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GRUPO 3 – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDOR (DEDC)

Documento compilado e revisado por Leandro Musa de Almeida e por Daniel Vila-Nova
Versão de 02.04.2013
SUMÁRIO
Ponto 1.a. Direito Econômico. Conceito. Objeto. Competência Legislativa. .................................2
Ponto 1.b. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. ................................................................3
Ponto 1.c. A Livre Concorrência. ....................................................................................................8
Ponto 2.a. Regulação da atividade econômica: teoria jurídica (evolução) e princípios gerais......10
Ponto 2.b. Agência reguladora independente: características. Poder regulatório e fiscalizatório.
Defesa do consumidor. ..................................................................................................................16
Ponto 2.c. Regimes jurídicos das telecomunicações, energia elétrica e transportes públicos
federais...........................................................................................................................................26
Ponto 3.a. Apropriação privada dos meios de produção. ..............................................................32
Ponto 3.b. Banco de dados e cadastro de consumo. SINDEC. ......................................................35
Ponto 3.c. Intervenção estatal no domínio econômico: competência. ...........................................38
Ponto 4.a. Ordem Econômica: princípios constitucionais. ............................................................42
Ponto 4.b. Princípios e direitos básicos da Lei nº 8.078/1990. ......................................................48
Ponto 4.c. Jazidas, em lavra ou não. Recursos minerais. Propriedade. Exploração e
aproveitamento. Autorização e concessão. Limites. Interesse nacional. .......................................60
Ponto 5.a. Empresas estatais: prestadoras de serviços públicos. Regime jurídico. .......................65
Ponto 5.b. A proteção à saúde e à segurança do consumidor. .......................................................70 1
Ponto 5.c. Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza jurídica. Propósito, princípios e
instrumentos. Solução de controvérsias entre Estados-Partes. ......................................................73
Ponto 6.a. Liberdade de iniciativa econômica. Limitações e condicionamentos. .........................78
Ponto 6.b. A responsabilidade civil pelo fato e pelo vício do produto. .........................................82
Ponto 6.c. Empresas estatais exploradoras de atividade econômica: regime jurídico. ..................87
Ponto 7.a. Atuação estatal na economia. Monopólio natural. .......................................................89
Ponto 7.b. A decadência e a prescrição aplicadas às relações de consumo. ..................................91
Ponto 7.c. Advocacia da concorrência...........................................................................................96
Ponto 8.a. Abuso do poder econômico: prevenção, procedimentos. .............................................97
Ponto 8.b. Concentração de mercado: fusão, incorporação, integração e outras formas. Limites e
requisitos........................................................................................................................................99
Ponto 8.c. Concentração de mercado: fusão, incorporação, integração e outras formas. Limites e
requisitos......................................................................................................................................103
Ponto 9.a. Abuso do poder econômico: instrumentos de repressão. Processo e procedimentos
administrativos. A atuação do Ministério Público Federal perante o Conselho Administrativo de
Defesa Econômica – CADE. .......................................................................................................106
Ponto 9.b. O conceito de fornecedor. ..........................................................................................109
Ponto 9.c. Condutas anticoncorrenciais: acordos verticais e acordos horizontais. Cartéis. ........111
Ponto 10.a. Abuso de poder econômico: domínio de mercados e eliminação da concorrência. .113
Ponto 10.b. O direito do consumidor na prestação de serviços públicos. ...................................115
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Ponto 10.c. O liberalismo econômico e o Estado intervencionista. ............................................117
Ponto 11.a. Abuso do poder econômico: aumento arbitrário de preços. .....................................118
Ponto 11.b. A responsabilidade solidária dos causadores do dano. ............................................121
Ponto 11.c. Concentração econômica. Monopólios privados, oligopólios e trustes. ..................124

Ponto 1.a. Direito Econômico. Conceito. Objeto. Competência Legislativa.

José Ribeiro Lins Neto


Principais obras consultadas: Lafayete Josué Petter, Direito Econômico, 4 Edição, Editora
Verbo Jurídico; Paula Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste, 4 Edição, Editora Revista dos
Tribunais.
Legislação básica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/1994; Lei 12.529/2011

1. Noções Gerais.
Segundo Lafayete Josué Petter, o "surgimento do Direito Econômico dá-se, de modo definitivo,
quando se inicia o processo de juridicização da política econômica. Neste momento há o
reconhecimento do Direito Econômico como disciplina autônoma" (pp. 21-22). O autor destaca
como fatos históricos mais marcantes a Primeira Guerra Mundial, a República de Weimar
(Constituição de Weimar de 1919), a Constituição Mexicana de 1917, a crise da Bolsa de Nova
2
York (1929) e a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Após a Segunda Guerra Mundial, as
constituições passaram a tratar de assuntos econômicos dedicando parte especifica ao tema.
Como leciona Paula Forgioni, "já no primeiro quartel do século XX, têm lugar alguns
acontecimentos que modificam a postura do Estado em face da regulamentação e condução da
economia. Em 1914, inicia-se a Primeira Grande Guerra. Os países vão divisando que, como
afirmou Comparato, as guerras não se ganham apenas nos campos de batalha. Verifica-se, pois
uma atuação no sentido de organizar a economia, direcionando-a para guerra. Surto de
regulamentação estatal da atividade econômica se faz presente, não obstante tenha sido julgado
por muitos como temporário e eventual". E acrescenta que "muito embora sempre se tenha
verificado a atuação do Estado na economia, a partir do início do século XX, a quantidade de
normas emanadas aumentou sensivelmente, de forma a fazer ver uma interferência não apenas
episódica, mas organizada e sistemática. O Estado passa a dirigir o sistema, com o escopo de
evitar as crises". (pp. 79-80).
Neste ambiente fértil os teóricos apontam o nascimento do Direito Econômico que pode ser
conceituado como "o conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o Estado contemporâneo
na realização de sua política econômica" (Fábio Konder Comparato, O indispensável direito
econômico, Ensaios e pareceres de direito empresarial, apud Paula Forgioni).
2. Conceito, objeto e competência legislativa.
Conceito restrito (intervenção do estado no domínio econômico). Conceito amplo (regulação das
relações humanas propriamente econômicas, englobando outros ramos do Direito).
A rigor, o direito econômico não seria nem direito privado, nem público, caracterizando-se como
uma espécie de direito de síntese de princípios desses dois grandes ramos jurídicos
Washington Peluso Albino de Souza conceitua-o como "o ramo do Direito que tem por objeto a
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juridicização, ou seja, o tratamento jurídico da política econômica e por sujeito, o agente que
dela participe. É o conjunto de normas de conteúdo econômico que assegura a defesa e harmonia
dos interesses individuais e coletivos, de acordo com a ideologia adotada na ordem jurídica. Para
tanto, utiliza-se do princípio da economicidade" (Primeiras Linhas de Direito Econômico. São
Paulo: RT, 2003, p. 23).
Assim sendo, o Direito Econômico terá por objeto "as normas que disciplinam a intervenção do
Estado na economia", ou seja, "compreende os temas relativos à intervenção do Estado na
economia, às normas disciplinares de políticas econômicas e ao direito da concorrência (direito
econômico concorrencial)" (Lafayette, pp. 28-29).
No Resumo do 25º CPR registrou-se como objeto do direito econômica as seguintes atividades:
exploração direta da atividade econômica pelo Estado, monopólios estatais, serviços públicos
delegados à iniciativa privada (D. regulatório), políticas de incentivo à atividade econômica
privada, defesa da concorrência (D. concorrencial), planejamento econômico.
No tocante à competência legislativa, dispõe a Constituição: Art. 24. Compete à União, aos
Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro,
penitenciário, econômico e urbanístico; grifamos.
Jurisprudência: “É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um
sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no
entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Mais
do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e
fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global
normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus
3
arts. 1o, 3o e 170. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa,
mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da
‘iniciativa do Estado’; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Se de
um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de
todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e
ao desporto (arts. 23, V, 205, 208, 215 e 217, § 3o, da Constituição). Na composição entre esses
princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário.
O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos
estudantes.” (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de 2-6-
2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-2006.
“A competência do Estado para instituir regras de efetiva proteção aos consumidores
nasce-lhe do art. 24, V e VIII, c/c o § 2o (...). Cumpre ao Estado legislar
concorrentemente, de forma específica, adaptando as normas gerais de ‘produção e
consumo’ e de ‘responsabilidade por dano ao (...) consumidor’ expedidas pela União às
peculiaridades e circunstâncias locais. E foi o que fez a legislação impugnada,
pretendendo dar concreção e efetividade aos ditames da legislação federal correlativa, em
tema de comercialização de combustíveis.” (ADI 1.980, voto do Rel. Min. Cezar Peluso,
julgamento em 16-4-2009, Plenário, DJE de 7-8-2009.) No mesmo sentido: ADI 2.832,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7-5-2008, Plenário, DJE de 20-6-2008;
ADI 2.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 24-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-
2003.

Ponto 1.b. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

Mônica M. G. D´Oliveira
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Principais obras consultadas: Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e
Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 4ª Edição. Ed. Revista dos
Tribunais. Paginas 389/417.
Legislação básica: Art. 5º, CF + Lei 8.078/90 (arts. 4º, 5º, 6º, 44, 55 a 60, 82, 97, 102, 105, 106,
107) + Decreto 2.181/97 + Lei 8.987/95 (art. 38, §1) + Decreto 7.738/12.

SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR: Instrumento para viabilizar a


Política Nacional das Relações de Consumo. É uma expressão bastante genérica, trazendo a ideia
de que todos os órgãos públicos e privados exercem algum papel para a consecução dos fins
almejados pelo CDC, dentro de um campo pré-fixado (um país), devendo compor um todo
organizado e articulado, buscando a eficácia social da lei, ou seja, realizando a defesa dos
interesses dos consumidores.
Não há qualquer espécie de subordinação entre os órgãos que compõem o SNDC – há
coordenação, com conteúdo de orientação (uniformização dos procedimentos adotados em nível
nacional). Destacam-se:
MINISTÉRIO PÚBLICO (PROMOTORIA DE DEFESA DO CONSUMIDOR): Para a
doutrina, este órgão não integra formalmente o SNDC, pela sua absoluta autonomia financeira,
administrativa e funcional. No entanto, ele deve procurar agir de modo articulado com todos que,
direta ou indiretamente, promovem a proteção dos interesses do consumidor, em razão da
massificação do mercado, publicidade enganosa, contrato-padrão como cláusula abusiva, defesa
da personalidade do consumidor e etc. A criação de promotoria especializada depende da 4
organização interna da instituição.
Competências: instaurar inquérito civil, procedimento de investigação preliminar, realizar
diligências, ajuizar ações coletivas (ver art. 129, CR c/c arts. 8º/10 da Lei 7.347/85 c/c art. 8º, LC
75/93 e art. 26, Lei 8.625/93).
Atuação do MPF: depende da qualificação do fornecedor ou do órgão fiscalizador (ex. CEF;
ANATEL etc.). Lembrar que cabe ação coletiva em litisconsórcio ativo entre Ministérios
Públicos.
DEFENSORIA PÚBLICA: (arts. 5º, LXXIV, 134, CR/88). Mesma discussão que a do MP
acerca de não integrar o sistema. Atuação: plano individual e coletivo (Lei 11.448/07 –
legitimidade da DP para ACP).
DELEGACIA DO CONSUMIDOR: Órgão da polícia civil (há em Brasília, Goiânia etc.), cuja
criação depende da iniciativa do Estado (Art. 4º ao art. 23, do CPP; Lei 9.099/95 – dever de
investigar o fato). Terão conhecimento apenas das condutas que configuram, em tese, infração
penal – em respeito ao principio da reserva legal. Ilícito civil sem correspondente penal: remessa
de cartão de crédito para a sua residência sem autorização do consumidor (art. 39, III c/c 56, do
CDC).
Observação: as atribuições penais do MP podem ou não ser do Promotor de Justiça de Defesa do
Consumidor, a depender exclusivamente da organização interna da instituição.
PROCON: sua principal atribuição já reconhecida pelo STJ (AgRg no REsp 1135832-RJ, rel
Min. Humberto Martins, j. 24.08.2010), ou seja, aplicar diretamente as sanções administrativas
aos fornecedores violadores do ordenamento jurídico (por exemplo: art. 55 a 60 do CDC c/c
Decreto 2.181/97) – não só a violação do CDC, mas de qualquer norma que objetiva a tutela dos
interesses materiais e morais do consumidor (utiliza-se a doutrina do dialogo das fontes: CR/88 e
artigo 7º, caput do CDC).
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Sanções administrativas. Classificada, por alguns (Bruno Miragem, ver in Manual de Direito
do Consumidor, página 400), de sanções pecuniárias (multas), objetivas (incisos II, III, IV, V e
VI do art. 56, CDC) e subjetivas (as que incidem em caráter provisório ou definitivo, na
atividade do fornecedor: VII a XII, art. 56).
A aplicação da multa tem a necessidade de se observar o contingenciamento formal
(contraditório e a ampla defesa) e contingenciamento material (proporcionalidade entre o valor e
as circunstancias fáticas) – assim, alguns Estados já normatizaram tal procedimento, outros
utilizam o Decreto 2.181/97, outros a Lei federal n. 9.784/99. Há ainda o papel de informar à
sociedade.
Observar o art. 58, que prevê as penas dos incisos II a VI do art. 56, do CDC: elas serão
aplicadas somente quando forem constatados vícios de quantidade ou qualidade por inadequação
ou insegurança do produto ou serviço. Segundo Bessa “em que pese à possibilidade de aplicação
das aludidas sanções tanto a hipóteses de vício como de fato dos produtos e serviços, tem-se
procurado limitá-las a situações que coloquem em risco a saúde e a segurança do consumidor”
(Manual de Direito do Consumidor, página 401).
Cuidado: na pratica, o consumidor, antes de ajuizar ação, dirige-se ao PROCON para formular
reclamação. No entanto, pela leitura do CDC, a resolução desta reclamação não deveria impedir
a aplicação da sanção administrativa ao violador, uma vez que o objetivo desta sanção é
preventivo e repressivo, e não indenizatório (art. 25, III, do Decreto n. 2.181/97).
O mesmo raciocínio deve ser utilizado para as ações judiciais. Ressalta-se, que o acordo firmado
extrajudicialmente, bem como a sentença judicial, serve apenas como baliza, ante o caráter
pedagógico da sanção administrativa. Ademais, esta tem relevante repercussão pratica: formação
5
do cadastro de maus fornecedores (art. 44, CDC). Por fim, o PROCON pode ainda ajuizar ACP
(art. 82, III, CDC).
Há possibilidade de aplicação de medidas cautelares, independente de prévia manifestação da
empresa (parágrafo único do art. 56, CDC)  esta previsão gera questionamentos acerca de sua
razoabilidade constitucionalidade.
Sanção de cassação de alvará de licença – O PROCON necessita ou de delegação pelo
ente/agência que outorgou tal licença ou que agem em conjunto.
Cuidado: no tocante aos serviços públicos sob a fiscalização e regulação das agencias, são estas
os órgãos competentes para aplicar a sanção. Agora, se o fato estiver voltado apenas para o foco
do consumidor, o PROCON poderá agir independentemente da conduta daquela.
Contrapropaganda: se o fornecedor se recusar, é possível que o próprio órgão fiscalizador a
realize, voltando-se posteriormente para o ressarcimento devido (Rizzato Nunes).
Cadastro de reclamações fundamentadas. Dever de organização por todos os órgãos. Pelo
artigo 44, do CDC, há a previsão de um patamar temporal quanto à publicação – pelo menos uma
vez por ano, devendo observar critérios objetivos e que não paire dúvidas para manutenção e
divulgação do cadastro (qualquer forma, exemplo, press releases e coletivas na imprensas).
Veja-se que não se trata aqui de dar conhecimento ficto ao consumidor, como mera formalidade!
ASSOCIAÇÕES CIVIS DE DEFESA DO CONSUMIDOR: pela Política Nacional, o poder
público tem o dever de incentivar a criação de associações representativas (arts. 4º, II, e 5º, V,
CDC), com o objetivo de conscientização de direitos + ajuizar ACP. A 1ª criada foi em Porto
Alegre (maio/1976), depois em Curitiba (outubro/1976). Exemplos: Instituto Brasileiro de
Política e Direito do Consumidor e Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC.
SECRETARIA NACIONAL DO CONSUMIDOR (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA): O
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Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor – DPDC (Ministério da Justiça) é órgão
federal que substituiu o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, este referido no caput
do art. 106 do CDC.
DPDC foi substituído pela Secretaria Nacional do Consumidor, conforme o DECRETO Nº
7.738, DE 28 DE MAIO DE 2012, que modificou o Decreto 2.181/97 (ver artigos).
Art. 6º. O Anexo I ao Decreto no 6.061, de 2007, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 17. À Secretaria Nacional do Consumidor cabe exercer as competências estabelecidas na
Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, e especificamente:
I - formular, promover, supervisionar e coordenar a Política Nacional de Proteção e Defesa do
Consumidor;
II - integrar, articular e coordenar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC;
III - articular-se com órgãos da administração federal com atribuições relacionadas à proteção e
defesa do consumidor;
IV - orientar e coordenar ações para proteção e defesa dos consumidores;
V - prevenir, apurar e reprimir infrações às normas de defesa do consumidor;
VI - promover, desenvolver, coordenar e supervisionar ações de divulgação dos direitos do
consumidor, para o efetivo exercício da cidadania;
VII - promover ações para assegurar os direitos e interesses dos consumidores;
VIII - adotar ações para manutenção e expansão do Sistema Nacional de Informações de Defesa
6
do Consumidor – SINDEC, e garantir o acesso a suas informações;
IX - receber e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por consumidores e
entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado;
X - firmar convênios com órgãos, entidades públicas e instituições privadas para executar
planos, programas e fiscalizar o cumprimento de normas e medidas federais;
XI - incentivar, inclusive com recursos financeiros e programas especiais, a criação de órgãos
públicos estaduais, distrital, e municipais de defesa do consumidor e a formação, pelos
cidadãos, de entidades com esse objetivo;
XII - celebrar compromissos de ajustamento de conduta;
XIII - elaborar e divulgar o elenco complementar de cláusulas contratuais e práticas abusivas
nos termos do Código de Defesa do Consumidor;
XIV - dirigir, orientar e avaliar ações para capacitação em defesa do consumidor destinadas aos
integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor;
XV - determinar ações de monitoramento de mercado de consumo, para subsidiar políticas
públicas de proteção e defesa do consumidor;
XVI - solicitar colaboração de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica,
para a consecução de seus objetivos;
XVII - acompanhar os processos regulatórios, objetivando a efetiva proteção dos direitos dos
consumidores; e
XVIII - participar de organismos, fóruns, comissões e comitês nacionais e internacionais que
tratem da proteção e defesa do consumidor ou de assuntos de interesse dos consumidores.” (NR)
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“Art. 19. Ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor cabe apoiar a Secretaria
Nacional do Consumidor no cumprimento das competências estabelecidas na Lei no 8.078, de
1990.” (NR)
Art. 7º. O Decreto no 2.181, de 20 de março de 1997, passa a vigorar com as seguintes
alterações:
“Art. 2º: Integram o SNDC a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e os
demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as entidades civis de defesa
do consumidor.”(NR)
“Art. 3º: Compete à Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, a
coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe: (...) XII -
celebrar convênios e termos de ajustamento de conduta, na forma do § 6o do art. 5o da Lei no
7.347, de 24 de julho de 1985;
“Art. 4º: (...) V - elaborar e divulgar anualmente, no âmbito de sua competência, o cadastro de
reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços, de que trata o art. 44 da
Lei no 8.078, de 1990 e remeter cópia à Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da
Justiça;
“Art. 5º: (...) Parágrafo único. Se instaurado mais de um processo administrativo por pessoas
jurídicas de direito público distintas, para apuração de infração decorrente de um mesmo fato
imputado ao mesmo fornecedor, eventual conflito de competência será dirimido pela Secretaria
Nacional do Consumidor, que poderá ouvir a Comissão Nacional Permanente de Defesa do
Consumidor - CNPDC, levando sempre em consideração a competência federativa para legislar 7
sobre a respectiva atividade econômica.”(NR)
“Art. 9º: A fiscalização das relações de consumo de que tratam a Lei no 8.078, de 1990, este
Decreto e as demais normas de defesa do consumidor será exercida em todo o território nacional
pela Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça, pelos órgãos federais
integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, pelos órgãos conveniados com a
Secretaria e pelos órgãos de proteção e defesa do consumidor criados pelos Estados, Distrito
Federal e Municípios, em suas respectivas áreas de atuação e competência.”(NR)
“Art. 16. Nos casos de processos administrativos em trâmite em mais de um Estado, que
envolvam interesses difusos ou coletivos, a Secretaria Nacional do Consumidor poderá avocá-
los, ouvida a Comissão Nacional Permanente de Defesa do Consumidor, e as autoridades
máximas dos sistemas estaduais.”(NR)
“Art. 50. Quando o processo tramitar no âmbito do Departamento de Proteção e Defesa do
Consumidor, o julgamento do feito será de responsabilidade do Diretor daquele órgão, cabendo
recurso ao titular da Secretaria Nacional do Consumidor, no prazo de dez dias, contado da data
da intimação da decisão, como segunda e última instância recursal.”(NR)
“Art. 56. Na forma do art. 51 da Lei no 8.078, de 1990, e com o objetivo de orientar o Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor, a Secretaria Nacional do Consumidor divulgará,
anualmente, elenco complementar de cláusulas contratuais consideradas abusivas, notadamente
para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do caput do art. 22.
“Art. 63. Com base na Lei no 8.078, de 1990, e legislação complementar, a Secretaria Nacional
do Consumidor poderá expedir atos administrativos, visando à fiel observância das normas de
proteção e defesa do consumidor.” (NR)
OUTROS ÓRGÃOS QUE DEFENDEM O CONSUMIDOR: Agências Reguladoras, por
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exemplo, bem como em âmbito municipal a Vigilância Sanitária. (a mesma discussão do
MP/DP: eles integram ou não o SNDC?).
CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE PROCON E OUTROS ÓRGÃOS. Conflito
vertical (quando dois órgãos públicos que atuam diretamente na defesa do consumidor entendem
ter atribuições para aplicar sanção em relação à determinada conduta de um fornecedor) e
Conflito horizontal (decorre da situação na qual órgãos que exercem poder de fiscalização em
áreas diversas, mas que indiretamente afetam os direitos do consumidor, pretende ou se nega a
autuar determinada infração praticada no mercado, violando normas especificas de proteção ao
consumidor e de regulamentação do setor. Ex. Anatel, Vigilância Sanitária, Banco Central,
SUSEP etc.).
Observação: Para o STJ, PROCON pode aplicar sanção para seguradora.

Ponto 1.c. A Livre Concorrência.

José Ribeiro Lins Neto

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Verbo Jurídico; Paula Forgioni Os Fundamentos do Antitruste, 4 Edição, Editora Revista dos
Tribunais.
Legislação básica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/1994; Lei 12.529/2011.
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1. A livre concorrência.
Inicialmente, cumpre conhecer os ensinamentos das Escolas de Harvard e de Chicago em
relação ao antitruste. As discussões entre os economistas da Escola de Chicago e os economistas
da Escola de Harvard giram em torno da questão central que é a de se estabelecer o objetivo que
deve ser perseguido pela Lei Antitruste e que tipo de concorrência deve ser protegida.
A Escola de Harvard (algumas vezes tratada como "estruturalista") parte do pressuposto de
que empresas com poder econômico usa-lo-ão para implementar condutas anticompetitivas. Por
isso, devem ser evitadas as excessivas concentrações, dando-se preferência a uma estrutura
mais pulverizada. A Escola vê as restrições verticais com desconfiança e entende que o agente
econômico tende a utilizar sua posição dominante em um mercado para alavancá-la em outro.
A Escola de Chicago, por sua vez, defende um menor grau possível de regulamentação da
economia pelo Estado. O jogo da concorrência deve desenvolver-se livremente. Contesta-se a
ilicitude dos acordos verticais. A Escola de Chicago traz para o antitruste a análise econômica,
instrumento da eficiência alocativa do mercado, que sempre beneficia o consumidor. Tudo é
ponderado de acordo com a eficiência e os acordos verticais passam a ser explicados em termos
de eficiência e ganho para os consumidores.
No Brasil, por força da Constituição de 1988, fixa-se a noção de concorrência-instrumento,
segundo a qual esta não é um valor em si mesma, mas um meio de obter o equilíbrio econômico.
Desta afirmação derivam consequências importantes: se a concorrência não é um valor em si
mesmo, pode ser sacrificada em homenagem a outros valores (Forgioni, p. 85).
"A partir da adoção de um regime de economia de mercado o princípio da livre concorrência visa
a garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competirem no mercado de forma justa, isto
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é, a ideia de conquista de mercado e de lucratividade deverá estar ancorada em motivos jurídico-
econômicos lícitos (v.g., inovação, oportunidade, eficiência) e não serem decorrentes de
hipóteses de abuso do pode econômico (v.g., adoção de práticas anticompetitivas ou
anticoncorrenciais, entre outras)" (Lafayette, p. 73).
Jurisprudência: “American Virginia Indústria e Comércio Importação Exportação Ltda.
pretende obter efeito suspensivo para recurso extraordinário admitido na origem, no qual se
opõe a interdição de estabelecimentos seus, decorrente do cancelamento do registro
especial para industrialização de cigarros, por descumprimento de obrigações tributárias.
(...) Cumpre sublinhar não apenas a legitimidade destoutro propósito normativo, como seu
prestígio constitucional. A defesa da livre concorrência é imperativo de ordem
constitucional (art. 170, IV) que deve harmonizar-se com o princípio da livre iniciativa
(art. 170, caput). Lembro que ‘livre iniciativa e livre concorrência, esta como base do
chamado livre mercado, não coincidem necessariamente. Ou seja, livre concorrência nem
sempre conduz à livre iniciativa e vice- -versa (cf. Farina, Azevedo, Saes:
Competitividade: Mercado, Estado e Organizações, São Paulo, 1997, cap. IV). Daí a
necessária presença do Estado regulador e fiscalizador, capaz de disciplinar a
competitividade enquanto fator relevante na formação de preços.’ Calixto Salomão Filho,
referindo-se à doutrina do eminente Min. Eros Grau, adverte que ‘livre iniciativa não é
sinônimo de liberdade econômica absoluta (...). O que ocorre é que o princípio da livre
iniciativa, inserido no caput do art. 170 da CF, nada mais é do que uma cláusula geral cujo
conteúdo é preenchido pelos incisos do mesmo artigo. Esses princípios claramente definem
a liberdade de iniciativa não como uma liberdade anárquica, porém social, e que pode,
consequentemente, ser limitada.’ A incomum circunstância de entidade que congrega 9
diversas empresas idôneas (ETCO) associar-se, na causa, à Fazenda Nacional, para
defender interesses que reconhece comuns a ambas e à própria sociedade, não é coisa de
desprezar. Não se trata aqui de reduzir a defesa da liberdade de concorrência à defesa do
concorrente, retrocedendo aos tempos da ‘concepção privatística de concorrência’, da qual
é exemplo a ‘famosa discussão sobre liberdade de restabelecimento travada por Rui
Barbosa e Carvalho de Mendonça no caso da Cia. de Juta (Revista do STF (III), 2/187,
1914)’, mas apenas de reconhecer que o fundamento para a coibição de práticas
anticoncorrenciais reside na proteção a ‘ambos os objetos da tutela: a lealdade e a
existência de concorrência (...). Em primeiro lugar, é preciso garantir que a concorrência
se desenvolva de forma leal, isto é, que sejam respeitadas as regras mínimas de
comportamento entre os agentes econômicos. Dois são os objetivos dessas regras mínimas.
Primeiro, garantir que o sucesso relativo das empresas no mercado dependa
exclusivamente de sua eficiência, e não de sua ‘esperteza negocial’ – isto é, de sua
capacidade de desviar consumidores de seus concorrentes sem que isso decorra de
comparações baseadas exclusivamente em dados do mercado.’ Ademais, o caso é do que a
doutrina chama de tributo extrafiscal proibitivo, ou simplesmente proibitivo, cujo alcance,
a toda a evidência, não exclui objetivo simultâneo de inibir ou refrear a fabricação e o
consumo de certo produto. A elevada alíquota do IPI caracteriza-o, no setor da indústria do
tabaco, como tributo dessa categoria, com a nítida função de desestímulo por indução na
economia. E isso não pode deixar de interferir na decisão estratégica de cada empresa de
produzir ou não produzir cigarros. É que, determinada a produzi-lo, deve a indústria
submeter-se, é óbvio, às exigências normativas oponíveis a todos os participantes do setor,
entre as quais a regularidade fiscal constitui requisito necessário, menos à concessão do
que à preservação do registro especial, sem o qual a produção de cigarros é vedada e
ilícita.” (AC 1.657‐MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-
2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)
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“Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do
princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das
desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado,
por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder
econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros.” (ADI 319‐QO, Rel. Min. Moreira
Alves, julgamento em 3-3-1993, Plenário, DJ de 30-4-1993.).

Ponto 2.a. Regulação da atividade econômica: teoria jurídica (evolução) e princípios gerais.

