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jusbrasil.com.br
4 de Janeiro de 2018
Comentários
Principais características:
5. tratamento ao usuário (art. 28). Não se pune mais com pena privativa de
liberdade, por isso, havia discussão doutrinária se continuava sendo crime ou
não: * STF adotou a corrente que sim, portanto, o art. 28 continua
sendo crime. Por conseguinte, a droga não foi legalizada, não
ocorrendo “abolitio criminis”.
Agora, o agente que importa substância entorpecente (tipo penal na lei de drogas)
será também responsabilizado pelo crime de contrabando, visto que a droga, de
qualquer natureza, é também considerada produto de importação proibida?
Errado! - pelo princípio da especialidade.
Sujeito ativo: é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, salvo
o art. 38, que é crime próprio.
CUIDADO: A prescrição para o usuário será sempre de 2 anos (art. 30), pois
não há pena privativa de liberdade aqui. Obs: Código Penal no art. 109 =
prescrição mínima de 3 anos para privativas de liberdade.
Penas para o art. 28: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação
de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo. As penas do II e III serão aplicadas pelo prazo máximo de 5
meses. (§ 3º) Na reincidência, pelo prazo máximo de 10 meses. (§ 4º) Caso o
agente se recuse, injustificadamente, a cumprir tais medidas, o juiz poderá
submetê-lo, sucessivamente a admoestação verbal e multa.
É crime de forma livre ou conteúdo variado, sendo várias ações na mesma norma
penal, exigindo-se para a consumação do delito a prática de apenas uma delas.
Caso pratique mais de uma conduta, continuará a responder por um único crime.
Exemplo: A, imputável, adquiriu, para consumo pessoal, substância conhecida
como cloreto de etila (lança perfume), transportou e guardou tal substância em
sua casa. Nessa situação, A, se flagrado, será responsabilizado apenas pela conduta
de ADQUIRIR, pois os núcleos do tipo TRANSPORTAR e GUARDAR que também
constituem elementos objetivos do crime não serão aplicados, uma vez que o
agente delitivo responderá por um único crime. Entretanto, se o agente adquirir
o lança perfume, transportar cocaína e guardar maconha haverá três crimes
diferentes em concurso, haja vista que uma conduta não tem ligação com a outra,
dado a diversidade do contexto fático. Classifica-se também como delito de perigo
abstrato, por sua configuração não exigir dano real a terceiro. Além disso, a
doutrina tradicional define tal conduta (art. 28) como norma penal em branco
heterogênea, porque o termo “DROGA” tem a necessidade de ser
complementado por norma de caráter administrativo, que é o caso de Portaria
SVS/MS (Ministério da Saúde).
§ 1ºdo art. 28 – antes, na antiga lei de drogas (6.368/76) essas condutas eram
tratadas como crime de tráfico. Hoje, é para consumo pessoal e em pequena
quantidade. Ex: quem semeia plantas que geram pequena quantidade de droga =
usuário, mas se gerar grande quantidade = traficante. O que define essa
quantidade? O caso concreto, sendo que a primeira classificação é a da polícia,
depois do MP e, por fim, do juiz para decidir (§ 2º).
Para juntos consumir: essa conduta, não admite que o agente tenha a intenção de
arrecadação de clientes para o tráfico. Só se admite, por exemplo, a roda de fumo.
DA INVESTIGAÇÃO ( ART. 50 ):
JURISPRUDÊNCIA: Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a
materialidade do crime de tráfico de entorpecentes deve ser comprovada mediante
a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo. Entretanto, tal entendimento
deve ser aplicado na hipótese em que há a apreensão da substância entorpecente,
justamente para se aferirem as características da substância apreendida, trazendo
subsídios e segurança ao magistrado para o seu juízo de convencimento acerca da
materialidade do delito. O laudo de exame toxicológico definitivo da substância
entorpecente não é condição única para basear a condenação se outros dados
suficientes, incluindo a vasta prova testemunhal e documental produzidas na
instrução criminal, militam no sentido da materialidade do delito. STJ HC 80483
RJ 01/03/2010. Dessa forma, se a droga for apreendida, o laudo
toxicológico é obrigatório, essa é regra; Agora, nos casos de não apreensão
da droga, pode existir condenação mesmo sem o laudo toxicológico, sendo este
suprido por prova documental e testemunhal , essa constitui a exceção.
19. COMENTÁRIO: De acordo com o § 4º, art. 33, da lei 11.343/06 - "Nos delitos
definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um
sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa, observe que o
examinador se refere a legislação em vigor. Agora cuidado, já que a vedação da
conversão em penas restritivas de direito tem sido considerada pela Suprema Corte
(STF) inconstitucional, observe: “Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu
parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da
expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, (HC
97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1º.9.2010. (HC-97256.). 19. GABARITO
DEFINITIVO: Errado.
23. COMENTÁRIO: O inimigo dessa vez foi benevolente, já que cobrou a lei
seca, vejamos - Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se: III - a infração tiver sido
cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos
prisionais (...). 23. GABARITO DEFINITIVO: Certo. 24. COMENTÁRIO:
Essa questão é importante por abordar a regra da Delação Premiada na lei de
drogas (11.343/063). Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar
voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação
dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do
produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois
terços. 24. GABARITO DEFINITIVO: Certo.
