.
Art. 3248.- Si la deuda no lleva intereses, los frutos se tomarán en deducción del
principal.
Existe la posibilidad para el anticresista de habitar la casa que se le hubiere dado en anticresis, pero
lo que pagaría de alquiler por habitar se descuenta de los frutos y lo debe imputar a la deuda. Art.
3249:
Art. 3249.- El acreedor puede, por todos los medios propios de un buen
administrador, percibir los frutos del inmueble. Puede recogerlos, cultivando
él mismo la tierra, o dando en arrendamiento la finca; puede habitar la
casa que se le hubiese dado en anticresis, recibiendo como fruto de ella el
alquiler que otro pagaría. ...

4) Solicitar la venta: el derecho de cobrarse con los frutos no impide que, si al vencimiento de la
deuda el obligado no paga, el acreedor tenga el derecho de pedir judicialmente que se realice la
venta del inmueble.
Pero cuando el acreedor solicita la venta del inmueble no tiene el privilegio de prenda sobre el
precio de la venta.
Mientras posea el inmueble y el deudor no pague, tiene el derecho de retención. Este derecho de
retención sí puede ser ejercido cuando otro acreedor pida la venta, pero no cuando él mismo sea
quien lo solicite. En este último caso queda en la situación de un acreedor quirografario.
2) Constitución tácita de anticresis
Art. 3261.- Desde que el acreedor esté íntegramente pagado de su crédito,
debe restituir el inmueble al deudor. Pero si el deudor, después de haber
constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo
acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en
prenda.
181
Remisión a lo dicho al tratar “prenda tácita”.
3) Extinción
Al igual que la hipoteca, la prenda puede extinguirse por vía principal o de consecuencia.
La devolución de la cosa implica la renuncia a la garantía que reposa sobre la retención.
La extinción de la obligación provoca la extinción de la anticresis, el derecho del deudor a pedir la
restitución y el deber correlativo del acreedor de llevarla a cabo. La excepción es el caso de la
anticresis tácita.

ACCIONES POSESORIAS bolilla 25


3) Naturaleza jurídica
Siendo la posesión un hecho, el ordenamiento jurídico otorga a quien la ejerce el derecho de
permanecer en ella y de protegerse de los ataques inferidos.
Las acciones posesorias son los medios de excitar el órgano jurisdiccional, a los fines de obtener la
protección del Estado para mantener o recobrar una posesión que se ejerce o se ha ejercido,
independientemente del derecho de poseer.
Las acciones o interdictos policiales, apuntan a preservar los valores que hacen a la convivencia
social: orden, paz, seguridad, prohibición de violencia, etc. Los interdictos posesorios constituyen
un remedio policial, urgente y sumario de situaciones también urgentes. Tramitan por el
procedimiento establecido para el proceso sumarísimo; se conceden al poseedor y al simple tenedor.
Las acciones posesorias, en cambio, tramitan por el procedimiento establecido para los procesos
sumarios, y se conceden exclusivamente al poseedor anual y no vicioso.
La legitimación para obrar es la calidad del sujeto que lo habilita a intervenir en la litis asumiendo
el rol de actor (activa) o demandado (pasiva). El efecto reipersecutorio es la posibilidad de perseguir
la cosa en manos de quien se encuentre; puede ser amplio o erga omnes (contra todos), o
restringido, en manos de las personas que determine la ley.
En materia de protección posesoria dos constantes se dan en el juego de las legitimaciones para
obrar y el ámbito de conocimiento del juez, con relación a los efectos reipersecutorios y a la
extensión de la cosa juzgada, respectivamente:
1) a una legitimación activa más restringida corresponde un efecto reipersecutorio más
amplio y viceversa.
2) el conocimiento del juez en el proceso puede encontrarse limitado o restringidas
también las medidas de prueba de que puedan valerse las partes, o las defensas o excepciones
que puedan esgrimir. En tal caso, cuando el ámbito de conocimiento del juez, la defensa o la
prueba se encuentran restringidos (juicios sumarios), es también restringido o desaparece el efecto
de cosa juzgada de la sentencia. Al contrario, a un mayor ámbito de conocimiento y amplitud de
debate y prueba(juicios plenarios), corresponde un más amplio efecto de la cosa juzgada.
En las acciones posesorias propiamente dichas la legitimación activa es restringida y el efecto
reipersecutorio erga omnes; en las acciones policiales la legitimación activa es amplia y limitado el
efecto reipersecutorio.
Las acciones posesorias se tramitan por juicio sumario:
Art. 2501.- Las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la
forma que prescriban las leyes de los procedimientos judiciales.

182
4) Clasificación
Combinando los factores del apartado anterior, podemos elaborar un sistema de protección judicial
que contemple:
a) Una acción posesoria de mantener que proteja al poseedor contra turbaciones que impliquen
excluirlo de la posesión (ACCION POSESORIA PROPIAMENTE DICHA)
b) Una acción posesoria de recuperar que ampare al poseedor contra actos de desposesión
absoluta
c) Una acción policial o interdicto de retener que ampare al poseedor o tenedor contra
turbaciones
d) Una acción policial o interdicto de recobrar que ampare al poseedor o tenedor contra actos
de desposesión absoluta
Paralelamente a ellas se legisla la acción de obra nueva que podrá tener carácter autónomo o
adoptará las connotaciones de mantener, si las obras se realizan en terrenos que no son del poseedor,
o de recuperar si las obras se están realizando en terrenos que pertenecen al poseedor que ejercita la
acción.
Excediendo de este sistema tenemos que mencionar:
1) el interdicto de adquirir; que no es posesorio porque no tiene por fundamento la
posesión sino por finalidad adquirirla
2) la acción de obra vieja o de daño temido que puede ser ejercida también por quienes
puedan sufrir un perjuicio independientemente de que tengan, o no, una relación con la
cosa
Extrajudiciales para mantener o recobrar (2470)

De mantener
Técnicas o (2495-2487)
prop. dichas De recuperar
(2487)

De mantener
(2469)
Policiales
De recuperar
Defensas Posesorias (2490)
Acciones

Terrenos que no son del poseedor –


mantener
(2499)
Obra nueva
Sobre terrenos del poseedor se juzga
como despojo (2498)

Extraposesorias De obra vieja o daño temido (2499)

5) Relación con los interdictos posesorios procesales


Ya hemos distinguido entre las acciones posesorias y los interdictos posesorios (acciones
policiales), pero la doctrina se divide al momento de considerar su aplicación legal. El problema se
suscita en preguntarse si los interdictos legislados en los códigos procesales son remedios distintos
de los instituidos en el Código Civil, o representan la regulación procesal de los mismos.
Aunque cronológicamente se pueda sostener que la estructuración de los interdictos precedió, en
cuanto a sus antecedentes históricos, al Código Civil (ver “antecedentes: Derecho Español”), una

183
vez sancionado éste, debe considerarse que los interdictos de los códigos de procedimientos se
convirtieron, automáticamente, en regulaciones de las acciones posesorias, y son inconstitucionales
en todo cuanto contradicen esas acciones, pues las provincias no tienen potestad para modificar o
ampliar la legislación de fondo.
6) Prohibición de acumular el posesorio y el petitorio
En principio la existencia del título referido al derecho de poseer, sólo tiene aplicación para calificar
de legítima a la posesión y como punto de referencia para determinar la buena fe, pero ni el título,
ni siquiera la buena fe, son exigibles para intentar las acciones posesorias (art. 2473 in fine).
La posesión nada tiene de común con el derecho de poseer; será inútil la prueba del derecho de
poseer en las acciones posesorias.
Congruente con esta posición el legislador establece el principio de que el juicio petitorio y el
posesorio no son acumulables:
Art. 2482.- El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en
su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las
acciones posesorias, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio. Si
intentase acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias;
pero si usase de las acciones posesorias podrá usar después de la acción real.
Las acciones petitorias protegen los derechos reales; las posesorias, la posesión de éstos mismos
derechos.
Los efectos que surgen de ésta disposición son:
a)
Art. 2484.- Establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar,
antes que la instancia posesoria haya terminado.
b)
Art. 2485.- El demandante en el juicio petitorio no puede usar de acciones
posesorias por turbaciones en la posesión, anteriores a la introducción de la
demanda;
c)
pero el demandado puede usar de acciones por perturbaciones en la posesión
anteriores a la demanda.
d)
Art. 2486.- El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el
juicio petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente las
condenaciones pronunciadas contra él.
Estas condenaciones incluyen la restitución de la cosa, las costas y honorarios del juicio, etc.
e) El demandante en juicio petitorio puede accionar por turbaciones posteriores, excepto en el
caso de reivindicación.
Pero el efecto más importante es el que establece el final del artículo 2482; quien intenta acción real
pierde el derecho de intentar las acciones posesorias, salvo respecto de las turbaciones posteriores.
El fundamento para este principio radica en el carácter de los dos tipos de acciones. Las acciones
posesorias siempre tienen carácter provisional, mientras que las petitorias lo tienen definitivo; por lo
tanto quien escoge el remedio definitivo no puede luego intentar revisión a través del remedio
provisional. La sentencia que recae en el juicio petitorio es siempre irrevisable, una vez firme.

