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1 TEMA – IDENTIFICAÇÃO TEMÁTICA

O presente projeto de pesquisa tem como tema a composição de conflitos na


Administração Pública sob uma visão do Estado Constitucional Democrático.
Refletindo as transformações cada vez mais rápidas da sociedade e da economia, o
direito viu seu conteúdo modificar-se num ritmo desconhecido de nossas sociedades. A
dogmática jurídica brasileira, nos últimos anos, vem sofrendo os impactos do pós-positivismo
e promove uma reaproximação entre o Direito e a Ética num esforço de superação do
legalismo estrito que não recorre às categorias metafísicas do jusnaturalismo.
Antigamente, aquele que tinha um interesse e queria vê-lo realizado fazia através da
força, prevalecendo a denominada “justiça do mais fraco”. Impondo-se a esta situação, surge
o poder do Estado de dizer aquele que tem razão em face do caso conflitivo concreto, ou o
poder de dizer o direito.
O Estado assumiu o monopólio da jurisdição e ofertou àquele que não podia mais
realizar seu interesse através da própria força o direito de recorrer à justiça. Este, atualmente,
é reconhecido como aquele que deve garantir a tutela efetiva dos demais direitos.
Desde a Constituição de 1988, o número de processos ajuizados multiplicou-se
causando, assim, a exaustão do modelo de judicialização imediata dos conflitos e
consequentemente a crise do Poder Judiciário quanto ao acesso à justiça e a tutela efetiva de
direitos. Do mesmo modo, a dificuldade legislativa em manter a garantia de direitos dinâmica
a tal ponto de acompanhar as tendências atuais da sociedade fez emergirem os métodos
alternativos de resolução de litígios, em complemento aos serviços jurídicos para os pobres e
à coletivização do processo.
Sob outra perspectiva, existe a noção dos interesses públicos. Estes prevaleceriam
sobre os particulares em caso de conflito, consolidando-se nas ideias que reproduzem os
princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Por
conseguinte, justificam-se uma série de prerrogativas detidas pela Administração Pública na
qualidade de tutora e guardiã dos interesses da sociedade. Dentre elas acentuam-se os
privilégios processuais da Fazenda Pública e as características ou atributos dos atos
administrativos.
Nesse contexto, a extrajudicialização de demandas na esfera da Administração Pública
aflora simultaneamente à dogmática contemporânea que enseja revigorar o estudo do direito
administrativo em um momento no qual ele vive uma crise de identidade.
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1.1 Delimitação do problema

Considerando que o direito de acesso à justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da


Constituição Federal de 1988 além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica
acesso à ordem jurídica justa, evidencia-se a necessidade de se consolidar uma política
pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução
de litígios.
A Administração Pública, todavia, pautada nos princípios básicos do regime jurídico
de direito público, possui uma cultura negativa de conciliação e transação. Partindo desse
pressuposto, a problemática central da presente pesquisa está na questão: quais os meios
existentes para alcançar um ponto de otimização entre os princípios da Administração Pública
e as vias alternativas de solução de conflitos?
Questiona-se, também: partindo da inferência que, em função da dimensão objetiva
dos direitos fundamentais, a garantia destes torna-se um autêntico interesse público, existe a
possibilidade de conflitos os entre direitos fundamentais oriundos da justiça consensual e o
interesse público?

1.2 Objeto de investigação

O objeto de investigação da pesquisa em foco são os conflitos em que é parte a


Administração Pública. Com a terceira onda de acesso à justiça e a reestruturação do Poder
Judiciário, mostraram-se novos meios de tutela dos direitos que, a priori, conflitam com os
princípios que regem as relações jurídicas da Fazenda Pública.
O estudo desse objeto possui duas frentes. Primeiro, o direito de acesso à justiça
garante a tutela efetiva dos demais direitos. Aquele, sem a predisposição de instrumentos de
tutela adequados à efetiva garantia das diversas situações de direito substancial, não se pode
conceber um processo efetivo.
Segundo, o interesse público, supremo e indisponível, que legitima a tutela
diferenciada da Administração. Aquele, em caso de conflitos, prevalece sobre o privado por
ser um interesse comum a todos os indivíduos e que representa o ideal de bem-estar e
segurança almejado pelo grupo social.
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É inevitável, nesse contexto, refletir sobre a questão política que envolve o tema. De
um lado, as pretensões políticas da sociedade civil através da possibilidade de resolver os seus
conflitos de modo não coercitivo e, de outro, os interesses estatais em se manter no
monopólio da jurisdição. Além disso, a proposta de ponderar a prevalência dos princípios da
indisponibilidade do interesse público e da supremacia desse mesmo interesse é uma questão
política que envolve a Administração Pública e toda uma gama de instituições públicas que
também fazem parte do sistema de justiça.