25. COMENTÁRIO: O examinador, nesse item, foi capcioso, por cobrar um tema
muito controvertido na atualidade, observe: o Supremo Tribunal Federal vem
revendo seu posicionamento, de maneira a reconhecer a inconstitucionalidade da
vedação a priori à liberdade provisória, e, de consequência, a insubsistência da
negativa ao benefício com fundamento exclusivo na literalidade do artigo 44 da Lei
de Drogas; entretanto, não possui entendimento firmado entre as turmas. Por
isso, o item está incorreto, porque o inimigo trouxe a casca de banana ao afirmar
que o STF FIRMOU entendimento, sendo uma falácia (argumentação falsa), pois
há divergência entre as turmas da própria corte suprema. 25. GABARITO
DEFINITIVO: Errado. 26. COMENTÁRIo: O art. 44. Dispõe que os crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Já no Parágrafo único.
Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional
após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao
reincidente específico. Dessa forma, fica evidente que a pegadinha da questão está
no momento em que o inimigo mistura as regras do art. 44, com a do PÚ, dando a
entender que o livramento condicional é vedado em qualquer de suas formas. 26.
GABARITO DEFINITIVO: Errado.
30. COMENTÁRIO: A presente lei aborda que: art. 50 - § 1o. Para efeito da
lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do
delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga,
firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. Atenção: Este
laudo de constatação tem natureza preliminar, onde o § 2º afirma que o perito que
subscrevê-lo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.
Cuidado: o STF e o STJ têm entendimento recente no sentido da
indispensabilidade do laudo toxicológico para se comprovar a materialidade
do crime de tráfico ilícito de drogas. Contudo, o referido entendimento só é
aplicável nas hipóteses em que a substância entorpecente é apreendida, a
fim que se confirme a sua natureza, nessa situação, é possível, nos casos de
não apreensão da droga, que a condenação pela prática do crime de
tráfico seja embasada em prova documental e testemunha. (STJ HC
80483 / RJ 01/03/2010). Resumidamente, se a droga for apreendida, o laudo
toxicológico é obrigatório, essa é a regra. Agora, nos casos de não apreensão da
droga, pode existir condenação mesmo sem o laudo toxicológico, sendo este
suprido por prova documental e testemunhal, esse caso é a exceção. 30.
GABARITO DEFINITIVO: Errado. 31. COMENTÁRIO: Segundo o art. 52.
Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei (11.343/06), a autoridade de
polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:I - relatará
sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a
levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da
substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os
antecedentes do agente. Interessante observar que a autoridade policial (Delegado
de Polícia), nas regras do IP na lei de drogas, pode emitir juízo de valor,
diferentemente ocorre nas regras do Cód. Processual Penal, no qual não há tal
possibilidade. 31. GABARITO DEFINITIVO: Certo. 32. COMENTÁRIO:
Consoante a jurisprudência do STJ, a ausência de relatório no IP configura mera
irregularidade, por tratar-se de procedimento de caráter informativo, sem o
contraditório e a ampla defesa. Assim, não existe nulidade em IP, a nulidade só se
aplica na sentença. 32. GABARITO DEFINITIVO: Errado. 33.
COMENTÁRIO: O CESPE/UnB, nesse item, tenta induzir o candidato ao
erro, pois, observe o art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a
autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:I -
relatará sumariamente as circunstâncias do fato, JUSTIFICANDO (no item o
inimigo afirma que é VEDADO) as razões que a levaram à classificação do delito,
indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local
e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da
prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente. Cuidado, porque no
CPP a autoridade policial, na conclusão do IP, em seu relatório, não expressará
nenhum juízo de valor. Já na lei de drogas, excepcionalmente, essa hipótese é
permitida por expressa cominação legal. 33. GABARITO DEFINITIVO: Errado.
34. COMENTÁRIO: A banca examinadora mais uma vez cobrou a literalidade da
norma, vejamos: art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30
(trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias,
quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser
DUPLICADOS PELO JUIZ, ouvido o Ministério Público, mediante pedido
justificado da autoridade de polícia judiciária. 34. GABARITO DEFINITIVO:
Errado.
Cabe transação penal para o usuário mesmo dentro dos 5 anos? Sim.
Com a Lei 10.259/01 ampliou-se o conceito de infração de menor potencial
ofensivo para todos os delitos punidos com pena até dois anos: esse foi mais um
passo despenalizador em relação ao art. 16, que passou para a competência dos
juizados criminais. A consolidação dessa tendência adveio com a Lei 11.313/2006,
que alterou o art. 61 para admitir como infração de menor potencial ofensivo todas
as contravenções assim como os delitos punidos com pena máxima não excedente
de dois anos, independentemente do procedimento (comum ou especial).
Normalmente a transação penal impede outra no lapso de cinco anos. Em relação
ao usuário isso não acontece quando ele reincide na conduta relacionada com a
posse de droga para consumo pessoal, ou seja, o usuário pode fazer várias
transações penais, dentro ou fora desse lapso temporal (em razão do consumo de
droga). "Reincidência" no art. 28: se o sujeito, depois de feita uma transação,
reincide (é encontrado em posse de droga para consumo pessoal outra vez), não
está impedida uma nova transação em relação ao art. 28, mesmo que dentro do
lapso de cinco anos. O que muda, nessa "reincidência" (que aqui é considerada em
sentido não técnico), é o tempo de duração das penas: de cinco meses passa para
dez meses. Mas não existe impedimento automático (mesmo dentro do lapso de
cinco anos) para a realização de uma nova transação. E se o agente praticar outro
fato, distinto do art. 28? Nesse caso, a transação anterior impede outra, no lapso
de cinco anos (art. 76, § 2º, II, da Lei 9.099/1995).