Cléber Oliveira
Principais obras consultadas: Resumo 25º CPR. Resumo 26º CPR. GRAU, Eros Roberto. A
Ordem Econômica na Constituição de 1988. 14ª ed. São Paulo. Editora Malheiros, SILVA, José
Afonso. Comentário Contextual à Constituição, 6ª Edição, São Paulo. Editora Malheiros.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 23ª Edição, Rio de
Janeiro. Lumen Júris Editora. FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito Econômico para
concursos. Salvador, Editora Juspodivm. Artigos esparsos na internet e citados no corpo do
texto.
Legislação básica: Constituição Federal.
Indicação de leitura complementar: “O Princípio de Subsidiariedade: Conceito e Evolução” –
“Desenvolvimento Econômico e Intervenção do Estado na Ordem Constitucional” – “Estudos
Jurídicos em Homenagem ao Professor Washington Peluso Albino de Souza” – Sérgio Antônio
Fabris Editor – 1995”. 10
Introdução: Segundo José dos Santos Carvalho Filho (p. 986) o liberalismo econômico, como
doutrina, passou a sofrer duros golpes. (...) A Intervenção do Estado o capacitou a regular a
economia, permitindo a inauguração da fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público
produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos fatos econômicos. Na
verdade, o intervencionismo compreende um sistema em que o interesse público sobreleva em
relação ao regime econômico capitalista. Leonardo Vizeu Figueiredo (p. 35) explica que o
Estado abandonou a planificação econômica socialista e a crescente assunção de
responsabilidades coletivas do modelo social, sem, todavia, voltar ao liberalismo econômico
puro idealizado por Adam Smith. Destarte, busca-se com esse modelo um retorno comedido aos
ideais do liberalismo, sem, contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens
essenciais, a fim de garantir a dignidade da pessoa humana.
José dos Santos Carvalho Filho (p. 991), destaca, ainda, que o estado pode atuar na ordem
econômica de duas formas. Numa primeira, é ele o agente regulador do sistema econômico
(objeto de estudo deste ponto). Nessa posição, cria normas, estabelece restrições e faz um
diagnóstico social das condições econômicas. É um fiscal da ordem econômica organizada pelos
particulares. Noutra forma, atua como agente executor (tema não objeto do presente ponto).
Maria Sylvia destaca que em nosso direito a função de regulação existe desde longa data e cita
Manoel Gonçalves Ferreira Filho que menciona o exercício da função desde o inicio do século
passado, a exemplo do Comissariado de alimentação Pública (1918), Instituto Nacional do Sal e
mais recentemente o Banco Central e o Conselho Monetário Nacional. Ela Também é prevista no
texto originário da CRFB (art 174, caput). Quando trata de agências reguladoras, a autora trata
de dois tipos de regulação: (1) a de edição de regras no exercício genérico do poder de polícia
administrativo e (2) edição de regras para a prestação do serviço público concedido, quando o
poder público concede a prestação de serviços públicos e regula sua utilização.
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Atividade econômica em geral: atividade voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a
utilização de bens e serviços, recursos escassos. Eros Grau defende o termo atividade econômica
como um gênero (atividade econ. Latu sensu) dos quais serviços públicos e atividade econômica
stricto sensu são espécie, posto que ambos conceitos de referem a atividade voltada à satisfação
de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, recursos escassos. Segundo Eros
Grau, o serviço público está para o setor público assim como a atividade econômica está para o
setor privado, porém, as atividades econômicas distinguem-se dos serviços públicos pela
titularidade da iniciativa privada que somente é entregue ao Estado em caráter excepcional.
Regulação: Do ponto de vista teórico não é fácil definir o que seja regulação. Um das formas de
se entender a regulação é descrevê-la como o instrumento utilizado pelo Estado na ordenação e
organização dos mercados (GRAU, 2002, p 136). Pode-se entender regulação como poderes e
ações decorrentes da intervenção do Estado quando este manifesta objetivos declaradamente
econômicos (SUNDFELD, 2002, p. 18). Outra possibilidade é entender a regulação como
controle legislativo e administrativo exercido por meio de impostos, subsídios, controle sobre
ingresso nos mercados (POSNER, 2004, p.50). Pode-se adotar ainda a visão de que existem ao
menos três formas de regulação: a econômica, que interfere diretamente nas relações de
mercado; a social, que protege os interesses públicos, tais como meio ambiente e segurança; e a
administrativa, que são regras por meio das quais os governos coletam informações e intervêm
em decisões econômicas individuais (OCDE, 1997).” (SANT´ANA, Diogo de. Conjuntura da
Regulação no Brasil: conflitos e convergências. Direito Econômico Regulatório. Coord. Mario
Gomes Shapiro. São Paulo: Saraiva, 2010, Série GVlaw, p.366).
Regulação econômica é a área da Economia que estuda o funcionamento do sistema econômico
através da regularidade de preços e de quantidades produzidas, ofertadas e demandadas através
11
da interação econômica entre as respectivas partes do sistema econômico: o Estado, as empresas,
os credores, os trabalhadores, os consumidores e os fornecedores. No campo econômico, a
utilização do conceito de regulação é a correspondência necessária de dois fenômenos: a) a
redução da intervenção direta do Estado na economia; b) e em segundo o crescimento do
movimento de concentração econômica. São formas de regulação a autorregulação ou
regulação privada (é a regra. Lembrar da teoria clássica do liberalismo econômico de Adam
Smith) e a heterorregulação ou regulação pública (é a exceção – pelo Estado). Todavia,
costuma-se utilizar simplesmente o vocábulo ‘regulação’ para conceituar a atividade
intervencionista do Estado, em contraposição à autorregulação.
O Papel do Estado: O termo regulação é bastante amplo, engloba toda a organização da
atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço
público ou o exercício do poder de polícia. O Estado está ordenando ou regulando a atividade
econômica tanto quando concede ao particular a prestação de serviços públicos e regula sua
utilização – impondo preços, quantidade produzida etc. – como quando edita regras no exercício
do poder de polícia administrativo. Salomão Calixto Filho afirma que seria incorreto formular
uma teoria que não analise ou abarque ambas as formas de regulação. (Regulação da Atividade
Econômica,Malheiros, p.13-16).
Assim, o termo regulação pode ser empregado em dois sentidos: 1) estabelecer regras e 2)
dirigir, governar. É uma função administrativa que se traduz, segundo Diogo de Figueiredo,
“no exercício de competência administrativa normativa que sujeita atividades a regras de
interesse público, como corolário da função de controle, voltada à observância dessas
prescrições”. Diferentemente da regulamentação, a regulação é a produção de normas para o
plano concreto, e não para o plano abstrato, ou seja, a ação reguladora possui, essencialmente,
um caráter normativo, não ficando limitado à noção de lei em sentido formal, mas também
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compreende qualquer norma jurídica validamente positivada que afete a liberdade de ação dos
agentes econômicos.
Observa Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior que: “a economia, organizada
e tutelada pelo Estado, é uma realidade do capitalismo moderno, determinada quer por razões de
caráter estritamente econômico, quer por aspectos relacionados à proteção de determinados
grupamentos sociais: trabalhadores, usuários, consumidores etc.”. ARAUJO, Luiz Alberto
David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. Ed.: Saraiva, 13ª ed.,
2009. p.473. Para Maria Sylvia, a regulação em sentido amplo, seria toda forma de organização
da atividade econômica através do Estado, seja a intervenção através da concessão de serviço
público, regulando sua utilização, ou o exercício do poder de policia (editando regras no
exercício deste poder). Para a maior parte da doutrina a regulação é uma espécie do gênero
intervenção (por ordenação), aplicando-se às atividades econômicas cuja titularidade é, em
princípio, da iniciativa privada. Neste conceito não se inclui, segundo Alexandre Aragão, a
atividade direta do Estado como produtor de bens ou serviços ou como fomentador das
atividades econômicas.
Acerca do Estado Regulador, leciona José dos Santos Carvalho Filho (p. 992 e ss.): a) Estado
regulador é aquele que, através de regime interventivo, se incumbe de estabelecer as regras
disciplinadoras da ordem econômica com o objetivo de ajustá-la aos ditames da justiça social. b)
o mandamento fundamental do Estado Regulador está no art. 174 da CF: Como agente
normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado. c) quando figura como regulador, o Estado não deixa sua posição
interventiva. A intervenção nesse caso se verifica através das imposições normativas destinadas
12
principalmente aos particulares, bem como de mecanismos jurídicos preventivos e repressivos
para coibir eventuais condutas abusivas. d) para o autor, a atuação do Estado regulador se
consuma de forma direta - Intervenção direta (ATENÇÃO – a maioria da doutrina não concorda
com JSCF – entende que no caso de regulação a Intervenção é Indireta), vale dizer, sem
intermediação de ninguém, ou seja, as normas, os fatores preventivos e os instrumentos
repressivos se originam diretamente do Estado.
Objetivo da regulação da atividade econômica:
Acerca da Regulação da atividade econômica, José Afonso da Silva (p. 721), esclarece: “A
intervenção por via de regulamentação da atividade econômica surgiu como pressão do Estado
sobre a economia para devolvê-la à normalidade. Normalidade, então, consistia em manter um
regime de livre concorrência; por isso, as primeiras formas de intervenção manifestaram-se
através de um conjunto de medidas legislativas que intentavam restabelecer a livre
concorrência”. (grifo no original). E continua o autor (p. 707): “A participação do Estado na
economia será uma necessidade enquanto, no sistema capitalista, se busque condicionar a ordem
econômica ao cumprimento de seu fim de assegurar existência digna a todos, conforme os
ditames da justiça social e por imperativo de segurança nacional”.
Gontran Gifoni Neto salienta que: “A Teoria da Regulação Econômica está relacionada ao
controle do funcionamento de determinados setores da atividade econômica considerados
essenciais ou básicos para a vida econômica e social nas sociedades e fazem com que a relação
entre produtor e usuário (ou consumidor) requeira alguma forma de intervenção pública.
Segundo a Teoria Econômica, a intervenção do Estado na economia teria por função regular
desequilíbrios do mercado e promover o desenvolvimento econômico. As diretrizes dessa
intervenção seriam: a) a maximização da utilidade coletiva, b) fomentar, mas também estabilizar,
o crescimento econômico, c) redistribuir a renda. Assim agindo, o Estado visaria aperfeiçoar o
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mecanismo de livre mercado, mas também corrigir o desvio na alocação ótima dos recursos e da
maximização da eficiência, que ocorrem quando o mercado se afasta do modelo de concorrência
perfeita (SANTOS e ORRICO FILHO, 1996a; BENJÓ, 1999). (in “Instituições Regulatórias do
Transporte Rodoviário Intermunicipal de Passageiros: O Caso das Agências Reguladoras
Estaduais Brasileiras” Artigo disponível em:
www.det.ufc.br/index.php?option=com_docman&task...).
O fundamento jurídico da regulação está exatamente na procedimentalização da atividade
econômica, que é justamente a busca de um objetivo predeterminado e pré-jurídico para a
garantia efetiva da correção e da lealdade da integração dos vários agentes econômicos no
mercado e de sua igualdade material em termos concorrenciais. Leitura obrigatória - STF RE
632644 AgR/DF, Relator Luiz Fux.
Justificativa para a Regulação da atividade Econômica:
Gontran Gifoni Neto salienta que: A intervenção do Estado nas atividades econômicas em uma
economia de mercado justifica-se pelo fato de esse mercado apresentar disfunções denominadas
falhas de mercado, que o fazem se afastar dos paradigmas de eficiência produtiva e eficácia
alocativa. BUTTON (1991) e BELLI (1997) apresentam como falhas clássicas: a) concorrência
imperfeita (monopólios, oligopólios e lucros rentistas): quando a missão do Estado seria a de
impor barreiras aos agentes econômicos monopolizados ou oligopolizados, na sua tendência de
aumentarem os preços e reduzirem a produção, afastando-se do critério de otimalidade de Pareto,
e também de praticarem discriminações entre seus clientes. No caso específico de lucro rentista,
o Estado viria compensar eventuais injustiças distributivas, quando um agente controla uma
fonte de recursos mais barata do que as que dispõem seus concorrentes, extraindo da situação um 13
lucro extraordinário. A solução clássica utilizada durante muitos anos por diversos países para
evitar essa falha de mercado e mesmo uma regulamentação mais ativa foi a criação de
monopólios públicos nos setores de infraestrutura, daí o aparecimento de empresas públicas
como Eletrobrás, Telebrás, Portobrás, entre outras (RODRIGUES, 1997); b) externalidades: em
determinados setores, os custos sociais da produção não se refletem integralmente nos preços,
gerando-se para seus consumidores benefícios (externalidades positivas, por exemplo para o
usuário de transporte individual, que não paga o custo do investimento viário) e, para os demais
membros da sociedade, custos (externalidades negativas, tais como a poluição e os
engarrafamentos). A intervenção estatal visa, aqui, a evitar desperdícios econômicos e
compensar desequilíbrios entre custos e benefícios sociais e privados; c) insatisfação da taxa de
retorno e excesso de competição: trata-se, aqui, do caso dos monopólios naturais, onde a
estrutura de custos (custo médio decrescente) só permite a permanência de um número reduzido
de fornecedores. Se o Estado não impuser um controle na entrada de empresas no setor, os
produtores aí estabelecidos estarão sujeitos à ruína, sem que, contudo, ocorra a vitória do mais
eficiente, e sim a do mais inescrupuloso. Uma vez o campo limpo de concorrentes, esse poderá
assumir posturas predatórias de monopolista. Assim sendo, apenas um ou poucos produtores são
admitidos no setor, mas estão sujeitos a restrições no que tange à fixação dos preços e das
quantidades; d) falhas de informação: o bom funcionamento de um mercado competitivo
pressupõe que os consumidores possuam informações satisfatórias sobre os bens e serviços a
adquirir, o que freqüentemente não ocorre quando o produtor teme os custos da produção das
informações devidas ou simplesmente não deseja esclarecer plenamente o consumidor.
Novamente, a intervenção estatal é tida como um meio para produzir as informações necessárias,
porém ausentes, ou para instar os produtores a produzirem-nas; e) outras razões: a literatura
ainda enumera como outras falhas: 1) a escassez de determinados bens essenciais ou condições
de produção (por exemplo, nas telecomunicações as freqüências de transmissão), 2) situações de
desigualdade de poder de negociação (casos de monopsônios, mas também de poder geralmente
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inferior de negociação dos assalariados); 3) necessidades de racionalização, quando essa é
dificilmente atingida pelos mecanismos de mercado; 4) situações de risco moral, tipicamente
presentes quando o comprador não se identifica com o pagador da compra (por exemplo, no caso
de serviços previdenciários, no qual o consumidor perde interesse em racionalizar o seu
consumo, geralmente em grande parte pago pelo governo ou outros segurados); 5) razões de
interesses estratégico-militares e 6) de política social (SANTOS e ORRICO FILHO, 1996a).
Instrumentos para a Regulação da atividade econômica pelo Estado:
Gontran Gifoni Neto enfatiza que para o exercício dessas suas funções, o Estado dispõe de um
arsenal vasto de instrumentos, que podem, conforme proposta de BUTTON (1992), ser
classificados em: i) instrumentos fiscais: impostos e taxas, multas, incentivos fiscais, subsídios,
política tarifária, controle e acompanhamento de custos, incluindo-se o tabelamento de preços; ii)
instrumentos de comando e controle: controle de entrada e saída do mercado, controles da
qualidade e quantidade da produção; no caso mais extremo, execução direta de atividades
econômicas com base na propriedade estatal dos meios de produção; iii) demais instrumentos:
legislação e medidas antitruste, disposição de informações obrigatórias, regulamentação da
responsabilidade civil e a criação de direitos negociáveis de propriedade (os produtores adquirem
o direito de produzir externalidades negativas desde que compensem ao governo ou aos
diretamente afetados).
Teoria jurídica (evolução): A teoria econômica da regulação é de origem marcadamente norte-
americana. As escolas clássicas sobre regulação são: a escola do interesse público e a escola
neoclássica da regulação. Os fundamentos dessas escolas são demasiadamente limitados, por
priorizarem apenas um dos aspectos da regulação. Tal reducionismo leva a uma teoria 14
incompleta, é preciso admitir a convivência dos aspectos econômicos e sociais da regulação e
reconhecer, ainda, que a preponderância de um sobre o outro pode variar conforme a natureza do
setor regulado. Assim, a regulação da atividade econômica em sentido amplo teve comprovado
crescimento no presente contexto histórico, tendo em vista o refluxo da hipertrofia do Estado,
devolvendo-se tanto a prestação de serviços públicos à iniciativa privada, quanto demarcando-se
a intervenção por atuação direta do estado no domínio econômico apenas nos casos, tal qual
estabelece o art. 173, caput, da CRFB (imperativos de segurança nacional ou relevante interesse
coletivo) . Muito embora no início da vigência de nossa Carta o modelo de Estado ainda fosse de
grande presença deste no exercício de atividades econômicas em sentido amplo, a Reforma
Administrativa da década de 1990 iniciou um forte processo de desestatização, para não se usar o
termo de privatização: deixar ao setor privado as atividades que potencialmente podem gerar
lucros, e ao setor público tão semente a sua regulação e fiscalização. Emerge uma idéia de
subsidiariedade, segundo Diogo de Figueiredo, que significa reconhecer a prioridade da atuação
dos corpos sociais sobre os corpos políticos no atendimento de interesses gerais, só passando
cometimentos a estes depois que a sociedade, em seus diversos níveis de organização, demandar
sua atuação subsidiaria.
Abordagens em torno da regulação econômica - Há três grandes abordagens teóricas sobre
regulação econômica: (fonte Wikipédia) a) que advém da tradição econômica clássica e
neoclássica, onde a regulação é realizada pelo mercado, via mecanismos de preço e quantidade, a
lei da oferta e da procura. Tanto a neoclássica "lei de Say" e a keynesiana e kaleckiana "Princípio
da Demanda Efetiva" lhes são decorrências lógicas; b) que advém da tradição geral da
heterodoxia, onde predomina a visão da Escola da regulação, que as instituições, normas e
mercados especiais (de trabalho e de moeda) são os responsáveis pela regulação. Os
schumpeterianos, os evolucionistas e os institucionalistas também concebem de maneira
semelhante, destacando o papel das instituições e organizações; c) que advém do Marxismo,
onde a regulação é exercida pela "lei do valor". A melhor expressão desta visão encontra-se com
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o economista soviético Preobrajenski e seu livro A Nova Econômica, que diz "numa sociedade
que não possui centros diretores de uma regulação planificada, chega-se, graças à ação direta ou
indireta desta lei, a tudo que é necessário para um funcionamento relativamente normal de todo o
sistema de produção".
Princípios gerais:
Da subsidiariedade, é princípio fundamental da intervenção estatal na economia e, como tal se
aplica à regulação. Pressupõe-se a necessidade de atuação estatal para que haja uma atuação
equitativa e eficiente dos agentes econômicos. Destaca Mauricio Carlos Ribeiro (in “Atividade
Econômica Estatal, Subsidiariedade e Interesse Público”): A intervenção do Estado, então,
enquanto agente diretamente envolvido na exploração de uma atividade econômica é subsidiária
à iniciativa particular. (...) Tem-se, então, na Constituição de 1988, uma clara subsidiariedade
implícita da atuação estatal, uma vez que se reconhece ao Estado a faculdade de atuar
diretamente sobre a economia, como empresário, nos casos – e somente nos casos – em que o
particular não possa ser o único agente econômico, por motivos de interesse público ou por
disposição constitucional. Dizemos implícita esta subsidiariedade porquanto derivada da
interpretação do texto constitucional (...). Em outras palavras, a atuação direta do Estado no
domínio econômico, tanto nas atividades monopolizadas quanto nas exercidas em ambiente
concorrencial, é claramente subsidiária à iniciativa econômica privada, seja por expressa
previsão constitucional, no primeiro caso, seja por motivo de interesse público definido em lei,
neste último. (...) Apesar de induzir à percepção de uma debilidade do Estado em relação à
intervenção econômica, este princípio de subsidiariedade, em verdade, indica que a subordinação
da atuação estatal na economia se prende a uma regra de necessidade, ao determinar que a
exploração de atividades econômicas em sentido estrito pelo Estado só é legítima quando as
15
ações ou omissões da iniciativa econômica privada venha a colocar em risco a satisfação dos
interesses coletivos, o desenvolvimento sócio-econômico ou a própria existência do ente político.
Maria Sylvia Di Pietro (Parcerias na Administração Pública – 3ª edição – Atlas – pág. 24)
assinala, ainda, os principais pontos que caracterizam o princípio da subsidiariedade: 1 - respeito
aos direitos individuais, pelo reconhecimento de que a iniciativa privada, seja através dos
indivíduos, seja através das associações, tem primazia sobre a iniciativa estatal; 2 - o Estado deve
abster-se de exercer atividades que o particular tem condições de exercer por sua própria
iniciativa e com seus próprios recursos; 3 - o princípio implica numa limitação à intervenção
estatal, sem desconfigurar o dever do Estado de fomentar, coordenar, fiscalizar e permitir que os
particulares obtenham sucesso na condução de seus empreendimentos; 4 - parceria “público-
privada”, inclusive subsidiando a iniciativa privada, quando ela seja deficiente; 5 - a realização
do “bem comum” obriga o Estado à assegurar as condições para que os próprios particulares
sejam os seus artífices, os principais agentes e consigam, de fato, alcançá-lo; portanto, o Estado
deve agir, segundo o princípio da subsidiariedade, sempre quando for necessário para criar as
condições favoráveis ao livre exercício da atividade econômica. E arremata a Jurista: “O
princípio da subsidiariedade está na própria base da nova concepção do Estado de Direito
Social e Democrático, ou seja, de um Estado em que os direitos fundamentais do homem já não
constituem apenas uma barreira à atuação do Estado, como se via no período liberal, mas
constituem a própria razão de ser do Estado. Cabe a este promover, estimular, criar condições
para que o indivíduo se desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade; para isso é
necessário que se criem condições para a participação do cidadão no processo político e no
controle das atividades governamentais. A todos os setores da sociedade deve ser dada
oportunidade de participação, diminuindo ainda mais as barreiras entre Estado e sociedade; daí
falar-se em sociedade pluralista, aquela em que os representantes dos vários setores e não
apenas os grandes grupos, devem ter a mesma possibilidade de participação.
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Da reserva legal: para a parte da doutrina que inclui no conceito de regulação a prestação direta
da atividade econômica pelo Estado, o art. 173 da CRFB teria estabelecido uma reserva legal,
posto que só a admite quando presentes os imperativos de segurança nacional ou relevante
interesse coletivo, que merecem prévia ponderação legislativa.
Princípios específicos da regulação: a ideia central é de a regulação permita a difusão do
conhecimento econômico, em busca de um desenvolvimento econômico. Tal atingir tal objetivo,
instrumental aos objetivos da ordem econômica, cita-se o princípio da redistribuição –expandir o
consumo pela sociedade (art.170, VII), da diluição dos centros de poder econômico (170, IV e
V) e do estímulo à cooperação – troca de informações principalmente para atingir o melhor
proveito social (art 174, §2º).
Obs.1. Podem ser considerados como princípios gerais da regulação da atividade econômica os
preconizados no art. 170 da CF/88, tratados no ponto 4.a de econômico e consumidor. Obs.2. Em
pesquisas em livros, artigos, na internet encontrei referências a vários princípios que poderiam
ser enquadrados como gerais ou específicos da atividade de regulação da economia pelo Estado.
Por questão de espaço e atendendo ao objetivo do grupo, vou apenas citá-los, já que não há uma
unanimidade entre os autores. Os autores dos materiais dos 25º e 26º resumos trouxeram três
destes princípios acima como específicos e dois como gerais (subsidiariedade e reserva legal).
Mantive-os. Mas, outros podem ser citados: Planificação (dentro da idéia de planejamento do
art. 174), Desenvolvimento, Responsabilidade Social, Privatização, Desburocratização,
Eficiência, e Reestruturação do Estado.
Regulação da atividade econômica no STF: STF – (...)1. A intervenção estatal na economia
como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela Carta Magna de 16
1988. 2. (...): As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis,
decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados. (...) Em suma,
desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores,
consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos
mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da
liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social. (...) Não obstante, os atos e
medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a
conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei
Maior, como é o princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a
esse respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia
constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito,
dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa" (DIÓGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição, Ed.
Saraiva, págs. 629/630, cit., p. 64). (...) (RE 648622 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, julgado em 20/11/2012) STF – (...) 3. São inconstitucionais as restrições impostas pelo
Poder Público ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando utilizadas como
meio de coerção indireta ao recolhimento de tributos. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se
nega provimento. (RE 511800 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 07/08/2012)

Ponto 2.b. Agência reguladora independente: características. Poder regulatório e


fiscalizatório. Defesa do consumidor.

Cléber Oliveira
Principais obras consultadas: Resumo 25º CPR. Resumo 26º CPR. GRAU, Eros Roberto. A
Ordem Econômica na Constituição de 1988. 14ª ed. São Paulo. Editora Malheiros; MELLO,
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Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Editora
Malheiros. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª Edição, São Paulo.
Atlas. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 23ª Edição. São
Paulo. Rio de Janeiro. Lúmen Juris. MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª
Edição – versão digital. São Paulo Saraiva. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo
Descomplicado. 16ª Edição. São Paulo. Método.
Legislação básica: Constituição Federal.