1.3 Objetivos
1.3.1 Objetivo Geral

Investigar a composição de conflitos no âmago da Administração Pública levando em


consideração a mutação axiológica pela qual passou o direito administrativo nas últimas
décadas, resultando na flexibilização dos princípios que regem o regime jurídico
administrativo. Inclusive, analisar a influência do Estado Constitucional Democrático na
ponderação da aplicabilidade da composição dentro do Poder Público.

1.3.2 Objetivos específicos

1. Demonstrar a carência axiológica dos princípios basilares do regime jurídico


administrativo. Ademais, expor as novas tendências hermenêuticas para as quais se inclina o
cenário do direito administrativo contemporâneo a respeito do tema.

2. Apresentar os resultados já alcançados pelos programas e políticas públicas que têm como
diretriz a instauração de novos métodos consensuais de justiça. Ainda, verificar, a viabilidade
do Poder Público aderir a tais mecanismos para, de fato, garantir a adequada realização dos
direitos fundamentais, diante das deficiências que apresenta o sistema jurídico atual.

3. Evidenciar os conflitos que podem surgir entre o interesse público primário e os direitos
provenientes da terceira onda de acesso à justiça. Além do mais, apontar os meios que as
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novas dogmáticas supracitadas desenvolveram para solucionar questões relativas à


ponderação daquelas pretensões.

4. Refletir sobre os princípios de uma nova política judiciária e sobre a democratização da


justiça à luz dos métodos alternativos de resolução de conflitos. Para isso, indicar,
principalmente, o progresso da doutrina comparada, observando suas diretrizes e práticas que
contribuem para o dever de boa administração.

5. Estabelecer, no plano prático, possíveis medidas que possibilitem a fuga da morosidade da


justiça e outros institutos que tornam o sistema jurídico discriminatório e ineficiente.
Ademais, observar os critérios utilizados pelos programas e políticas públicas já existentes
propondo-se a destacar os aspectos positivos e negativos a fim designar um ideal para
diferentes tipos de demandas.

6. Compreender as políticas que servem de diretrizes para a estruturação e reforma do sistema


de justiça com um olhar divido entre estas e as necessidades do direito pós-moderno.

1.4 Justificativa

O direito, naturalmente, responde à mudança social. Todavia, essa resposta não pode
se dar tardiamente ou ser ineficaz. Assim, em virtude de uma necessária reestruturação do
Poder Judiciário, marcado por uma hiperlitigosidade, a nova onda de efetivação do processo
centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos
utilizados para processar e prevenir disputas nas sociedades modernas.
Há muito tempo, o direito se preocupa em regular os métodos alternativos de
resolução de litígios. Dentre as principais conquistas, pode-se citar a Resolução 125 do CNJ,
o Novo Código de Processo Civil e o Projeto de Lei 7169/2014.
Analisando-se os dispositivos legais supracitados, nota-se que todos admitem a
Administração Pública como apta a praticar quaisquer atos de composição. Defende-se, além
do mais, uma necessária mudança postura do Poder Público em face dos pleitos de seus
jurisdicionados.
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Sob a perspectiva da doutrina moderna do direito administrativo, a promoção do