184
D) ACCIONES POSESORIAS POLICIALES
Constituyen remedios rápidos destinados a preservar la paz y el orden público, protegiendo al
corpus posesorio ya sea contra turbaciones arbitrarias o despojos, aunque emanen de quien sea
poseedor (stricto sensu) o propietario. Su base y fundamento se encuentra en el principio que
proscribe la justicia privada o por mano propia.
Por su naturaleza son acciones judiciales que se deben plantear ante el órgano jurisdiccional
competente, estando reguladas en los códigos procesales bajo el nombre de interdictos posesorios.
Al igual que las acciones posesorias responden:
1) contra actos de turbación: ACCION POLICIAL DE MANTENER
2) contra actos de despojo: ACCION POLICIAL DE RECOBRAR
Efectos de la sentencia
El carácter sumarísimo del procedimiento, con restricción en la prueba y en la alegación que limitan
a su vez el conocimiento del juez, hace a la sentencia de carácter provisional sin efectos de cosa
juzgada, pudiendo ser revisada la decisión por vía del plenario posesorio o del juicio petitorio, en su
caso.
ACCIONES POLICIALES EN PARTICULAR
1) ACCION POLICIAL DE MANUTENCION:
Objeto: - proteger la posesión, aún viciosa, y la tenencia interesada (locatario) y no la
desinteresada o la de quienes tienen un vínculo de dependencia, hospedaje u
hospitalidad
- frente a turbaciones arbitrarias
- aunque emanen de quien sea titular de un derecho real o de un derecho emergente
de la posesión
- se protege a la posesión, aun viciosa, y a la tenencia interesada
Legitimación activa: todos los que tengan una relación con la cosa, excepto: tenedores
desinteresados o quienes detenten la cosa por un vínculo de hospedaje
u hospitalidad y por vínculo de dependencia
Legitimación pasiva: el autor de la turbación y sus sucesores mientras persistan en sus actos
turbatorios
2) ACCION DE DESPOJO O DE RECOBRAR:
Objeto: - restitución de la cosa
- por desposesión violenta, clandestina o por abuso de confianza
- se protege a la posesión, aun viciosa, y a la tenencia interesada (no la desinteresada
o la de quienes tienen un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad)
- se aplica a los inmuebles y a los muebles
Legitimación activa: todo poseedor, aún vicioso, sin obligación de poseer título alguno
Legitimación pasiva: el que detente la cosa con ánimo de poseerla o tenerla para sí y el
cómplice en el hecho del despojo
Efecto reipersecutorio: no tiene efecto reipersecutorio, excepto contra el sucesor universal
(porque sustituye al causante en su persona y bienes) y contra los
cómplices
ACCIONES POSESORIAS PROPIAMENTE DICHAS
4) Legitimación activa y pasiva
La legitimación activa corresponde únicamente a los poseedores en sentido estricto, es decir
aquellos que tienen la cosa con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad
(comprende también a los derechos reales que se ejercen por la posesión y no sólo al dominio).

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5) Requisitos
Art. 2473.- El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si
su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser
precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las
acciones posesorias.

a) Carencia de vicios:
Del art. 2473 surge el requisito de la ausencia de vicios.
Pacífica: correlativamente con el art. 2473, el artículo 2478 establece:
Art. 2478.- Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido
adquirida sin violencia; y aunque no haya sido violenta en su principio, no
haber sido turbada durante el año en que se adquirió por violencias
reiteradas.
La violencia puede ser física o moral. No debe confundirse la violencia como vicio del título con la
que vicia la posesión.
El título (ej. el contrato traslativo de la propiedad) puede ser viciado por la violencia sin que lo sea
la posesión. El título es entonces rescindible, pero la posesión no dejaría de ser protegida por la
acción posesoria, si exenta de violencia, hubiese durado un año reuniendo los otros caracteres
requeridos por la ley.
Pública: establece el art. 2479
Art. 2479.- Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser
pública.
Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del propietario, basta que sea tal
que el propietario haya podido conocerla. Los actos aunque no sean públicos pueden constituir una
posesión válida, si hubiesen sido conocidos del propietario, porque la publicidad requerida tiene por
objeto establecer la presunción de que los actos han sido conocidos por él. Los actos posesorios son
reputados públicos o clandestinos, más por razón de la facilidad con que han podido ser conocidos
que por razón del número de testigos que los han presenciado. Así, los actos posesorios ejecutados
de noche siempre son reputados clandestinos.
No precaria: al respecto se refiere el art. 2480:
Art. 2480.- La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe
ser precaria, sino a título de propietario.
La precariedad no es un vicio en sí; se aplica a toda concesión que no es hecha a título de
propietario, a toda concesión en la cual los derechos de propiedad son reservados al que ha
concedido la tenencia o posesión de la cosa. Cuando el precarista (ej. usufructuario) intervirtiendo
el título se alza con la posesión, es un poseedor vicioso por abuso de confianza.
b) Anualidad: posesión continua y no interrumpida
El poseedor debe cumplir con el requisito de anualidad de su posesión (art. 2473), sin haber sufrido
interrupciones (art. 2481):
Art. 2481.- La posesión anual para dar derecho a las acciones posesorias,
debe ser continua y no interrumpida.
Pero no se requiere la necesidad de la anualidad de la posesión cuando ninguna de las posesiones
que se enfrentan logran la antigüedad de un año (art. 2477):

186
Art. 2477.- La posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada
por el que no es un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún
derecho de posesión.
Es decir que, ante una posesión actual y una posesión anual, en la acción posesoria propiamente
dicha triunfa la anual. Si ninguna de las posesiones tiene la antigüedad de un año, la anualidad
pierde total relevancia, dado que ninguna de las partes podrá esgrimirla.
CONTINUIDAD: no debemos confundir la discontinuidad de la posesión, con la interrupción de la
posesión.
Una posesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser
discontinua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee,
mientras que la interrupción supone un hecho positivo, ya sea el hecho del poseedor (ej. el
reconocimiento que hiciese del derecho del propietario) o el hecho de un tercero (ej. una
desposesión o una citación a juicio).
A los efectos de la continuidad es necesario que medien actos que la exterioricen y no existan otros
que impliquen abandono de la posesión.
NO INTERRUPCIÓN: la interrupción puede emanar de actos del propio poseedor o de un tercero.
Puede ser de carácter civil (reconocimiento o demanda judicial) o natural (hechos turbatorios o de
desposesión).
Cuando la posesión es anual no puede ser interrumpida por actos aislados; puede serlo solamente
por una posesión que dure un año y no interrumpida.
Cuando la posesión no es anual es interrumpida por actos (aun aislados) que impidan al poseedor
gozar de la cosa (turbación o desposesión), y que son ejecutados con animo de poseer.
ACCIONES POSESORIAS PROPIAMENTE DICHAS EN PARTICULAR
Luego de haber dado los caracteres generales, vemos los dos tipos de acciones posesorias (prop.
dichas):
1) ACCION POSESORIA DE MANTENER:
Objeto: - mantener la posesión contra actos de turbación efectuados contra la voluntad del
poseedor
- con intención de poseer por un tercero
- sin que resulte una exclusión absoluta del poseedor
- se aplica a inmuebles y a muebles
Legitimación activa: poseedor anual o actual (según el tipo de interrupción)
Legitimación pasiva: autor de la turbación (sucesores universales o singulares en la medida
que prosigan o insten en los actos de turbación)
Efecto reipersecutorio: en acciones conservatorias o de manutención el accionante no ha sido
excluido de la posesión, por ello no se puede hablar de efectos
reipersecutorios
2) ACCION POSESORIA DE RECUPERAR:
Objeto: - recobrar la posesión perdida
- por desposesión absoluta
- se aplica a inmuebles y a muebles
Legitimación activa: ídem anterior
Legitimación pasiva: el que detente la cosa con ánimo de poseer para sí
Efecto reipersecutorio: es amplio, pero no llega a ser erga omnes. Se detiene ante el sucesor
particular de buena fe en la posesión de cosas muebles no robadas ni
perdidas (2488), y ante los sucesores particulares de buena fe de
inmuebles (2491)

187
E) ACCIONES DE OBRA NUEVA
1) Concepto
Se trata de una acción autónoma a la cual el Código Civil legisla haciendo remisión según el caso
de que se trate, a la acción de mantener o a la de despojo.
El procedimiento de éste tipo de acciones puede adoptar el carácter de las defensas ordinarias
posesorias, o pueden sustanciarse como acciones policiales según el caso.
1. Obra nueva en terrenos del poseedor afectado
Art. 2498.- Si la turbación en la posesión consistiese en obra nueva, que se
comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o en destrucción de
las obras existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de
despojo.
La obra nueva puede consistir tanto en construcción comenzada en inmuebles del poseedor, como
en destrucción de las obras existentes.
Si la obra nueva se realiza en terrenos del poseedor accionante, esto significa una intromisión en su
propiedad o posesión. Por ello el Código Civil asimila esta variante a la acción de despojo, aunque
la intromisión no excluya en forma absoluta al titular. Es irrelevante que la obra cause un perjuicio
al poseedor o un beneficio al innovador.
Objeto: - restablecimiento de las cosas al estado anterior
- se aplica solamente para inmuebles
Legitimación activa: poseedor de un inmueble
Legitimación pasiva: persona que ha comenzado la obra o destruido la existente

2. Obra nueva en terrenos que no son del poseedor


Art. 2499.- Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que
se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la
clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en
beneficio del que ejecuta la obra nueva. ...
La situación es distinta a la anterior, en este caso quien construye en su propio terreno afecta con la
obra la posesión de otra persona.
Los requisitos son:
a) obra iniciada pero no terminada (si estuviese concluida la acción pertinente es la de
mantener)
b) realizada en inmueble que no sea del accionante
c) que resulte un perjuicio o menoscabo para la posesión
d) que implique un beneficio para el agente (se discute sobre la necesidad de este requisito)
Los efectos de la acción están dados por el artículo 2500:
Art. 2500.- La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se
suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo
hecho.