Introdução
De origem relativamente antiga, as agências reguladoras têm como principal marco a Interstate
Commerce Commission, criada nos Estados Unidos da América do Norte em 1887 para
regulamentar os serviços interestaduais de transporte ferroviário. Celso Antônio Bandeira de
Mello faz o seguinte comentário sobre a suposta inovação trazida pelas agências reguladoras:
“Em rigor, autarquias com funções reguladoras não se constituem em novidade alguma. O termo
com que ora foram batizadas é que é novo no Brasil. Apareceu ao ensejo da tal “Reforma
Administrativa”. (pág. 172 do Curso de Dir. Adm., 27ª Ed.). De fato, conforme Alexandre
Mazza, a criação das agências reguladoras brasileiras teve uma direta relação com o processo de
privatizações e a reforma do Estado iniciados no Brasil na metade dos anos 1990. Inevitável
ligar sua origem a uma concepção neoliberal de política econômica voltada a reduzir a
participação estatal em diversos setores da economia. Basicamente, as agências foram
introduzidas no direito brasileiro para fiscalizar e controlar a atuação de investidores privados
que passaram a exercer as tarefas desempenhadas, antes da privatização, pelo próprio Estado. A
17
partir de 1995, iniciou-se um processo acelerado de privatizações e reformas estatais, cujo passo
inaugural consistiu na promulgação de sucessivas emendas constitucionais abrindo caminho para
a implantação do novo modelo. Importante ressaltar que as Emendas Constitucionais n. 8 e 9
acrescentaram dispositivos no Texto Maior determinando a criação de “órgãos reguladores”,
respectivamente, dos setores das telecomunicações e do petróleo. Com base no art. 8º da EC
8/95, o inciso XI do art. 21 da Constituição Federal ganhou a seguinte redação: “Compete à
União: (...) XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a
criação de órgão regulador e outros aspectos institucionais”. Na mesma linha, o inciso III do §
2º do art. 177 da Constituição Federal, com redação dada pelo art. 2º da EC. 9/95, prescreve: “A
lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (...) III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do
monopólio da União”. Portanto, as ECs n. 8/95 e 9/95 são consideradas o marco histórico
introdutor das agências reguladoras brasileiras.
Conforme Marcelo Alexandrino – p. 156 – A relação entre agências reguladoras e processo de
privatização não é obrigatória. É evidente que o processo de desestatização na prestação de
serviços públicos sempre leva à necessidade de regulação. Alguns regras: 1) a regulação não é
exercida somente sobre os serviços públicos desestatizados – o Estado regula atividades
econômicas as mais diversas. Alguns desses setores jamais foram explorados diretamente pelo
Estado – a Petrobrás, por exemplo, é anterior à privatização e está submetida a uma agência
reguladora. 2) a atividade regulatória não é exclusiva das denominadas agências reguladoras –
exemplo: SFN, BC, CVM. 3) a atividade regulatória não obrigatoriamente incide sobre um setor
específico da economia ou sobre um serviço público determinado – há órgãos de regulação que
atuam em diversos setores – exemplo CADE.
Mazza faz uma advertência importante: Atualmente, o Brasil passa por uma fase de declínio das
agências reguladoras decorrente de fragilidades que a concepção tecnicista neoliberal imprimiu
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à atuação de tais entidades. Ao mesmo tempo, o surgimento de crises nos setores, objeto da
atuação de algumas agências, especialmente no segmento da aviação civil, desgastou a fórmula
de dirigentes estáveis e mandatos fixos. Observa -se uma preferência atual pelo modelo das
superintendências, que preserva algumas características das agências, mas permite ao
Presidente da República exonerar imotivadamente os membros da Diretoria Colegiada.
Convém mencionar que não existe uma “lei geral das agências reguladoras”. Nesse sentido,
Alexandrino – p. 161 – destaca que, cada lei estabelece as características das agências que
institui (área de atuação, grau de intervenção, atribuições etc.), conforme especificidades do setor
em que ela atuará, e conforme a orientação política, a forma e o nível de intervenção que se
pretende concretizar. Não há, nem mesmo, uma definição legal de “agência reguladora”.
Integram, formalmente, a Administração Indireta, vinculadas ao Poder Executivo – mas exercem
funções típicas do legislativo (poder normativo) e do Judiciário (solucionar conflitos e aplicar o
direito de ofício). Segundo Celso Antônio não há lei que defina tal regime, sendo que a idéia
subjacente é a de que desfrutariam de uma liberdade maior do que as demais autarquias. Nas leis
da ANATEL e ANV está apontado como caracterizadores daquele regime a independência
administrativa, a estabilidade de seus dirigentes e a autonomia financeira.
Atribuições principais - Elaboração de normas disciplinadoras do setor regulado e execução
da política setorial determinada pelo Poder Executivo, de acordo com os condicionamentos
legislativos; fiscalização do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas reguladoras;
gestão de contratos de concessão e termos de autorização e permissão de serviços públicos
delegados, principalmente fiscalizando o cumprimento dos deveres inerentes à outorga, à
aplicação da política tarifária etc. (tudo isso, segundo Di Pietro (p. 467) – dentro do princípio da
especialidade – significando que cada qual exerce e é especializada na matéria que lhe foi
18
atribuída.) Destarte, as atribuições das agências reguladoras, no que diz respeito à concessão,
permissão e autorização de serviço público resumem-se ou deveriam resumir-se às funções que o
poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegação: regulamentar os
serviços que constituem objeto da delegação, realizar o procedimento licitatório para escolha do
concessionário, permissionário ou autorizatário, celebrar o contrato de concessão ou permissão
ou praticar ato unilateral de outorga da autorização, definir o valor da tarifa e de sua revisão ou
reajuste, controlar a execução dos serviços, aplicar sanções, encampar, decretar a caducidade,
intervir, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão de bens ao término da concessão, exercer o
papel de ouvidor de denúncias e reclamações dos usuários, enfim exercer todas as prerrogativas
que a lei outorga ao poder público na concessão, permissão e autorização.
Características e atribuições das Agências Reguladoras: (síntese)
1 – São autarquias de regime especial (embora não haja consenso acerca do que seja esse regime
especial) – maior autonomia, notadamente na forma de provimento de seus cargos diretivos. Não
são, porém, totalmente independentes. Sujeitas a tratamento semelhante ao das autarquias,
passiveis de semelhantes controles, compondo necessariamente a Administração indireta. São
pessoas de direito público; têm alto grau de especialização técnica; exercem atividades típicas do
Estado – tem poder de polícia.
2 – Sujeitam-se às normas constitucionais que se referem à administração indireta, tais como as
que prevêem o controle pelo Tribunal de Contas, licitação, servidor público, orçamento etc.
3 – Autonomia - Segundo o STF, ADI/MC 1949, é inconstitucional norma estadual que
estabelece à Assembleia Legislativa o poder de destituição dos conselheiros da agência
reguladora autárquica, antes do final do período da sua nomeação a termo. No mesmo julgado,
destaca-se que a investidura a termo é plenamente compatível com a natureza das funções das
agências reguladoras, sendo incompatível com a demissão ad nutum pelo Poder Executivo.
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Aliás, vale salientar que, como ensina Maria Sylvia, o tipo de descentralização que ocorre com a
criação de entidades da administração indireta somente é perfeito quando aos seus dirigentes é
assegurada independência em relação à Administração direta. Observe-se, por oportuno, que o
STF já decidiu que a Súmula 25 (a nomeação a termo não impede a livre demissão, pelo
Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia) não se aplica às
agências, sob pena de descaracterizá-las. Os mais importantes instrumentos assecuratórios da
autonomia ampliada das agências reguladoras são: (1) a nomeação de seus dirigentes sujeita a
aprovação prévia pelo Senado; (2) a nomeação de seus dirigentes para o exercício de mandatos
fixos (somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em
julgado ou de processo administrativo disciplinar) Objetiva uma gestão mais técnica e livre de
influências políticas; (3) seus dirigentes sujeitam-se a "quarentena" quando deixam seus cargos;
(4) inexistência, como regra geral, de revisão hierárquica de seus atos (recurso hierárquico
impróprio) - definitividade das decisões na esfera administrativa – inexistência de instância
administrativa revisora hierárquica, salvo o recurso hierárquico impróprio (de competência do
Ministro de Estado) – este, de acordo com a doutrina, só pode ser utilizado quando a lei
expressamente o previr, mas acredita-se que os Tribunais o admitam quando a lei silenciar a
respeito; e (5) a celebração de contrato de gestão (regra geral).
4 – Existência de um poder normativo e de um poder regulatório. (objeto de ponto específico
abaixo)
5 – Presença de atividade fiscalizadora. Objeto é a regulação de determinado setor econômico,
incluídos os serviços públicos em sentido estrito. Gestão de contratos de concessão e termos de
autorização e permissão de serviços públicos delegados, principalmente fiscalizando o
cumprimento dos deveres inerentes à outorga, à aplicação da política tarifária etc.
19
6 – Poder de sanção e julgamento (decide, na esfera administrativa, conflitos que emergem no
seio das relações econômicas entre os agentes delas participantes). Caráter final de suas decisões,
que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da administração pública.
7 – Servidores públicos com atribuições típicas das agências devem ser estatutários – Lei
10871/2004.
Atenção - Uma agência reguladora pode ser também, ao mesmo tempo, uma agência executiva;
mas isso não é obrigatório (a não ser que haja essa obrigação na lei instituidora). As agências
executivas podem ser autarquias sob regime especial (como exemplo das agências reguladoras),
autarquias comuns e fundações públicas. NÃO HÁ CORRELAÇÃO OBRIGATÓRIA ENTRE
AGÊNCIAS REGULADORAS E AGÊNCIAS EXECUTIVAS.
Agência reguladora independente – segundo Di Pietro (p. 471).
Independência em relação ao Poder Judiciário praticamente não existe; a agência pode dirimir
conflitos em última instância administrativa da mesma forma que outros órgãos administrativos,
mas isto não impede e não pode impedir o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo
em vista a norma do art. 5º, XXXV da Constituição. O controle do judiciário sobre as agências –
é um controle de legalidade e legitimidade; não pode revogar atos de outros poderes – aí
incluídos as agências reguladoras – sob pena de incorrer em ‘Dupla Administração”. Não existe
polêmica quanto à integral aplicabilidade do princípio da inafastabilidade. O maior problema,
visto por Alexandrino – é a questão do controle dos atos discricionárias das agências reguladoras
– que devem ser motivados. Quanto aos vinculados, não há problema.
Independência em relação ao Poder Legislativo também não existe, tendo em vista que seus atos
normativos não podem conflitar com normas constitucionais ou legais, por força do princípio da
legalidade. Além disso, estão sujeitas ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49,
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inciso X, da Constituição Federal, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo
Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da
Constituição.
A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites
estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias, compõem a
administração indireta, sendo-lhes aplicáveis todas as normas constitucionais pertinentes; assim
sendo, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministério a que se acham
vinculadas, ao controle exercido pelo Congresso Nacional, previsto no artigo 49, X, da
Constituição, não podendo escapar à "direção superior da administração federal", prevista no
artigo 84, II. Porém, como autarquias de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou
alterados pelo Poder Executivo. A estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere
maior independência, não muito comum na maior parte das entidades da administração indireta,
em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiança do Chefe do Poder Executivo, acabam
por curvar-se a interferências, mesmo que ilícitas.
Acerca da inexistência de instância revisora hierárquica para os atos das agências reguladoras:
Marcelo Alexandrino – p. 168 e ss., esclarece: inexiste hierarquia entre administração direta e
indireta – não pode haver recurso, em tese, de um ato da administração indireta para a direta.
Ocorre, todavia, que relativamente aos atos praticados por muitas das autarquias de REGIME
GERAL (DL 200/67), cabe um tipo de recurso à Administração Central. Trata-se do denominado
RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO, e sua decisão compete, usualmente, ao Ministro de
Estado, titular do Ministério supervisor da entidade. Esses recursos, exatamente por serem
impróprios (trata-se de um recurso hierárquico entre esferas administrativas não hierarquizadas),
precisam estar expressamente PREVISTOS EM LEI. O desejável seria que as agências
20
reguladoras não estejam sujeitas a recurso impróprio e que sua decisão seja definitiva na
esfera administrativa. A Lei 9472/97, que instituiu a ANATEL, em seu art. 19, XXV, que trata
das competências da agência, estatui que a ela cabe “decidir em último grau sobre as matérias de
sua alçada, sempre admitindo recurso ao Conselho Diretor”. Contra atos da ANATEL, portanto,
não cabe recurso hierárquico impróprio, sendo suas decisões definitivas na esfera administrativa.
A Lei que instituiu a ANS (Lei 9961/2000) fala em “autonomia nas suas decisões técnicas”.
Nem todas as agências reguladoras brasileiras, entretanto, contam com essa garantia
expressa em suas leis instituidoras. Não se encontra tal previsão, por exemplo, nas leis que
criaram a ANEEL e a ANP. Parece-nos claro que, na teoria, não deveria existir recurso
hierárquico impróprio contra os atos de nenhuma entidade da administração indireta quando não
previsto expressamente em lei, exceto no caso de tutela extraordinária, ressaltada por Celso
Antonio (casos de descalabros administrativos, graves distorções no comportamento da
autarquia). A definitividade dos atos das agências na esfera administrativa é instrumento de
ampliação de sua autonomia tão-somente perante o Poder Executivo, em nada modificando os
controles judicial e legislativo.
Cabe reforçar que, todas as modalidades de controle previstas na CF/88, aplicáveis aos atos da
Administração Pública em geral, aplicam-se, integralmente, aos atos das agências reguladoras.
Há três controles destacados por Floriano Marques Neto – controle de gestão – aplicação dos
recursos (TCU, MP); b) controle da atividade-fim (feito pelo Executivo, Legislativo e pela
sociedade); c) controle judicial. Há também intensa participação popular – além dos meios
tradicionais, são previstos consulta pública e audiência pública. Exemplos: Lei 9472 (ANATEL)
Art. 42. As minutas de atos normativos serão submetidas à consulta pública, formalizada por
publicação no Diário Oficial da União, devendo as críticas e sugestões merecer exame e
permanecer à disposição do público na Biblioteca. Lei 9478 (ANP) Art. 19. As iniciativas de
projetos de lei ou de alteração de normas administrativas que impliquem afetação de direito dos
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agentes econômicos ou de consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo
serão precedidas de audiência pública convocada e dirigida pela ANP.
Imparcialidade das Agências Reguladoras - A imparcialidade na atuação da agência deve ser
absoluta – tanto em relação ao poder público como em relação aos consumidores e usuários – a
atuação deve ser TÉCNICA. No tema da imparcialidade há ainda a questão do “RISCO DE
CAPTURA”. Em que consiste o "risco de captura"? O Risco de Captura integra as características
das Agências Reguladoras, que possuem algumas restrições institucionais, sendo uma delas, a
denominada "quarentena" dos ex-dirigentes, previstas nas leis instituidoras das principais
agências reguladoras brasileiras, como a ANATEL, ANEEL, ANP e ANS. Os ex-dirigentes
dessas agências, assim, ficam impedidos para o exercício de atividades ou de prestar qualquer
serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses, contados da
exoneração ou término do seu mandato. Desta forma, evita-se que a Agência possa atuar em prol
dos interesses das empresas reguladas, sendo que a expressão "risco de captura" pode ser ainda
utilizada em sentido mais amplo, abrangendo as principais situações em que se verifica, seja
a ineficácia do órgão regulador, seja a contaminação de sua atuação pelos interesses de
alguma das partes interessadas nas relações concernentes à atividade regulada (Estado,
usuários e consumidores ou as empresas). Nessa acepção ampla, a "captura" descreve a
situação em que o ente regulador passa a atuar sem imparcialidade, favorecendo
sistematicamente uma das partes envolvidas com a atividade regulada ou passa a ser uma
estrutura inoperante, meramente figurativa.
Floriano Azevedo Marques Neto sintetiza quatro graves riscos de captura: 1) RISCO DA
CONCUSSÃO – envolve a questão da corrupção; 2) CAPTURA POR CONTAMINAÇÃO DE
INTERESSES – assunção pelo órgão regulador dos valores e interesses do regulado, como se
21
fossem os interesses gerais da coletividade; 3) CAPTURA POR INSUFICIÊNCIA DE MEIOS –
atuação do agente regulador é inviabilizada pela ausência ou má-qualidade de seus recursos
materiais, logísticos, financeiros e humanos; 4) CAPTURA PELO PODER POLÍTICO – quando
não existem os instrumentos legais capazes de assegurar a efetiva autonomia da agência
reguladora e ela passa a ser um mero agente dos interesses político-partidários dos governantes.
(Alexandrino – p. 173).
Do Poder Regulatório/Normativo: O poder regulatório das agências reguladoras é um corolário
da própria mutabilidade do fenômeno econômico e financeiro que na maioria das vezes precisa
de ações e decisões rápidas e diligentes. É visto pela Doutrina e Jurisprudência como
discricionariedade técnica, de modo a se restringir às especificações técnicas em relação à
matéria regulada, não tendo poder de lei em relação à possibilidade de inovação no ordenamento
jurídico.
Maria S. Z. Di Pietro salienta que: Por fim, a última adequação a ser feita na disciplina das
agências para adequá-las ao ordenamento pátrio diz respeito ao seu poder de regulação. Ressalte-
se, desde logo, que esse é o aspecto mais controvertido das agências no direito brasileiro.
Inicialmente, cumpre indagar se há fundamento jurídico constitucional para que as agências
exerçam função reguladora. Em outras palavras, a CF 88 permite que se delegue função
normativa às agências? Segundo Maria Sylvia, apenas duas agências podem ter função
reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos autônomos: a
ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com relação à ANATEL e à ANP, pode-se
reconhecer sua função reguladora porque se tratam de entidades previstas na CF como órgãos
reguladores. Ora, o que se deve entender por “órgão regulador”? Não há qualquer definição ou
parâmetro na CF, remetendo-se o dispositivo à lei que vier disciplinar a matéria. Diz Maria
Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominação de órgão regulador, tem-
se que entender que a expressão foi usada no sentido usualmente empregado no direito
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estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em órgão regulador, está a
Constituição reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos
genéricos, princípios, standards, tal como as agências reguladoras norte-americanas. Entretanto,
deve-se compatibilizar tal função com o princípio da legalidade vigente no ordenamento pátrio,
de modo que não se pode entender que essas agências possam ter função legislativa
propriamente dita, como possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isso contrariaria o
princípio da separação dos poderes e a norma do art. 5º, II, da CF. Esse é inclusive o
entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a capacidade normativa da ANEEL, disse que
essa agência se subordina ao princípio da legalidade, de forma que sua normatização deve ser
complementar à lei, nos moldes estabelecidos pela lei.
Assim, o poder normativo conferido às agências é de caráter eminentemente técnico, e, mesmo
editando normas gerais, as agências atuam no exercício da função administrativa; não havendo,
pois, qualquer forma de usurpação de natureza legiferante. Adverte-nos Celso Antônio que o
verdadeiro problema das agências reguladoras é o de saber o que e até onde podem regular algo
sem estar, com isto, invadindo competência legislativa. Dado o princípio constitucional da
legalidade, e conseqüente vedação a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica,
resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades hão de se cifrar a
aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de providências
subalternas. Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da
chamada “supremacia especial”. (pág. 172 do Curso de Dir. Adm.). É o que, para alguns,
denomina-se o fenômeno da “deslegalização”. A “deslegalização”, também chamada de
“delegificação”, acontece, segundo J. J. Gomes Canotilho, quando “uma lei, sem entrar na
regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa 22
matéria possa vir a ser modificada por regulamento.” De toda sorte, ditas providências, em
quaisquer hipóteses, sobre deverem estar amparadas em fundamento legal, jamais poderão
contravir o que esteja estabelecido em alguma lei ou por qualquer maneira distorcer-lhe o
sentido, maiormente para agravar a posição jurídica dos destinatários da regra ou de terceiros;
assim como não poderão também ferir princípios jurídicos acolhidos em nosso sistema, sendo
aceitáveis apenas quando indispensáveis, na extensão e intensidade requeridas para o
atendimento do bem jurídico que legitimamente possam curar e obsequiosas à razoabilidade.
Além disso, as matérias que podem ser objeto de regulamentação são única e exclusivamente as
que dizem respeito aos respectivos contratos de concessão, observados os parâmetros e
princípios estabelecidos em lei. Não podem invadir matéria de competência do legislador.
José dos Santos Carvalho Filho (p. 518) assevera que: “O poder normativo técnico indica que
essas autarquias recebem das respectivas leis delegação para editar normas técnicas (não as
normas básicas de política legislativa) complementares de caráter geral, retratando poder
regulamentar mais amplo, porquanto tais normas se introduzem no ordenamento jurídico como
direito novo (ius novum). Semelhante poder tem suscitado alguns questionamentos, inclusive
quanto à sua constitucionalidade. Não vemos, porém, qualquer óbice quanto à sua instituição, de
resto já ocorrida em outros sistemas jurídicos. O que nos parece inafastável é a verificação, em
cada caso, se foi regular o exercício do poder ou, ao contrário, se foi abusivo, com desrespeito
aos parâmetros que a lei determinou. Consequentemente, o poder normativo técnico não pode
deixar de submeter-se a controle administrativo e institucional”.
Salienta Alexandre Mazza que tal poder normativo tem sua legitimidade condicionada ao
cumprimento do princípio da legalidade na medida em que os atos normativos expedidos pelas
agências ocupam posição de inferioridade em relação à lei dentro da estrutura do ordenamento
jurídico. Além disso, convém frisar que não se trata tecnicamente de competência regulamentar
porque a edição de regulamentos é privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF).
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Por isso, os atos normativos expedidos pelas agências reguladoras nunca podem conter
determinações, simultaneamente, gerais e abstratas, sob pena de violação da privatividade da
competência regulamentar. Portanto, é fundamental não perder de vista dois limites ao exercício
do poder normativo decorrentes do caráter infralegal dessa atribuição: a) os atos normativos não
podem contrariar regras fixadas na legislação ou tratar de temas que não foram objeto de lei
anterior; b) é vedada a edição, pelas agências, de atos administrativos gerais e abstratos.
Uma observação interessante feita por F. Queiroz é a seguinte: o poder normativo das agências
deve realmente estar lastreado em um mínimo conteúdo material constante em lei. Ainda acerca
do Poder Normativo e Regulatório das Agências, pertinentes são os ensinamentos de Marcelo
Alexandrino - p. 174: 1 - Considera claro a impossibilidade de edição de atos primários (seriam,
nessa acepção, regulamentos autônomos, independentes de qualquer lei) pelas agências
reguladoras brasileiras – pela separação de poderes. O poder normativo está na edição de atos
normativos SECUNDÁRIOS – que elas podem fazer – como todo o Poder Executivo. É pacífico
que as agências reguladoras não podem editar atos primários – ex. regulamentos autônomos. 2 -
A atuação legislativa de uma agência reguladora, complementado disposições de uma lei,
depende de expressa previsão na própria lei que deva ser regulamentada. A lei deve estabelecer
claramente os assuntos de competência da agência e as diretrizes e os limites da atuação
normativa da agência reguladora – não se admite a denominada delegação ou autorização
legislativa “em branco”. 3 - Há uma tendência aceitação de que órgãos ou entidades
especializados em determinado assunto, de natureza estritamente técnica, editem normas sobre
tais assuntos, desde que exista lei que autorize. O exercício dessa competência normativa pelo
Poder Executivo tem sido denominado exercício de “DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA”.
4 - Denomina-se gerenciamento normativo dos conflitos à constante edição e substituição de 23
normas específicas e técnicas pelo Estado, resultantes de um trabalho incessante de planejamento
e gerenciamento que, em nenhuma hipótese poderia ser exercido adequadamente pelo Poder
Legislativo. 5 - Toda a atuação normativa da agência reguladora está sujeita a permanente
controle legislativo (sustar – art. 49, V e X) e, sempre que provocado, ao controle judicial. A lei
deve estabelecer as diretrizes básicas relativas ao setor a ser regulado e essas diretrizes orientarão
a edição, pela agência reguladora, das normas específicas que as concretizem e tornem efetivas.
6 - A especialidade, a complexidade, a multiplicidade e a velocidade de surgimento das questões
regulatórias determinam a necessidade de que parcela significativa da regulação estatal seja
delegada ao órgão regulador. 7 - O poder normativo das agências reguladoras não poderá ser
exercido quanto às matérias reservadas à lei, pela Constituição.
Agência reguladora e poder normativo – STJ:
- STJ – (...) COBRANÇA DE TARIFA INTERURBANA NAS LIGAÇÕES "DE E PARA" A
SEDE DO MUNICÍPIO. DELIMITAÇÃO DA "ÁREA LOCAL" PARA EFEITO DE
COBRANÇA DE TARIFA INTERURBANA. CRITÉRIOS TÉCNICOS (E NÃO POLÍTICO-
GEOGRÁFICOS) ADOTADOS PELA ANATEL. COMPETÊNCIA NORMATIVA DA
AGÊNCIA REGULADORA. INVASÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
(...). (AgRg no REsp 965.566/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 19/09/2011)
- STJ – (...). EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO CONFERIDO ÀS AGÊNCIAS
REGULADORAS. LEGALIDADE. 1. (...) O ato acoimado de ilegal foi praticado nos limites da
atribuição conferida à ANP, de baixar normas relativas ao armazenamento, transporte e revenda
de combustíveis, nos moldes da Lei 9.478/97. 5. "Ao contrário do que alguns advogam, trata-se
do exercício de função administrativa, e não legislativa, ainda que seja genérica sua carga de
aplicabilidade. Não há total inovação na ordem jurídica com a edição dos atos regulatórios das
agências. Na verdade, foram as próprias leis disciplinadoras da regulação que, como visto,
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transferiram alguns vetores, de ordem técnica, para normatização pelas entidades especiais."
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. "O Poder Normativo das Agências Reguladoras" /
Alexandre Santos de Aragão, coordenador - Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, págs. 81-85).
(...) (REsp 1101040/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/06/2009, DJe 05/08/2009)
- STJ - REsp 1171815/PR - Ministro CASTRO MEIRA - SEGUNDA TURMA - 08/06/2010 –1.
Não cabe ao Judiciário adentrar o mérito das normas e procedimentos regulatórios que
inspiraram a configuração das "áreas locais" para efeito de cobrança de tarifa interurbana,
porquanto se limitam a aspectos predominantemente técnicos, não necessariamente vinculados à
divisão político-geográfica do município.
Podem existir dois organismos regulatórios?
- STJ – (...) AQUISIÇÃO OU FUSÃO DE INSTITUIÇÃO INTEGRANTE DO SISTEMA
FINANCEIRO NACIONAL - CONTROLE ESTATAL PELO BACEN OU PELO CADE -
CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - LEIS 4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-
20 DA AGU. 1.Os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao
Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN, agência reguladora a quem
compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2. Ao
CADE cabe fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei
8.884/94. 3. Em havendo conflito de atribuições, soluciona-se pelo princípio da especialidade.
(...). 5. Vinculação ao parecer, que se sobrepõe à Lei 8.884/94 (art. 50). 6. O Sistema Financeiro
Nacional não pode subordinar-se a dois organismos regulatórios. 7. Recurso especial provido.
(REsp 1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24
25/08/2010, DJe 12/04/2011)
Agências reguladoras - Defesa do Consumidor.
A tarefa estatal de proteger o consumidor tem sido atribuída em grande medida às Agências
Reguladoras, principalmente após a reforma administrativa (final da década de 1990). Dentre
outros órgãos de regulação instituídos nesse período, a Lei 9.961/2000 criou a Agência Nacional
de Saúde Suplementar (ANS), a Lei 9.427/1996 criou a Agência Nacional de Energia Elétrica
(ANEEL), e a Lei 9.472/1997 instituiu a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).
Em todos esses casos, as leis instituidoras estabeleceram como finalidade dos órgãos reguladores
promover a defesa do interesse público e dos consumidores, estimulando a competitividade entre
os concessionários e procurando garantir qualidade, eficiência, continuidade, confiabilidade e
isonomia na prestação dos serviços, bem como sua constante atualização e progressiva
universalização. Nessa tarefa, as Agências Reguladoras são responsáveis por harmonizar os
conflitos de interesses entre os diversos atores envolvidos com o serviço público regulado, sendo
indispensável a utilização de procedimentos de participação na elaboração dos atos normativos.
Defesa do consumidor e agências reguladoras nos tribunais superiores:
- STJ – (...). IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EDITADOS
PELA ANATEL. INOCORRÊNCIA. PRIMADO DA LEGALIDADE. (...) 9. Nem a Lei das
Agências Reguladoras (Lei 9.986/2000), nem a Lei Geral de Telecomunicações excluiu a
possibilidade de revisão dos atos administrativos - quanto à legalidade e legitimidade -
praticados por estas autarquias de regime no exercício da regulação setorial. Entendimento em
sentido contrário implicaria em assumir o ilógico de que os usuários não possam usufruir de seu
direito individual fundamental de recorrer a um terceiro imparcial - o Estado Juiz - para ver
solucionados seus conflitos de interesses qualificados pela pretensão resistida. (...) (REsp
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1188567/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 09/10/2012)
- STJ – (...) 2. A atividade fiscalizadora e normativa das agências reguladoras não exclui a
atuação de outros órgãos federais, municipais, estaduais ou do Distrito Federal, como é o caso
dos Procon's ou da própria Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, por meio
de seu Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, que podem fiscalizar, apenas,
qualquer pessoa física ou jurídica que se enquadre como fornecedora na relação de consumo, nos
termos do art. 3º e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor. (AgRg no REsp
1081366/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
05/06/2012)
- STJ – (...) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE TELEFONIA CELULAR PRÉ-PAGO.
CRÉDITOS ADQUIRIDOS MEDIANTE CARTÕES PRÉ-PAGOS. FIXAÇÃO DE PRAZO
PARA UTILIZAÇÃO. DIREITO CONSUMERISTA. INTERESSES INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. (...) 1. A regulação
das atividades pro populo exercida pelas agências reguladoras, mediante normas secundárias,
como, v.g., as Resoluções, são impositivas para as entidades atuantes no setor regulado. 2. Sob
esse enfoque leciona a abalizada doutrina sobre o thema: "(...) Dado o princípio constitucional da
legalidade, e conseqüente vedação a que os atos inferiores inovem inicialmente na ordem
jurídica (v. Capítulo II, ns 7 a 10), resulta claro que as determinações normativas advindas de tais
entidades há de cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem , na forma da lei,
provir de providências subalternas, (...) 7. O ato normativo expedido por Agência Reguladora,
criada com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços
públicos, objeto de concessão, permissão e autorização, assegurando um funcionamento em
25
condições de excelência tanto para fornecedor/produtor como principalmente para o
consumidor/usuário, posto urgente não autoriza que os estabelecimentos regulados sofram danos
e punições pelo cumprimento das regras maiores às quais se subsumem, mercê do exercício
regular do direito, sendo certo, ainda, que a ausência de nulificação específica do ato da Agência
afasta a intervenção do Poder Judiciário no segmento, sob pena de invasão na seara
administrativa e violação da cláusula de harmonia entre os poderes. Consectariamente, não há no
cumprimento das regras regulamentares, violação prima facie dos deveres do consumidor. 8.
(REsp 806.304/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008,
DJe 17/12/2008)
- STJ – (...). TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DA CONCESSIONÁRIA
PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. AGÊNCIA REGULADORA. AUSÊNCIA DE
INTERESSE JURÍDICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SÚMULA 83/STJ. Em
demandas sobre a legitimidade da cobrança de tarifas, movidas por usuário contra
concessionária, não se configura hipótese de litisconsórcio passivo necessário da Agência
Reguladora, que, na condição de concedente do serviço público, não possui interesse jurídico
que justifique sua presença na relação processual. Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 115.441/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 12/04/2012)
- STJ – (...) 4. O entendimento do Tribunal recorrido, no sentido de que o Procon tem poder de
polícia para impor multas decorrentes de transgressão às regras ditadas pela Lei n. 8.078/90, está
em sintonia com a jurisprudência do STJ, pois sempre que condutas praticadas no mercado de
consumo atingirem diretamente os consumidores, é legítima a atuação do Procon para aplicar as
sanções administrativas previstas em lei, decorrentes do poder de polícia que lhe é conferido.
Acresça-se, para melhor esclarecimento, que a atuação do Procon não inviabiliza, nem exclui, a
atuação da Agência reguladora, pois esta procura resguardar em sentido amplo a regular
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execução do serviço público prestado. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
não provido. (REsp 1178786/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 08/02/2011)
- STJ – (...) 2. O concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma com o
Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse público,
ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza consumerista
reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora correspondente. (...)
4. A relação jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não possui natureza tributária,
porquanto o concessionário, por força da Constituição federal e da legislação aplicável à espécie,
não ostenta o poder de impor exações, por isso que o preço que cobra, como longa manu do
Estado, categoriza-se como tarifa. (...). 19. O direito à informação não pode ser inferido de
norma genérica (o CDC) que, mercê de revelar sentido diverso da indicação dos tributos que
compõem o custo da tarifa, infirma lex specialis, que enuncia os direitos dos usuários do serviço,
em razão de conferir interpretação extensiva ao CDC. Sob esse enfoque a legalidade estrita é
aplicável no campo da imposição de deveres e de sanções no âmbito administrativo. 20. O CDC,
na sua exegese pós positivista, quanto à informação do consumidor deve ser interpretado no
sentido de que o microssistema do CDC, o direito à informação está garantido pelo art. 6.º, n. III,
e também pelo art. 31, (...) 21. O direito do consumidor e, em contrapartida, o dever do
fornecedor de prover as informações e de o de obter aquelas que estão apenas em sua posse, que
não são de conhecimento do consumidor, sendo estas imprescindíveis para colocá-lo em posição
de igualdade, bem como para possibilitar a este que escolha o produto ou serviço
conscientemente informado, ou, como denomina Sérgio Cavalieri Filho, de consentimento
informado, vontade qualificada ou, ainda, consentimento esclarecido, consoante leciona Sergio 26
Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, São Paulo: Atlas, 2008, p. 83. (REsp
976.836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010).

Ponto 2.c. Regimes jurídicos das telecomunicações, energia elétrica e transportes públicos
federais.

Paula Inês Trajano Mattos

Principais obras consultadas: Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito


Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Editora Malheiros. (ver o trabalho do pessoal da UNB);
Leonardo de Medeiros Garcia, Roberval Rocha. Ministério Público Federal edital sistematizado.
2.ed. Bahia: Juspodivm,2012; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição.
Ed. Fórum; Márcia Fernandes Bezerra. Atuação do estado na economia e a constitucionalidade
do regime jurídico de exploração dos serviços de telecomunicações, 2009; Tâmera Soares
Cavalcante. Regime jurídico de exploração dos serviços de energia elétrica no Brasil – Evolução
histórica, 2010; Francisco Giusepe Donato Martins. Transporte Rodoviário Interestadual e
Internacional de Passageiros: regulação e concentração econômica, 2004.
Legislação básica: Constituição Federal.

Considerações gerais
Segundo Marçal Justen Filho os serviços públicos quanto à competência federativa, a CF/88
indica expressamente alguns serviços como de titularidade da União (art. 21, X a XII). Outros
serviços são identificados segundo os critérios gerais de interesse. Assim, o transporte urbano de
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passageiros é de competência municipal. O transporte interurbano estadual de passageiros é de
titularidade do Estado-membro. E a União é titular do transporte de passageiros interestadual e
internacional.
Art. 21. Compete à União: (...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de
um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de
radiodifusão sonora e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o
aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os
potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte
rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
Consoante dispõe a Carta Magna, a exploração dos serviços pode se dar de forma direta ou
mediante autorização, concessão ou permissão: Atualmente, tem sido adotada a política de
regulação dos setores, mediante privatização das estatais prestadoras dos serviços, constituição
de agências reguladoras e atribuição da execução dos serviços à iniciativa privada, nas formas
admitidas pelo texto constitucional, mediante prévia licitação (Lei nº 8.987/95).
(http://www.marcioaranha.org/docapostilaDireitoRegulatorio.pdf). Em razão disso, foram
instituídas as seguintes agências: Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL
27
(telecomunicações – Lei nº 9.472/97), Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (Energia
elétrica - Lei nº 9.427/ 1996), Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT (transportes
ferroviário e rodoviário federal) e Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ
(transporte aquaviário) (ambas criadas pela Lei nº 10.233/2001), bem como Agência Nacional de
Aviação Civil – ANAC (transporte aéreo – Lei nº 11.182/2005). Tais agências têm como
atribuições a implementação das políticas nacionais dos setores regulados definidas pelo
Governo Federal, o disciplinamento, a outorga e a fiscalização da execução dos serviços
regulados, aplicação de multas, regulação econômico-financeira das tarifas cobradas dos
usuários dos serviços (equilíbrio entre preço e custos, incentivando a manutenção simultânea de
preços razoáveis e incentivos ao investimento), regulação da qualidade dos serviços, atingimento
de metas específicas do setor regulado, participação de usuários na formulação de políticas etc.
No que se refere à competência legislativa para formulação de políticas nacionais regentes dos
referidos serviços, esta foi atribuída à União:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: IV - águas, energia, informática,
telecomunicações e radiodifusão; IX - diretrizes da política nacional de transportes; X - regime
dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI - trânsito e
transporte;” Energia elétrica: artigo 21, XII, b; art. 22, IV, art. 20, VIII e §1º c/c art. 176. No que
se refere à energia elétrica, cumpre anotar, ainda, que a União possui o domínio dos potenciais
de energia hidráulica, embora os resultados da exploração de recursos hídricos para fins de
geração de energia elétrica sejam assegurados aos Estados e Municípios, ainda que sob a forma
de compensação financeira (vide CF, art. 20, VIII e §1º). Regime jurídico da prestação dos
serviços de telecomunicações no Brasil
(http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3719/Regime-juridico-da-prestacao-dos-servicos-
de-telecomunicacoes-no-Brasil).
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O Regime Jurídico dos serviços de telecomunicações: classificam-se em públicos e privados,
como versa a Lei Geral das Telecomunicações- LGT. Sabe-se, no entanto, que são políticos e
não jurídicos, os critérios utilizados para a categorização de serviços públicos, devendo
obedecer, apenas aos limites da razoabilidade. Os serviços de telecomunicações prestados em
regime público são explorados mediante concessão ou permissão, com a atribuição à sua
prestadora de obrigações de universalização e continuidade, que a União compromete-se a
assegurar, dada a imprescindibilidade social, em todos os lugares onde for possível (ESCOBAR,
J. C. Mariense. Serviços de Telecomunicações – Aspectos Jurídicos e Regulatórios. Porto
Alegre, 2005, p. 47). O serviço prestado no regime público têm assegurados, ainda, o controle de
tarifas. Tais serviços são subordinados ao Direito Público, aos princípios e condicionamentos
que regem as atividades da Administração Pública e que disciplinam as relações entre ela e os
indivíduos (ESCOBAR, J. C. Mariense. O Novo Direito de Telecomunicações. Porto Alegre,
1999, p. 24). Os serviços de telecomunicações prestados em regime privado, por sua vez, são
explorados por particulares, mediante autorização. Estes, no entanto, não estão sujeitos a
obrigações de universalização e continuidade, nem à prestação assegurada pela União. As
diferenças estruturais são bem visíveis. Os serviços de telecomunicações prestados em regime
privado estabelecem uma relação comunicativa individual, privada, imediata, recíproca e quase
direta. O fato de haver uma diversidade estrutural e funcional entre telecomunicações privadas e
públicas, no entanto, não significa, que para certos efeitos, não se possa aceitar um tratamento
jurídico unitário e integrado dos dois subsetores das telecomunicações (ESCOBAR, J. C.
Mariense. O Novo Direito de Telecomunicações. Porto Alegre, 1999, p. 24). Baseia-se para tanto
em soluções de regulação conjunta de aspectos comuns ou simultaneamente conexos com os dois
tipos de telecomunicações, à medida que não podem deixar de ser disciplinados na base de uma 28
visão de conjunto, uma vez que há evidentes problemas comuns, como o são, por exemplo, os
que se relacionam com o uso da mesma rede para a prestação de serviços de telecomunicações
públicas e privadas. Na ADI 1668 o relator Min. Marco Aurélio de Mello chegou à seguinte
conclusão quando deferiu a liminar para suspender os dispositivos (65, III, §1º e 2º e 66 da Lei
9.472) quanto ao regime jurídico: “sendo o Direito uma ciência, os institutos, expressões e
vocábulos têm sentido próprio, e tanto maior é a segurança jurídica quanto mais fiel for o
emprego de cada qual. Por natureza e conseqüências, não se confundem serviços a serem
prestados no regime privado e no regime público. Tal mistura distancia-se da melhor técnica,
acabando-se por afastar, tendo em vista especialmente os serviços que venham a ser explorados
em regime público, as peculiaridades ditadas pelos princípios constitucionais. Conforme
ressaltado na inicial, a partir de lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, “...como é a
abrangência do serviço – restrito ou coletivo – que determina o regime – privado ou público – a
ser adotado, não há como admitir que um serviço seja ao mesmo tempo de interesse restrito e de
interesse coletivo”. As conseqüências são substanciais, porquanto, como assinalado na própria
Lei em comento, no regime privado basta a simples autorização (artigo 131), enquanto,
decidindo-se pelo público, é imprescindível a adoção do processo licitatório prévio à delegação a
particulares (artigo 88). A concomitância contemplada na Lei ora em exame, relativamente aos
serviços a serem prestados em regime público, considerada, repito, a respectiva natureza, acaba
por afastar o preceito do artigo 175 da Constituição Federal, no que impõe a realização de prévio
processo licitatório à concessão ou à permissão dos serviços, não se contentando com simples
autorização”.