interesse público está ligada à preservação de direitos fundamentais. Assim, torna-se
necessário estabelecer se o interesse público primário está à discricionariedade da Fazenda
Pública quando possível autocomposição. Além disso, é imprescindível firmar um
entendimento acerca da aptidão de direitos fundamentais colidirem com o interesse público
dito primário.
Dessa maneira, o estudo a respeito da redefinição do regime jurídico administrativo,
no que toca aos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do
interesse público ratifica a importância do tema. Se, de fato, a hipótese se confirmar, outros
parâmetros passarão a reger a Administração em suas relações que não sejam adjudicatórias.
Também, o exame sobre a existência de um ponto de otimização entre os litigantes
traz à tona a proposição de limitações recíprocas de direitos fundamentais e, ainda, os critérios
aptos a serem utilizados para tanto.
É inevitável, nesse contexto, refletir sobre as condições e atuação das instituições da
justiça no interior dos Estados contemporâneos. Dessa forma, é preciso, insurgindo-se contra
essa situação, verificar a possibilidade dos institutos que a justiça autocompositiva fornece
coexistirem, no ordenamento jurídico contemporâneo, com os princípios regentes da
Administração Pública de maneira compatível. Desse jeito, mostrar as condições de
adequação do Poder Público aos novos métodos de solução de conflitos e os desafios
hermenêuticos de interpretação desses novos dispositivos que enriquecem o ordenamento
visando a democratização da justiça.
É perceptível a carência de uma Administração que adote medidas para a
desburocratização de procedimentos que tenham como objetivo a satisfação de direitos
oriundos da responsabilidade civil da administração e a concretização de tantos outros de sua
competência para diminuir o ajuizamento de pretensões contra o Estado.
Por fim, para evitar tais desigualdades no acesso à justiça e, da mesma maneira, da
tutela de direitos fundamentais pelo Estado, a pesquisa mostra-se essencial para um novo
panorama no que concerne aos impulsos e diretrizes da atuação da Fazenda Pública. Tudo
isso, na expectativa de alcançar um Estado novo, fundado na concretização dos direitos
fundamentais e no reconhecimento da dignidade humana.

2. REFERENCIAL TEÓRICO
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A doutrina e a jurisprudência brasileira, majoritariamente, sustentam a existência de


um princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, implícito no texto
constitucional. Dentre essa vasta gama de doutrinadores, destaca-se Celso Antônio Bandeira
de Mello.
Para o autor, a noção de interesse público é apresentada como uma projeção de
interesses individuais e privados em um plano coletivo, ou seja, um interesse comum a todos
os indivíduos, e que representa o ideal de bem-estar e segurança almejado pelo grupo social.
Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a
superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o particular,
como condição até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de
uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados
(BANDEIRA DE MELLO, 2014).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sintonia com a opinião de Celso Antônio, assinala
que, mesmo diante de uma relativização desse princípio trazida pelos novos tempos, há
determinados axiomas que não podem ser ignorados. Dentre eles, ressalta a função específica
das normas de direito público, qual seja, “atender os interesses públicos, o bem-estar
coletivo”. Nesse diapasão, menciona o interesse particular como mero interesse reflexo,
quando em análise no contexto de normas de direito público (DI PIETRO, 2014).
No mesmo sentido, encontram-se as disposições de Fábio Medina Osório e Hely
Lopes Meirelles.
Caminhando rumo à doutrina moderna, Luis Roberto Barroso apresenta uma visão
intermediária do problema. Se, de um lado, não descarta inteiramente a utilidade da ideia de
supremacia do interesse público, de outro lado, procede a uma ampla revisão de seus
pressupostos teóricos, o que resulta numa versão fraca do princípio. Para Barroso, o interesse
público primário é a razão de ser do Estado e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover:
justiça, segurança e bem estar social. Já o interesse público secundário é caracterizado como o
interesse da pessoa jurídica de direito público que seja parte em uma determinada relação
jurídica.
Consoante aos argumentos de Luis Roberto Barroso, a Professora Alice Gonzáles
Borges propõe reconstruir, em vez de desconstruir, o princípio da supremacia do interesse
público. Para isso, ela sustenta que os interesses públicos não se confundem com os interesses
do Estado, identificando-se antes com os principais valores do ordenamento, entre os quais os
próprios direitos fundamentais. Daí por que, diante de colisões entre direitos fundamentais e
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metas coletivas, dever-se-ia recorrer a uma ponderação de interesses, pautada pelo princípio
da proporcionalidade.
Sob outra perspectiva, existe um posicionamento de desconstrução de tal princípio,
que teve seu alicerce no trabalho de Humberto Bergmann Ávila, em que se demonstrou de
forma cabal o vazio conceitual do dito princípio da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado, que o tema está a carecer de um tratamento sistemático. O interesse privado
e o interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira que não podem
ser separadamente descritos na análise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privados
estão incluídos nos próprios fins do Estado.
Aderindo a concepção de Ávila, Paulo Ricardo Schier (SCHIER, 2005) afirma que:

“a assunção prática da supremacia do interesse público sobre o privado, como


cláusula geral de restrição de direitos fundamentais tem possibilitado a emergência
de uma política autoritária de realização constitucional, onde os direitos, liberdade e
garantias fundamentais devem, sempre e sempre, ceder aos reclamos do Estado que,
qual Midas, transforma em interesse público tudo o que toca”.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, na mesma linha, aduz que após a sequência de
mutações por que passou o direito administrativo nas últimas décadas, tanto a supremacia do
interesse público em tese cedeu à supremacia dos princípios fundamentais constitucionais,
garantidores dos direitos das pessoas, como a indisponibilidade dos interesses públicos foi
revista em função da reavaliação dos interesses juridicamente protegidos quando
ocasionalmente concorrente com duas distintas categorias de interesses públicos – os
primários e os secundários.
Sob a égide da concepção moderna de tais princípios, doutrinam, também, os
professores Daniel Sarmento, Alexandre Santos Aragão.
Num discurso brilhante abordando o método da ponderação, Gustavo Binenbojm
classifica-o como sendo destinado a estabelecer relações de prevalência relativa entre
elementos que entrelaçam, a partir de critérios formais e materiais postos ou pressupostos pelo
sistema jurídico. Ademais, a circunstância de o Estado democrático de direito contemplar
juridicamente uma vasta miríade de bens, princípios, finalidades e interesses cria a
necessidade de incontáveis juízos de ponderação, como forma de proporcionar uma
acomodação otimizada entre eles, de acordo com as circunstâncias fáticas e normativas de
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determinada situação. Afirma ser o Estado Democrático de Direito um Estado de


ponderação.1
Sob outro panorama, na doutrina comparada destaca-se o posicionamento de Alfonso
Masucci que qualifica a mediação como uma tendência que tem alcançado todo o direito
administrativo, seguindo a lógica do diálogo e que supera a contraposição clássica do cidadão
versus Administração Pública.
O Comitê de Ministros do Conselho Europeu aprovou, também, a Recomendação
(2001) 9 dirigida aos seus membros para que passassem a adotar as formas alternativas de
resolução de conflitos em controvérsias que envolvessem cidadãos e a Administração Pública,
especialmente em matéria de revisão interna, conciliação, mediação, acordos e arbitragem,
indo ao encontro desta perspectiva consensual de resolução de conflitos.
Nesse cenário, o Conselho Geral do Poder Judiciário espanhol editou o Protocolo para
mediação em conflitos da jurisdição administrativa, destacando a importância do papel da
mediação e sua correlação com os princípios de boa administração.
Da mesma maneira, no âmbito nacional, o instrumento normativo mais importante
sobre a mediação e a conciliação foi instituído pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Trata-se da Resolução nº 125/2010, que estabeleceu a política pública de tratamento adequado
dos conflitos de interesses, regulamenta a atuação do mediador e do conciliador e impõe a
criação de centros de soluções de conflitos e cidadania. Ademais, o no Congresso Nacional
tramita o Projeto de Lei 7169/2014, que regula o instituto da mediação.