Objeto: - suspensión de la obra durante el juicio y eventual sentencia de deshacer si se triunfa


- recae sólo sobre inmuebles
Legitimación activa: ídem al anterior
Legitimación pasiva: autor de la obra, sea o no poseedor del terreno donde la realiza

188
DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO
Art. 2499.-... Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a
sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las
oportunas medidas cautelares.

Naturaleza jurídica
Se trata de una acción extraposesoria ya que su ejercicio no depende de una relación con la cosa.
Es también una acción cautelar y por ese carácter tiene efecto provisional. Se dejan libradas al juez
las medidas cautelares a adoptar, las que podrán ser materiales o jurídicas.
Conflicto con el art. 1132
La figura es incluida por la ley 17711 al final del artículo 2499. Se critica a este artículo por su
oposición con la regla del artículo 1132 que prohibe al propietario de una heredad contigua a un
edificio que amenace ruina, a pedir al dueño de éste cualquier tipo de garantía por el perjuicio
eventual que pueda causarle:
Art. 1132.- El propietario de una heredad contigua a un edificio que
amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el
perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que
repare o haga demoler el edificio.
La solución a este conflicto radica en el tipo de daño a que se refieren las dos normas. En el artículo
1132 se trata de un daño hipotético, fundado en apreciaciones subjetivas.
En el art. 2499 el daño que se tema no debe ser hipotético, el temor no puede ser un sentimiento
fundado en apreciaciones puramente subjetivas. El riesgo debe ser grave y probable. El daño no
debe haberse producido.
Efectos
Por su naturaleza cautelar, la acción debe cesar apenas el peligro o riesgo desaparezca o se instaure
la acción correspondiente.

Objeto: - preservar el bien del accionante de un daño que le puede provocar el bien de otra
persona
- la cosa que amenace daño debe ser (según la mayoría de la doctrina) un inmueble
- el objeto amenazado es amplio (inmuebles, muebles, bienes o atributos de la persona como la
salud)
Legitimación activa: es amplia y compete a todo el que tema un daño en sus bienes, cuando
no se encuentra remedio por otra vía (ej. restricciones al dominio en
interés recíproco de los vecinos)
Legitimación pasiva: propietario o poseedor de la cosa que amenace ruina o daño y sigue a
la cosa en manos de quien se encuentre

F) ACCIONES POSESORIAS EN MATERIA DE MUEBLES


1) Fundamentos
Conviene recordar lo que el Código Civil establece acerca de la posesión de cosas muebles:
Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del
poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler

189
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o
perdida.

a) Del texto original del Código Civil


Establecía el artículo 2488 del texto original del Código Civil que las cosas muebles no pueden ser
objeto de la acción de despojo. Al despojado de cosas muebles correspondía solamente la acción
civil de hurto u otra semejante.
El fundamento de la exclusión en la protección de las cosas muebles era dado en la nota del
artículo 2488: “Respecto a los muebles, no puede haber acción posesoria desde que la posesión de
ellos vale por el título: siempre será indispensable entablar acción de dominio.”
b) De la reforma al art. 2488
La ley 17711 y 17940 modifican el texto original del art. 2488, el cual queda redactado:
Art. 2488.- Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias,
salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean
robadas o perdidas.
El artículo 2491, reformado por ley 17711, al referirse al efecto de la acción de despojo, también
elimina la restricción solamente a los inmuebles:
Art. 2491.- El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el
autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores
particulares de mala fe.

FIN BOLILLA 4

190
Bolilla 26

Publicidad Registral
CONCEPTO: La publicidad es la exteriorización o difusión de una situación que interesa al
derecho, de modo que su conocimiento sea asequible a todos los integrantes de una comunidad, o al
conjunto de ellos que tengan o puedan tener un interés determinado en dicho conocimiento.
La publicidad registral es la actividad dirigida a hacer cognoscible una situación jurídica real y que
persigue como finalidad primordial la protección del crédito y la seguridad del tráfico jurídico.
En materia de derechos reales resulta esencial para determinar la oponibilidad y la eficacia respecto
de terceros.
Son caracteres de la publicidad:
1) exteriorización o difusión de una situación jurídica
2) asequibilidad o cognoscibilidad de la información
3) eficacia y oponibilidad de la situación jurídica objeto de la publicidad
4) finalidad de tutelar los derechos y la seguridad del tráfico
FUNDAMENTO: El ordenamiento jurídico organiza una gran variedad de registros. Todos
tienden a acumular una información, organizándola para que pueda ser consultada mediante
requerimiento de informes, certificaciones y testimonios que acrediten las situaciones jurídicas
registrales.
En el tema específico de la registración de cosas y derechos reales, el fundamento radica en dos
principios fundamentales:
a) PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD ESTÁTICA: se procura evitar que se produzca un
detrimento en la situación patrimonial de una persona sin la concurrencia de su voluntad. Es la
seguridad que debe tener el titular de un derecho de que éste no se podrá extinguir o menoscabar si
él no renuncia, trasmite o restringe mediante un acto jurídico con esos fines.
b) PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD DINÁMICA O DEL TRÁFICO: procura evitar que una
persona que ha resultado favorecida por una modificación de una situación jurídica pueda
perjudicarse, al quedar sin efecto dicha modificación, cuando hay fallas que afecten la cadena de
transmisiones destinada a convertirla en titular de derecho o de esa modificación en la relación
patrimonial.
NATURALEZA: La publicidad es una exteriorización de la voluntad dirigida a la generalidad,
con independencia de su recepción por los terceros, destinada a dar a conocer una situación jurídica.
OBJETO: El objeto de la publicidad es:
a) el bien o cosa sobre los que recaen los derechos
b) el derecho real en sí
c) el negocio jurídico que se celebra sobre determinada cosa y que sirve de título (causa-fuente)
d) el documento en que se plasma ese negocio indispensable para su validez o exigido para su
acreditación (titulo formal)
DERECHOS O BIENES REGISTRABLES: no sólo los bienes inmuebles son susceptibles
de registración. En nuestro tiempo existen bienes y derechos que por su trascendencia económica
son objeto de registración.

191
A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1) Origen y evolución:
EGIPTO: en Egipto el Registro en sus orígenes se relaciona con el interés fiscal para el control
y percepción del impuesto inmobiliario, pero guarda una estrecha vinculación con la documentación
necesaria para acreditar la titularidad.
Existían los grafeias que eran escribanías en las aldeas; y en las ciudades las agoranomeias. Estos
organismos se caracterizaban por hacer una investigación sobre la legitimación del enajenante,
registrándose luego los documentos a los fines impositivos. El acto de inscripción se denominaba
anagrafe o katagrafe.
Para la adquisición de la propiedad el número asignado por la oficina era prueba fehaciente del
cambio de titularidad.
La influencia romana produce una centralización en las denominadas bibliotecas, desapareciendo
los índices existentes en las aldeas.
Los documentos de enajenación sólo podían ser otorgados previa expedición de un permiso (especie
de certificado) sobre la base de un examen del Registro. Este permiso acreditaba la titularidad del
enajenante y era una condición esencial para el otorgamiento de la escritura.
ROMA: La ceremonia de la mancipado era una especie de venta simbólica que se realizaba en
presencia de testigos y con otras formalidades como la balanza (aes) y una fórmula que debía decir
el enajenante para la transmisión. La mancipado no sólo constituía una solemnidad para la
transmisión del derecho civil sino que poseía el efecto de dar certeza a la transmisión y de tutelar la
buena fe de los terceros.
Pero la mancipado estaba reservada sólo a una categoría de objetos y a una calidad de sujetos. Surge
así, la in iure cesio que, a diferencia de la mancipado resultó abierta y se extendió a toda clase de
cosas y derechos.
Por medio de la in iure cesio se realizaba un proceso de reivindicación ficticio y sometido
voluntariamente por las partes al magistrado. Tenía naturaleza solemne ya que debían cumplirse las
formalidades establecidas por el procedimiento de las acciones de la ley. El enajenante se allanaba a
la demanda y el magistrado confirmaba el derecho del demandante.
La in iure cesio resultó un expediente apto para la publicidad de los derechos.
Estas formas de transmisión comienzan a decaer, pasándose a un régimen de publicidad
asistemática con base en la tradición.
DERECHO GERMÁNICO: distingue el negocio referido a la transmisión de la propiedad
(contrato de enajenación) del acto de entrega de la posesión a través de la investidura llamada
gewere. Por este instituto se agrega al título de transmisión la investidura formal con el efecto de
que la persona que recibe, aún cuando no lo haya hecho del verdadero propietario, quede protegida
contra el anterior propietario o cualquier otro que invocase derechos sobre el bien si no lo hubiera
hecho en tiempo propio.
La gewere tenía dos momentos complementarios entre sí:
a) la recepción por el adquirente, en forma simbólica, de un objeto que formara parte del objeto
(rama, tierra, césped, etc.)
b) el abandono de la gewere, que se simbolizaba mediante una ceremonia por la cual el tradens
saltaba el obstáculo que representaba el límite (cerco, tapia)
La gewere fue sustituida paulatinamente por una investidura semejante a la in iure cesio; terminó
siendo un pleito ficticio con gran eficacia, debido a la documentación garantizada por el tribunal
interviniente.
Más adelante la transmisión fue admitida por entrega de documentos que acreditaran el negocio
celebrado por influencia del derecho romano.
192
Como consecuencia de la recepción del derecho romano se estableció la libertad de forma en los
negocios sobre inmuebles y la traditio ganó espacio como modo de publicidad, y los registros
quedaron reducidos a meros registros prendarios o de gravámenes.
2) LOS REGISTROS. Aparición
Clasificación:
Debido a la amplia variedad de principios que inciden en la materia registral, se torna imposible
elaborar una clasificación completa de los sistemas registrales. Estos principios se adoptan
independientemente o con diferencias de matiz; la combinación de los mismos da una gama enorme
de soluciones, de las cuales el legislador escoge la que mejor se adecue a las circunstancias socio-
políticas y económicas de la comunidad a la cual están destinadas.
Según que punto de vista abordemos, los sistemas registrales se pueden clasificar:
PUNTO DE VISTA REGISTRO
FOLIO REAL: se toma las cosas PERSONAL O CAUSAL: se toma
matriculadas. Cada inmueble con al sujeto titular del derecho real. En
una ficha en la que se inscriben los un índice alfabético figuran los
Base de referencia
actos que inciden sobre su estado titulares. Se van ingresando los
jurídico. documentos que modifican los
derechos de los titulares.
CONSTITUTIVO: la inscripción DECLARATIVO: la mutación real
es la que produce la mutación real. se produce fuera del registro y luego
Incidencia de Existe una simultaneidad entre se introduce en él. La transmisión es
registración inscripción y transmisión. Se es un antecedente necesario para la
propietario porque se está inscripto inscripción. El sujeto inscribe
en el registro como tal. porque es propietario.
DE INSCRIPCIÓN: se toman los DE TRANSCRIPCIÓN: el
Procedimiento de datos esenciales del documento, sin documento se transcribe
registración dejar copia fiel. íntegramente en los libros.
CONVALIDANTE: hace plena NO CONVALIDANTE
fe y es inatacable tanto para Informativo: para consulta de
Efectos terceros como para las partes. archivos.
Probatorio: efecto asignado por ley.
Oponibilidad: ante terceros
AMPLIA: para registros con mayor RESTRINGIDA: para registros con
Calificación registral efecto convalidante. El registrador menor efecto convalidante. El
(alcance de las debe estudiar los aspectos registrador es un mero receptor y
atribuciones del relacionados con la validez archivador de documentos.
registrador) sustancial y formal de la transmisión
o constitución del derecho.
FE PÚBLICA: presunción iure et PRESUNTIVO DE BUENA FE:
Eficacia
de iure presunción iuris tantum