Regime Jurídico da Energia Elétrica: No modelo apresentado, somente o Estado tem a


responsabilidade de prever qual será a expansão da oferta de energia necessária para garantir o
desenvolvimento do país. Delegar tal tarefa ao mercado é o que fez o atual modelo, contrário à
própria Constituição, que, em seu artigo 174, estabelece que o planejamento seja determinante
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para o setor público e indicativo para o privado. Em razão da possibilidade de exercício das
atividades do setor de energia elétrica pela iniciativa privada no atual marco regulatório, verifica-
se a tentativa de caracterizar os serviços de geração de energia elétrica, bem como aqueles de
comercialização, como “atividades competitivas” sobre as quais incidiriam, sobretudo, as regras
de mercado, havendo, portanto maior liberdade de atuação dos respectivos agentes setoriais.
Com a divisão da atividade de comercialização (ACR e ACL) vigente, verifica-se a existência de
duas políticas distintas na formação dos custos de energia praticados nos dois ambientes de
contratação. O mercado regulado se submete à política tarifária denominada price-cap (preço
teto) regulada pela ANEEL, por meio da qual é estipulado um preço teto que deve ser praticado
pelas concessionárias até a próxima revisão tarifária (aplicável no caso das concessionárias de
distribuição que quando compram energia por meio de leilões do governo e também no caso dos
consumidores cativos que por sua vez só podem comprar diretamente das concessionárias). Fora
deste contexto, os agentes que participam do mercado livre se submetem a condições e preços
livremente pactuados, não se submetendo à carga regulatória incidente sobre os concessionários
de serviço público, não havendo, em relação a eles, que se falar em serviço adequado, política
tarifária ou tarifa. Ainda à luz dos pensamentos dos ilustres autores de Direito Administrativo,
pode-se concluir que os serviços de energia são organizados juridicamente como passíveis de
exploração tanto mediante o regime jurídico de serviço público (capaz de submeter o serviço a
uma "política tarifária") quanto mediante a utilização do instrumental oferecido pelo direito
privado (mais apto a lidar com atividades desenvolvidas em regime de concorrência).
(LOUREIRO, 2009, p. 123) Especificamente quanto aos "serviços e instalações de energia
elétrica" e o "aproveitamento energético dos cursos de água" entende-se que nem o art. 21, XII,
"b", nem o art. 176, ambos da CFB/88, os qualificaram, expressa ou implicitamente, como 29
serviços públicos, também não se prestando a tanto o art. 175, que não identifica os serviços
públicos, mas apenas estabelece o respectivo regime jurídico.

Regime Jurídico de Transportes Públicos Federais: O Decreto n.º 2.521/98 é o atual regulamento
dos serviços de transportes rodoviário interestadual e internacional de passageiros. Esse
normativo estabelece que a exploração dos serviços deverá observar o princípio da prestação do
serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, ou seja, satisfazer as condições de
pontualidade, regularidade, continuidade, segurança, eficiência, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicida de tarifária, independentemente do regime de exploração, permissão ou
autorização. Essa norma vedou a exploração de serviços numa mesma linha por transportadoras
que mantenham entre si vínculo de interdependência econômica (art. 9º) e fixou o prazo das
permissões em quinze anos improrrogáveis (art. 8º). Ainda, manteve, sem caráter de
exclusividade, as permissões e autorizações decorrentes de dispositivos legais e regulamentares
anteriores pelo prazo improrrogável de quinze anos, contados da data de publicação do Decreto
n.º 952/93 (art. 98).
Quadros
(http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=22155
6&assuntoPublicacao=Apresenta%E7%E3o%20%20Painel%20Regimes%20de%20Explora%E7
%E3o%20Renova%E7%E3o%20dos%20Contratos%20de%20Concess%E3o&caminhoRel=null
&filtro=1&documentoPath=221556.pdf)
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30

Súmula 79/STJ: Os bancos comerciais não estão sujeitos a registro nos conselhos regionais de
economia.
Súmula 356/STJ: É legítima a cobrança de tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.

ADI 1668: O Plenário, por votação unânime, em 20/08/1998, conheceu parcialmente da ADI
para deferir medida cautelar para suspender até decisão final da ação (conclusos com o relator
desde 29/03/2007), dentre outros dispositivos, os artigos 65, III, §1º e 2º e 66 da Lei 9.472 - Lei
Geral das Telecomunicações -, os quais preveem a possibilidade de exploração de um mesmo
serviço de telecomunicações no regime privado e público e de exploração dos serviços de
interesse coletivo em regime privado.
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ADI 343: O sistema federativa instituído pela CF/88 (arts. 21, XI e XII, “b”, e 22, IV) torna
inequívoco que cabe à União a competência legislativa e administrativa para a disciplina e a
prestação dos serviços públicos de telecomunicações e energia elétrica. A Lei 3.449/04 do DF,
ao proibir a cobrança da tarifa de assinatura básica ‘pelas concessionárias prestadoras de serviços
de água, luz, gás, TV a cabo e telefonia, incorreu em inconstitucionalidade formal (art. 175,
parágrafo único, CF/88).
ADI 4533: Norma estadual não poderia impor obrigações e sanções – não previstas em contratos
previamente firmados – para empresas prestadoras de serviço de telecomunicações, ainda que ao
argumento de defesa do consumidor, considerada a competência privativa da União para legislar
a respeito (CF, art. 22, IV).
ADI 4083: A Lei distrital 4.116/08 proíbe as empresas de telecomunicações de cobrarem taxas
para a instalação do segundo ponto de acesso à internet. 2. O art. 21, XI, da CF, estabelece que
compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, enquanto o art. 22, IV, da CF, dispõe ser da competência privativa
da União legislar sobre telecomunicações. 3. Ainda que ao argumento de defesa do consumidor,
não pode lei distrital impor a uma concessionária federal novas obrigações não antes previstas no
contrato por ela firmado com a União.
Recurso Repetitivo - REsp 960476: Pacificou-se a jurisprudência das Turmas da 1ª Seção do STJ
no sentido de que, em demandas sobre a legitimidade da cobrança de tarifas por serviço de
telefonia, movidas por usuário contra a concessionária, não se configura hipótese de
litisconsórcio passivo necessário da ANATEL, que, na condição de concedente do serviço
público, não ostenta interesse jurídico qualificado a justificar sua presença na relação processual. 31
Recurso Repetitivo - AGRESP 201000591390: A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do
julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no
sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por
não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à
contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de
compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria".
Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo
consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de
potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda
medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL
456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No
caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre
o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.
Recurso Repetitivo - RE nº 141.788: A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (...)
firmou o entendimento de que "É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor
correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para
financiamento da Seguridade Social - COFINS devido pela concessionária." 2. Em nada viola os
postulados do sistema processual civil brasileiro o julgamento de matéria anteriormente
submetida e julgada sob o regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução
nº 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça (recursos repetitivos), mas ainda não transitada em
julgado. Precedentes. 3. "O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito
constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas,
sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha."
REsp 1.010.130: “In casu”, concessionária de energia elétrica cobrava, na mesma fatura, a
contribuição de iluminação pública com a tarifa de energia elétrica, englobando-as no mesmo
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código de leitura ótica, sem dar oportunidade ao administrado de optar pelo pagamento
individual, o que gerou a propositura de ação civil pública (ACP) pelo “Parquet” estadual. Na
espécie, a pretensão intentado na ACP “ab origine” não revela hipótese de pretensão tributária,
pois o que se pretende é resguardar interesses dos consumidores e não dos contribuintes, na
medida em que se insurge contra a forma como a concessionária vem cobrando os serviços de
energia elétrica e a contribuição de iluminação pública, o que afasta a vedação prevista no art. 1º,
parágrafo único, da Lei 7.347/85. Revela-se, assim, interesse nitidamente transindividual, pois o
que se pretende alcança uma coletividade, representada por um grupo determinável, ligado pela
mesma realação jurídica com a concessionária.

Ponto 3.a. Apropriação privada dos meios de produção.

Joel Bogo
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25º e 26º CPR; Eros Roberto Grau. A
Ordem Econômica na Constituição de 1988, 15ª edição. Ed. Malheiros; José Afonso da Silva.
Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª edição. Ed. Malheiros; Luiz Alberto David Araújo
e Vidal Serrano Nunes Júnior. Curso de Direito Constitucional, 16ª edição. Ed. Verbatim.
Legislação básica: CF, arts. 5º, caput e inc. XXII a XXVI e XXIX; 153, § 4º, 170, 176, 182, §§
2º e 4º, 185, e 186, 190 e 191.

Principais conceitos 32
Podemos definir meios de produção ou também modos de produção, como o conjunto
formado pelos "meios de trabalho" e pelos "objetos de trabalho", além da maneira como a
sociedade se organiza economicamente. Os meios de trabalho incluem os "instrumentos de
produção" (máquinas, ferramentas), as instalações (edifícios, armazéns, silos etc), as fontes de
energia utilizadas na produção (elétrica, hidráulica, nuclear, eólica etc.) e os meios de transporte.
Os "objetos de trabalho" são os elementos sobre os quais ocorre o trabalho humano (matérias-
primas minerais, vegetais e animais, o solo etc.). Os meios de produção servem como base em
modelos de organização social. O modo de produção seria uma espécie de infra-estrutura da
sociedade, o modelo básico de organização social, sendo as formas das demais instituições
comunitárias reflexo desta organização.
A titularidade dos meios de produção é o traço essencial da distinção entre o sistema econômico
capitalista e o socialista.
O capitalismo é o sistema econômico no qual as relações de produção estão assentadas na
propriedade privada dos bens em geral e tem por pressuposto a liberdade de iniciativa e de
concorrência. Para André Ramos Tavares, "o sistema capitalista aponta para a chamada
economia de mercado, na medida em que são as próprias condições deste mercado que
determinam o funcionamento e equacionamento da economia (liberdade)”. Daí a idéia da "mão
invisível" (termo introduzido por Adam Smith em “A Riqueza das Nações”) a regular e
equilibrar as relações econômicas entre oferta e procura. Hoje é muito difícil vislumbrar-se
sistemas exclusivamente de mercado
O socialismo, enquanto sistema de organização econômica do Estado, opõe-se frontalmente ao
liberalismo. Contudo, isso não significa que a supressão da livre iniciativa e da apropriação
privada dos meios de produção leve, por si só, ao socialismo.
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A mera supressão da propriedade privada dos meios de produção, que não seja em proveito dos
próprios trabalhadores, poderá gerar uma sociedade pós-capitalista, não socialista, consubstancia
em um modo de produção diverso, denominado por José Afonso da Silva como estatismo ou
modo de produção estatista, no qual os meios de produção são dominados pelo Estado. Não
raro o estatismo é despótico, burocrático e gerador de uma nova classe dominante, como
ocorreu no Estado produzido pela Revolução Russa.
A CF/88 adotou o sistema de produção capitalista fundado na livre iniciativa e na
apropriação privada dos meios de produção. Conforme José Afonso da Silva, “a Constituição
agasalha, basicamente, uma opção capitalista, na medida em que assenta a ordem econômica na
livre iniciativa e nos princípios da propriedade privada e da livre concorrência (art. 170, caput, e
inc. II e IV). O princípio da propriedade privada envolve, evidentemente, a propriedade
privada dos meios de produção, e o fato mesmo de admitir investimentos de capital
estrangeiro, ainda que sujeitos à disciplina da lei, de reconhecer o poder econômico como
elemento atuante no mercado (pois só se condena o abuso desse poder) e a excepcionalidade da
exploração direta da atividade econômica pelo Estado (art. 173), bem mostra que a Constituição
é capitalista” (p. 799/800).
Todavia, é importante ressaltar que não foi adotado o capitalismo puro, pois a Constituição
vigente tenta torná-lo um capitalismo social, preocupando-se com a dignidade da pessoa
humana. De fato, a CF/88 tenta “humanizar” o capitalismo, afirmando, no art. 170, que a ordem
econômica brasileira fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, devendo
observar os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor, defesa do
meio ambiente, redução das desigualdades sociais e regionais, além da busca do pleno
33
emprego.
Segundo José Afonso, “um regime de justiça social” será aquele em que cada um deve dispor
dos meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigências de sua natureza física,
espiritual e política, não tolerando as profundas desigualdades, a pobreza absoluta e miséria. Em
resumo, não obstante o sistema econômico brasileiro seja capitalista, impõe aos detentores dos
meios de produção deveres positivos e negativos, para evitar a exploração dos trabalhadores e
consumidores, o uso desregrado dos recursos naturais, o abuso do poder econômico e a redução
das desigualdades sociais e regionais, com o objetivo de garantir a todos acesso a recursos e
meios que lhes garantam um mínimo para existir dignamente,
A Constituição de 1988 definiu a propriedade privada e a sua função social como princípios
da ordem econômica (170, incs. II e III). Não obstante, em seu art. 5º, XXII e XXIII, além de
vários outros dispositivos constitucionais relacionados, tem-se o reconhecimento da propriedade
também como direito individual.
Para Eros Grau, “a propriedade não constitui uma instituição única, mas o conjunto de
várias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens. Não podemos manter a ilusão de
que à unicidade do termo — aplicado à referência a situações diversas — corresponde a real
unidade de um compacto e íntegro instituto. A propriedade, em verdade, examinada em seus
distintos perfis — subjetivo, objetivo, estático e dinâmico — compreende um conjunto de vários
institutos. Temo-la, assim, em inúmeras formas, subjetivas e objetivas, conteúdos normativos
diversos sendo desenhados para aplicação a cada uma delas, o que importa no reconhecimento,
pelo direito positivo, da multiplicidade da propriedade” (p. 241).
José Afonso da Silva, ao tratar do regime jurídico da propriedade privada, ressalta que “os
juristas brasileiros, privatistas ou publicistas, concebem o regime jurídico da propriedade privada
como subordinado ao Direito Civil, considerado direito real fundamental”; que concebem eles a
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função social da propriedade como meras limitações de polícia. Ensina, todavia, que “o princípio
da função social da propriedade se manifesta na própria configuração estrutural do direito de
propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminação dos
modos de aquisição, gozo e utilização dos bens”. Conforme sua lição, as normas
constitucionais relativas à propriedade denotam que esta não pode mais ser considerada
como um direito individual nem como instituição de direito privado, e conclui: “por isso,
deveria ser prevista apenas como uma instituição da ordem econômica, como instituição de
relações econômicas, como nas Constituições da Itália (art. 42) e de Portugal (art. 62)” (p. 273).
Assim, deve-se ter em mente que “a propriedade privada vertida sob a ótica de principio da
ordem econômica é aquela que se insere no processo produtivo, envolvendo basicamente a
propriedade – dita dinâmica – dos bens de consumo e dos bens de produção” (Vidal Serrano
Nunes Júnior e Luiz Alberto David de Araújo, p. 507).
Os bens podem ser classificados em bens de consumo e bens de produção. Quanto aos bens de
consumo (aqueles que são consumidos no mercado para satisfazer as necessidades humanas),
José Afonso da Silva ensina que estes “são imprescindíveis à própria existência digna das
pessoas, e não constituem nunca instrumentos de opressão, pois satisfazem necessidades
diretamente” (p. 790/791). Quanto aos bens de produção (aqueles que irão gerar outros bens ou
rendas), preceitua Eros Grau que é a partir destes “que se realiza a função social da
propriedade. Por isso se expressa, em regra, já que os bens de produção são postos em
dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função social da empresa” (GRAU, p.
216.). Em linhas gerais, significa dizer que é constitucionalmente garantida a propriedade
privada dos bens de produção, uma vez que o Brasil adota um sistema de produção capitalista,
contudo, seu uso está condicionado à consecução de um fim, qual seja “assegurar a todos 34
existência digna, conforme os ditames da justiça social” (art.170 da CF/88).
Eros Grau também alerta que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário,
ou quem detenha o controle da empresa, o “dever de exercê-lo em benefício de outrem, e não
apenas de não o exercer em prejuízo de outrem”. Assim, esse princípio impõe um
comportamento positivo, consistente em uma prestação de fazer, e não meramente um não fazer,
aos detentores do poder que deflui da propriedade, integrando, o conceito jurídico positivo da
propriedade (GRAU, p. 245).
Incidência do tema nas Provas do CPR:
CPR 21 - 41. O ESTADO BRASILEIRO, NA NOVA ORDEM JURÍDICO-ECONÔMICA,
INAUGURADA COM A CONSTITUIÇÃO DE 1988: teve redirecionada a sua posição
estratégica, transferindo à iniciativa privada atividades econômicas exploradas pelo setor público
CPR 22 - 15. A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, RELATIVAMENTE À ORDEM
ECONÔMICA: Dispõe que ela deve observar, dentre outros princípios, a propriedade privada e
sua função social, a livre concorrência, a defesa do consumidor e do meio ambiente e a redução
das desigualdades regionais e sociais;
CPR 22 - 48. É CORRETO DIZER QUE A LEI 8.884/94: é dirigida à preservação do modo
de produção capitalista.
CPR 24 - 43. DO SISTEMA OU MODELO ECONÔMICO ADOTADO PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, RESSAI UM ESTADO: no qual as relações de produção estão
assentadas na propriedade privada dos bens em geral, dos fatores de produção, na ampla
liberdade de iniciativa e de concorrência.
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CPR 24 - 47. O ESTADO PROCEDE À PESQUISA, À LAVRA, AO
ENRIQUECIMENTO DE MINÉRIOS E MINERAIS NUCLEARES E DERIVADOS.
NESTE CASO, ATUA SOB A FORMA: Absorção (participação).

Ponto 3.b. Banco de dados e cadastro de consumo. SINDEC.

Mônica M. G. D´Oliveira
Principais obras consultadas: Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e
Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 4ª Edição. Ed. Revista dos
Tribunais. Paginas 389/417.
Legislação básica: Art. 5º, CF + Lei 8.078/90 (arts. 43) / 12.414 de 09 de junho de 2011.

INTRODUÇÃO. A expressão arquivo de consumo engloba os bancos de dados e os cadastros


de consumidores.
DISTINÇÃO ENTRE BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMO. O CDC, ao
disciplinar o assunto no artigo 43, não fez qualquer distinção entre os dois institutos. Tal
diferenciação foi realizada a partir de critério doutrinário formulado por Antônio Herman V.
Benjamin, que se resume em dois pontos: a origem da informação (fonte) e seu destino.
Enquanto nos cadastros a fonte da informação é o próprio consumidor e o destino um fornecedor 35
específico, nos bancos de dados de consumo a informação advém, em regra, dos fornecedores
(não mais do consumidor) e o destino final é o mercado (fornecedor não específico).
A Lei 12.414/11, de maneira errônea, fora intitulada de “lei do cadastro positivo”. O correto seria
lei de banco de dados com informações positivas, pois ela disciplina o tratamento (coleta,
armazenamento e divulgação) de informações de adimplemento do consumidor (informação
positiva).
BANCO DE DADOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. É importante para o sistema
econômico (livre iniciativa) a relevância do crédito, por isso há espécie de bancos de dados de
consumo, tanto para coleta negativa, quanto para a positiva (12.414/11). Essa importância do
crédito está diretamente associada ao fato dele ser instrumento de circulação de riquezas (bens e
serviços).
Obs.: o tratamento de informações positivas só pode ser realizado com o consentimento
informado do consumidor, o qual pode revoga-lo a qualquer momento (arts. 4º e 5º).
NECESSIDADE DE CONTROLE/ DOS BANCOS DE DADOS. Ameaça aos direitos da
personalidade (privacidade e honra subjetiva - autoestima, dignidade - e objetiva - reputação
perante à sociedade). O aspecto da privacidade, voltada à proteção de dados pessoais, tem sido
denominado por alguns de direito à autodeterminação informativa a partir da decisão, proferida
em 1983, pelo Tribunal Constitucional da Alemanha, que declarou parcialmente inconstitucional
lei que disciplinava o censo populacional. O legislador brasileiro, realizando a ponderação dos
valores privacidade, honra, informação e crédito, permitiu – traçando seus contorno limitantes –
as atividades próprias dos bancos de dados de proteção ao crédito.
MODELOS DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS. Europeu (Diretiva 95/46) e
Americano (Fair Credit Reporting Act – FCRA, de 1970).
Na Europa, a síntese com a proteção dos dados pessoais – que abrange tanto os cadastros como
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bancos de dados, para seguir a terminologia do CDC – é representada pela Diretiva 95/46, a qual
regula o setor público e o privado, sendo uma norma geral que, considerando a necessidade de
proteger direitos fundamentais do cidadão, se aplica a qualquer atividade que envolva o
tratamento de dados pessoais, e não apenas ao mercado de consumo. Há a exigência de os
Estados-membros instituírem órgão público para fiscalizar a aplicação das leis nacionais de
proteção aos dados pessoais.
Nos EUA, diferentemente do sistema Europeu, há a prevalência de leis setoriais e a ausência de
uma autoridade especifica para controle das entidades que realizam o tratamento de dados
pessoais. Há legislação específica para o setor público, para proteger o cidadão em relação às
ações do Estado.
A FCRA, que regulamenta o setor privado, foi a principal influência do legislador brasileiro ao
regulamentar, no art. 43 da Lei 8.078/90, os bancos de dados de proteção ao crédito.
A FCRA reconhece o papel vital das agencias de proteção ao crédito, atuando com justiça,
imparcialidade e respeito ao direito à privacidade do consumidor, sendo que o fornecimento de
informações pelas agencias só é possível para finalidades específicas, indicadas na própria
norma. Embora não tenha sido instituída uma autoridade especifica para controle prévio e
repressivo da atuação das agencias de proteção ao crédito, a lei estabelece que as referidas
entidades e os fornecedores estão sujeitos à fiscalização do Federal Trade Commission (órgão
federal de proteção ao consumidor e de defesa da livre concorrência).
Apesar das diferenças apontadas, há convergência em relação a alguns princípios, como o uso da
informação para propósitos específicos, a vedação de coleta de informações incompatíveis com
esses propósitos, a limitação temporal do armazenamento das informações. O direito de acesso,
36
correção e comunicação.
ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO CDC. Todos os bancos de dados, públicos ou privados,
automatizados ou não, constituídos sob qualquer forma, estão sujeitos aos limites estabelecidos
pela 8.078/90. A lei 12.414/11 é explícita no sentido de que se aplica tanto à pessoa física como
à jurídica. No entanto, estabelece de forma injustificada tratamento diferenciado aos arquivos de
consumo administrados pelo poder público (art. 2º, III), ao prever aplicação de legislação
especifica. De qualquer modo, como inexiste qualquer legislação específica para o setor público,
devem-se aplicar, ainda que por analogia, as disposições do CDC e da Lei do Cadastro Positivo.
O STJ já se manifestou quanto à aplicação do CDC ao CCF (cadastro de emitentes de cheques
sem fundos), que é de responsabilidade do BACEN.
DIREITOS DO CONSUMIDOR. Qualidade da informação, acesso, retificação e comunicação.
REGISTRO INDEVIDO (ILÍCITO). Não atendimento a qualquer pressuposto jurídico (o
registro ilícito ou indevido nos arquivos de consumo não ocorre apenas quando a informação é
inexata, mas em todos os casos em que não são observados os deveres exigidos pelo
ordenamento jurídico).
O CDC, ao contrário da Diretiva 95/46/CE e do Fair Credit Reporting Act, não determina
explicitamente que a informação não deve ser excessiva e, ainda, que esteja diretamente
vinculada aos propósitos dos bancos de dados. Não obstante, analise sistemática do ordenamento
jurídico leva exatamente à mesma conclusão.
PRESSUPOSTOS JURÍDICOS. Veracidade (atualizada), objetividade, clareza, fácil
compreensão, limites temporais, comunicação prévia, informação não excessiva e informação
vinculada ao crédito.
O CDC, ao contrário da Diretiva 95/46/CE e do FCRA, não determina explicitamente que a
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informação não deve ser excessiva e, ainda, que esteja diretamente vinculada aos propósitos dos
bancos de dados. Não obstante, análise sistemática do ordenamento jurídico leva exatamente à
mesma conclusão.
LIMITES TEMPORAIS. Cinco anos (§1º) e prescrição da dívida (5º).
Observação: Há quem sustente que o prazo seria da ação cambial e não da ação ordinária de
cobrança do debito. Bessa discorda. O STJ já decidiu que a prescrição cogitada no §5 do art. 43
não é da ação executiva, mas de qualquer ação de cobrança.
MAIS LIMITES. Direito ao acesso (que deve ser oferecido imediatamente quando solicitado,
sendo um direito gratuito), direito à retificação e direito à comunicação. Observação: (1) O
direito de acesso está previsto na Diretiva 95/46/CE (art. 12), mas foi a legislação norte-
americana que serviu de fonte ao CDC. O Fair Credit Reporting Act cuida do assunto em seu
§609, que garante, além do fornecimento das informações pessoais com as respectivas fontes, a
identificação das pessoas que tiveram acesso aos dados no último ano. O CDC não dispôs
expressamente a respeito da possibilidade de cobrança de valor pecuniário para o exercício do
direito de acesso, nem do direito à retificação. A melhor posição é a de que ele deve ser amplo e
gratuito. (2) O CDC e a Lei 12.414/11 não tratam da providência a ser adotada quanto à
circulação da informação, enquanto durar o procedimento de apuração da veracidade da
informação. Autorizada doutrina sustenta que deve haver suspensão do registro enquanto durar o
procedimento de investigação. (prazo, pela Lei 12.441/11, é de 07 dias e não mais o previsto na
lei de habeas datas). (3) O §2º do artigo 43 dispensa a comunicação quando houver solicitação
do próprio consumidor. Para Bessa, o dever de comunicação refere-se a qualquer novo registro
no banco de dado, não importando se a fonte da informação seja acessível a todos (exemplo: tem 37
que ter comunicação mesmo que a informação seja obtida diretamente em cartório de
distribuição). O STJ tem decisões neste sentido e em sentido oposto. Prazo e conteúdo da
comunicação? Súmula 359, STJ. Não temos legislados o conteúdo. A titulo de conhecimento, a
Diretiva 95/46/CE determina que tenha: qualificação e finalidade do banco de dados,
destinatários e categorias dos dados envolvidos, existência do direito de acesso e de retificação.
Quem é o responsável? O CDC também não é expresso no sentido de definir a quem incumbe
realizar a comunicação. Bessa, nesta parte, discorda da aplicação da Sumula 359, STJ, afirmando
que a indenização civil por registro irregular, decorrente da ausência de comunicação, deve ser
suportada tanto pela entidade arquivista como pelo fornecedor.
SANÇÕES (REGISTROS ILÍCITOS). Penais (arts. 72 e 73), administrativas (arts. 55 a 60 do
CDC + Decreto 2.181/97 + Lei 12.414/11) e civis (indenização. Vide súmula 32 do STJ).
INDENIZAÇÃO (SANÇÃO CIVIL). Danos morais e danos materiais (dano emergente ou
positivo – a diminuição imediata no patrimônio da vitima – e lucro cessante – reflexo
patrimonial positivo oriundo de analise futura das consequências do ato ilícito).
DANO MORAL E PESSOA JURÍDICA. Hoje não se discute sobre a possibilidade da pessoa
jurídica sofrer dano moral (STJ, 227). As divergências são relativas à própria concepção do dano
moral: para a primeira corrente, dano moral vincula-se diretamente à dor espiritual, a
sentimentos negativos. A segunda e terceira corrente tem em comum a desnecessidade da prova
de sofrimento psíquico para a caracterização do dano moral. A segunda relaciona o dano moral à
violação aos direitos da personalidade. A terceira que ele decorre de ofensa à dignidade da
pessoa humana (Maria Celina Bodin Moraes). Para esta terceira corrente, a pessoa jurídica não
pode sofrer dano moral. Nesta linha de raciocínio, o art. 52 do CC deve ser interpretado como
uma forma – em casos específicos e justificáveis – de empréstimos da técnica de tutela conferida
aos direitos da personalidade.
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RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DOS BANCOS DE DADOS DE PROTEÇÃO
AO CRÉDITO. Fundamento dessa responsabilidade é extraído em diálogo de fontes da
Constituição Federal (art. 5º, X) c/c com o CDC (art. 6º, VI).
Artigo 16 da Lei 12.414/2001: o banco de dados, a fonte e o consulente são responsáveis
objetiva e solidariamente pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado.
ENTIDADES DE CARÁTER PÚBLICO. §4º do art. 43 da Lei 12.414/2001 → isso permite
ajuizar o habeas corpus.

Ponto 3.c. Intervenção estatal no domínio econômico: competência.

Paula Inês Trajano Mattos


Principais obras consultadas: Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. 14ª
Edição. Ed. Malheiros, 1989.; Eros R. A Grau. Ordem econômica na Constituição de 1988. 14ª
Edição. Ed. Malheiros, 2010; Diogo de Figueiredo Moreira Neto .Curso de direito
administrativo. 15ª Edição. Ed. Forense, 2009; Paula Andrea Forgioni .Os fundamentos do
antitruste. 2ª Edição. Ed. RT, 2005. Leonardo de Medeiros Garcia, Roberval Rocha. Ministério
Público Federal edital sistematizado. 2.ed. Bahia: Juspodivm, 2012.
Legislação Básica: Constituição da República de 1988/ Código Civil/02.