3. METODOLOGIA

Opta-se pela adoção de uma pesquisa qualitativa tendo em vista que se buscará
entender a temática a partir do ponto de vista das pessoas nela envolvidas, em uma
perspectiva integrada que analisará os dados objetivando explicar a dinâmica do fenômeno
estudado. Nas palavras de Minayo (2001, p.21):

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O reconhecimento da centralidade do sistema de direitos fundamentais instituídos pela Constituição e a
estrutura maleável dos princípios constitucionais inviabiliza a determinação a priori de uma regra de supremacia
absoluta do coletivo sobre o individual. Assim, impõe-se ao legislador e à Administração Pública o dever
jurídico de ponderar os interesses em jogo, buscando a sua concretização até um grau máximo de otimização.
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A pesquisa qualitativa responde a questões muito particulares. Ela se preocupa, nas


ciências sociais, com um nível de realidade que não pode ser quantificado. Ou seja,
ela trabalha com o universo de significados, motivos, aspirações, crenças, valores e
atitudes, o que corresponde a um espaço mais profundo das relações, dos processos
e dos fenômenos que não podem ser reduzidos à operacionalização de variáveis.

Em um primeiro momento fundamentar-se-á o estudo através do levantamento e


exame bibliográfico em bibliotecas públicas, privadas e pela internet, referente à temática do
acesso à justiça. Em continuidade, analisar-se-á os estudos e trabalhos já desenvolvidos e/ou
em desenvolvimento sobre possibilidade e disposição das partes. Salienta-se que em ambas as
etapas analisar-se-á a jurisprudência correspondente.
Proceder-se-á a pesquisa com o estudo “in loco”. Observar-se-ão Centros Judiciários
de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs) com a finalidade de sondar as técnicas
conciliatórias utilizadas e como são enfrentadas as demandas envolvendo a Fazenda Pública.
Aqui, será dada prioridade à observação do comportamento das pessoas, detalhes do
cotidiano, a estrutura do lugar e a acepção das pessoas sobre o trabalho das CEJUSCs em
comparação com o do Poder Judiciário.
Além disso, pretende-se verificar se, de fato, essa implantação da justiça consensual
vem surtindo o efeito cogitado, assim como possíveis dificuldades no trabalho realizado pelos
CEJUSCs nas demandas fazendárias.
Em seguida ao exame bibliográfico e a pesquisa empírica far-se-á a organização dos
textos, sistematizando metodologicamente as informações obtidas.
Nota-se a pertinência de várias metodologias e técnicas de pesquisa para a
concretização deste trabalho. Podem-se citar os imprescindíveis métodos dedutivos e
indutivos. A dialética e seu confronto de ideias já propostas com as oriundas deste estudo,
verificando as possibilidades de cada uma, objetivando a síntese. Além, sobremaneira, da
fenomenologia em sua busca de entendimento dos fatos no âmbito social a partir da
observação de diversos enfoques.
Por fim, os resultados serão apresentados através da produção de textos sobre o
problema.

3.1. Estratégias de pesquisa

 Pesquisa bibliográfica;
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 Pesquisa documental;
 Pesquisa de campo;
 Pesquisa exploratória
 Conhecimento dos fatos e fenômenos relacionados ao tema;
 Entrevistas com profissionais e pesquisadores da área;
 Entrevista com a população na condição de requerente de direitos;
 Internet.

3.2 Procedimentos

 Ir a órgãos públicos com o objetivo de conhecer a estrutura de acesso à justiça;


 Dialogar com pesquisadores, funcionários públicos, pessoas que efetivaram demandas
judiciais e as quais não as fizeram;
 Buscar casos concretos que possibilitem o estudo;
 Observações de campo com anexação de diários de pesquisa e debates;
 Pesquisa bibliográfica e elaboração de resenhas de leituras;
 Estudo crítico do material doutrinário levantado;
 Obtenção e análise de legislação nacional pertinente;
 Análise de decisões jurisprudenciais dos principais tribunais superiores do país;
 Análise de dados e elaboração de relatórios;
 Participação em seminários e eventos.

3.3 Cronograma das atividades para 2016/2017

Meses

Atividades 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Reuniões com x x x x x x x
Orientador e
gestores de ações
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relacionadas ao
projeto

Revisão da x x x x x x
bibliografia e
elaboração de
resenhas de
leitura

Participação em x x x x x x
seminários e
eventos

Elaboração do x x
questionário

Pré-teste x

x x x
Coleta de
Dados

x x x x
Tabulação,
Interpretação e
Análise dos
dados

x
Conclusão e
apresentação
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