3) SISTEMA FRANCES. Transcripción


En el sistema francés la tradición es sustituida por la simple manifestación contractual, por la que
una de las partes declara desprenderse de la posesión que la otra adquiere. Es decir que basta sólo el
consentimiento para transmitir o constituir el derecho real.
La función del registrador queda limitada al aspecto formal, sin valoración de la capacidad de las
partes ni del negocio jurídico, ni de la idoneidad del documento que lo instrumenta. El registrador

193
constata si en el título están los datos suficientes para individualizar a las partes contratantes e
identificar el inmueble, y si está cumplido el tracto sucesivo del título.
El Registro no confirma ni legitima los títulos ni la inscripción atribuye presunción de exactitud o
certeza a los documentos inscriptos, las hipotecas y los privilegios. Para que puedan ser opuestas
deben estar inscriptos, pero son válidos entre las partes, al margen de la inscripción.
4) SISTEMA ALEMÁN. Hoja fundaria. Efectos de la inscripción
En el sistema alemán la inscripción es constitutiva, salvo cuando se trata de mutaciones reales que
no emergen de un negocio jurídico (ej: transmisión hereditaria); los derechos reales inscribibles son
limitados (numerus clausus).
Sin embargo la inscripción no es obligatoria; el registrador solo obra a instancia de parte (principio
de rogación). La petición de inscripción significa el inicio de un proceso de jurisdicción voluntaria y
siendo carga del interesado proporcionar los datos necesarios para realizar la inscripción.
El negocio jurídico causal (el título) no tiene incidencia en la producción de la mutación real, sino
que ella es el resultado de dos actos sucesivos: el acuerdo de voluntades y la inscripción.
El acuerdo de transmisión es un negocio abstracto e incondicionado que se realiza con
independencia del negocio jurídico causal.
La función calificadora del registrador es amplia pero se circunscribe al acto abstracto de
disposición y no puede referirse al acto causal.
Se cumple también el principio de especialidad por medio de la perfecta identificación del bien, que
es la unidad sobre la cual se basa la función registral (folio real).
La persona que pretende transmitir o gravar un bien registrado, debe estar inscripta en el Registro
como titular del derecho que transmite o que faculte a gravar, principio que se conoce como de
tracto sucesivo o continuo.
El principio de prioridad, consagrado en el sistema alemán, establece que quien adquiere un derecho
y formula su inscripción no puede ser atacado por inscripciones posteriores pues prevalece la
primera inscripción en el tiempo.
También se consagra el principio de presunción de verdad de las inscripciones, por el cual las
inscripciones reflejan siempre la situación jurídica de los inmuebles, pero puede destruirse esta
presunción por prueba en contrario.
También por el principio de fe pública las inscripciones se reputan verdaderas, aunque no lo sean,
para todo aquel que, de buena fe, adquiera derechos sobre un bien registrado (si hay buena fe en el
adquirente, no puede ser atacado).
5) SISTEMA TORRENS. Características
El sistema Torrens es propio del sistema australiano, aunque en este Estado coexisten dos sistemas
registrales: el tradicional o ingles y el del acta de Torrens. Este último es optativo.
Por medio de este sistema para obtener la matriculación del inmueble es necesario realizar un
procedimiento especial, bastante complejo, presentando la solicitud con formularios precisos y
acompañando los títulos y planos de mensuras, que son objeto de un estudio minucioso por
profesionales del derecho y agrimensores.
Individualizada la finca y producidos los informes, se publican anuncios sobre la pretensión durante
un lapso, después del cual, si no hay oposición, se procede a la inscripción.
De esta manera se obtiene un título con valor originario que tiene el mismo valor que si hubiera
emanado directamente de la Corona (el Estado). Esto constituye la base de su carácter inatacable, de
fe pública registral absoluta. Contra él no puede prosperar ninguna acción.
El título expedido por el Registro es un documento oficial que hace fe en cuanto a la realidad física
y jurídica del inmueble. No basta la entrega del documento para transmitir la propiedad sino que la
transmisión debe ser inscripta en el Registro, siendo ésta, y no la posesión del certificado, la que
asegura la inatacabilidad del título.
Si los títulos del propietario inscripto adolecen de algún vicio, no cede la inatacabilidad del título,
aún cuando ello vaya en desmedro de los derechos de un tercero. Para ese caso el sistema instituye

194
una especie de seguro que se solventa con un fondo formado con la recaudación de un porcentaje
destinado a éste fin, que se deposita al aceptarse la matriculación.
Las transmisiones y gravámenes se efectúan con mucha sencillez. Basta que se suscriba un
formulario oficial impreso, donde se hacen constar los datos necesarios, y se lo remita al Registro
acompañado del certificado para que éste, previa calificación, expida el nuevo título al adquirente o
le otorgue al titular la constancia del gravamen.
La función calificadora del Registro es amplia y se manifiesta en el acto de matriculación tanto
como en las demás inscripciones.
6) SISTEMA ESPAÑOL
La inscripción es voluntaria pues no hay obligación de inscribir ni sanción para el que no lo haga,
pero respecto a la hipoteca, siendo la inscripción constitutiva, el derecho no nace hasta tanto ésta se
practique, como ya veremos.
El ámbito del Registro no está taxativamente limitado, o sea no responde al principio de numerus
clausus.
Las mutaciones reales se producen con independencia del Registro o, en otras palabras, la
inscripción tiene carácter declarativo, salvo respecto de la hipoteca cuya inscripción tiene carácter
constitutivo.
Las constancias del Registro se presumen exactas pero esta presunción es iuris tantum, o sea que
beneficia al titular inscripto con la inversión a su favor de la carga de la prueba.
La prioridad está dada por el orden cronológico de ingreso al Registro.
Una vez matriculada la finca, cada asiento debe tener como base el asiento anterior de modo de
lograr una concatenación adecuada (tracto sucesivo).
La función calificadora del registrador es amplia para que el funcionario pueda examinar la
existencia de presupuestos materiales y formales para receptar el título y proceder a la inscripción.
B) PUBLICIDAD REGISTRAL EN LA REPÚBLICA ARGENTINA. 1) Evolución; 2) Período
colonial; 3) Código Civil
Antes de la sanción del Código Civil existían registros desde la época de la colonia, tanto de
hipotecas como de otros derechos reales sobre inmuebles, pero llevados en forma defectuosa, por lo
cual el principal medio de publicidad lo constituía la tradición.
El Código Civil estableció como modo constitutivo y como medio de publicidad de la transmisión
de los derechos reales que se ejercen por la posesión, a la tradición. Principios de los arts. 577 y
3265 del C. Civil:
Art. 577.- Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre
ella ningún derecho real.