38
Considerações gerais
Sobre a evolução histórica da intervenção estatal no Brasil: é de se observar que, embora se
perceba mais intensa na década de 1930, ela sempre ocorreu. Nesse ponto, alerta Paula Forgioni
que “a questão que naturalmente se apresenta versa sobre o início da intervenção estatal na
economia brasileira: em qual período identificamos seu nascimento? Sem a pretensão de discutir
tema estranho ao objeto principal deste livro, tomamos por certo o fato de que intervenção
estatal, no Brasil, sempre houve. Por exemplo, desde os tempos coloniais, a coroa portuguesa
regulamentava a atividade econômica no Brasil (ainda que não para fomentá-la), implementando,
como dissemos, uma política fiscalista. Ora, se não atuasse sobre a economia, como poderia
implementar a referida política pública? Durante toda a primeira república, no período que vai de
1889 a 1930, o Estado brasileiro já era um dos mais intervencionistas da América Latina, como
bem assinala o professor de história da Universidade da Califórnia, Steven Topik, concluindo
longa pesquisa sobre esse nosso momento político. (...) Apenas na década de 1930 houve um
aumento quantitativo (que acabou por gerar um incremento qualitativo) dessa intervenção: em
virtude de uma crise que se apresentava para o sistema vigente, tornou-se necessário não apenas
contorná-la, mas também conduzir o próprio sistema, justamente para evitar o advento de novas
crises” (FORGIONI, p. 110-111).
Intervenção no domínio econômico: Não raro se emprega tal expressão num sentido amplo,
abrangendo todas as formas de atuação do Estado na economia. José Afonso da Silva faz a
distinção entre a participação e a intervenção propriamente dita, consistindo no Estado como
agente normativo e regulador da atividade econômica, compreendendo as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento: Estado regulador, Estado promotor e estado planejador
da atividade econômica. Lafayete Josué Petter citando Eros Roberto Grau distingue a atuação da
intervenção do Estado no domínio econômico. Aquela seria mais ampla, compreendendo a
atuação do Estado tanto na esfera que lhe pertence (serviços públicos) quanto naquela que
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pertence a terceiros (atividade econômica). Já a intervenção seria a atuação do Estado apenas na
esfera de titularidade do setor privado (atividade econômica). Exploração direta trata-se de
atuação subsidiária e se dá de 2 formas: Uma é o regime do monopólio, que decorre de
disposição constitucional expressa (artigo 177, CF). A outra é a necessária (artigo 173, CF), ou
seja, quando o exigir a segurança nacional ou interesse coletivo relevante. Os instrumentos desta
participação são a empresa pública e a sociedade de economia mista, além de outras entidades
paraestatais.
Convém trazer à baila algumas classificações importantes sobre a intervenção do Estado na
economia. Isso ajudará a estruturar a resposta de competência. Hely Lopes Meirelles classifica a
intervenção do Estado, genericamente, como sendo (i) no domínio econômico (também chamada
de intervenção dinâmica, por incidir na atividade da empresa) ou (ii) na propriedade privada
(também chamada de intervenção estática, pois incide sobre os demais bens localizados no
território do Estado). Sobre a intervenção no domínio econômico, Diogo de Figueiredo classifica
a atuação do Estado em: (i) regulatória (o Estado, por meio de leis, atua regulando determinado
setor), (ii) concorrencial (o Estado atua em regime de igualdade com o particular), (iii)
monopolista (quando o Estado reserva para si determinada atividade), (iv) intervenção
sancionatória (visa a prevenir e a reprimir abusos econômicos utilizando o poder de polícia).
Eros Grau tem a classificação mais famosa. Valendo-se da ideia inicialmente exposta por Gerson
Augusto da Silva, Eros Grau defende que o Estado pode intervir no domínio econômico das
seguintes formas: (i) absorção (regime de monopólio), (ii) participação (atua paralelamente com
os particulares), (iii) direção (atua por instrumentos normativos – leis e atos infralegais) e (iv)
indução (atua mediante benesses creditícias, tais como benefícios fiscais) (GRAU, p. 91 e 146-
150). Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de 39
produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em
regime de monopólio. Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos
meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito;
atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem a exercitar suas
atividades nesse mesmo setor. Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a
economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos
da atividade econômica em sentido estrito. Quando o faz, por indução, o Estado manipula os
instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o
funcionamento dos mercados. Atente-se que apenas é possível o Estado atuar por absorção por
meio da União, e especificamente nas hipóteses de monopólio previstas na Constituição (art.
177). Para o Estado atuar por participação, fora das hipóteses previstas na Constituição, deve
haver o requisito de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo (art. 173). A atividade
de direção está prevista no art. 174 da Constituição.
Competência: Na Constituição Federal, a competência para legislar sobre direito econômico é
concorrente. Assim, a resposta correta parece ser a de que todos os entes federativos possuem
competência para intervir no domínio econômico. Deve-se, porém, atentar para o fato de que, a
depender da forma de intervenção, essa competência é exclusiva. Por exemplo, apenas a União
pode intervir mediante contribuição (CIDE), nos termos do art. 149 da Constituição. A
competência quase absoluta para a intervenção no domínio econômico é da União (art. 21). No
rol de sua competência administrativa privativa estão: elaboração e execução de planos nacionais
e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social, fiscalização de
operações financeiras, reserva da função relativa ao serviço postal, organização dos serviços de
telecomunicações, radiofusão, energia elétrica, aproveitamento energético dos cursos d’água e os
serviços de transporte. No rol de suas competências legislativas privativas (art. 22) temos:
comércio exterior e interestadual, organização do sistema nacional de empregos, sistemas de
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poupança, captação e garantia da poupança popular, diretrizes da política nacional de transportes,
jazidas, minas e outros recursos minerais, etc. Assim, pouco ou nada resta para as demais
pessoas federativas (artigo 24, I CF – competência legislativa concorrente), o que denuncia
claramente a supremacia da União como representante do Estado-Regulador da ordem
econômica, apesar de haver competência concorrente para legislar sobre direito econômico,
produção e consumo e meio-ambiente. Nestes casos, a competência da União encerra a produção
de normas gerais, cabendo às demais entidades políticas a edição de normas suplementares.
Entretanto, deve-se ressaltar que a competência exclusiva da União para elaborar e executar os
planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e
social, prevista no inciso IX do artigo 21 da CF, não se confunde com a competência legislativa
deste dispositivo, ou seja, não deve ser exercida de forma concorrente pelos entes da federação.
Todavia, em matéria de elaboração e execução de planos regionais de desenvolvimento, é
possível o exercício da competência suplementar dos Estados, somente no caso da existência
prévia de norma editada pela União. No caso de omissão, como não se trata de competência
concorrente (art. 24), NÃO poderão os Estados exercer a atividade legislativa plena conforme
preceituado no § 2° do artigo 24 da CF. Em tal situação, não há que se falar em ofensa à
autonomia estadual, uma vez que permitir a liberdade plena para o exercício dessa competência
comprometeria o pacto federativo.
ADI 1.348: No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 234/RJ, ao apreciar
dispositivos da Constituição do Rio de Janeiro que vedavam a alienação de ações de sociedades
de economia mista estaduais, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme à
Constituição da República, no sentido de serem admitidas essas alienações, condicionando-as à
autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão-somente quando importarem em perda do 40
controle acionário por parte do Estado. Naquela assentada, se decidiu também que o Chefe do
Poder Executivo estadual NÃO PODERIA SER PRIVADO DA COMPETÊNCIA para dispor
sobre a organização e o funcionamento da administração estadual. Conteúdo análogo das normas
impugnadas nesta Ação; distinção apenas na vedação dirigida a uma sociedade de economia
mista estadual específica, o Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A – Banerj. Aperfeiçoado o
processo de privatização do Banco do Estado do Rio de Janeiro S/A, na forma da Lei fluminense
n. 2.470/1995 e dos Decretos ns. 21.993/1996, 22.731/1997 e 23.191/1997. Condução do
processo segundo o que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar
mantida.”
ADI 1575: É inconstitucional norma estadual que dispõe sobre atividades relacionadas ao setor
nuclear no âmbito regional, por violação da competência da União para legislar sobre atividade
nucleares, na qual se inclui a competência para fiscalizar a execução dessas atividades e legislar
sobre a referida fiscalização.
ADI 1.642: Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais
que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista
e as empresas públicas que EXPLOREM ATIVIDADE ECONÔMICA em sentido estrito estão
sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime
jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil NÃO
se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam
SERVIÇO PÚBLICO.”
AI 680.939-AgR (STF): Administração pública indireta. Sociedade de economia mista.
Concurso público. Inobservância. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de salário.
Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou
emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos
trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena
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de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. A regra constitucional que submete
as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas
privadas — (...) — não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CF/88,
que se refere à investidura em cargo ou emprego público.
ACO 765-QO (STF): A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é uma empresa pública,
entidade da Administração Indireta da União, como tal tendo sido criada pelo Decreto-Lei n.
509, (...) de 1969. Seu capital é detido integralmente pela União Federal (artigo 6º) e ela goza
dos mesmos privilégios concedidos à Fazenda Pública, ’quer em relação a imunidade tributária,
direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro,
prazos e custas processuais’. Leia-se o texto do artigo 12 do decreto-lei. No que concerne às
obrigações tributárias, a ela não se aplica o § 2º do art. 173 da Constituição do Brasil, na
afirmação de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. O que resta definidamente evidente, neste
passo, como anotei em outra ocasião, é que tanto o preceito inscrito no § 1º quanto o veiculado
pelo § 2º do art. 173 da Constituição de 1988 apenas alcançam empresas públicas e sociedades
de economia mista que explorem atividade econômica em sentido estrito. Não se aplicam
àquelas que prestam serviço público, não as sujeitadas às obrigações tributárias às quais se
sujeitam as empresas privadas. As empresas públicas, sociedades de economia mista e outras
entidades estatais que prestem serviço público podem gozar de privilégios fiscais, ainda que não
extensivos a empresas privadas prestadoras de serviço público em regime de concessão ou
permissão (art. 175 da CF 88). Isso me parece inquestionável. (...) Sendo assim, dada a
impossibilidade de tributação de bens públicos federais pelo Estado do Rio de Janeiro em razão
da garantia constitucional de imunidade recíproca e convencido de que ela, a imunidade 41
recíproca, assenta-se basicamente no princípio da federação, entendo verificar-se a competência
originária desta Corte para conhecer e julgar a lide, nos termos do disposto no artigo 102, I, f, da
Constituição. O fato jurídico que deu ensejo à causa é a tributação de bem público federal.”
ADI 3.512: Meia entrada assegurada aos estudantes regularmente matriculados em
estabelecimentos de ensino. Ingresso em casas de diversão, esporte, cultura e lazer. Competência
concorrente entre a União, Estados-Membros e o Distrito Federal para legislar sobre direito
econômico Constitucionalidade." (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-05, DJ
de 2-6-06)/ Garantia de meia entrada aos doadores regulares de sangue. Acesso a locais públicos
de cultura esporte e lazer. Competência concorrente entre a União, Estados-Membros e o Distrito
Federal para legislar sobre direito econômico. Controle das doações de sangue e comprovante da
regularidade. Secretaria de Estado da Saúde. Constitucionalidade."
REsp 1.128.981: A restrição à utilização da propriedade no que concerne à área de preservação
permanente em parte de imóvel urbano, no caso, um loteamento, não afasta a incidência do
imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), pois não houve alteração do fato gerador da
exação, que é a propriedade localizada na zona urbana do município. Na verdade, constitui um
ônus a ser suportado pelo proprietário que não gera cerceamento total de disposição, utilização
ou alienação da propriedade, como acontece nas desapropriações. Na espécie, a limitação não
tem caráter absoluto uma vez que poderá Haber a exploração da área mediante prévia
autorização da secretaria municipal do meio ambiente. Assim, como não há lei prevendo a
exclusão daquelas áreas da base de cálculo do referido imposto (art. 150, §6º, da CF e art. 176 do
CTN), incide, no caso, o IPTU.
Incidência do tema em provas do CPR
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CPR 22 - 47. A ATUAÇÃO ESTATAL, NO CAMPO DA ATIVIDADE ECONÔMICA EM
SENTIDO ESTRITO, QUANDO INSTRUMENTA CONTROLE DE PREÇOS CLASSIFICA-
SE COMO INTERVENÇÃO POR: Direção.
CPR 23 - 47. CONSIDERANDO A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO
ECONÔMICO, ASSINALE A ALTERNATIVA CORRETA: o modelo econômico brasileiro, na
forma em que previsto no art. 173 e parágrafos da Constituição Federal, é capitalista, fundado na
livre iniciativa, mas com previsão da possibilidade de intervenção do Estado na economia
CPR 24 - 43. DO SISTEMA OU MODELO ECONÔMICO ADOTADO PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, RESSAI UM ESTADO: no qual as relações de produção estão
assentadas na propriedade privada dos bens em geral, dos fatores de produção, na ampla
liberdade de iniciativa e de concorrência.
CPR 24 - 47. O ESTADO PROCEDE À PESQUISA, À LAVRA, AO ENRIQUECIMENTO DE
MINÉRIOS E MINERAIS NUCLEARES E DERIVADOS. NESTE CASO, ATUA SOB A
FORMA: Absorção.
CPR 25 - 67. O PROPÓSITO ÚLTIMO DA LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE É: (ANULADA)

Ponto 4.a. Ordem Econômica: princípios constitucionais.

José Ribeiro Lins Neto


Principais obras consultadas: Resumo 25º CPR. Lafayete Josué Petter, Direito Econômico, 4
42
Edição, Editora Verbo Jurídico; Paula Forgioni Os Fundamentos do Antitruste, 4 Edição,
Editora Revista dos Tribunais.
Legislação básica: Arts. 170 e seguintes da CRFB; Lei 8.884/94; Lei 12.529/2011.

1. Ordem Econômica: princípios constitucionais.


Ordem econômica (Eros Grau): Acepções: 1ª) Como realidade fática econômica; 2ª) como
conjunto de normas e leis, de qualquer natureza (jurídicas, econômicas, morais, etc.), que
regem o comportamento dos atores econômicos; 3ª) Como ordenação jurídica da economia,
definindo o modo de produção e o modo de repartição do produto da atividade econômica. A
expressão “ordem econômica” no art. 170 da CF designa o mundo do ser e define como este
deve ser moldado, de acordo com os fundamentos e princípios nele elencados, visando alcançar
o fim da norma (aspecto funcional).
I. Princípio constitucional econômico da soberania nacional: "A soberania nacional
caracteriza-se como atributo do Estado, ou seja, as políticas econômicas a serem adotadas devem
levar o Estado a estabelecer uma posição de soberania interdependente dos demais países,
importando, pois na possibilidade de autodeterminação de sua política econômica" (Lafayette,
pp. 61 e 62). A soberania nacional também está prevista como um princípio fundamental da
República Federativa do Brasil (art. 1, inciso I da Constituição). Trata-se de soberania política,
que não sobrevive sem a soberania econômica prevista no art. 170, inciso I.
Com o fenômeno da globalização e o conseqüente avanço da ordem jurídica internacional,
encontra-se o referido princípio mitigado em sua conceituação tradicional. Como destaca
Lafayette, "verdade é que o processo de integração global tem levado ao declínio do
nacionalismo, e à transnacionalização da economia, mas o papel do Estado que perde
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importância como ator econômico é aumentado no sentido de orientação e formulação de
políticas públicas relativas à responsabilidade no campo social" (p. 63). Na verdade, o
importante é que o princípio põe em destaque que a colaboração internacional não pode subtrair
do Estado sua capacidade de autodeterminação.
Jurisprudência: “O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em
arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo presidente da República, e
declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente
acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí
insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado,
com teor já executado e objeto completamente exaurido (...).” (ADPF 101, Rel. Min. Cármen
Lúcia, julgamento em 24-6-2009, Plenário, Informativo 552.) “(...) a relatora afirmou que a
questão posta na presente arguição de descumprimento de preceito fundamental seria saber,
portanto, se as decisões judiciais nacionais que vêm permitindo a importação de pneus usados
de Estados que não compõem o Mercosul implicariam descumprimento dos preceitos
fundamentais invocados. Realçou a imprescindibilidade de se solucionar o trato judicial sobre a
matéria, que decorreu, sobretudo, da circunstância de ela ter sido objeto de contencioso perante
a Organização Mundial do Comércio (OMC), a partir de 20-6-2005, quando houve Solicitação
de Consulta da União Europeia ao Brasil. Disse que a União Europeia formulou referida
consulta acerca da proibição de importação de pneus usados e reformados dela procedentes e
alegou afronta aos princípios do livre comércio e da isonomia entre os países membros da
OMC, em razão da mantença da importação de pneus remoldados provenientes dos Estados
integrantes do Mercosul. Informou que as considerações apresentadas no Relatório do Painel,
que circulou entre os Membros da OMC, levaram a União Europeia a apelar, tendo o Órgão de 43
Apelação da OMC mantido a decisão no sentido de que seria justificável a medida adotada pelo
Brasil quanto à proibição de pneus usados e reformados, para fins de proteger a vida e a saúde
humanas, bem como a sua flora e fauna, mas concluído que a isenção de proibição de
importação de pneus usados dada ao Mercosul e as importações destes por meio de liminares
configurariam uma injustificada e arbitrária discriminação (GATT, art. XX, caput). Em face
disso, a relatora reafirmou a razão fundamental de se dar uma solução definitiva sobre uma
pendência que, no plano internacional, justificaria a derrocada das normas proibitivas sobre a
importação de pneus usados, haja vista que, para o Órgão de Apelação da OMC, se uma parte
do Poder Judiciário brasileiro libera empresas para importá-los, a despeito da vigência das
normas postas, é porque os objetivos alegados pelo Brasil, perante o órgão internacional do
comércio, não teriam o fundamento constitucional que as validariam e fundamentariam.
Acrescentou, no ponto, que, em 17-12-2007, o Órgão de Solução de Controvérsias (DSB) adotou
os aludidos relatórios do Painel e do Órgão de Apelação, e que, em 15-12-2008, o Brasil se
comprometeu a implementar as recomendações e as regras do Órgão de Solução de
Controvérsias, de maneira consistente com as obrigações da OMC. (...) Após relembrar não ter
havido tratamento discriminatório nas relações comerciais adotado pelo Brasil, no que respeita
à exceção da importação de pneus remoldados dos países do Mercosul, que se deu ante à
determinação do Tribunal ad hoc a que teve de se submeter, a relatora anotou que os países da
União Europeia estariam se aproveitando de brechas na legislação brasileira ou em
autorizações judiciais para descartar pneus inservíveis tanto no Brasil quanto em outros países
em desenvolvimento. Ressaltou que, se a OMC tivesse acolhido a pretensão da União Europeia,
o Brasil poderia ser obrigado a receber, por importação, pneus usados de toda a Europa, que
detém um passivo da ordem de 2 a 3 bilhões de unidades. (...) Concluiu que, apesar da
complexidade dos interesses e dos direitos envolvidos, a ponderação dos princípios
constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados ou
remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente
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ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expressam nos arts. 170, I
e VI, e seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF.” (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia,
julgamento em 11-3-2009, Plenário, Informativo 538.)
II. O princípio constitucional econômico da propriedade privada: "De fato, a configuração
do direito de propriedade mudou muito desde as codificações oitocentistas. A fragmentação do
gênero propriedade em diversas espécies - a propriedade imaterial, intelectual, artística, a
propriedade das marcas etc. - e a conformação, no ápice do sistema normativo, de que a mesma
se encontra funcionalizada ao atendimento de um fim social conferiram uma nova significação e
conteúdo ao direito de propriedade, que, assim posto, confere o uso, gozo e disposição do bem
pelo proprietário, mas sem perder de vista os interesses sociais potencializados pela
funcionalidade afeta ao exercício daqueles direitos. Há mesmo uma perda da centralidade na res"
(Lafayette, p. 202).
III. O princípio constitucional econômico da função social da propriedade: A função social
da propriedade, antes de caracterizar mera limitação ao direito de propriedade, incide sobre o
próprio conteúdo do direito, fazendo parte de sua estrutura. O princípio da função social exige
comportamentos positivos do proprietário. O cumprimento da função social legitima o título que
encerra o domínio. "Ou seja, o conteúdo da função social assume um papel do tipo promocional"
(Lafayette, p. 71).
IV. O princípio constitucional econômico da livre concorrência:
"A partir da adoção de um regime de economia de mercado o princípio da libre concorrência visa
a garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competirem no mercado de forma justa, isto
é, a ideia de conquista de mercado e de lucratividade deverá estar ancorada em motivos jurídico-
44
econômicos lícitos (v.g., inovação, oportunidade, eficiência) e não serem decorrentes de
hipóteses de abuso do pode econômico (v.g., adoção de práticas anticompetitivas ou
anticoncorrenciais, entre outras)" (Lafayette, p. 73).
Jurisprudência: “Ação direta de inconstitucionalidade: Associação Brasileira das Empresas de
Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros (ABRATI).
Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29-6-1994, que concede passe livre às pessoas portadoras
de deficiência. Alegação de afronta aos princípios da ordem econômica, da isonomia, da livre
iniciativa e do direito de propriedade, além de ausência de indicação de fonte de custeio (arts.
1o, IV; 5o, XXII; e 170 da CR): improcedência. A autora, associação de classe, teve sua
legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade reconhecida a partir do
julgamento da ADI 3.153-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 9-9-2005. Pertinência temática
entre as finalidades da autora e a matéria veiculada na lei questionada reconhecida. Em 30-3-
2007, o Brasil assinou, na sede da ONU, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas
para dar efetividade ao que foi ajustado. A Lei 8.899/1994 é parte das políticas públicas para
inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de
oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da
República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de
meios para que eles sejam alcançados.” (ADI 2.649, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-
5-2008, Plenário, DJE de 17-10-2008)
“Recurso. Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial.
Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do
registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da
obrigação de pagar IPI. Comportamento ofensivo à livre concorrência. Singularidade do
mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica
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da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito
suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando
sistemática e isoladamente de recolher o IPI, com consequente redução do preço de venda da
mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os
estabelecimentos.” (AC 1.657‐MC, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007,
Plenário, DJ de 31-8-2007.)
“Farmácia. Fixação de horário de funcionamento. Assunto de interesse local. A fixação de
horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local,
visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio.” (RE
189.170, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 1o-2-2001, Plenário, DJ de 8-8-
2003.) No mesmo sentido: AI 729.307. ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-10-
2009, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009; RE 321.796. AgR, Rel. Min. Sydney Sanches,
julgamento em 8-10-2002, Primeira Turma, DJ de 29-11-2002; RE 237.965. AgR, Rel. Min.
Moreira Alves, julgamento em 10-2-2000, Plenário, DJ de 31-3-2000.
Súmula 646 do STF: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a
instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.
V. O princípio constitucional econômico da defesa do consumidor: "Através da livre
concorrência, propicia-se a competição entre agentes econômicos que atuam em determinado
mercado e criam-se condições favoráveis aos consumidores. Entretanto, ainda que se tutele a
livre concorrência, não estará o consumidor, sujeito vulnerável e hipossuficiente, imune aos
abusos do poder econômico, de sorte que incumbe ao Estado interferir nessa relação privada"
(Lafayette, p. 77). 45
Jurisprudência: “A competência do Estado para instituir regras de efetiva proteção aos
consumidores nasce-lhe do art. 24, V e VIII, c/c o § 2o (...). Cumpre ao Estado legislar
concorrentemente, de forma específica, adaptando as normas gerais de ‘produção e consumo’ e
de ‘responsabilidade por dano ao (...) consumidor’ expedidas pela União às peculiaridades e
circunstâncias locais. E foi o que fez a legislação impugnada, pretendendo dar concreção e
efetividade aos ditames da legislação federal correlativa, em tema de comercialização de
combustíveis.” (ADI 1.980, voto do Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 16-4-2009, Plenário,
DJE de 7-8-2009.) No mesmo sentido: ADI 2.832, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento
em 7-5-2008, Plenário, DJE de 20-6-2008; ADI 2.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em
24-4-2003, Plenário, DJ de 30-5-2003.
“O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade
econômica. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da
Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos
assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor.” (RE 351.750, Rel. p/ o ac. Min. Ayres
Britto, julgamento em 17-3-2009, Primeira Turma, DJE de 25-9-2009.) Vide: RE 575.803.AgR,
Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 1o-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.
“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 5.652 do Estado do Espírito Santo. Comercialização
de produtos por meio de vasilhames, recipientes ou embalagens reutilizáveis. Gás liquefeito de
petróleo engarrafado (GLP). Diretrizes relativas à requalificação dos botijões. (...) O texto
normativo questionado contém diretrizes relativamente ao consumo de produtos acondicionados
em recipientes reutilizáveis – matéria em relação à qual o Estado-membro detém competência
legislativa (art. 24, V, da CB). Quanto ao GLP, a lei impugnada determina que o titular da
marca estampada em vasilhame, embalagem ou recipiente reutilizável não obstrua a livre
circulação do continente (art. 1o, caput). Estabelece que a empresa que reutilizar o vasilhame
efetue sua devida identificação através de marca, logotipo, caractere ou símbolo, de forma a
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esclarecer o consumidor (art. 2o). A compra de gás da distribuidora ou de seu revendedor é
operada concomitantemente à realização de uma troca, operada entre o consumidor e o
vendedor de gás. Trocam-se botijões, independentemente de qual seja a marca neles forjada.
Dinamismo do mercado do abastecimento de gás liquefeito de petróleo. A lei hostilizada limita-
se a promover a defesa do consumidor, dando concreção ao disposto no art. 170, V, da CB.”
(ADI 2.359, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 27-9-2005, Plenário, DJ de 7-12-2006.
VI. O princípios constitucional econômico da defesa do meio ambiente: Emenda
Constitucional 42 de 19 de dezembro de 2003 conferiu nova redação ao inciso VI do art. 170 da
Constituição Federal, assim dispondo: "defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento
diferenciado conforme o impacto ambiental de produtos e serviços e de seus processos de
elaboração e prestação".
A Lei 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional de Meio Ambiente preceitua no art. 2: "A
Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da
qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento
sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida
humana".
A conjugação do econômico e o ambiental conduz ao chamado desenvolvimento sustentável. O
Relatório BRUNDLAND (1987), também chamado de “Nosso Futuro Comum" define
desenvolvimento sustentável como: "(…) o desenvolvimento sustentável é um processo de
transformação na qual a exploração dos recursos, a direção de investimentos, a orientação do
desenvolvimento tecnológico e a mudança institucional se harmonizam e reforçam o potencial
presente e futuro, a fim de atender às necessidades e aspirações humanas". 46
“Por fim, como assinala Lafayette, o correto é dizer que a exploração econômica deve se dar
dentro dos limites dos ecossistemas, resguardando a renovação dos recursos renováveis e a
exploração não predatórias dos recursos não renováveis, de forma a servir também às gerações
futuras" (p. 83).
Jurisprudência: “A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os
princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. A incolumidade do
meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar
dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente
que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está
subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio
ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio
ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano)
e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de
natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que
não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria
inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da
população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado
este em seu aspecto físico ou natural.” (ADI 3.540.MC, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 1o-9-2005, Plenário, DJ de 3-2-2006).
“Suspensão de tutela antecipada. Importação de pneumáticos usados. Manifesto interesse
público. Grave lesão à ordem e à saúde públicas. (...) Importação de pneumáticos usados.
Manifesto interesse público. Dano ambiental. Demonstração de grave lesão à ordem
pública, considerada em termos de ordem administrativa, tendo em conta a proibição
geral de não importação de bens de consumo ou matéria-prima usada. Precedentes.
Ponderação entre as exigências para preservação da saúde e do meio ambiente e o livre
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exercício da atividade econômica (art. 170 da CF). Grave lesão à ordem pública, diante
do manifesto e inafastável interesse público à saúde e ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado (art. 225 da CF). Precedentes. Questão de mérito. Constitucionalidade formal
e material do conjunto de normas (ambientais e de comércio exterior) que proíbem a
importação de pneumáticos usados. Pedido suspensivo de antecipação de tutela recursal.
(...) Impossibilidade de discussão na presente medida de contracautela.” (STA 171.AgR,
Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 12-12-2007, Plenário, DJE de 29-2-
2008.) No mesmo sentido: STA 118.AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento
em 12-12-2007, Plenário, DJE de 29-2-2008.
VII. O princípio constitucional econômico da redução das desigualdades regionais e sociais:
"Esse princípio representa a busca por uma maior isonomia entre as diversas regiões do País"
(Lafayette, p. 85) e, constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3,
inciso III). Trata-se de norma-objetivo da atividade econômica. Por outro lado, incentivos
tributários e orçamentários, previstos na Constituição, são instrumentos de redução das
desigualdades regionais (art. 165, parágrafo 1 da Constituição). Assim, políticas tributárias e
orçamentárias podem ter por escopo a redução das desigualdades regionais e sociais.
Jurisprudência: “A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a
instituição do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais,
conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições
salariais.” (ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011, Plenário, DJE de
16-5-2011.)
“A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a, da Constituição aplica-se às operações 47
de importação de bens realizadas por Municípios, quando o ente público for o importador
do bem (identidade entre o ‘contribuinte de direito’ e o ‘contribuinte de fato’). Compete ao
ente tributante provar que as operações de importação desoneradas estão influindo
negativamente no mercado, a ponto de violar o art. 170 da Constituição. Impossibilidade
de presumir risco à livre-iniciativa e à concorrência.” (AI 518.405.AgR, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, julgamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010.)
VIII. O princípio constitucional econômico da busca do pleno emprego: "A concretização do
princípio da busca do pleno emprego constitui diretriz fundamental na política econômica
adotada, em especial nos papéis reservados ao Estado por força do art. 174 da Constituição
Federal" (Lafayette p. 87). A concretização da busca do pleno emprego implica na realização de
políticas públicas e está relacionado com o princípio da função social da propriedade como
ensina Eros Grau "a propriedade dotada de função social obriga o proprietário ou o seu titular do
poder de controle sobre ela ao exercício desse direito-função (poder dever) até para que se esteja
a realizar o pleno emprego" (A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1997, p. 263, apud Lafayette, p. 88).
Por fim, como assinala Lafayette, "a busca do pleno emprego almeja propiciar trabalho àqueles
que estejam em condições de exercer uma atividade produtiva, portanto, trata-se de princípio
diretivo da economia que se opõe às políticas recessivas" (p. 89).
IX. O princípio constitucional econômico do tratamento favorecido para as empresas de
pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no
país: Jurisprudência: “Contribuição social patronal. Isenção concedida às microempresas e
empresas de pequeno porte. Simples Nacional (‘Supersimples’). LC 123/2006, art. 13, § 3o. (...)
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional,
de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos
empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal
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motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais
adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as
empresas de menor porte. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício
em exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção
quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande
porte, ao incentivar a regularização de empreendimentos.” (ADI 4.033, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, julgamento em 15-9-2010, Plenário, DJE de 7-2-2011).

Ponto 4.b. Princípios e direitos básicos da Lei nº 8.078/1990.

Mônica M. G. D´Oliveira
Principais obras consultadas: Antônio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques e
Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor. 4ª Edição. Ed. Revista dos
Tribunais/ Resumo do 25ª (tema já exaustivamente estudado)/ aula do Ênfase voltada para o
perfil da Dra. Daniela Teixeira/ Resumo disponibilizado pelo Fernando.
Legislação básica: Art. 5º, CF + Lei 8.078/90 (arts. 4º, 5º, 6º, 44, 55 a 60, 82, 97, 102, 105, 106,
107) + Decreto 2.181/97 + Lei 8.987/95 (art. 38, §1).

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR PREVISTOS NO ARTIGO 4º.


1. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE (Art. 4, I, CDC): A manifesta vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo afasta a incidência do princípio da igualdade formal entre 48
fornecedores e consumidores, que no âmbito daquela, não são iguais. Com efeito, os
fornecedores detêm o controle do mercado no que toca ao quê, como e para quem produzir,
fixando, ainda, suas margens de lucro. Por isso o Princípio chave que rege as relações de
consumo é o Princípio da Vulnerabilidade. Sem vulnerabilidade, não há relação de consumo;
deve necessariamente haver um desequilíbrio entre o consumidor e o fornecedor.
Essa vulnerabilidade se subdivide em quatro aspectos: (i) Vulnerabilidade Técnica – diz respeito
aos aspectos técnicos do bem ou do serviço; a forma de produção é alheia ao consumidor; (ii)
Vulnerabilidade Fática / Econômica – diz respeito ao desequilíbrio da relação no plano
econômico; o fornecedor geralmente tem o domínio de mercado, que é muito maior do que o
domínio do consumidor; (iii) Vulnerabilidade Jurídica / Contábil – porque quem elabora o
instrumento contratual e o preço do produto é o fornecedor; os contratos são, via de regra, de
adesão e muitas vezes possuem cláusulas que o consumidor não tem conhecimento ou nem
mesmo compreende; (iv) Vulnerabilidade Informacional – no livro de Claudia Lima Marques,
ela menciona mais este tipo de vulnerabilidade, que diz respeito à informação sobre o produto ou
serviço.
Jurisprudência.
STJ: Informativo nº 0510. Período: 18 de dezembro de 2012. Terceira Turma. DIREITO DO
CONSUMIDOR. CONSUMO INTERMEDIÁRIO. VULNERABILIDADE. FINALISMO
APROFUNDADO. Não ostenta a qualidade de consumidor a pessoa física ou jurídica que não é
destinatária fática ou econômica do bem ou serviço, salvo se caracterizada a sua vulnerabilidade
frente ao fornecedor. A determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita
mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera
destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele
pessoa física ou jurídica. Dessa forma, fica excluído da proteção do CDC o consumo
intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e
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distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale
dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure a
função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.
Todavia, a jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação
previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente
às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando “finalismo aprofundado”.
Assim, tem se admitido que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um
produto ou serviço possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao
fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das
relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a
proteção conferida ao consumidor. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três
modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto
ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e
de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica,
física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao
fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados
insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de
compra). Além disso, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a
atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das
hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de
dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma
vulnerabilidade legitimadora da aplicação do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e
autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. REsp 49
1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.
STJ: Informativo nº 0500. Período: 18 a 29 de junho de 2012. Quarta Turma. FACTORING.
OBTENÇÃO DE CAPITAL DE GIRO. CDC. A atividade de factoring não se submete às regras
do CDC quando não for evidente a situação de vulnerabilidade da pessoa jurídica contratante.
Isso porque as empresas de factoring não são instituições financeiras nos termos do art. 17 da Lei
n. 4.595/1964, pois os recursos envolvidos não foram captados de terceiros. Assim, ausente o
trinômio inerente às atividades das instituições financeiras: coleta, intermediação e aplicação de
recursos. Além disso, a empresa contratante não está em situação de vulnerabilidade, o que
afasta a possibilidade de considerá-la consumidora por equiparação (art. 29 do CDC). Por fim,
conforme a jurisprudência do STJ, a obtenção de capital de giro não está submetida às regras do
CDC. REsp 938.979-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/6/2012.
SJT: Informativo nº 0484. Período: 26 de setembro a 7 de outubro de 2011. Quarta Turma.
PRAZO. PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. AÇÃO COLETIVA (...) Do exposto,
concluiu que o prazo para o consumidor ajuizar ação individual de conhecimento, a partir do
qual lhe poderá ser aberta a via da execução, independe do ajuizamento da ação coletiva, e não é
por essa prejudicada, regendo-se por regras próprias e vinculadas ao tipo de cada pretensão
deduzida. Porém, quando se tratar de execução individual de sentença proferida em ação
coletiva, como no caso, o beneficiário se insere em microssistema diverso e com regras
pertinentes, sendo necessária a observância do prazo próprio das ações coletivas, que é
quinquenal, conforme já firmado no REsp 1.070.896-SC, DJe 4/8/2010, aplicando-se a Súm. n.
150-STF. Daí o beneficiário de ação coletiva teria cinco anos para o ajuizamento da execução
individual, contados a partir do trânsito em julgado de sentença coletiva, e o prazo de 20 anos
para o ajuizamento de ação de conhecimento individual, contados dos respectivos pagamentos a
menor das correções monetárias em razão dos planos econômicos (Caso anterior ao NCC). REsp
1.275.215-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/9/2011.
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STJ: Informativo nº 0478. Período: 20 a 24 de junho de 2011. Terceira Turma. CDC.
CEMITÉRIO PARTICULAR. (...) MP tem legitimidade para ajuizar ação civil pública para o
controle de cláusulas estipuladas nos contratos referentes àqueles jazigos. Há também a
incidência do CDC nessas relações, pois não há dúvidas de que a recorrente disponibiliza os
serviços mencionados e deles se valem aqueles titulares de forma não profissional, como
destinatários finais fáticos e econômicos (teoria subjetiva), em especial situação de
vulnerabilidade (o falecimento de amigo ou parente próximo). Anote-se não impedir a aplicação
do CDC a natureza pública emprestada aos serviços funerários e cuidar-se aqui, como dito, de
cemitério particular e não de cemitério público municipal, bem público de uso especial, sujeito
não ao contrato, mas à outorga de concessão de uso pelo Poder Público, ato tipicamente
administrativo. (...) REsp 1.090.044-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
21/6/2011.
3. PRINCÍPIO DA HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DOS CONSUMIDORES E
FORNECEDORES (Art. 4, III, CDC.). A proteção do consumidor deve se compatibilizar com
a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico em face da própria dinâmica das
relações de consumo.
Jurisprudência.
STJ: Informativo nº 0233. Período: 13 a 17 de dezembro de 2004. Terceira Turma. CARTÃO
ELETRÔNICO. SAQUES INDEVIDOS EM CONTA-CORRENTE. (...) A solução para o
aparente paradoxo, em consonância com a harmonização dos interesses dos consumidores e dos
fornecedores frente ao desenvolvimento tecnológico e à busca do desejável equilíbrio nas
relações de consumo (art. 4º, III, do CDC), impõe que o produtor da tecnologia - usualmente o 50
fornecedor - produza também (se não existirem) mecanismos de verificação e controle do
processo hábeis a comprovar que as operações foram realizadas pelo consumidor ou sob suas
ordens. (...) REsp 557.030-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/12/2004.
4. PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO OU PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA (ART. 4, IV,
6, 46, 52 e 54, CDC). As relações de consumo devem ser transparentes, sendo vedada a
publicidade enganosa, clandestina, abusiva, aquela que não é informada. O Consumidor deve ter
conhecimento do que está contratando, das cláusulas restritivas, etc.
Jurisprudência.
STJ: Informativo nº 0500. Período: 18 a 29 de junho de 2012.Terceira Turma. CONTRATO DE
SEGURO. CLÁUSULA ABUSIVA. NÃO OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. A
Turma decidiu que, uma vez reconhecida a falha no dever geral de informação, direito básico do
consumidor previsto no art. 6º, III, do CDC, é inválida cláusula securitária que exclui da
cobertura de indenização o furto simples ocorrido no estabelecimento comercial contratante. A
circunstância de o risco segurado ser limitado aos casos de furto qualificado (por arrombamento
ou rompimento de obstáculo) exige, de plano, o conhecimento do aderente quanto às diferenças
entre uma e outra espécie – qualificado e simples – conhecimento que, em razão da
vulnerabilidade do consumidor, presumidamente ele não possui, ensejando, por isso, o vício no
dever de informar. A condição exigida para cobertura do sinistro – ocorrência de furto
qualificado –, por si só, apresenta conceituação específica da legislação penal, para cuja
conceituação o próprio meio técnico-jurídico encontra dificuldades, o que denota sua
abusividade. REsp 1.293.006-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 21/6/2012
STJ: Informativo nº 0506. Período: 4 a 17 de outubro de 2012. Segunda Seção. DIREITO
CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. COBRANÇA DE TARIFAS DE DESPESAS
ADMINISTRATIVAS CONTRATADAS. (...) Os diversos serviços bancários cobrados sob a
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forma de tarifas devidamente divulgadas e pactuadas com o correntista, desde que em
conformidade com a regulamentação do CMN/Bacen, atendem ao princípio da transparência e da
informação, em nada onerando o consumidor, pois este só pagará as tarifas dos serviços que
pactuar com o banco (...) REsp 1.270.174-RS, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 10/10/2012.
5. PRINCÍPIO DO INCENTIVO AO AUTO-CONTROLE (Art. 4, V, CDC). Deve-se
incentivar que providências necessárias sejam tomadas pelos próprios fornecedores. Tal atitude
pode se dar por meio de um maior controle da qualidade e da segurança por meio, por exemplo,
do uso do recall e pela criação de serviços de atendimento ao consumidor.
6. PRINCÍPIO DA ADOÇÃO DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE
CONFLITOS DE CONSUMO (Art. 4, V, CDC). Conforme o art. 51, VII do CDC, é nula de
pleno direito a cláusula contratual que determine a utilização compulsória de arbitragem
(cláusula compromissória: pacto preliminar cujo objeto é uma obrigação de fazer consistente na
realização do compromisso arbitral futuro), mas muitos defendem que é possível o compromisso
arbitral para a resolução de controvérsia atual e determinada (os que são contrários alegam a
vulnerabilidade do consumidor).
Jurisprudência.
STJ: NOTÍCIAS DE JANEIRO DE 2013 (síntese). É nulo contrato de adesão em compra de
imóvel que impõe arbitragem compulsória O Código de Defesa do Consumidor (CDC) impede
de modo geral a adoção prévia e compulsória da arbitragem em contratos de adesão, mesmo de
compra e venda de imóvel. Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a
previsão do CDC não conflita com a Lei de Arbitragem e prevalece sobre esta em relações de
consumo. A ministra Nancy Andrighi afirmou que o STJ já decidiu ser nula a convenção de
51
arbitragem inserida em contrato de adesão. Porém, nos julgamentos anteriores, não se discutia a
eventual revogação tácita da norma do CDC pela Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96, em seu artigo
4º, parágrafo segundo). Especialidade. Para ela, essa norma, em confronto com o inciso VII do
artigo 51 do CDC, tem incompatibilidade apenas aparente, sendo resolvida com a especialidade
das regras. Assim, a Lei de Arbitragem trataria nesse dispositivo apenas dos contratos de adesão
genéricos, prevalecendo a norma do CDC em relações de consumo, mesmo que de adesão. “Na
realidade, com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia, três
regramentos de diferentes graus de especificidade: a regra geral, que obriga a observância da
arbitragem quando pactuada pelas partes; a regra específica, aplicável a contratos de adesão
genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e a regra ainda mais específica,
incidente sobre contratos sujeitos ao CDC, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de
cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos
do artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei 9.307”, esclareceu. Arbitragem em consumo. A ministra
registrou, porém, que a solução de conflitos de consumo pode valer-se da arbitragem. “O CDC
veda apenas a utilização compulsória da arbitragem, o que não obsta o consumidor de eleger o
procedimento arbitral como via adequada para resolver eventuais conflitos surgidos frente ao
fornecedor”, ressaltou a relatora. “O artigo 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e
compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que,
posteriormente, diante de eventual litígio e havendo consenso entre as partes (em especial a
aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral”, completou. “Realmente,
não se vislumbra incompatibilidade. Em primeiro lugar, porque nada impede que, em
financiamentos imobiliários não sujeitos ao CDC, estipule-se, desde o início, a utilização da
arbitragem. Em segundo lugar porque, havendo relação de consumo, prevalecerá a regra acima
delineada, de que a efetiva instauração do procedimento arbitral se sujeita à posterior
concordância das partes, por ocasião do surgimento do conflito de interesses”, concluiu a
ministra.
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7. PRINCÍPIO DA COIBIÇÃO E REPRESSÃO DE ABUSOS NO MERCADO (Art. 4, VI,
CDC). Cuida-se de medida destinada à tutela da ordem econômica, coibindo o abuso do poder
econômico que vise à eliminação da concorrência, à dominação de mercados e ao aumento
arbitrário dos lucros. Deve-se garantir a repressão aos atos abusivos, a punição de seus autores e
o respectivo ressarcimento do dano, bem como a atuação preventiva para evitar a ocorrência de
novas práticas abusivas.
8. PRINCÍPIO DA RACIONALIZAÇÃO E MELHORIA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
(Art.4, VII, CDC).
Jurisprudência.
STJ: Informativo nº 505. Período: 20 de setembro a 3 de outubro de 2012. Quarta Turma:
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NO SERVIÇO POSTAL
CONTRATADO. É cabível a indenização por danos morais ao advogado que, em razão da
entrega tardia da petição ao tribunal pela prestadora de serviços contratada, teve o recurso
considerado intempestivo. O fato de a ECT inserir-se na categoria de prestadora de serviço
público não a afasta das regras próprias do CDC quando é estabelecida relação de consumo com
seus usuários. É direito básico do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços
públicos em geral, nos termos dos arts. 6º, X, e 22, caput, do CDC (...) REsp 1.210.732-SC, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/10/2012.
STJ: Informativo nº 500. Período: 18 a 29 de junho de 2012. Terceira Turma. INTERNET.
PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEM PRÉVIA. RESTRIÇÃO DOS RESULTADOS.
DIREITO À INFORMAÇÃO. A filtragem do conteúdo das pesquisas feitas por cada usuário não
constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de pesquisa, de modo que não
52
se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não exerce esse controle
sobre os resultados das buscas. Assim, não é possível, sob o pretexto de dificultar a propagação
de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Isso
porque os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os
resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que
apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página
onde este estiver inserido. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um
universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel restringe-se à identificação
de páginas na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo
livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a
consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que essas
páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no
resultado dos sites de pesquisa. Além disso, sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial
de violação de cada um deles, deve sobrepor-se a garantia da liberdade de informação assegurada
pelo art. 220, § 1º, da CF, sobretudo considerando que a internet representa importante veículo
de comunicação social de massa. E, uma vez preenchidos os requisitos indispensáveis à exclusão
da web de uma determinada página virtual sob a alegação de veicular conteúdo ilícito ou
ofensivo – notadamente a identificação do URL dessa página –, a vítima carecerá de interesse de
agir contra o provedor de pesquisa, por absoluta falta de utilidade da jurisdição. Se a vítima
identificou, via URL, o autor do ato ilícito, não tem motivo para demandar contra aquele que
apenas facilita o acesso a esse ato que, até então, encontra-se publicamente disponível na rede
para divulgação. REsp 1.316.921-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/6/2012.
STJ: Informativo nº 497. Período: 7 a 18 de maio de 2012. Terceira Turma. ACP.
LEGITIMIDADE DO MP. CONSUMIDOR. VALE-TRANSPORTE ELETRÔNICO. DIREITO
À INFORMAÇÃO. (...) viola o direito à plena informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC) a
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Versão de 02.04.2013
conduta de não informar na roleta do ônibus o saldo do vale-transporte eletrônico. (...). REsp
1.099.634-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/5/2012.
9. PRINCÍPIO DO ESTUDO CONSTANTE DAS MODIFICAÇÕES DO MERCADO DE
CONSUMO. ART.4, VIII, CDC.
OUTROS PRINCÍPIOS DILUÍDOS PELO CÓDIGO:
1. PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA: Está presente também no Código Civil. CDC foi a
primeira normatização da boa fé objetiva no Brasil, por isso, até o NCC, foi bastante utilizado
nas relações civis. Tem origem na expressão alemã “treu und glauben”, que significa lealdade e
confiança. Analisa o comportamento das partes objetivamente e não o que foi desejado mesmas
na formação do contrato. Havendo quebra de um dos pilares (lealdade ou confiança) a relação
deve ser revista. Funções: teleológica ou interpretativa, controle ou limitação de direitos (art.187,
CC – cláusula geral - Boa fé como limite ao abuso do direito) integrativa ou criadora de deveres
secundários/anexos. (art.422, CC). A violação dos deveres anexos é chamada de violação
positiva dos contratos.
A boa fé objetiva é aquela que impõe deveres anexos, como os de cooperação, informação,
lealdade, etc., tanto nas relações pré-contratuais, como contratuais e pós-contratuais, devendo a
partes ver a outra não como inimigo, e sim como parceiro. O próprio CDC, no art. 10º, § 1º trata
do chamado recall, que é um exemplo de comportamento vinculado à boa fé objetiva. Se o
consumidor não atende ao recall, permanece a responsabilidade do fornecedor? Sim, pois o risco
do negócio é do fornecedor. Se a negligência for de tal monta a denunciar culpa do consumidor
pode haver a culpa concorrente, mas esta culpa concorrente não exime o fornecedor de sua
responsabilidade.
53
Jurisprudência.
STJ: Informativo nº 0506. Período: 4 a 17 de outubro de 2012. Quarta Turma. DIREITO CIVIL.
CONTRATO DE SEGURO DE VEÍCULO. PREVISÃO DE COBERTURA DE CRIME DE
ROUBO. ABRANGÊNCIA DO CRIME DE EXTORSÃO. É devido o pagamento de
indenização por seguradora em razão dos prejuízos financeiros sofridos por vítima de crime de
extorsão constrangida a entregar o veículo segurado a terceiro, ainda que a cláusula contratual
delimitadora dos riscos cobertos somente preveja as hipóteses de colisão, incêndio, furto e roubo.
(...) havendo relação de consumo, devem ser observadas as diretrizes hermenêuticas de
interpretação mais favorável ao consumidor (art. 47, CDC), da nulidade de cláusulas que
atenuem a responsabilidade do fornecedor, ou redundem em renúncia ou disposição de direitos
pelo consumidor (art. 51, I, CDC), ou desvirtuem direitos fundamentais inerentes à natureza do
contrato (art. 51, § 1º, II, CDC). (...). (REsp n. 1.177.479-PR). Min. Marco Buzzi, julgado em
16/10/2012.
STJ: Informativo nº 0506. Período: 4 a 17 de outubro de 2012. Quarta Turma. DIREITO DO
CONSUMIDOR. VÍCIO OCULTO. DEFEITO MANIFESTADO APÓS O TÉRMINO DA
GARANTIA CONTRATUAL. OBSERVÂNCIA DA VIDA ÚTIL DO PRODUTO. O
fornecedor responde por vício oculto de produto durável decorrente da própria fabricação e não
do desgaste natural gerado pela fruição ordinária, desde que haja reclamação dentro do prazo
decadencial de noventa dias após evidenciado o defeito, ainda que o vício se manifeste somente
após o término do prazo de garantia contratual, devendo ser observado como limite temporal
para o surgimento do defeito o critério de vida útil do bem. O fornecedor não é, ad aeternum,
responsável pelos produtos colocados em circulação, mas sua responsabilidade não se limita,
pura e simplesmente, ao prazo contratual de garantia, o qual é estipulado unilateralmente por ele
próprio. Cumpre ressaltar que, mesmo na hipótese de existência de prazo legal de garantia,
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causaria estranheza afirmar que o fornecedor estaria sempre isento de responsabilidade em
relação aos vícios que se tornaram evidentes depois desse interregno. Basta dizer, por exemplo,
que, embora o construtor responda pela solidez e segurança da obra pelo prazo legal de cinco
anos nos termos do art. 618 do CC, não seria admissível que o empreendimento pudesse desabar
no sexto ano e por nada respondesse o construtor. Com mais razão, o mesmo raciocínio pode ser
utilizado para a hipótese de garantia contratual. Deve ser considerada, para a aferição da
responsabilidade do fornecedor, a natureza do vício que inquinou o produto, mesmo que tenha
ele se manifestado somente ao término da garantia. Os prazos de garantia, sejam eles legais ou
contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste
natural da coisa, são um intervalo mínimo de tempo no qual não se espera que haja deterioração
do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinário do produto, algum
desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa é o vício intrínseco do produto, existente desde
sempre, mas que somente vem a se manifestar depois de expirada a garantia. Nessa categoria de
vício intrínseco, certamente se inserem os defeitos de fabricação relativos a projeto, cálculo
estrutural, resistência de materiais, entre outros, os quais, em não raras vezes, somente se tornam
conhecidos depois de algum tempo de uso, todavia não decorrem diretamente da fruição do bem,
e sim de uma característica oculta que esteve latente até então. Cuidando-se de vício aparente, é
certo que o consumidor deve exigir a reparação no prazo de noventa dias, em se tratando de
produtos duráveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e não fluindo o citado
prazo durante a garantia contratual. Porém, em se tratando de vício oculto não decorrente do
desgaste natural gerado pela fruição ordinária do produto, mas da própria fabricação, o prazo
para reclamar a reparação se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, mesmo
depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critério da 54
vida útil do bem, que se pretende "durável". A doutrina consumerista – sem desconsiderar a
existência de entendimento contrário – tem entendido que o CDC, no § 3º do art. 26, no que
concerne à disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida útil do bem, e não o critério da
garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vício em um espaço largo de tempo,
mesmo depois de expirada a garantia contratual. Assim, independentemente do prazo contratual
de garantia, a venda de um bem tido por durável com vida útil inferior àquela que legitimamente
se esperava, além de configurar um defeito de adequação (art. 18 do CDC), evidencia uma
quebra da boa-fé objetiva, que deve nortear as relações contratuais, sejam elas de consumo,
sejam elas regidas pelo direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever
de informação e a não realização do próprio objeto do contrato, que era a compra de um bem
cujo ciclo vital se esperava, de forma legítima e razoável, fosse mais longo. Os deveres anexos,
como o de informação, revelam-se como uma das faces de atuação ou ‘operatividade’ do
princípio da boa-fé objetiva, sendo quebrados com o perecimento ou a danificação de bem
durável de forma prematura e causada por vício de fabricação. REsp 984.106-SC, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 4/10/2012.
STJ: Informativo nº 0493. Período: 12 a 23 de março de 2012. Quarta Turma. SEGURO DE
SAÚDE. CARÊNCIA. ATENDIMENTO EMERGENCIAL. SITUAÇÃO-LIMITE. (...) A
Turma entendeu que, diante do disposto no art. 12 da Lei n. 9.656/1998, é possível a estipulação
contratual de prazo de carência, todavia o inciso V, "c", do mesmo dispositivo estabelece o prazo
máximo de 24 horas para cobertura dos casos de urgência e emergência. Os contratos de seguro e
assistência à saúde são pactos de cooperação e solidariedade, cativos e de longa duração,
informados pelos princípios consumeristas da boa-fé objetiva e função social, tendo o objetivo
precípuo de assegurar ao consumidor, no que tange aos riscos inerentes à saúde, tratamento e
segurança para amparo necessário de seu parceiro contratual. Os artigos 18, § 6º, III, e 20, § 2º,
do CDC preveem a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa do
consumidor de, em caso de pactuação de contrato oneroso de seguro de assistência à saúde, não
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ficar desamparado no que tange a procedimento médico premente e essencial à preservação de
sua vida. Como se trata de situação limite em que há nítida possibilidade de violação de direito
fundamental à vida, não é possível a seguradora invocar prazo de carência contratual para
restringir o custeio dos procedimentos de emergência relativos ao tratamento de tumor cerebral
que aflige o beneficiário do seguro. REsp 962.980-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado
em 13/3/2012.
2. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA: É também um princípio primordial (junto com o da
Vulnerabilidade). Diz respeito ao campo da aparência. Se a pessoa jurídica se apresenta como
fornecedor ela deve responder como tal. Não basta apenas apresentar-se como fornecedor, se a
empresa é líder de um conglomerado econômico ela responde por todas as pessoas jurídicas
ligadas ao conglomerado. Mesmo que o consumidor tenha a compreensão de que são pessoas
jurídicas distintas. Exemplo: contratação de cartão de crédito no banco. Tanto a Administradora
quanto o Banco serão responsáveis, tendo em vista o Princípio da Confiança.
Jurisprudência.
STJ: AGRAVO INTERNO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO ESPECIAL -
SEGURO DE VIDA - RENOVAÇÕES AUTOMÁTICAS - RECUSA DE RENOVAÇÃO POR
PARTE DA SEGURADORA - NOVA PROPOSTA MAIS ONEROSA AO SEGURADO -
OFENSA AO CDC - ARTIGO 535, DO CPC - SÚMULA 83/STJ - SÚMULAS 5 E 7/STJ. (...)
"a pretensão da seguradora de modificar abruptamente as condições do seguro, não renovando o
ajuste anterior, ofende os princípios da boa fé objetiva, da cooperação, da confiança e da
lealdade que deve orientar a interpretação dos contratos que regulam relações de consumo"
(REsp 1.073.595/MG, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 29/04/2011). (AgRg no Ag 55
1291593/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2011,
DJe 07/12/2011)
TJ: DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA. (...) 1. No moderno
direito contratual reconhece-se, para além da existência dos contratos descontínuos, a existência
de contratos relacionais, nos quais as cláusulas estabelecidas no instrumento não esgotam a gama
de direitos e deveres das partes. 2. Se o consumidor contratou, ainda jovem, o seguro de
vida oferecido pela recorrida e se esse vínculo vem se renovando desde então, ano a ano, por
mais de trinta anos, a pretensão da seguradora de modificar abruptamente as condições do
seguro, não renovando o ajuste anterior, ofende os princípios da boa fé objetiva, da cooperação,
da confiança e da lealdade que deve orientar a interpretação dos contratos que regulam relações
de consumo. 3. Constatado prejuízos pela seguradora e identificada a necessidade de
modificação da carteira de seguros em decorrência de novo cálculo atuarial, compete a ela ver o
consumidor como um colaborador, um parceiro que a tem acompanhado ao longo dos
anos. Assim, os aumentos necessários para o reequilíbrio da carteira têm de ser estabelecidos de
maneira suave e gradual, mediante um cronograma extenso, do qual o segurado tem de ser
cientificado previamente. Com isso, a seguradora colabora com o particular, dando-lhe a
oportunidade de se preparar para os novos custos que onerarão, ao longo do tempo, o seu seguro
de vida, e o particular também colabora com a seguradora, aumentando sua participação
e mitigando os prejuízos constatados. 4. A intenção de modificar abruptamente a relação
jurídica continuada, com simples notificação entregue com alguns meses de antecedência, ofende
o sistema de proteção ao consumidor e não pode prevalecer. 5. Recurso especial conhecido e
provido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.073.595 - MG (2008⁄0150187-7)
3. PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA: Não basta o legislador prever uma série de direitos
ao consumidor, se este não dispuser de mecanismos para efetivá-los. Por isso, o CDC, em vários
dispositivos, prevê mecanismos que garantam ao consumidor o acesso à Justiça. O CDC manda
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criar Promotorias Especializadas em Direito do Consumidor, tanto por parte do Ministério
Público Estadual como por parte do Ministério Público Federal. Também houve a criação de um
Sistema Nacional do Consumidor, com foco no Departamento de Proteção e Defesa do
Consumidor (DPDC), existente no âmbito da Secretaria de Direito Econômico (SDE), do
Ministério da Justiça. A inversão do ônus da prova, que está disposta no art. 6º, VIII, do CDC,
também é um mecanismo criado para garantir ao consumidor o acesso à Justiça. Como se
percebe, este artigo 6º estabelece direitos básicos do consumidor e, o inciso VIII prevê a
facilitação de sua defesa em juízo, desde que atendidos os requisitos de Verossimilhança ou
Hipossuficiência. Deve-se atentar para o fato de que estes requisitos são alternativos, e não
cumulativos. Trata-se de uma Inversão ope juris, porque depende da declaração do juiz, que fará
a análise do caso concreto. A Inversão ope juris é operada pelo juiz, e se difere da Inversão ope
legis, que se opera por força da Lei. A propósito, seguem alguns exemplos de Inversão ope legis:
arts. 12, § 3º, art. 13, art. 14, § 3º e art. 38.
4. PRINCÍPIOS RELACIONADOS À OFERTA: Alguns princípios devem ser vinculados à
Oferta, quais sejam: - Não Clandestinidade (ou Identificação da Mensagem Publicitária) - Não
Enganosidade - Não Abusividade – Vinculação. O CDC veda duas anomalias da publicidade: (i)
a publicidade enganosa (que ocorre por ação ou por omissão e induz o consumidor a erro – art.
37, § 1º); e (ii) a publicidade abusiva (aquela que incentiva o consumidor a portar-se de forma
prejudicial à sua saúde ou segurança, a que abusa do Idoso, criança e adolescente, etc. - art 37, §
2º - é sempre uma publicidade por comissão).
Propaganda: divulga ideias, valores, propaganda política. Os dois termos (publicidade e
propaganda) têm sido usados como sinônimos (inclusive pelo STJ), mas não o são. O art. 220, §
4º da CRFB também usa o termo “propaganda” de forma atécnica.
56
Fenômenos Publicitários: Puffing – é o exagero: “o melhor carro do ano”; “a carne mais
saborosa”, etc. O puffing não é vedado. Dizer que é melhor não é preciso. Exceto se disser “o
melhor caro do ano segundo a revista Tal” e isso não for verdade. Aí a informacao é
suficientemente precisa, e será uma publicidade enganosa. Merchandising – informação contida
durante filme, novela. Pode, desde que não seja clandestina. O apresentador que faz o
merchandising se vincula ao produto? O STJ entendeu que não, a publicidade de palco não é
vinculativa para o apresentador, apenas para o anunciante. Vide Informativo 461. Teaser: é a
publicidade da publicidade. Também não é vedado em nosso ordenamento. Exemplo: “Vem aí
um produto que vai inovar o mercado!”. Chamariz: Não é admitida. É aquela que chama o
Consumidor ao Fornecedor, que é o convite a contratar. Subliminar: aquela que não é
identificada. Também não é permitida
Jurisprudência
STJ: Informativo nº 0502. Período: 13 a 24 de agosto de 2012. Quarta Turma.
RESPONSABILIDADE CIVIL. GESTOR DO FUNDO DERIVATIVO. A responsabilidade
civil não pode ser imputada ao gestor do fundo derivativo (recorrente); pois, ainda que o CDC
seja aplicável à relação jurídica estabelecida entre ele e o investidor (Súm. n. 297-STJ), não se
pode falar em ofensa ao direito à informação (CDC, art. 8º), em publicidade enganosa (CDC, art.
37, § 1º) ou em defeito na prestação do serviço por parte do gestor de negócios (CDC, art. 14, §
1º, II). In casu, o recorrido é investidor habitual e experiente (analista financeiro), tendo ciência
dos riscos e oscilações de investimento dessa natureza. Ademais, não se pode alegar defeito na
prestação do serviço pelo gestor de negócios porque, embora remunerado pelo investidor
(consumidor) para providenciar as aplicações mais rentáveis, não assumiu obrigação de
resultado, vinculando-se a lucro certo, mas obrigação de meio, de bem gerir o investimento,
visando à tentativa máxima de obtenção de lucro. Por outro lado, os fundos derivativos são
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investimentos agressivos, com alto risco, podendo proporcionar ganhos relevantes, mas também
perdas substanciais. Dessarte, sendo a perda do investimento um risco que pode, razoavelmente,
ser esperado pelo investidor desse tipo de fundo, não se pode alegar defeito no serviço, sem que
haja culpa por parte do gestor do fundo. Também, não há como presumir má gestão do fundo,
gestão fraudulenta ou propaganda enganosa, mormente quando as instituições financeiras são
fiscalizadas pelo Bacen, inexistindo indícios de que tenham descumprido normas e obrigações
estipuladas. Os prejuízos havidos devem ser atribuídos à desvalorização cambial efetivada pelo
Governo Federal em janeiro de 1999, bem assim ao alto grau de risco ínsito às aplicações em
fundos de investimento derivativo. Assim, concluiu-se que a desvalorização da moeda naquela
época é evento equiparável a caso fortuito e força maior, que foge ao alcance do recorrente.
RMS 15.154-PE, DJ 2/12/2002. REsp 799.241-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em
14/8/2012.
Informativo 466 STJ – Publicidade Enganosa – cerveja sem álcool: CONSUMIDOR. DIREITO
À INFORMAÇÃO. A questão posta no REsp cinge-se em saber se, a despeito de existir
regulamento classificando como "sem álcool" cervejas que possuem teor alcoólico inferior a
meio por cento em volume, seria dado à sociedade empresária recorrente comercializar seu
produto, possuidor de 0,30g/100g e 0,37g/100g de álcool em sua composição, fazendo constar do
seu rótulo a expressão "sem álcool". A Turma negou provimento ao recurso, consignando que,
independentemente do fato de existir norma regulamentar que classifique como sendo "sem
álcool" bebidas cujo teor alcoólico seja inferior a 0,5% por volume, não se afigura plausível a
pretensão da fornecedora de levar ao mercado cerveja rotulada com a expressão "sem álcool",
quando essa substância encontra-se presente no produto. Ao assim proceder, estaria ela
induzindo o consumidor a erro e, eventualmente, levando-o ao uso de substância que acreditava 57
inexistente na composição do produto e pode revelar-se potencialmente lesiva à sua saúde.
Destarte, entendeu-se correto o tribunal a quo, ao decidir que a comercialização de cerveja com
teor alcoólico, ainda que inferior a 0,5% em cada volume, com informação ao consumidor, no
rótulo do produto, de que se trata de bebida sem álcool vulnera o disposto nos arts. 6º e 9º do
CDC ante o risco à saúde de pessoas impedidas do consumo. REsp 1.181.066-RS, Rel. Min.
Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 15/3/2011.
5. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA: decorre das proibições de vícios e defeitos dos produtos.
Mas há produtos com risco inerente (ex.: revólver), devendo o consumidor ser informado a
respeito. Desse princípio surgiu a Teoria do Risco (risco do dano é inerente ao fornecedor e não
ao consumidor).
6. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PELA TEORIA DO RISCO: A
responsabilidade é objetiva, centrando-se a discussão no nexo causal. A única exceção é dos
profissionais liberais.
7. PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE: todos os que participam da cadeia produtiva têm
responsabilidade solidária (ex.: projetista), mas cabe ação de regresso entre os elos da cadeia.
8. PRINCÍPIO DO RESSARCIMENTO INTEGRAL DO DANO, INCLUSIVE MORAL.
Princípio da ampla reparação. Não há no Brasil indenização tabelada. O dano provado deve ser
reparado.
Dano moral in re ipsa: é o dano que decorre do fato. A prova do fato em si já faz presumir o dano
moral. O exemplo clássico é a inserção indevida de nome no SPC. O dano moral é apenas
compensatório ou é também punitivo? Nos EUA há o punitive damage, em clara assunção da
função punitiva. E no Brasil? A questão é controvertida, mas STJ e STF já se manifestaram no
sentido de que pode haver a função punitiva. Fundamento: o art. 6⁰ fala em efetiva prevenção
dos danos morais. Logo, a função preventiva pode ser exercida por meio da função punitiva.
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Teoria da perda do tempo livre (tem sido aplicada no TJRJ): equivale a se indenizar o
consumidor pela perda anormal de seu tempo livre. Há necessidade em se apartar a perda de
tempo normal da abusiva por mal atendimento
9. PRINCÍPIO DA DEFESA COLETIVA: O CDC ampliou o campo de incidência da ação
civil pública, criando os direitos individuais homogêneos e legitimando as associações privadas
de consumidores para a propositura da ação.
10. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DOS CONTRATOS. Em razão de mencionado
princípio, prevê-se a modificação das cláusulas do contrato sempre que a prestação se mostrar
desproporcional ou lesiva. Cuidar-se-á de lesão quando a prestação desproporcional existir
desde o início do contrato. Tal instituto também é estampado no art.157 do CC, mas esse último
exige os requisitos da premente necessidade ou da inexperiência para a configuração daquela. O
CDC, por sua vez, não exige qualquer requisito para a configuração da lesão porque há
presunção da vulnerabilidade do consumidor. Pela função social dos contratos, se uma das partes
desejar manter o contrato o juiz deve promovê-la em vez de anulá-lo. Difere-se da revisão do
contrato em razão de fatos supervenientes que acarretem onerosidade excessiva do contrato
(pois a lesão é originária). A teoria da imprevisão consta do CC e não do CDC. A doutrina
buscou no direito alemão a teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico ou
teoria da base objetiva do negócio jurídico. Ou seja, o contrato deve possuir uma base objetiva
equilibrada. Fato superveniente que a quebra, imprevisível ou não, enseja a revisão. Para a
revisão basta a quebra da base objetiva. Esse é o entendimento do STJ.
11. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO: Na elaboração das normas jurídicas
as novas disposições deverão sempre manter ou ampliar o conteúdo protetivo do consumidor. 58
12. PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA NORMA DE ORDEM PÚBLICA: por ser o CDC
diploma que elenca normas de ordem pública (art.1), suas disposições não podem ser afastadas
por liberalidade das partes.
13. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO (Art.30 e 48 do CDC): Segundo este, toda publicidade
envolvendo o produto ou serviço contratado é considerada cláusula não escrita do contrato,
integrando-o. Havendo conflito entre as cláusulas, dispõe o art.47 do mesmo diploma que deverá
ser aplicada a cláusula mais favorável ao consumidor.
DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR (letra seca da lei).
São direitos básicos do consumidor:
1. VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA. Direito desenvolvido nos artigos 8º ao 17 do CDC, no que
Antonio Herman Benjamin denomina de teoria da qualidade. O sistema do CDC impõe a todos
os fornecedores um dever de qualidade dos produtos e serviços que presta e assegura a todos os
consumidores um direito de proteção, fruto do principio da confiança e da segurança.
A teoria da qualidade encontra-se hoje consolidada na jurisprudência brasileira, destituindo entre
defeito (acidente de consumo, dano à incolumidade psico-fisica do consumo e sua família,
inclusive dano moral) e vício (dano econômico) do produto e do serviço. Juris do STJ: constitui
defeito de prestação de serviço, gerando dever de indenizar, a falta de providencias garantidoras
de segurança a estudante no campus, situado em região vizinha a população permeabilizada por
delinquência (...). Ver livro Manual de Direito do Consumidor, Herman. Pag. 68/69.
2. LIBERDADE DE ESCOLHA. (Artigos: 4, VI; 6, II; 30, 31; 34; 39; 46; 48; 49 (direito de
reflexão); 54, CDC. Ver decreto 6949/09). Vide tendência atual do mercado da portabilidade é
de combate à discriminação por idade, como no diálogo do CDC com o Estatuo do Idoso e a Lei
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de Planos de Saúde (portabilidade) – eles são os hipervulnerávis (Resp 586316/MG). Na Europa,
as novas Diretivas combatem o assédio de consumo (pressão a certos grupos de consumidores).
Jurisprudência.
STJ. RESP 586.316: Os hipervulneráveis (...) são esses que, exatamente por serem minoritários e
amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a
pasteurização das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna. (...) Ser
diferente ou minoria, por doença ou qualquer outra razão, não é ser menos consumidor, nem
menos cidadão, tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção apenas retórica do
legislador.
3. INFORMAÇÃO. (Art. 4, I, II, III; 12, 14, 18, 20, 30, 31, 33, 34, 46, 48, 52, 54, CDC). O STJ
já decidiu que o dever de informar existe no momento da celebração contratual e durante todo o
período de performance ou execução (ex. Contratos cativos de longa duração ou contratos
relacionais, que perduram no tempo). A obrigação de informar é desdobrada em informação-
conteúdo (características intrínsecas do produto), informação-utilização (como se usa o produto),
informação-preço (custo, formas e condições de pagamento) e informação-advertência (riscos do
produto ou serviço).
4. TRANSPARÊNCIA E BOA FÉ (COMBATE AO ABUSO: Art. 30 a 38, CDC). Os arts.
30 a 38 são reflexos deste princípio. Vale lembrar que o art. 187, CC, prevê uma clausula geral
do abuso do direito, tendo-o uma aplicação transversal no direito posto.
5. PROTEÇÃO CONTRATUAL (A REVISÃO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA). O
inciso V, do art. 6, CDC, combate à onerosidade excessiva, assegurando direitos de modificação 59
das cláusulas (não abusivas) que estabeleçam prestações desproporcionais ou direito à sua
revisão por quebra da base do negócio, em face de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas. O CDC, diferentemente do CC, não exige que o fato superveniente
seja imprevisível ou irresistível, apenas exige a quebra de seu equilíbrio intrínseco (base objetiva
do negócio). Ver leading case do leasing/dólar (RESP 401021)
6. PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS (A
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA). Arts. 1; 4; 6; 24; 25; 28; 51,
CDC.
Jurisprudência
STJ: Informativo nº 0463. (...) a desconsideração da personalidade jurídica já havia sido
regulamentada no âmbito das relações de consumo no art. 28, §5º, do CDC e há muito é
reconhecida pela jurisprudência e pela doutrina por influência da teoria do disregard of legal
entity, oriunda do direito norte-americano. Ressalta, ainda, que a desconsideração não importa
dissolução da pessoa jurídica, constitui apenas um ato de efeito provisório decretado para
determinado caso concreto e objetivo, dispondo, ainda, os sócios incluídos no polo passivo da
demanda de meios processuais para impugná-la. REsp 1.169.175-DF, Rel. Min. Massami Uyeda,
julgado em 17/2/2011.
7. ACESSO À JUSTIÇA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Proteção jurídica e
administrativa dos necessitados, bem como o sistema de recall ou retirada do mercado de
produtos e serviços defeituosos.
Inversão do ônus da prova: quando for verossímil sua alegação ou quando ele for
hipossuficiente. A inversão pelo magistrado tem dois aspectos: tanto para as partes (ônus
subjetivo: regras de conduta da parte), quanto para o magistrado (ônus objetivo: regra de
julgamento).
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Jurisprudência.
STJ: Informativo nº 0492. Período: 27 de fevereiro a 9 de março de 2012. Segunda Seção.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. A Seção, por maioria, decidiu
que a inversão do ônus da prova de que trata o art. 6º, VIII, do CDC é regra de instrução,
devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de
saneamento do processo ou, pelo menos, assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o
encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos. EREsp 422.778-SP, Rel.
originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti (art. 52,
IV, b, do RISTJ), julgados em 29/2/2012.
8. SERVIÇOS PÚBLICOS ADEQUADOS E EFICAZES.