Art. 3265.- Todos los derechos que una persona transmite por contrato a
otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con
excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones.
Al momento de la sanción del Código, Vélez no se inclinó por la admisión de la publicidad
registral, excepto para el derecho real de hipoteca, pues este es el único derecho real que no puede
publicitarse a partir de la posesión.
4) Leyes provinciales de Registro
Las leyes provinciales posteriores a la sanción del Código Civil disponen la creación de registros y
exigen la inscripción como formalidad necesaria para que el acto tenga efectos respecto de terceros.
Esto significa que imponen un nuevo requisito (la inscripción) sin el cual el acto sólo tiene efectos
entre las partes.

195
El conflicto con el Código Civil era evidente, por lo cual se tildaba a éstas leyes provinciales de
inconstitucionales, ya que subordinaban la validez de un acto al cumplimiento de requisitos que la
ley civil no exigía.
Pese a éste inconveniente jurídico las conveniencias prácticas del Registro hicieron que,
paulatinamente, en todo el territorio del país se acataran las disposiciones provinciales que
imponían la necesidad de la registración para la oponibilidad a terceros de los derechos reales.
5) Proyectos de reforma del Código Civil
Varios proyectos e iniciativas se presentaron tendientes a concluir con ésta situación anómala.
Así se llegó hasta la ley 17711 que reformó numerosos artículos del Código, dando un
importantísimo paso en materia registral al incorporar en el art. 2505 la necesidad de la Inscripción
en el Registro Inmobiliario de las mutaciones reales, a los efectos de la oponibilidad de terceros:
Art. 2505.- La adquisición o transmisión de derechos reales sobre
inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de
los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que
corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a
terceros mientras no estén registradas.
La constitución del derecho real se produce por la constitución de dos elementos: TITULO y
MODO. De manera que los derechos reales se constituyen primeramente y como regla
EXTRARREGISTRALMENTE. Por el art. 2505 la REGISTRACIÓN de los inmuebles constituye
el REQUISITO DE OPONIBILIDAD A TERCEROS; es decir que el Registro tiene efecto
DECLARATIVO.
Esta reforma se complementó con la ley 17801, que contiene los principios fundamentales de la
registración.
C) LA LEY 17801 Y LOS PRINCIPIOS REGISTRALES
1) Consagración en la Legislación argentina. Código Civil
El ámbito de aplicación de la ley 17801 se establece en su primer artículo donde declara sujeto al
régimen por ella instaurado a los registros de la propiedad inmueble existentes en cada provincia y
en la Capital Federal. La ley parte de la existencia de los registros provinciales, los cuales debieron
adecuarse al sistema.
Los principios registrales consagrados son:
a) PRIORIDAD
b) ESPECIALIDAD
c) LEGALIDAD
d) ROGACIÓN
La ley deja a la regulación de las leyes locales toda la materia referida a la organización,
funcionamiento y número de lo Registros de la Propiedad, el procedimiento de registración y el
trámite correspondiente a las impugnaciones o recursos que se deduzcan contra las resoluciones de
las autoridades.
La ley faculta a las leyes locales a reducir los plazos establecidos, pero no pueden extenderlos.
2) Registro Inmobiliario
3) Otros registros
En materia de automotores también se creó un Registro, pero con carácter CONSTITUTIVO (dec.
Ley 6582/59)
Algo similar ocurre con la ley 19170 que ha modificado la reglamentación del registro de buques.

196
D) PRIORIDAD (primero en el tiempo, primero en el derecho)
En los DERECHOS REALES el principio general del “ius preferendi” (remisión bolilla 1)
implica que un derecho real que ha tenido debida publicidad tiene preferencia sobre cualquier otro
derecho que sobre la misma cosa se constituya con posterioridad, prescindiéndose de la fecha del
título. Esto significa la adjudicación automática de preferencia a los derechos reales en razón del
tiempo en que han sido constituidos (en que se ha producido la TRADICION). Art. 592 del Código
Civil:
Art. 592.- Cuando la obligación sea de dar cosas ciertas con el fin de
transferir o constituir derechos reales, y la cosa es mueble, si el deudor
hiciere tradición de ella a otro, por transferencia de dominio o constitución
de prenda, el acreedor aunque su título sea de fecha anterior, no tendrá
derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de
mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la obligación del deudor.
En materia de DERECHOS PERSONALES , este principio no existe. En estos casos, cuando
todavía no se ha hecho la tradición, se concede preferencia a quien tenga el título más antiguo. Art.
593 del Código Civil:
Art. 593.- Si la cosa fuere mueble, y concurriesen diversos acreedores, a
quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho
tradición a ninguno de ellos, será preferido el acreedor cuyo título sea de
fecha anterior.

2) Prioridad Registral
El art. 17 de la ley 17801 establece el principio de Prioridad Registral basándose en el “ius
preferendi”: “Inscripto o anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha
que se le oponga o sea incompatible”. Para los documentos con fecha posterior el legislador da por
sentado su imposibilidad de registración ante la exigencia de que el escribano debe tener a la vista
el título y el certificado.
La prioridad entre dos o más anotaciones o inscripciones relativas al mismo inmueble se establece
por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento del
Registro respectivo.
Reserva de prioridad
La prioridad está dada por la fecha de inscripción. Pero este principio no es absoluto; la extensión
del certificado provoca una reserva a favor del requirente si éste peticiona y presenta a inscripción
un instrumento otorgado en el plazo de vigencia de la certificación y si la inscripción se produce en
el término legal. El pedido de certificación tiene el efecto de anotación preventiva.
Para comprender el funcionamiento de la reserva de prioridad hay que tener en cuenta los tres
momentos principales de la registración: EXPEDICIÓN DEL CERTIFICADO, CELEBRACION
DEL ACTO y PRESENTACIÓN Y TOMA DE RAZÓN.
MOMENTO
EXPEDICIÓN DEL Los certificados son expedidos por el Registro y por los plazos
CERTIFICADO establecidos por ley.
PLAZOS: 15, 25 o 30 días según el domicilio del escribano + 45
días para la inscripción (ART. 5 – 17801)
Se anota la expedición del certificado en la matricula y no se
expide ningún otro certificado sobre el mismo inmueble durante el
plazo de su vigencia
EFECTOS Anotación preventiva en favor del solicitante
Reserva de prioridad (indirecta)
197
Bloqueo registral
Una vez expedido el certificado, el acto debe ser celebrado dentro
CELEBRACIÓN DEL ACTO
del término para su validez
PRESENTACIÓN: celebrado el acto en término deberá
presentarse el documento al registro; ASIENTO de
PRESENTACIÓN.
TOMA DE RAZÓN: es la efectiva inscripción o anotación del
PRESENTACIÓN Y TOMA
documento; se refleja en el ASIENTO DEFINITIVO (es el mismo
DE RAZÓN
que el anterior con distinto nombre).
EFECTOS la escritura pública se considera registrada a la fecha
de su instru- mentación
Se consolida la prioridad registral
La prioridad registral puede ser:
a) DIRECTA: cuando se expide un certificado sin reserva de prioridad o un mero informe. Se
publicita recién cuando se produzca la inscripción y la prioridad comienza desde la fecha de
PRESENTACION.
b) INDIRECTA (reserva de prioridad): cuando se expide un certificado con reserva de
prioridad. La escritura pública se considera registrada desde su fecha de instrumentación.
3) Bloqueo registral
Es la garantía de inmutabilidad de la situación registral durante el plazo de vigencia que la ley
acuerda a las certificaciones.
Si durante el término de vigencia de un certificado se admitieran actos que variasen la situación
registral de los bienes, el tercero que contrató confiando en la certificación, se verá sorprendido en
su buena fe, afectándose sus legítimos intereses.
Se denomina “bloqueo” y no “cierre” porque no se impide de manera absoluta el acceso de otros
actos al registro, sino que se otorga prioridad al que se realiza en virtud de un certificado que
producirá todos sus efectos como si no hubiese ingresado ningún otro acto (anotación preventiva).
Pero si no se realiza el acto para el cual se pidió el certificado, vencida su vigencia, se levanta el
bloqueo y adquieren plena validez los otros actos desde la fecha en que hubiesen sido presentados.
La expedición del certificado va a establecer el bloqueo registral durante los siguientes plazos:
 15 días: para escribanos con dcilio. en la ciudad asiento del registro
 25 días: para escribanos del interior de la provincia
 30 días: para escribanos en otras provincias
A éstos plazos hay que agregarle 45 días para la inscripción de la escritura (es decir: 15, 25 o 30 +
45).
El bloqueo registral puede prolongarse aún después de presentado el documento. Este es el caso en
que el registrador encuentra vicios subsanables, por lo cual inscribirá provisionalmente y otorgará al
interesado un plazo de 180 días (prorrogables) para subsanar los defectos. El bloqueo se mantendrá
durante todo el plazo otorgado.
4) Autonomía de la voluntad y la prioridad
El principio de prioridad también puede ser alterado por voluntad de las partes, conforme a lo que
establece la ley 17801 en el art. 19, que permite sustraerse del orden temporal mediante declaración
de voluntad de las partes, formulada con precisión y claridad estableciendo otro orden de prelación
para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida.
Se requiere la adecuada publicidad del acuerdo, para permitir posibles oposiciones de los afectados.
E) INSCRIPCIÓN
Para analizar el contenido de la registración hay que distinguir tres conceptos:

198
1) MATRICULACIÓN: está referida a la unidad base de la registración que en nuestro derecho
es la cosa. Consiste en el ingreso, en forma originaria de los datos del objeto, abriéndose el folio
donde éstos serán ingresados. Matricula y folio real son sinónimos. La matriculación se hace
simultáneamente con la inscripción de un derecho de dominio, ya que uno de los datos necesarios
del objeto está referido a la titularidad. Una vez realizada la matriculación, con la respectiva
inscripción de la primera titularidad, toda mutación real debe ser inscripta en la misma matrícula.
2) INSCRIPCIÓN: es la Toma de Razón, mediante el respectivo asiento, del derecho, título o
acto de trascendencia real que se practica en el folio. Esa toma de razón ingresa al Registro
mediante la presentación del documento al cual la ley le asigna el valor probatorio o la autenticidad
necesaria. Tiende a perdurar en el tiempo (no tiene plazo de caducidad). La inscripción es posterior
a la matriculación y puede contener:
a) posteriores transmisiones de dominio
b) hipotecas, otros derechos reales y demás limitaciones del dominio
c) embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares
d) cancelaciones o extinciones de Derechos reales o embargos y demás medidas precautorias
e) documentos privados establecidos por leyes provinciales o nacionales
3) ANOTACIÓN: se refiere a situaciones que no implican una verdadera mutación real.
Comprende en general a las medidas cautelares, caracterizándose por su temporalidad pues caducan
en el plazo que la ley determina. También se designan como anotaciones las constancias que el
registrador debe dejar de documentos que devuelve observados o los que rechace por ser
incompatibles.
OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN:
Con respecto a la base de registración la ley establece el principio del folio real. El art. 11 de la ley
dice: “La matriculación se efectuará destinando a cada inmueble un folio especial con una
característica de ordenamiento que servirá para designarlos”.
Lo que es objeto de la matriculación es el inmueble, y esto es un paso previo y necesario para que
sean viables las inscripciones y anotaciones. La falta de matriculación representa un obstáculo para
toda inscripción o anotación.
CONTENIDO:
Lo que se inscribe no son derechos reales sino títulos o documentos que contienen derechos reales.
No se publicitan derechos sino titularidades porque la constitución del derecho real opera
extrarregistralmente.
Se inscribirán documentos que:
a) Constituyan, modifiquen, transmitan, declaren o extingan derechos reales sobre inmuebles.
b) Dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares.
c) Sean establecidos por leyes nacionales o provinciales (ej: leasing; ley 24441)
EFECTOS:
Dado el carácter declarativo del Registro, tiene el efecto limitado que le fija su función de
oponibilidad a terceros y, por tanto, no puede prevalecer sobre el carácter constitutivo del modo. Un
claro ejemplo de lo dicho es el artículo 20 de la ley que establece: “las partes, sus herederos y los
que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los
testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho
documentado se considerará registrado. En caso contrario quedarán sujetos a las responsabilidades
civiles y sanciones penales que pudieran corresponder.”
FORMALIDADES:
Los documentos deberán:
1) ser documentos de origen notarial, judicial o administrativo
2) tener las formalidades legales
3) ser auténticos y hacer plena fe por sí mismos

199
El Registro no exige que el documento íntegro sea transcripto en el asiento registral, sino que bastan
los datos esenciales que exterioricen la mutación y que tengan importancia por su trascendencia
real. Esta síntesis exige un esfuerzo intelectual que normalmente se realiza con la colaboración del
peticionario del asiento a quien se le pide que llene y conforme la ficha o minuta que se acompañará
al documento y cuyo formulario suministra el Registro.
Distintas clases de asientos
B- DE PRESENTACIÓN: es el acto registral a través del cual se toma razón de un título o
documento que se pretende registrar. A cualquier título o documento que ingresa al registro se le da
un número de orden y fecha correspondiente al asiento de presentación que consta en el libro
respectivo.
C- DE MATRICULACIÓN: es el primer asiento del folio real; es el asiento del ingreso del
inmueble al Registro. Implica la determinación del inmueble y su descripción, individualización de
su primer titular, etc. Se designa un número de matricula que designará al inmueble a partir de ese
momento.
D- DE INSCRIPCIÓN: es el acto de registración de un título o documento que tiende a
perdurar en el tiempo.
E- DE ANOTACIÓN: es el acto de registración que tiene un plazo de caducidad en la mutación
real que produce. Se utiliza para medidas cautelares y expedición de certificados.
F- DE CANCELACIÓN: es el acto registral dirigido a producir la extinción del asiento de que
se trate.
FIN BOLILLA 5

200
BOLILLA 6

principios registrales

A) ESPECIALIDAD Y DETERMINACIÓN
1) Concepto
El principio de especialidad es una consecuencia inmediata de uno de los caracteres esenciales de
todas las relaciones jurídicas: la necesidad de que esa relación sea determinada o determinable. Si
no pudiese determinarse los elementos de una relación jurídica, ésta NO EXISTE.
Este principio se proyecta en el campo de la publicidad inmobiliaria, y el Código Civil lo recepta en
el art. 3109 cuando habla del objeto de las hipotecas:
Art. 3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles,
especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta
y determinada.
2) El objeto del derecho y el Registro. Descripción
Un principio general establece que el objeto de los derechos reales son las cosas.
En los derechos reales, en general, el hecho de que se ejerzan por la posesión indica la necesidad de
que el objeto se encuentre determinado de forma individualizada. Al respecto dispone el Código
Civil:
Art. 2389.- Cuando se hubiesen recibido las cosas expresadas en una
obligación, se supone que si era cantidad o cosa incierta, ha sido
individualizada. Si la obligación era alternativa, que la elección ha tenido
lugar; y que ha sido gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependía
de estas operaciones.

Art. 2407.- Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es


necesario que esa parte haya sido idealmente determinada.

La ley 17801 consagra el principio a partir del momento mismo en que la cosa objeto del
derecho real ingresa al Registro, por medio de la MATRICULACIÓN [remisión Bolilla 5]
El principio rige también en materia de automotores ya que al matricularse el vehículo se le asigna
una letra y un número para identificarlo. También se anota la marca, modelo, número de chasis y
motor.
3) Modificaciones y rectificaciones
Es posible que el asiento hecho en el Registro no concuerde con la realidad jurídica extrarregistral.
Esto puede dar origen a dos situaciones:
1) ERROR FORMAL EN EL DOCUMENTO REGISTRADO: el registrador procederá a
rectificar la inexactitud previa solicitud del interesado y acompañando con el nuevo
documento de la misma naturaleza que el que motivo la inscripción, o sino resolución
judicial que contenga los elementos necesarios para hacer la rectificación.
2) ERROR U OMISIÓN MATERIAL EN LA INSCRIPCIÓN: en éste caso se rectificará
teniendo a la vista el documento que originó la inscripción. No es necesario acompañar con
un nuevo documento.

201
4) Determinación de los créditos
Hemos dicho que el principio general de los derechos reales establece como su objeto a las
cosas. Pero hay excepciones que se dan en el usufructo y la prenda, donde su objeto es (en el caso
de la prenda) o puede ser (para el usufructo) un CREDITO.
En estos casos de excepción el crédito debe estar perfectamente determinado en todos sus
elementos, exigiéndose además que conste por escrito. El Código Civil dice al respecto:
Art. 2838.- El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes,
muebles o inmuebles, corporales o incorporales, ... Los bienes que no son
cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuando estuvieren
representados por sus respectivos instrumentos.

Art. 3212.- No puede darse en prenda el crédito que no conste de un título por
escrito.
5) La especialidad y los sujetos
En los derechos reales el sujeto siempre debe ser una persona determinada e incluso
individualizada.
La relación jurídica real requiere siempre que su titular esté determinado, tanto para los muebles
como para los inmuebles y sea que se haya constituido por actos entre vivos o por vía sucesoria.
En los bienes inmuebles la individualización es más precisa que en los muebles, con el nombre y
apellido del sujeto. Debe ser una persona física o jurídica de existencia actual.
De este modo, sólo pueden adquirir derechos por vía hereditaria las personas ya concebidas al
tiempo de la muerte del causante.
La ley exige que cuando la transmisión de derechos es por vía testamentaria, la persona de los
herederos o legatarios debe estar individualizada sin dejar dudas, y el testador no puede dejar a la
voluntad de otro que no sea él, el nombramiento del heredero. Si la persona muere sin dejar
testamento la ley determinará quienes son llamadas a sucederlo, de ésta manera siempre rige el
principio de individualización de los herederos.
6) La especialidad y la causa
En este tema se debe distinguir entre los derechos reales que recaen sobre inmuebles y los que lo
hacen sobre muebles.
En los derechos reales sobre inmuebles, la causa debe estar netamente individualizada y constar en
escritura pública. Art. 1184, inc. 1:
Art. 1184.- Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los
que fuesen celebrados en subasta pública
1º - Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes
inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre
los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;

En los derechos reales sobre muebles es suficiente la posesión de buena fe, siempre que la cosa no
sea robada o perdida. Art. 2412:
Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del
poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o
perdida.

202
7) Tracto sucesivo
Mediante este principio se busca establecer la continuidad registral de titularidades, es decir, el
perfecto encadenamiento que conduzca desde el titular actual, a través de cada uno de sus
antecesores, hasta la persona que era titular del derecho en el momento de la matriculación del
inmueble, de modo que se refleje íntegramente la historia jurídica de la finca.
Por este principio un nuevo asiento debe encontrar su apoyo en el anterior, debe emanar de quien
figura como titular inscripto.
La ley 17801 establece en su art. 15 que “no se registrará un documento en el que aparezca como
titular del derecho una persona distinta que la que figure en la inscripción precedente.”
El tracto sucesivo no se refiere solamente a la transmisión de la titularidad del dominio pleno, sino
también a la constitución de derechos reales accesorios o desmembrados (ej: hipotecas,
servidumbres).
Las excepciones al principio del tracto sucesivo son:
1) La matriculación del inmueble Adquisición originaria
2) Adquisición por usucapión (de un inmueble que ya estaba registrado)
8) Tracto abreviado
La ley prevé por razones de economía inscriptoria, hipótesis de tracto sucesivo abreviado. En estos
supuestos el acto de disposición es otorgado por un titular que todavía no está inscripto y cuyo
derecho deriva del titular inscripto, en especial si se trata de sucesiones universales por vía
hereditaria (los herederos ocupan el lugar del causante).
La ley 17801 en su art. 16 establece que por este principio “NO SERÁ NECESARIA LA PREVIA
INSCRIPCIÓN O ANOTACIÓN a los efectos de la continuidad del tracto sucesivo en los
siguientes casos:”
1) DOCUMENTOS OTORGADOS POR LOS JUECES, LOS HEREDEROS DECLARADOS
O SUS REPRESENTANTES, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraidas en vida del
causante o su cónyuge sobre bienes registrados
2) TRANSMISIÓNES O CESIONES DE BIENES HEREDITARIOS INSCRIPTOS A
NOMBRE DEL CAUSANTE o de su cónyuge realizadas por los herederos declarados o sus
sucesores
3) DOCUMENTOS SOBRE ACTOS RELATIVOS A LA PARTICIÓN DE BIENES
HEREDITARIOS
4) INSTRUMENTACIONES OTORGADAS SIMULTÁNEAMENTE DE NEGOCIOS
JURÍDICOS SOBRE EL MISMO INMUEBLE aunque en las respectivas autorizaciones hayan
intervenido distintos funcionarios. Este es el caso de transmisiones simultáneas que parten de un
titular inscripto, pasan por un primer adquirente aún no inscripto, el cual realiza un nuevo acto de
disposición.
B) PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Este principio es también conocido como “de la función calificadora del registrador”, ya que éste
debe examinar la legalidad de los documentos que se le presentan para la inscripción.
Las leyes registrales dan mayor o menor amplitud a las funciones calificadoras del registrador. Si la
ley registral otorga carácter constitutivo a la inscripción, la función calificadora tendrá que tener
más amplitud de facultades para el análisis de los documentos ya que por sí sola la registración va a
producir el cambio de titularidad del derecho. Éste análisis va a consistir en el examen profundo de
los requisitos legales tanto de carácter formal como material.
Si el sistema registral tiene un carácter declarativo, no convalida los títulos nulos ni subsana los
defectos que puedan tener. En esta hipótesis el análisis de los documentos no se hará con tanta
profundidad como en el sistema anterior, limitándose a los requisitos extrínsecos del título formal
para el ingreso al registro.
La ley 17801 establece en su art. 4 que la inscripción NO CONVALIDA los títulos nulos. Esto no
significa que el registrador pueda despreocuparse totalmente de los vicios que existan en el título.

203
En nuestro sistema el juez debe pronunciarse sobre la validez del acto decidiendo, cuando presenta
vicios, si ellos provocan o no su invalidez jurídica (resuelve si el acto es nulo o anulable).
En cambio el Registrador se pronuncia sobre si el acto es admisible o no al registro, es decir, si
reúne los requisitos suficientes, a su entender y dentro de las facultades que le confiere la ley, para
que se admita su inscripción.
1) Actos y documentos que tienen acceso al Registro
El art. 2 de la ley 17801 establece que “de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505 y 3135 y
concordantes del Código Civil para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás provisiones de
esta ley en los mencionados registros se inscribirán o anotarán según correspondan los siguientes
documentos:”
a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre
inmuebles.
b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares.
c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.
Instrumentos públicos y privados
Los documentos que señala el art. anterior requieren una forma que la ley exige mediante los
instrumentos públicos o privados.
En los documentos realizados en instrumento privado, el único requisito que se exige es el de la
autenticación de firmas. El cumplimiento de este requisito no transforma el instrumento privado en
público, sino que lo único que hace es dar fe, por intermedio del escribano, de que quien dice que lo
ha firmado es realmente la persona tal.
2) Función calificadora
Es el análisis que realiza el registrador al documento que pretende ser inscripto.
El registrador es el empleado encargado de analizar y anotar el documento. Está facultado para
decidir si el documento se inscribe o no. En caso de negativa, la última instancia a la que se puede
llegar es el Jefe de Registro de la Propiedad.
Casos que se pueden dar:
1) Documento sin defectos inscripción
2) Doc. con defecto subsanable inscripción provisoria por 180 días para
subsanar
3) Doc. con defecto no subsanable rechazo
3) Defectos subsanables e insubsanables (Ley 17801)
El registrador examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción
se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los sistemas respectivos (Art. 8)
Si el registrador observase el documento procederá de la siguiente manera (art. 9):
a) rechazará los viciados de NULIDAD ABSOLUTA y MANIFIESTA (no subsanables)
b) los que no tengan vicios con ese carácter serán devueltos dentro de los 30 días de presentados
y anotados provisionalmente por 180 días (inscripción preventiva) para que se subsane el
vicio.
Si el requirente no está de acuerdo con la observación del registrador debe solicitar la rectificación
de la decisión al mismo registrador. Si no obstante no se rectifica, procede el recurso de
impugnación ante el Director del Registro de la Propiedad, quién fallará sobre quién tiene razón. Si
el fallo no reconoce la pretensión del requirente, queda el último recurso jerárquico administrativo
ante el Superior Tribunal de la Pcia.
Durante todo este proceso se mantendrá la inscripción preventiva y los efectos del bloqueo registral.
4) Límites a la función calificadora según los distintos documentos
Existen tres tipos de documentos que pueden ingresar al registro: NOTARIALES,
ADMINISTRATIVOS y JUDICIALES.

204
Se plantea el problema acerca de la facultad del registrador para analizar de la misma manera estos
tres tipos de documentos.
La doctrina considera que en los documentos Notariales y Administrativos el registrador posee la
facultad para realizar las observaciones del art. 9 (ver arriba “Defectos subsanables e
insubsanables”).
Pero con relación a los documentos Judiciales sólo puede hacer el análisis de la forma extrínseca del
art. 8 (interlineados, sobrerraspados no salvados como corresponde, etc.). Si el registrador tuviese
facultades para analizar el contenido de un documento judicial tendría la jerarquía de juez de jueces.
C) ROGACIÓN Y PROCEDIMIENTO REGISTRAL
1) Concepto
Se entiende por rogación la puesta en marcha del procedimiento registral a pedido de parte
interesada. Rogar es la facultad que tiene una persona para pedir al registro que haga una anotación
pertinente.
2) Personas legitimadas para actuar
La ley 17801 establece en el art. 6 que “la situación registral solo variará a petición de:”
A) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su reemplazante legal (si se
encuentra de feria o vive en el interior)
B) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar
Cuando por ley local estas tareas estuviesen asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la
petición deberá ser formulada con su intervención.
3) Rectificación de asientos
[remisión arriba pto. A-3 “Modificaciones y rectificaciones”]
4) Cancelación de asientos
La cancelación presupone un derecho inscripto y un contenido, es decir un asiento, el cual se deja
sin efecto por vía de la cancelación.
EFECTOS: la cancelación elimina la vigencia del asiento y al caducar traslada todos sus efectos a
la situación registral anterior, excepto el caso de la expropiación. La expropiación puede eliminar en
forma total el asiento registral como así también la matricula.
MATRICUL Asiento 1 Asiento 2 Asiento 3
A
CADUCIDAD
El art. 36 de la ley 17801 establece que “las inscripciones y anotaciones se cancelarán:”
 con la presentación de solicitud acompañada del documento en que conste la existencia del
derecho registrado;
 por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscripto a favor de otra
persona (¡OJO! Ver abajo “IMPORTANTE”)
 por confusión;
 por sentencia judicial;
 por disposición de la ley;
IMPORTANTE: cuando hay cambio en el dominio, en realidad no hay cancelación sino
sustitución en la titularidad. Se modifica la publicitación, pero no se cancela el asiento.
Otro caso de cancelación es la servidumbre en la que se ha vencido el plazo, aquí sí se cancela y
nunca más se va a publicitar.
Caducidad de asientos
La caducidad es distinta a la cancelación ya que en la caducidad los efectos de un asiento se pierden
en virtud del SOLO TRANSCURSO DEL TIEMPO, aún cuando subsiste el derecho. El derecho
subsiste, no así su oponibilidad frente a terceros; por ejemplo una hipoteca por 20 años: transcurrido