Ponto 4.c. Jazidas, em lavra ou não. Recursos minerais. Propriedade. Exploração e


aproveitamento. Autorização e concessão. Limites. Interesse nacional.

Joel Bogo
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25º e 26º CPR; Eros Roberto Grau. A
Ordem Econômica na Constituição de 1988, 15ª edição. Ed. Malheiros; José Afonso da Silva.
Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª edição. Ed. Malheiros; Lafayete Josué Petter.
Direito Econômico, 4ª edição. Ed. Verbo Jurídico; José dos Santos Carvalho Filho. Manual de
Direito Administrativo, 25ª edição. Ed. Atlas. 60
Legislação básica: CF, arts. 21, XXIII; 22, XII; 49, XVI; 174, § 4º; 176, 177, 231, § 3º; ADCT,
arts. 43 e 44; Dec.-Lei n.º 227, de 28/02/1967 (Código de Mineração); Decreto n.º 62.934, de
02/07/1968 (Aprova o Regulamento do Código de Mineração); Lei n.º 7.805, de 18/07/1989
(Cria o regime de permissão de lavra garimpeira); CC, arts. 1.229 e 1.230.
Jazida – é toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou
existente no interior da terra, e que tenha valor econômico (art. 4º, primeira parte, do Dec.-Lei
227/67). Segundo Paulo de Bessa Antunes (apud Petter, p. 163), em termos técnico-científicos,
jazida é a “ocorrência anormal de minerais, constituindo um depósito natural que existe
concentrado em certos pontos da superfície do globo terrestre. Consideram-se assim todas as
substâncias minerais de origem natural, mesmo as de origem orgânica (carvão, petróleo, calcário,
etc)”.
Não é parte integrante ou pertença do solo. É bem imóvel por natureza, autônomo, principal e
sem qualquer relação de acessoriedade com a superfície. É unidade jurídica e econômica distinta
do solo. Ainda que, fisicamente, possam se confundir a superfície e o minério aflorado (como as
areias ou as pedreiras, v. g.), estará sujeita ao regime do Dec.-Lei nº 227/67 (Código de
Mineração). Para os efeitos do Código de Mineração, o subsolo é concebido como camadas
geológicas mineralizadas, superficiais ou não, contendo minerais com utilidade econômica. Ele
(o subsolo) é o continente; a jazida, o conteúdo. Na dicção do art. 4º do Código de Mineração,
a jazida pode estar no subsolo ou aflorada. Estando aflorada, a separação entre solo e subsolo é
apenas jurídica.
Mina – é a jazida em lavra, ainda que suspensa (art. 4º, segunda parte, do Dec.-Lei 227/67). É a
jazida em exploração pelo homem. É o aproveitamento econômico da jazida, trabalhos de
extração subterrâneos ou de superfície. Para Diogo de Figueiredo, mina é uma universitas juris,
que abrange a jazida, a concessão e as diversas servidões administrativas que foram instituídas
para a construção de edifícios, instalações e vias necessárias ao bom êxito dos trabalhos de lavra.
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Lavra – é o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da
jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das
mesmas (art. 36 do Dec.-Lei 227/67). É a exploração econômica da jazida, o lugar onde se
realiza a exploração da mina. Portanto, significa tanto a atividade quanto o local de exploração
da jazida. Distinção sintética entre mina, jazida e lavra: pelo art. 6º do Decreto nº 62.934/68, que
regulamenta o Código de Mineração, ainda em vigor, MINA SIGNIFICA A JAZIDA EM
LAVRA.
Recursos minerais – são concentrações de minério formadas na crosta terrestre cujas
características fazem com que sua extração seja ou possa chegar a ser técnica e economicamente
rentável. Atualmente, o Decreto n.º 62.934, de 02/07/1968, que dispõe dos conceitos de recursos
minerais.
São bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo e que compete a ela,
privativamente, legislar sobre minas, jazidas e outros recursos minerais e metalurgia. (art.
20, IX, e art. 22, inc. XII, da CF). Embora compreenda bem da União, a sua exploração
econômica não é atividade exclusiva desse ente político. As jazidas e demais recursos minerais
e os potenciais de energia hidráulica pertencem à União, garantida ao concessionário a
propriedade do produto da lavra (art. 176 da CF).
Propriedade – as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de
energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou
aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da
lavra (art. 176 da CF). Com efeito, a propriedade do solo é distinta da dos recursos naturais,
pois estes, segundo o princípio da separação, pertencem apenas à União (art. 20, IX, da CF). 61
Também o CC de 2002 estipula que a propriedade do solo, embora alcance a do subsolo útil ao
exercício da propriedade, não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais (arts. 1229 e
1230).
“O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil – fiel à tradição republicana
iniciada com a Constituição de 1934 instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade
do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos
minerais existentes no imóvel) e atribuiu, à União Federal, a titularidade da propriedade mineral,
para o específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial. A
propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública. Os bens que a compõem
qualificam-se como bens públicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao
patrimônio da União Federal” (RE 140.254-AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05/12/95).
Os proprietários ou posseiros do solo, ainda na fase de pesquisa, fazem jus a uma renda pela
ocupação dos terrenos e uma indenização pelos danos e prejuízos que possam ser causados
pelos trabalhos de pesquisa (art. 27 do CM). Este mesmo artigo estabelece um procedimento
judicial para a hipótese em que não houver acordo, em relação a valores devidos, entre o titular
de autorização para a pesquisa e o proprietário ou posseiro do solo. Arbitrado o valor e feito o
depósito, o Juiz intimará os proprietários ou posseiros do solo, dentro de 8 (oito) dias, a
permitirem a continuação dos trabalhos de pesquisa. Conforme o art. 59 do Código de
Mineração, “ficam sujeitas a servidões de solo e subsolo, para os fins de pesquisa ou lavra, não
só a propriedade onde se localiza a jazida, como as limítrofes”.
Assegura-se ao concessionário a propriedade do produto da 'lavra', e ao proprietário do solo
superficial a participação no resultado da sua exploração (art. 176, § 2º, da CF e art. 11 do CM).
É reconhecido o direito de prioridade de exploração com base na precedência de entrada no
Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) do requerimento de autorização de
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pesquisa em área considerada livre, ou de concessão de lavra de jazida declarada em
disponibilidade (art. 16, Decreto nº 62.934/68).
De acordo com William Freire, o direito da União sobre os recursos minerais é classificado
como um domínio público mineral especial com as seguintes características: é domínio
originário da União; é exclusivo; alcança tanto os recursos conhecidos, quanto os
desconhecidos; é imprescritível; é finito, ou seja, com a exaustão da jazida, perecerá o bem.
Exploração e aproveitamento – Os regimes de aproveitamento das substâncias minerais estão
arrolados no art. 2º do Código de Mineração. Lafayete Josué Petter divide as formas de
aproveitamento e exploração das substâncias minerais:
I – imediata: ocorre através de permissão de lavra garimpeira, mediante portaria de permissão
expedida pelo Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM;
independem de prévia pesquisa mineral, casos em que a jazida já está aflorada (art. 1º, p.
único, da Lei nº 7.805/1989). Tem sua área limitada a 50 hectares (art. 7º, III, do Decreto n.º
98.812/90).
II – mediata: depende de prévia pesquisa mineral para a definição da jazida e compreende duas
etapas:
a) autorização de pesquisa mineral – depende de alvará de autorização de pesquisa mineral do
Diretor-Geral do DNPM. Esta última consistente na execução dos trabalhos necessários à
definição da jazida, sua avaliação e a determinação da exequibilidade do seu aproveitamento
econômico (art. 14 do Dec.-Lei 227/67). Se, após o decurso do prazo de 1 (um) ano da realização
da pesquisa, o interessado não requerer a concessão da lavra, o seu direito caducará, acarretando 62
a disponibilidade da jazida para fins de lavra (arts. 31 e 32). Segundo Celso Ribeiro Bastos, o
proprietário não pode se opor a esta pesquisa, porém, o pesquisador, está obrigado a indenizar os
danos porventura causados, bem como obrigado a pagar uma renda ao proprietário pela
ocupação do solo;
b) concessão da lavra – tem por título uma portaria de concessão expedida pelo Ministro de
Estado de Minas e Energia (art. 43). Pressupõe que a jazida esteja pesquisada, com relatório
aprovado pelo DNPM, e que a área de lavra seja adequada à condução técnico-econômica dos
trabalhos de extração e beneficiamento (art. 37). O direito de requerer a lavra, o requerimento de
lavra e o título de lavra poderão ser objeto de cessão ou transferência, desde que o cessionário
satisfaça os requisitos legais exigidos, mediante anuência do poder concedente. Os atos de cessão
e transferência só terão validade depois de devidamente averbados no DNPM.
Na doutrina de William Freire, é inapropriado falar em concessão ou autorização no caso de
lavra, uma vez que se trata de ato administrativo vinculado, de natureza especial. Não é acordo
nem contrato administrativo, nem realizado intuito personae. É atividade econômica, industrial e
extrativa. Não é serviço público, porque não deve ser executado pela Administração, mas por
empresa brasileira, conforme preceitua a Constituição. Com a publicação da Portaria, a União
não delega a execução da lavra, mas cria um direito de lavra em favor do minerador; O
consentimento (não seria concessão, nem autorização) para Pesquisa Mineral é ato
administrativo vinculado, para o qual não está reservada à Administração qualquer
discricionariedade.
É admitido, em caráter excepcional, o aproveitamento de substâncias minerais em área titulada,
antes da outorga da Concessão de Lavra, mediante prévia autorização do DNPM, observada a
legislação ambiental pertinente (art. 22, §2º, do Código de Mineração), por meio de um
documento denominado Guia de Utilização, fundamentado em critérios técnicos, até as
máximas quantidades fixadas na Portaria DG-DNPM n.º 144/07. A pesquisa mineral, quando
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envolver o emprego de guia de utilização, fica sujeita a licenciamento ambiental (Resolução
CONAMA nº 9/1990).
Além dos regimes de permissão de lavra garimpeira e de autorização e concessão de lavra, o art.
2º, antes referido, prevê:
I – Regime de Licenciamento: destina-se a substâncias de emprego imediato na construção
civil (areia, cascalho etc.), é facultado exclusivamente ao proprietário do solo ou a quem dele
obtiver expressa autorização (Artigos 1º e 2º da Lei no 6.567/78);
II – Regime de Extração: aplica-se às pessoas jurídicas de direito público, sendo-lhes
permitida a extração de substâncias minerais de emprego imediato na construção civil, para uso
exclusivo em obras públicas por elas executadas diretamente;
III – Regime de Monopólio: pesquisa e lavra das jazidas de petróleo, gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados (art. 177, I e V,
da CF).
A extensão desse monopólio foi sensivelmente reduzida pela EC 5/1995 em relação ao petróleo,
já que antes era vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou
em valor, na exploração. Com ela, facultou-se à União contratar com empresas estatais ou
privadas a realização das atividades previstas nos inc. I a IV do art. 177 (§ 1º). Como assenta
José dos Santos Carvalho Filho (p. 1199), “os marcos regulatórios estão definidos na Lei n.º
9.478/97, na qual se prevê o contrato de concessão de exploração do petróleo, e na Lei n.º
12.351/11, que, tratando especificamente das jazidas situadas no pré-sal, camada mais 63
profunda do subsolo, contemplou novo regime de exploração através do contrato de partilha de
produção”. Por esse sistema, o contratado explora a jazida por sua conta e risco, e o montante
produzido, após serem descontados o custo operacional da sociedade e o total dos royalties, é
partilhado entre o governo e o contratado nas condições contratuais.
Limites. Interesse nacional
Limites: afora a necessidade de consentimento estatal, cuja inobservância pode implicar em
crime, sujeitando o autor à pena de reclusão (art. 2º da Lei n.º 8.176/90; art. 21, da Lei n°
7.805/89), pode-se destacar como limites ao aproveitamento e à exploração das substâncias
minerais, a necessidade, segundo Paulo de Bessa Antunes, do prévio licenciamento ambiental,
estando submetida, também, ao estudo de impacto ambiental (inc. IV, do § 1o, do art. 225, da
Constituição). Entretanto, salienta o referido autor que a exigência de que toda a atividade
mineraria esteja submetida ao estudo de impacto ambiental não é entendimento pacífico na
doutrina. Ainda, pode-se citar como limite o fato de que a pesquisa e a lavra só podem ser
efetuadas por brasileiros ou por empresas constituídas no Brasil com sede e administração
no País e no INTERESSE NACIONAL (§ 1o do art. 176 da Constituição). Se um bem da
União pertence, em última análise, ao seu povo, então a expressão “no interesse nacional” deve
ser entendida como no interesse deste. Segundo William Freire, a União não pode impedir o
aproveitamento econômico dos seus recursos minerais por aquele que requerer
prioritariamente e cumprir as determinações do Código, salvo se ficar evidenciado que a
exploração vai contra o INTERESSE NACIONAL ou se a outorga esbarrar no art. 42 do
Código de Mineração, que dispõe: “a autorização será recusada, se a lavra for considerada
prejudicial ao bem público ou comprometer interesses que superem a utilidade da exploração
industrial, a juízo do Governo. Neste último caso, o pesquisador terá direito de receber do
Governo a indenização das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que haja sido
aprovado o Relatório” (art. 42 do Código de Mineração).
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Incidência do tema nas provas do CPR:
CPR 22 - 5. NO PROCESSO LEGISLATIVO, CONFORME A CONSTITUIÇÃO
FEDERAL: o Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, poderá, dentre outras matérias,
autorizar referendo ou convocar plebiscito e autorizar, em terras indígenas, a exploração e o
aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais.
CPR 22 - 27. OBSERVEM-SE AS AFIRMAÇÕES ABAIXO: Aquele que explorar recursos
minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução
técnica exigida pelo órgão público competente na forma da lei.
CPR 22 - 28. A PROPÓSITO DO REGIME JURÍDICO DOS RECURSOS MINERAIS,
ASSINALE O ITEM INCORRETO;
a) ( ) por serem bens da União, a competência legislativa para regular os recursos minerais e seu
aproveitamento é federal, muito embora, no que concerne à competência material a Carta de
1988 tenha-a conferido aos outros níveis de Governo;
b) (X) as jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem
propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à
União, garantidas ao concessionário e ao proprietário do solo partes iguais do produto da lavra;
c) ( ) de acordo com o texto constitucional, é lícito afirmar que juridicamente há intensidades
diversas entre recursos, reservas e riquezas minerais;
d) ( ) entende-se por jazida a massa de substâncias minerais, ou fósseis, existentes no interior ou
na superfície da terra e que sejam ou venham a ser valiosas pela indústria, enquanto a mina 64
corresponde a jazida na extensão concedida.
CPR 26 – 63. COM FUNDAMENTO NOS ARTIGOS 176 E 20, VIII E IX DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE SE REFEREM AOS POTENCIAIS DE ENERGIA
HIDRÁULICA E AOS RECURSOS MINERAIS, É CORRETO AFIRMAR QUE:
a) (X) O particular pode desenvolver trabalhos de pesquisa de jazidas mineral ou fóssil em terra
de sua propriedade, mediante autorização por alvará de pesquisa do Departamento Nacional de
Produção Mineral – DNPM;
b) ( ) O particular proprietário da terra não pode se opor à pesquisa mineralógica em seu subsolo
e, se apurada a existência da jazida, fará jus à concessão da lavra sem prazo determinado, que
poderá ser cedida ou transferida, total ou parcialmente, por contrato particular entre as partes;
c) ( ) A pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivadas com
autorização do Ministério de Minas e Energia, após a oitiva da Fundação Nacional do Índio -
FUNAI;
Observação: Artigo 231, 3ª, CR: O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os
potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só
podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
(INF. 532: usufruto dos índios não abrange a pesquisa e a lavra de recursos naturais, que
dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional).
d) ( ) Compete ao Ministério da Defesa deliberar de forma vinculante e terminativa sobre a
preservação e exploração dos recursos naturais na faixa de fronteiras.
§ 1º - Compete ao Conselho de Defesa Nacional: III - propor os critérios e condições de
utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu
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efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a
exploração dos recursos naturais de qualquer tipo;
Palavras-chave
JAZIDAS EM LAVRA = mina (exploração da jazida que seja técnica, econômica e
ambientalmente viável).
JAZIDAS NÃO EM LAVRA = jazida em si, ou, conjunto de substâncias minerais
individualizada.
RECURSOS MINERAIS. Substâncias de ocorrências natural encontradas na superfície ou
existente no interior da terra (não individualizada).
PROPRIEDADE. Os recursos minerais são bens da União.
EXPLORAÇÃO E APROVEITAMENTO. Regimes de permissão (lavra já aflorada),
autorização (consentimento para estudo da viabilidade de exploração), concessão
(consentimento para explorar jazidas minerais após a autorização), licenciamento
(consentimento exclusivamente ao proprietário do solo ou a quem dele obtiver expressa
autorização para exploração de substâncias de emprego imediato na construção civil), extração
(exploração feita pelos órgãos da administração direta e autárquica da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, de substâncias minerais de emprego imediato na construção
civil, para uso exclusivo em obras públicas, por eles executadas diretamente, vedada a
comercialização), monopólio (exploração das jazidas de petróleo, gás natural, outros
hodrocarbonetos fluidos, minérios e minerais nucleares e seus derivados). 65
AUTORIZAÇÃO. Para a pesquisa de viabilidade de exploração mineral.
CONCESSÃO. Para a exploração em si, após a autorização.
LIMITES. consentimento estatal; necessidade de prévio licenciamento ambiental; estudo de
impacto ambiental; só podem ser feitas por brasileiros ou por empresas constituídas no Brasil
com sede e administração no País; interesse nacional.
INTERESSE NACIONAL = no interesse do povo.

Ponto 5.a. Empresas estatais: prestadoras de serviços públicos. Regime jurídico.