205
el plazo caduca respecto a los terceros, pero subsiste entre las partes; ha perdido la prioridad
registral, el bloqueo ha quedado abierto.
Este principio es automático, no necesita solicitud de parte.
5) RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES DEL REGISTRADOR
El registrador tiene un plazo de 30 días para realizar las observaciones relativas a vicios o defectos
de los documentos presentados para la inscripción (art. 9 – ley 17801).
En la práctica el registrador tarda más tiempo en observar el documento, tomando para ese fin parte
de los 180 días correspondientes a la inscripción provisoria para subsanar errores. En Cba. la
inscripción provisoria se considera prorrogada por un lapso igual al de la demora de la observación.
Los requisitos para la viabilidad de las observaciones son:
1) por escrito
2) debidamente fundadas
En Cba. la ley 5771 dispone que después de realizadas las primeras observaciones, el registrador
puede formular nuevas. Si estas nuevas observaciones se producen dentro de los últimos 15 días de
vigencia de la inscripción provisoria, se producirá prórroga automática de la inscripción por otros
15 días.
FACULTADES DEL ROGANTE ANTE LAS OBSERVACIONES DEL REGISTRADOR:
1) SUBSANAR los defectos
2) RECURRIR ANTE EL MISMO REGISTRO solicitando reconsideración de la calificación
de sus documentos (recursos internos)
3) RECURRIR ANTE JURISDICCIÓN SUPERIOR ante la negativa de rectificación del
registrador y agotado el trámite interno (recursos jurisdiccionales)
a) Recursos internos (Ley provincial 5771)
Corresponden a la instancia administrativa, y se desarrollan dentro del ámbito y jurisdicción del
Registro.
1) RECALIFICACIÓN: cuando sea observado el documento, el interesado podrá pedir ante el
mismo registrador, dentro de los 30 días de notificada la observación, su rectificación; mediante
solicitud fundada y acompañando elementos de prueba. Si deja pasar el plazo de 30 días pierde el
derecho a recurrir; está obligado a subsanar para lograr la inscripción.
Si el registrador no se pronuncia en 15 días se considera denegado el pedido.
El registrador puede RECALIFICAR: deja sin efecto las observaciones
MANTENER: total o parcialmente las observaciones
NO PRONUNCIARSE (por 15 días): implica denegación
tácita
2) RECONSIDERACIÓN: cuando el registrador mantiene las observaciones o deniega
tácitamente el pedido el interesado podrá interponer recurso de reconsideración ante el Director del
Registro, dentro del plazo de 15 días de notificada la decisión del registrador o del vencimiento del
plazo para pronunciarse. El Director deberá expedirse dentro de los 30 días, ante el silencio implica
denegación tácita.
El interesado puede agregar argumentos y refuerzos a su planteo.
El Director puede RECONSIDERAR: hace lugar al pedido; el documento se
inscribe
CONFIRMAR: la resolución del registrador
NO PRONUNCIARSE (por 30 días): implica denegación
tácita

Se cierra aquí la instancia administrativa y queda abierta la instancia jurisdiccional o contencioso


registral para ejercitar las acciones correspondientes ante el Tribunal Superior de Justicia de la Pcia.

206
b) Recursos jurisdiccionales
RECURSO DE APELACIÓN: Cuando se han agotado los recursos internos sin obtener
aceptación de los documentos, el interesado puede promover RECURSO DE APELACIÓN ante el
Tribunal Superior de Justicia, dentro de los 15 días de notificada la resolución denegatoria del
Director o del vencimiento del plazo para expedirse.
El recurso es presentado ante el Registro, y éste tiene 5 días para elevarlo al Tribunal Superior. La
ley no fija plazo al Tribunal para expedirse.
La ley 5771 prevé que la inscripción provisional se considerará extendida durante la sustanciación
del recurso.
El Tribunal puede DAR LUGAR A LA PRETENSIÓN: la inscripción provisoria
se convierte en definitiva
RECHAZAR LA PRETENSIÓN: aceptación de las
observaciones y plazo para subsanar los defectos: 90 días
Si el rogante no subsana dentro del término fijado (90 días) caduca de pleno derecho su inscripción
provisoria y se levantará el bloqueo.
D) PUBLICIDAD Y FE PÚBLICA
La publicidad es aquel sistema que tiene por objeto hacer cognoscible un sistema jurídico real. En
algunos sistemas jurídicos (no en el nuestro) se agrega a sus efectos la CONSTITUTIVIDAD, es
decir que el negocio jurídico se integra con el registro publicitario, produciéndose por esa vía la
transmisión de las titularidades. En estos casos encontramos en la publicidad dos elementos:
publicidad MATERIAL y publicidad FORMAL.
1) PUBLICIDAD FORMAL: exhibición de libros. Informes. Certificados
Si bien la finalidad del registro es dar publicidad a los actos, los registros no pueden estar abiertos a
cualquier persona, sino sólo a aquellos sujetos que acrediten un interés legítimo. Esto se establece
en pos del derecho a la intimidad de los titulares de los derechos registrados.
En el derecho argentino se ha dado prioridad a la publicidad formal por medio de certificaciones e
informes que son EXPEDIDOS POR EL REGISTRO. Esto en contraposición a los sistemas de
ACCESO DIRECTO al Registro que permiten la libre indagación por cualquier persona de los
contenidos de los asientos registrales.
La ley 17801 restringe al mínimo la posibilidad de acceso directo a los asientos. Establece que las
disposiciones locales determinarán la forma en que la documentación podrá ser consultada, sin
riesgo de adulteración, pérdida o deterioro. La constancia directa tiene un carácter excepcional
destinado a investigaciones históricas o estadísticas.
Así en nuestro sistema se establece el método de las CONSTANCIAS EXPEDIDAS por el
REGISTRO, que son certificaciones de las inscripciones o documentos que existen en el Registro.
Las CONSTANCIAS pueden ser de dos tipos:
1) INFORMES: son todas las constancias que emite el Registro para dar conocimiento de los
derechos que en él existen; sólo hacen conocer datos ya inscriptos.
Los informes tienen solamente la función de PUBLICIDAD, y aunque gozan de fe pública, NO
GARANTIZAN la inmutabilidad de las situaciones jurídicas que hacen conocer, por eso no tienen
plazo de vigencia.
Pueden referirse a la situación jurídica de un bien o a las mutaciones que ha sufrido en el tiempo.
Pueden consistir en un extracto o en una copia íntegra del documento según el caso.
Los informes deben darse a CUALQUIER PERSONA QUE TENGA INTERÉS LEGÍTIMO en
conocerlos. La ley 17801 exige que los ordenamientos locales garanticen un acceso amplio al
registro.
2) CERTIFICADO: es una constancia expedida por el Registro que no solamente hace conocer la
situación en que se encuentran actualmente los bienes, sino que GARANTIZA su inmutabilidad
durante un plazo que establece la ley registral (ej:15, 25, 30 días). Su fin entonces no sólo es la
publicidad sino también GARANTIZAR una situación jurídica. Tienen un PLAZO de vigencia.

207
En los certificados la accesibilidad está restringida: SOLAMENTE LOS ESCRIBANOS Y
FUNCIONARIOS PÚBLICOS ESTÁN FACULTADOS PARA SOLICITAR CERTIFICADOS DE
ASIENTOS REGISTRABLES.
Al respecto la ley 17801 establece que ningún escribano podrá autorizar documentos de
transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la
vista el título inscripto en el registro, así como CERTIFICACIÓN expedida al efecto por dicha
oficina en la que consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias
registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número de orden, fecha y
constancia que resulten de tal CERTIFICACIÓN.
2) PUBLICIDAD MATERIAL
El fundamento de la publicidad material es la FE PUBLICA de que gozan los registros. Lo que
dicen los registros es la realidad. Los datos contenidos en el Registro tienen presunción de verdad,
exactitud e integridad.
Según el régimen registral que se haya adoptado (constitutivo o declarativo) será el alcance que
tendrá la publicidad material. Los efectos sustantivos de la publicidad material son:
a) CONSTITUTIVIDAD: en el sistema argentino los efectos sustantivos de la publicidad
encuentran su máximo exponente en el valor constitutivo de la registración de los
AUTOMOTORES y de los CABALLOS PURA SANGRE. En la LEY REGISTRAL
INMOBILIARIA la publicidad material es solamente DECLARATIVA; el derecho real
existe al margen del Registro, y la publicidad tiene como fin lograr la oponibilidad frente a
terceros.
b) COGNOSCIBILIDAD: es otro de los efectos sustantivos de la publicidad material. El
Registro brinda a los interesados la posibilidad de conocer la situación jurídica en que se
encuentran las relaciones publicitadas. Esta cognoscibilidad se considera suficiente y produce
sus efectos presumiendo que el adquirente conoce suficientemente los asientos, aunque en los
hechos no los haya consultado.
c) PROTECCIÓN DEL CRÉDITO: el acreedor de un crédito tiene la protección de la
publicidad de su crédito que será oponible a los terceros que pretendan adquirir la cosa,
excepto tercero que adquiere con buena fe. En el régimen automotor la protección del crédito
es absoluta. A su vez, el adquirente está protegido por la seguridad que brinda el Registro de
que los gravámenes y cargas no publicitadas no van a menoscabar su adquisición.
E) OTROS ASPECTOS DE LA LEY REGISTRAL
1) Anotaciones personales
Si bien nuestro sistema acoge el principio del folio real, organizándolo sobre la base de la finca, no
es posible prescindir de un sistema de anotaciones que tenga los datos de las personas sujetos de
esos derechos sobre la finca, pues la incidencia de ciertas medidas afecta en lo personal y no con
relación a un bien determinado. Por ejemplo: una habilitación de edad, una inhabilitación o una
inhibición general de bienes no puede anotarse solamente con relación a un bien determinado, por
lo tanto no accederán directamente al folio real.
Con ese fin la ley prevé una sección especial donde se anotarán:
a) DECLARACIONES de INHIBICIONES de las personas para disponer libremente de sus
bienes.
b) REGISTRACIONES PERSONALES que dispongan las leyes nacionales o pciales y que
indica sobre el estado y la disponibilidad jurídica de los inmuebles (art. 30 – ley 17801).

208
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