Mônica M. G. D´Oliveira
Principais obras consultadas: GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de
1988 (interpretação e critica). 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004./ CARVALHO
FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2011./ MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros, 2008./
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio; Curso de Direito Administrativo. São Paulo:
Malheiros, 2003./ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo. São Paulo: Atlas,
2011./ FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito Economico Constitucional. Salvador. Ed.
Juspodivm. 2001. Pag. 97 a 105./ Resumo Fernando.
Legislação básica: Arts. 21, X; 37, § 6º; 173, § 2º; 175, todos da CRFB./ Arts. 4º, II, “b” e “c”, e
5º, II e III, do Decreto-Lei nº 200/67.
Jurisprudência: STF, RE 580264/RS, RE 407099, RE 424227, RE 398630, RE364202,
RE354897, ADPF 46./ STJ, HC 21804.
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1. NOÇÕES GERAIS.
Segundo Diógenes Gasparini, empresa pública é a “sociedade mercantil, industrial ou de serviço,
constituída mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide do Direito Privado, com
capital exclusivamente da Administração Pública ou composto, em sua maior parte, de recursos
advindos e de entidades governamentais, destinada a realizar imperativos da segurança nacional
ou de relevante interesse coletivo, ou, ainda, à execução de serviços públicos.
As empresas estatais integram a administração pública indireta (art. 5º, II e III, do Decreto-Lei nº
200/67), servindo como instrumento do Estado para atuar no mercado, seja através de prestação
de serviços públicos, através de monopólio, ou através de exploração direta de atividade
econômica, nos termos do art. 173, da CRFB. (citar o Eros Grau)
2. CONCEITO.
Tanto a empresa pública quanto a sociedade de economia mista são entidades integrantes da
administração pública indireta, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, criadas por
autorização legal, de acordo com o art. 5º, II e III, do Decreto-Lei nº 200/67. Essa lei tanto pode
autorizar a criação da empresa pública como a transformação de entidade governamental
(autarquia, sociedade de economia mista) em empresa pública. (Exemplo de transformação: a
CEF era autarquia federal e a lei autorizou sua transformação em empresa pública).
Extinção: a extinção de empresa pública, independentemente de seu fim, também requer
autorização legislativa. O ato de desfazimento há de guardar a mesma hierarquia do de
constituição. Vigora, no caso, o paralelismo de forma e hierarquia.
As empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas), sejam prestadoras de
66
serviços públicos, sejam exploradoras de atividade econômica, por serem pessoas jurídicas de
direito privado sob o controle do Estado, não estão inteiramente submetidas ao regime de direito
privado e nem inteiramente submetidas ao regime de direito público. Conforme ensina José dos
Santos Carvalho Filho, seu regime tem certa natureza híbrida. Porém, quando se trata do aspecto
relativo à prestação do serviço público, predominam as normas do direito público,
principalmente em razão do princípio da continuidade dos serviços públicos (art. 175).
O serviço público é da titularidade do Estado, ainda que tenha conteúdo econômico. A
administração, entretanto, pode exercê-lo diretamente ou transferir sua execução a uma empresa
privada.
No Brasil cabe ao Estado a prestação de serviços públicos, diretamente, ou através de delegação
(concessão ou permissão), na forma do art. 175 da CRFB. Eros Grau ensina que a prestação do
serviço público é uma espécie do gênero atividade econômica (lato senso).
Observação. (1) Formas de execução de acordos: serviço centralizado (prestado diretamente pelo
Poder Público, por intermédio de seus órgãos, em seu nome e sob sua exclusiva
responsabilidade), serviço descentralizado (todo aquele no qual o poder publico transfere sua
titularidade ou sua execução, por meio de outorga ou delegação), serviço desconcentrado
(prestado diretametne pelo poder publico, todavia, distribuido aos seus orgaos), execução direta e
execução indireta. Dadas as novas configurações do Estado regulador, a prestação de serviços
públicos pode se dar em regime de parceria do Poder Público com agentes privados, das
seguintes formas: serviços desestatizados (transfere execução), seviços sob gestão associada
(entre ente – consorcios publicos e os convenios de cooperação), serviços em regime de parceria
de convenio administrativo (construção doutrinária) ou contrato de gestão (OSCIPou gestão por
colaboração (OS). (2) Há divergência doutrinária acerca da conceituação do que seja serviço
público. Segundo Hely Lopes, os serviços públicos podem ser classificados quanto à:
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EXTENSÃO: serviços públicos propriamente ditos ou pró-comunidade (imprescindiveis à
sobrevivência. Em regra, não admitem delegação, por ser o exercicio do ius imperium. São
gratuitos ou remunerados de forma módica. Ex. vigilância sanitaria, defesa nacional, segurança
publica) e serviços de utilidade pública ou pró-cidadão(visam atender convenienecias da
coletividade. Tornando-a mais aprazivel. Pode ser delegado. Ex. telefonia, transporte),
NATUREZA: serviços proprios (serviços propriamente ditos) ou impróprios do Estado(serviços
de utilidade pública), FINALIDADE: serviços administrativos (fim de atender as necessidades
internas da administração publica ou com o fim de viabilizar a prestação futura de serviços que
serão prestados ao público. Ex. imprensa oficial) e industriais (visam a produção de lucro e
dividendos para quem os presta, sendo remuerados pelos usuarios mediante tarifa ou preço
público, seja por prestação direta ou delgada.) POSSIBILIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO:
serviços gerais ou uti universi (usuários não podem ser individualizados) ou serviços individuais
ou uti singuli (utilização pode mensurar em relação a cada indivíduo).
Assim, serviços públicos consiste em toda atividade prestada pelo Estado, diretamente ou por
meio de seus delegatários, sob as normas de Direito Pùblico, que objetivam o atendimento das
necessidades da coletividade ou, ainda, as do próprio Poder Público. Norteado por quatro
principios basicos: generalidade, continudade, eficiencia e modicidade
3. PATRIMÔNIO.
Para Di Pietro e Hely Lopes Meirelles, os bens pertencentes a estas estatais, quando afetados à
prestação do serviço público, são bens públicos de uso especial. Carvalho Filho discorda,
aduzindo que, embora a afetação gere uma ou outra proteção especial, isso não os torna bens
públicos, sendo, ainda assim, bens privados. Quando não estejam diretamente afetados, não há 67
dúvidas de que sejam bens privados, não gozando das prerrogativas próprias dos bens públicos
(imprescritibilidade, impenhorabilidade, alienabilidade condicionada).
4.RESPONSABILIDADE CIVIL.
Art. 37, §6º da CRFB: responsabilidade objetiva para as entidades prestadoras de serviço
público.
5. PRIVILÉGIOS FISCAIS.
Não extensivos ao setor privado (art. 173, § 2º, da CRFB): Di Pietro, Gasparini e Celso Antônio
sustentam que o nivelamento do regime tributário somente é aplicável às entidades que prestam
atividade econômica em sentido estrito, podendo haver privilégios às prestadoras de serviços
públicos (STF, RE 580264/RS - assentou a incidência da imunidade recíproca de impostos
estaduais à sociedade de economia mista que atua na área de prestação de serviços de saúde.
Apesar de se tratar de pessoa jurídica de direito privado, a sua atividade ligada à saúde não tem
caráter econômico, mas sim de serviço público. Ademais, no caso, a União é a controladora de
99,99% do capital social, o que revela ainda mais o caráter não privado do serviço prestado).
José dos Santos Carvalho Filho entende que todas as estatais devem se sujeitar ao mesmo regime
tributário aplicável ao setor privado, pois exercem atividade econômica lato senso.
O STF já decidiu que a impenhorabilidade dos bens e a imunidade com relação aos impostos das
empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço público ou exploram
atividade econômica com exclusividade. O tema possui grande capacidade de provocar
discussões e, ainda, não foi esgotado no STF, pois há empresas que prestam serviço publico em
regime de monopólio, mas também exploram atividade economica (atividade hibrida). É o caso
da ETC que presta serviço publico postal e a atividade economica de entrega, junto da TAM
EXPRESS, VARIL LOG, dentre outras (BALTAR, Fernando. Direito Administravio.
Juspodivm. Pagina 96/97).
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Jurisprudência. (…) as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de
serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade
tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal (...) 3. Decisão cautelar
referendada. (STF - AC-QO 1851 – Rel. Min. Ellen Gracie)/ (STF - ACO 959 – Rel. Min.
Menezes Direito)/ (...) As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das
que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora
de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida
pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido e provido. (STF -
RE 354897 – Rel. Min. Carlos Velloso)
Jurisprudência. A INFRAERO, que é empresa pública, executa como atividade fim, em regime
de monopólio, serviços de infra-estrutura aeroportuária constitucionalmente outorgados à União
Federal, qualificando-se, e serviços públicos a que se refere o art. 21, inciso XII, alínea ‘c’, da
Lei Fundamental, o que exclui essa empresa governamental, em matéria de impostos, por efeito
da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, ‘a’), do poder de tributar dos entes políticos
em geral. Conseqüente inexigibilidade, por parte do município tributante, do ISS referente às
atividades executadas pela INFRAERO na prestação dos serviços públicos de infra-estrutura
aeroportuária e daquelas necessárias à realização dessa atividade-fim. O alto significado político-
jurídico da imunidade tributária recíproca, que representa verdadeira garantia institucional de
preservação do sistema federativo. Doutrina. Precedentes do STF. Inaplicabilidade, à
INFRAERO, da regra inscrita no art. 150, § 3º, da Constituição. - A submissão ao regime
jurídico das empresas do setor privado, inclusive quanto aos direitos e obrigações tributárias,
somente se justifica, como consectário natural do postulado da livre concorrência (CF, art. 170,
IV), se e quando as empresas governamentais explorarem atividade econômica em sentido 68
estrito, não se aplicando, por isso mesmo, a disciplina prevista no art. 173, § 1º, da Constituição,
às empresas públicas (Caso da INFRAERO), às sociedades de economia mista e às suas
subsidiárias que se qualifiquem como delegatárias de serviços públicos.” (RE 363.412-AgR, Rel.
Min. Celso de Mello, julgamento em 7-8-07, DJE 19-9-08)
Na ADPF 46 restou mais uma vez consignado que a ECT é prestadora de serviço público,
estabelecendo-se a distinção entre monopólio e privilégio: “A atividade econômica em sentido
amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em
sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes
econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma
situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no
âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do Brasil
confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional
[artigo 21, inciso X]. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo
decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. É imprescindível distinguirmos o regime de
privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual,
algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo
Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na
prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. Os
regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa
atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade”.
O STJ, no HC 21.804, não fez a mesma distinção entre monopólio e privilégio, considerando
monopólio da União os serviços postais, e considerando válida a atribuição desse monopólio por
lei ordinária.
6. OUTROS
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(1) Impossibilidade de tais entidades serem submetidas à falência. (2) Submissão ao concurso
público. Embora seus empregados estejam submetidos às regras da CLT, impõe-se a realização
de concurso público. Outrossim, estende a proibição de acumulação remunerada entre cargos
prevista no inciso XVI do art. 37 aos empregos, dentre os quais os empregos das estatais (art. 37,
XVII). Ademais, incidirá a exigência de observância do teto remuneratório se a empresa pública
ou sociedade de economia mista receber da pessoa federativa recursos para pagamento de
despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, §9º). (3) Legitimação passiva para mandado
de segurança, ação popular e ação de improbidade. (4) Equiparação a funcionário público para
fins penais (art. 327, §1º, CP). (5) Praticam ato administrativo. Quando as estatais atuarem no
exercício de atividade típica do Estado que lhe tenha sido delegada, praticarão atos
administrativos. Assim, as declarações de vontade que expressarem durante o certame licitatório
ou concurso público qualificam-se como atos administrativos, pois realizadas sob a força de
norma de ordem pública derrogatória do direito privado. E por se tratarem de atos
administrativos, sujeitar-se-ão ao regime jurídico destes, incluindo-se os atributos como, v.g.,
presunção de legitimidade, dos quais resultam conseqüências, tais como, inversão do ônus da
prova. Tais prerrogativas especiais não incidem na hipótese de se tratar de um ato jurídico de
direito privado da estatal.(6) Submissão à licitação. Diferentemente das exploradoras da
atividade econômica, a quem se flexibiliza as regras de licitação, às prestadoras de serviço
público aplica-se o mesmo regime jurídico dos entes de direito público: submissão integral às
normas gerais da Lei 8.666/93.
7. QUESTÃO DA PROVA SUBJETIVA DO 26º CONCURSO
Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que
desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. Regimes jurídicos. Posição do Supremo
69
Tribunal Federal. Resposta (tirou 10): Serviço público, seguindo leciona Eros Grau, detém
conceito resigual, ou seja, é delimitado a partir da exclusão do conceito da atividade economica.
É também conceito que se transmuta conforme a realidade social, economica e histórica. Embora
não se trate de conceito unívoco, poderia se delimitar serviço públic como sendo as pestações
disponibilizadas pelo Estado para o atendimento de necesssidades e direitos sociais, com lastro
na Constituição da República. Com efeito, o art. 175 da CF assevera que cabe ao Poder Público,
diretamente ou através de concessão ou permissão, a prestação de seviços públicos. A
intervenção do Estado na atividade economica é possível sob a forma direta ou indireta. A
indireta ocorre quando induz ou impoe comportamentos desejados à iniciativa privada
(interveçao por indução e por direção). A direta se dá de forma excepcional, para atender aos
imperativos da segurnaça naiconal ou relevante interesse coletivo, podendo ser realizada por
absorção (quando o Estado atua por meio de monopolio) ou participação (função alocativa da
intervenção do Estado na econnomica, como por exemplo em setores sem interesse para o
mercado ou com desenvolvimento insuficiente), conforme disposto no art. 173, da CF. Nesse
passo, para a realização dessses dois escopos o Estado cria empresas públicas sob a forma de
empresas públicas ou sociedades de economia mista (a primeira com capital exclusivamente
público e a segunda com a maioria do capital com direito a voto detido de entes da federação).
Embora ambas detenham regime jurídico de direito privado, diferencia-se, conforme
entendimento do Supremo Tribunal Federal pelo exercicio de serviço público ou o
desenvolvimento de atividade econmica em sentido estrito. As empresas estatais, quando
prestadoras de serviço público, recebem um tratamento proximo da Fazenda Pública como, por
exempo, pagamento por meio de precatórios, prazos processuais em dobro, exemplo: Correios.
Por outro viés, quando as empresas estatais estão voltadas para o desenvolvimento de atividades
exonomicas não poderão gozar de privilégios não extensíveis ao setor privado (art. 173, §2º, CF),
segundo a jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal. Outrossim para a atividade fim não são
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obrigadas a licitar, pois do contrário inviabilizaria a atuação em igualdade de condições com a
iniciativa privada. Exemplo: Petrobrás. As empresas que prestam serviço público tem o dever de
licitar, contratar por concurso público.

Ponto 5.b. A proteção à saúde e à segurança do consumidor.

Deborah Wajngarten
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR.
Legislação básica: CDC (arts. 4º, 6º, I e III, 8º a 10, 31, 63 a 65)

Considerações gerais
O art. 6º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, elenca como direito básico do
consumidor “a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no
fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”.
Observação: o dispositivo acima mencionado apresenta direcionamento amplo, com
destaque para o foco eminentemente preventivo, voltado para a proteção contra o risco. O
simples risco, mesmo que hipotético, já gera um dano pois, em matéria de proteção à
saúde e segurança dos consumidores, vige a noção geral da expectativa legítima.
A fim de assegurar o direito à saúde e à segurança, estatui-se o dever do fornecedor de colocar
70
no mercado de consumo produtos e serviços que não acarretem riscos a tais bens pertencentes
aos consumidores, ostensivas (de fácil percepção) e em língua portuguesa), salvo os
considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição (remédios, bebidas
alcoólicas, agrotóxicos, fogos de artifício, etc.), obrigando-se os fornecedores, em qualquer
hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito (art. 8º, caput).
Com relação à segurança dos produtos e serviços, Antonio Herman Benjamin propõe a seguinte
divisão:
(1) periculosidade inerente: verifica-se quando a insegurança presente for normal e previsível,
não ensejando indenização, por exemplo, uma faca de cozinha;
(2) periculosidade adquirida: os produtos e serviços tornam-se perigosos em razão de um defeito
adquirido e caso sanado este defeito não apresentariam riscos anormais aos consumidores. São
defeitos de fabricação, de concepção (do design ou projeto) e de comercialização;
(3) periculosidade exagerada: são os produtos e serviços considerados defeituosos por ficção,
pois, em princípio, não apresentam defeitos, mas que a informação aos consumidores não serve
para mitigar os riscos, por exemplo, um brinquedo que apresente grandes possibilidades de
sufocar uma criança.
O dever de informar (Informações corretas – verdadeiras –, claras – de fácil entendimento –,
precisas – necessárias, uteis, concisas), segundo Rizzatto Nunes, “está relacionado ao aspecto
do risco à saúde e segurança do consumidor, e, como estamos dizendo, tal obrigatoriedade, no
caso, está intimamente relacionada ao núcleo da norma. Isto é, o fornecedor deve dar
informações sobre os riscos que não são normais e previsíveis em decorrência da natureza e
fruição dos produtos e serviços”. João Batista de Almeida, por sua vez, afirma que há estreita
relação entre o direito à informação e o direito à segurança, “pois, se o consumidor tem o direito
de consumir produtos e serviços eficientes e seguros, é intuitivo que deve ser ele informado
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adequadamente acerca do consumo de produtos e serviços, notadamente no que se refere à
especificação correta de quantidade, característica, composição, qualidade e preço, bem como
dos riscos que apresentam”.
Da jurisprudência do STJ retira-se o seguinte aresto: DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSUMO
DE SURVECTOR, MEDICAMENTO INICIALMENTE VENDIDO DE FORMA LIVRE EM
FARMÁCIAS. POSTERIOR ALTERAÇÃO DE SUA PRESCRIÇÃO E IMPOSIÇÃO DE
RESTRIÇÃO À COMERCIALIZAÇÃO. RISCO DO PRODUTO AVALIADO
POSTERIORMENTE, CULMINANDO COM A SUA PROIBIÇÃO EM DIVERSOS PAÍSES.
RECORRENTE QUE INICIOU O CONSUMO DO MEDICAMENTO À ÉPOCA EM QUE SUA
VENDA ERA LIVRE. DEPENDÊNCIA CONTRAÍDA, COM DIVERSAS RESTRIÇÕES
EXPERIMENTADAS PELO PACIENTE. DANO MORAL RECONHECIDO. É dever do
fornecedor a ampla publicidade ao mercado de consumo a respeito dos riscos inerentes a seus
produtos e serviços. (...) O aumento da periculosidade do medicamento deveria ser amplamente
divulgado nos meios de comunicação. A mera alteração da bula e do controle de receitas na sua
comercialização, não são suficientes para prestar a adequada informação ao consumidor. A
circunstância de o paciente ter consumido o produto sem prescrição médica não retira do
fornecedor a obrigação de indenizar. Pelo sistema do CDC, o fornecedor somente se desobriga
nas hipóteses de culpa exclusiva do consumidor (art. 12, §3º, do CDC), o que não ocorre na
hipótese, já que a própria bula do medicamento não indicava os riscos associados à sua
administração, caracterizando culpa concorrente do laboratório. (STJ, 3ª Turma, REsp 71845/
DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 21.08.2008, DJ 01.12.2008)
O art. 10, por sua vez, proíbe a colocação no mercado de consumo de produto ou serviço que o
fornecedor sabe ou deveria saber apresentar alto grau de periculosidade ou nocividade, sendo
71
adotada, assim, pelo CDC, a teoria do risco do negócio (da atividade).
Leonardo de Medeiros Garcia afirma que “o conhecimento desses riscos por parte do fornecedor
é presumido, já que ele ‘sabe ou deveria saber’ de sua existência, não podendo, então eximir-se
da responsabilidade ao argumento de que os desconhecia”.
Importante destacar que Rizzatto Nunes leciona que a redação do artigo pode levar o intérprete a
pensar em culpa, uma vez que está escrito “sabe ou deveria saber”. Entretanto, afirma que a
designação serve apenas para fins penais, pois a responsabilidade civil do fornecedor é objetiva,
ou seja, prescinde da verificação da culpa.
Outrossim, o fornecedor que, após a introdução do produto no mercado de consumo, tiver
conhecimento da periculosidade que o mesmo apresenta, deverá comunicar o fato imediatamente
às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários (art. 10, § 1º).
Cuida-se aqui do denominado recall.
O § 2°, do art. 10, reza, por sua vez, que os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo
anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto
ou serviço. Na visão de Rizzatto Nunes, a regra deve ser interpretada extensivamente, devendo o
fornecedor, não só veicular os anúncios publicitários na imprensa, mas também chamar os
consumidores por outros meios, tais como correspondência, telefonema, etc.
Caso o consumidor não seja encontrado ou mesmo receba o chamado, mas o negligencie, não se
exime o fornecedor da responsabilidade por eventual acidente de consumo, causado pelo vício
não sanado (posição do STJ).
Por fim, o § 3° impõe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o dever de
informar os consumidores sempre que tiverem conhecimento de algum produto ou serviço
nocivo à saúde ou segurança.
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A inobservância desses deveres gera para o fornecedor a responsabilidade pelo fato do produto e
serviço. (arts. 12 a 14 CDC).
Os arts. 63 a 65 do CDC tratam das infrações penais relativas aos arts. 8°, 9° e 10, do mesmo
Codex.
Jurisprudência:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANOS DE SAÚDE. DOENÇA PRÉ-EXISTENTE.
CLÁUSULA DE CARÊNCIA. CIRURGIA DE CATARATA. CONSUMIDORA NÃO
INFORMADA ADEQUADAMENTE. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO.
VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA. VUNERABILIDADE AGRAVADA.
RECONHECIMENTO DA NULIDADE DE CLÁUSULA. DANOS MATERIAIS
DEVIDOS. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. MERO ABORRECIMENTO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE
REFORMADA. 1 - A CONTROVÉRSIA DEVE SER SOLUCIONADA SOB O
PRISMA DO SISTEMA JURÍDICO AUTÔNOMO INSTITUÍDO PELO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI8.078/1990), QUE POR SUA VEZ
REGULAMENTA O DIREITO FUNDAMENTAL DE PROTEÇÃO DO
CONSUMIDOR (ART. 5º, XXXII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). 2 - FIXADAS
AS NORMAS E PRINCÍPIOS QUE REGULAM O CASO CONCRETO, A
PRETENSÃO DA RECORRENTE DEVE SER PARCIALMENTE AMPARADA COM
BASE NO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ, ART. 4º, III, E ART. 51, IV, DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR, E NO PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO ADEQUADA,
ART. 6º, III, TAMBÉM DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 3 - O JUIZ 72
DEVE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO NO CASO CONCRETO, PARA AFERIR OS
LIMITES DA BOA-FÉ OBJETIVA, A VULNERABILIDADE AGRAVADA DO
CONSUMIDOR IDOSO. 4 - O FORNECEDOR TEM O DEVER DE INFORMAR
QUALIFICADO, EM QUE NÃO BASTA O MERO CUMPRIMENTO FORMAL DO
OFERECIMENTO DE INFORMAÇÕES, MAS O DEVER SUBSTANCIAL DE QUE O
CONSUMIDOR EFETIVAMENTE AS COMPREENDA. A EMPRESA RECORRIDA
AO CONTRATAR COM PESSOA IDOSA DEVERIA REDOBRAR SUA ATENÇÃO
E CUIDADOS PARA CUMPRIR O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E SEU
DEVER DE INFORMAR QUALIFICADO. 5 - NOS CONTRATOS DE PLANOS DE
ASSISTÊNCIA E SEGURO DE SAÚDE, É PRECISO LEVAR EM CONSIDERAÇÃO
SUA IMPORTÂNCIA SOCIAL E ECONÔMICA, ASSIM COMO A
VULNERABILIDADE AGRAVADA DO CONSUMIDOR, EM RAZÃO DE SUA
ENFERMIDADE, E O INTERESSE ÚTIL DO CONSUMIDOR. 6 - A
CONSEQÜÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA QUE VIOLE O
DEVER DA BOA-FÉ OBJETIVA E O DEVER DE INFORMAR ADEQUADAMENTE
É A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA RESPECTIVA CLÁUSULA,
RECONHECIMENTO QUE PODE SER FEITO A PEDIDO OU DE OFÍCIO. 7 - A
FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, PORÉM, NÃO MERECE
ACOLHIMENTO, HAJA VISTA QUE A RECORRENTE NÃO DEMONSTROU
QUALQUER VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. OS FATOS POR
ELA MENCIONADOS, NO SENTIDO DE QUE A CONDUTA DA RECORRIDA LHE
CAUSOU TRANSTORNOS E INFORTÚNIOS, NÃO ENSEJAM REPARAÇÃO A
TÍTULO DE DANO MORAL, CONSTITUINDO-SE EM MERO MAL-ESTAR,
DISSABOR OU VICISSITUDE DO COTIDIANO. O JULGADOR DEVE VALER-SE
DE PARÂMETROS CUIDADOSOS PARA VERIFICAR A OCORRÊNCIA OU NÃO
DE VIOLAÇÃO CAPAZ DE GERAR A INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL.
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Documento compilado e revisado por Leandro Musa de Almeida e por Daniel Vila-Nova
Versão de 02.04.2013
NECESSÁRIO, PARA TANTO, QUE SE DIFERENCIE O DANO MORAL DE
DESGOSTOS SUPORTÁVEIS, A FIM DE SE EVITAREM O ENRIQUECIMENTO
SEM CAUSA E INDENIZAÇÕES INFUNDADAS. 8 - RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJDF - Ação Cível do
Juizado Especial: ACJ 826782020118070001 DF 0082678-20.2011.807.0001. Relator(a):
HECTOR VALVERDE SANTANA. Julgamento: 24/04/2012. Órgão Julgador: 3ª Turma
Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal. Publicação: 27/04/2012, DJ-e Pág.
234).

Ponto 5.c. Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza jurídica. Propósito,


princípios e instrumentos. Solução de controvérsias entre Estados-Partes.

Mônica M. G. D´Oliveira
Principais obras consultadas: Manual prático de direitos humanos internacionais /
Coordenador: Sven Peterke; Colaboradores: André de Carvalho Ramos … [et al.] – Brasília:
Escola Superior do Ministério Público da União, 2009./ Portela, Paulo Henrique Gonçalves.
Direito Internacional Público e Privado - Incluindo noções de Direitos Humanos e Direito
Comunitário - 4a ed.: Rev., amp. e atual., Editora Jus Podvum, 2012.
Legislação básica.Tratado de Assunção, Protocolo de Brasília, Protocolo de Ouro Preto,
Protocolo de Ushuaia, Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no MERCOSUL.
73
HISTÓRICO
As experiências de integração regional latino-americanas iniciaram-se nas décadas de
1960/1970, proporcionando o crescimento econômico da região. Em 1980, através do Tratado de
Montevidéu, foi criada a ALADI (Associação Latino-Americana de Integração). Em julho de
1986, em Buenos Aires, foi assinada a Ata para a Integração Argentino-Brasileira que instituiu o
Programa de Integração e Cooperação Econômica (PICE).
Em 6 de julho de 1990, foi firmada a Ata de Buenos Aires por Brasil e Argentina. Em agosto do
mesmo ano, Paraguai e Uruguai aderiram ao processo em curso, o que resultou na assinatura, em
26/03/1991, do Tratado de Assunção para a Constituição do Mercado Comum do Sul –
MERCOSUL.
Para a criação de um mercado comum, o Tratado de Assunção previa o estabelecimento de
programa de liberação comercial, com vistas à aplicação de tarifa zero no comércio intrazona
para a totalidade do universo tarifário e a implementação de uma tarifa externa comum.
O MERCOSUL caracteriza-se pelo regionalismo aberto. A criação do bloco tem por objetivo não
só o incremento do comércio intrazona, mas também o estímulo às trocas com terceiros países.
São Estados Associados do MERCOSUL a Bolívia (desde 1996), o Chile (desde 1996), o Peru
(desde 2003), a Colômbia e o Equador (desde 2004). Além disso, o Tratado de Assunção é
aberto, mediante negociação, à adesão dos demais Países Membros da ALADI. Em 04/07/2006,
foi assinado o Protocolo de Adesão da República Bolivariana da Venezuela ao MERCOSUL.
1. NOÇÕES
Em 26/03/1991, foi firmado entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai o Tratado de Assunção
para a Constituição do Mercado Comum do Sul – MERCOSUL, que se caracteriza pelo
regionalismo aberto, incremento do comércio intrazona e estímulo às trocas com terceiros países.
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São Estados Associados: Bolívia, Chile, Peru, Colômbia e Equador. Em 04/07/2006, foi assinado
o Protocolo de Adesão da Venezuela, ainda não ratificado pelo Paraguai.
2. NATUREZA JURÍDICA
Os Estados Partes previram a constituição do MERCOSUL como uma organização
supranacional/ intergovernamental ou internacionais, com estrutura própria, estipulando órgãos
definitivos, conferindo ao bloco personalidade jurídica de Direito Internacional, titular de
direitos e sujeito a obrigações.
O sistema de tomada de decisões requer a presença da representação de todos os Estados
integrantes, ficando estabelecido o regime de aprovação consensual.
As normas do MERCOSUL devem ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos de cada Estado
Parte, somente após essas incorporações, entrarão em vigor tais normas aos Estados Partes, trinta
dias depois da comunicação da Secretaria Administrativa. Dessa forma, os Estados Partes
resguardam suas soberanias nacionais, priorizando o interesse interno do país acima da visão
regional, apesar de verificarem as vantagens da cooperação.
Em cumprimento ao estabelecido no artigo 18 do Tratado, os Estados-Partes, reunidos em
dezembro de 1994 na cidade de Ouro Preto-MG, determinaram a estrutura institucional do
MERCOSUL, para dar prosseguimento ao processo de integração após o período de transição,
passando, o MERCOSUL, a ter personalidade jurídica de direito internacional. O Protocolo
Adicional que formalizou essa estrutura foi denominado de Protocolo de Ouro Preto.
2.1. Estrutura institucional do MERCOSUL. 74
a. Conselho do Mercado Comum – CMC, órgão superior do MERCOSUL, ao qual cabe a
condução política do processo de integração e a tomada de decisões para assegurar o
cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção, (art 3º) integrado pelos
Ministros das Relações Exteriores e pelos Ministros da Economia ou seus equivalentes, dos
Estados-Partes (art. 4º).Sua presidência é exercida por rotação dos Estados-partes, em ordem
alfabética, pelo período de seis meses (art. 5º). Suas reuniões, coordenadas pelos Ministros das
Relações Exteriores, devem realizar-se pelo menos uma vez por semestre com a participação dos
Presidentes dos Estados-partes (art. 6º e 7º). São funções e atribuições do Conselho do Mercado
Comum, dentre outras, conferindo-se destaque às mais importantes: a-) exercer a titularidade da
personalidade jurídica do MERCOSUL. b-) negociar e firmar acordos em nome do MERCOSUL
com terceiros países, grupos de países e organizações internacionais, c-) criar órgãos que estime
pertinentes, assim como modificá-los ou extinguí-los. O Conselho do Mercado Comum
manifestar-se-á mediante Decisões, as quais serão obrigatórias para os Estados-partes (art. 9º).
b. Grupo Mercado Comum – GMC, que é o órgão executivo do MERCOSUL, (art. 10) a quem
compete desenvolver as atividades que lhe sejam confiadas pelo Conselho do Mercado Comum
ou as que considere pertinentes. São funções e atribuições do Grupo do Mercado Comum, dentro
outras, conferindo-se destaque às mais importantes: a-) propor projetos de decisão ao Conselho
do Mercado Comum , b-) tomar medidas necessárias aos cumprimento das Decisões adotadas
pelo Conselho do Mercado Comum, c-) organizar as reuniões do Conselho do Mercado Comum
e preparar relatórios e estudos que este lhe solicitar, d-) eleger o Diretor da Secretaria
Administrativa do MERCOSUL e supervisionar suas atividades. O Grupo do Mercado Comum
manifesta-se por decisões, as quais são obrigatórias aos Estados-partes (art. 15).
c. Comissão de Comércio do MERCOSUL – CCM, tem a função de auxiliar o Grupo Mercado
Comum, aplicar os instrumentos de política comercial comum acordados pelos Estados-Partes
para o funcionamento da União Aduaneira e efetuar o acompanhamento e a revisão dos temas e
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matérias relacionadas com as políticas comerciais comuns, no comércio intra-MERCOSUL e
com terceiros países (art. 16). A CCM decide as questões vinculadas à administração e à
aplicação da tarifa externa comum e dos instrumentos de política comercial comum acordados
pelos Estados-partes. Propõe a revisão das alíquotas tarifárias de itens específicos da tarifa
externa comum, inclusive para contemplar casos referentes a novas atividades produtivas no
âmbito do MERCOSUL.Além dessas atribuições, caberá à Comissão de Comércio considerar
reclamações apresentadas pelas Seções Nacionais da Comissão de Comércio do MERCOSUL,
originadas pelos Estados-partes ou demandas particulares. – pessoas físicas ou jurídicas.
d. Comissão Parlamentar Conjunta – CPC; órgão representativo dos povos, indepentende e
autônomo e, a partir de 2012, o Parlamento será integrado por representates eleitos por sufrágio
universal, direto e secreto. Tem por função, entre outras, encaminhar por intermédio do Grupo
Mercado Comum, recomendações ao Conselho do Mercado Comum.
e. Foro Consultivo Econômico-Social – FCES; órgão representativo dos setores econômicos e
sociais. O Foro tem função consultiva e se manifesta por meio de Recomendações ao Grupo
Mercado Comum.
f. Secretaria Administrativa do MERCOSUL – SAM, órgão de apoio operacional do
MERCOSUL, com sede permanente na cidade de Montevidéu, sendo responsável pela prestação
de serviços aos demais órgãos; pela organização logística das reuniões; pelo arquivo oficial da
documentação; pela publicação e difusão das decisões adotadas no âmbito do MERCOSUL e
pela informação regular aos Estados-Partes sobre as medidas implementadas por cada país para
incorporar em seu ordenamento jurídico as normas emanadas dos órgãos do MERCOSUL.
Como se percebe, o tratado de Assunção descartou a possibilidade de criação de um órgão
75
supranacional, na medida em que apenas criou órgãos intergovernamentais, fato este que marca
profundamente a concepção política do processo. A única organização supranacional existente no
planeta é a União Europeia, pois ela é dotada de um poder superior aos das autoridades estatais
dos seus respectivos Estados-membros.
3. PROPÓSITOS.
Os esquemas de integração são classificados em geral de acordo com o alcance e o grau de
cooperação econômica requerido ou existente: a) Zonas de Livre Comércio: Têm como
característica principal a eliminação dos entraves à circulação de mercadorias, em especial a
cobrança de imposto de importação entre os países participantes e, eventualmente, podem
envolver a eliminação de entraves à circulação de serviços e capitais. Um exemplo é o NAFTA -
Acordo de Livre Comércio entre o México, os Estados Unidos e o Canadá. b) Uniões
Aduaneiras: Além da eliminação dos entraves à circulação de fatores de produção, há a adoção
de uma a política tarifária comum em relação a terceiros países – isto é, os Estados Partes têm
uma “Tarifa Externa Comum”. Uma vez que há um grau maior de integração, concebem-se
também instrumentos comuns de política comercial em diferentes setores. c) Mercados
Comuns: Além de uma política comercial comum, seus membros avançam na coordenação de
políticas setoriais, alcançando, inclusive, a livre circulação de pessoas e fatores de produção. O
estabelecimento de um Mercado Comum implica, ainda, a harmonização da legislação referente
a áreas fundamentais tais como regras comunitárias para o despacho aduaneiro de mercadorias,
os controles sanitários e fitossanitários, a defesa comercial extrazona e a concessão de incentivos
à produção. d) Uniões Monetárias: Pressupõem, além do Mercado Comum, a adoção de uma
política monetária comum e de uma moeda única. e) Uniões Políticas: Pressupõem, além da
União Monetária, a harmonização das políticas externa, de segurança e interior e, mesmo, a
adoção de uma Constituição Única. O MERCOSUL visa ser um Mercado Comum, propósito
expresso no artigo 1º do Tratado de Assunção: - A livre circulação de bens, serviços e fatores
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produtivos, mediante a eliminação de barreiras tarifárias e não tarifárias à circulação desses
fatores produtivos; - O estabelecimento de uma Tarifa Externa Comum (TEC) e a adoção de uma
Política Comercial Comum em relação a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados ;
- A coordenação de políticas macroecônomicas e setoriais entre os Estados Partes – em matéria
de comércio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetária, cambial e de capitais, de serviços,
alfandegária, de transportes e comunicações entre outras; e
- O compromisso dos Estados Partes de harmonizar suas legislações em determinadas áreas.
Atualmente, pode-se dizer que o MERCOSUL é uma zona de livre comércio e uma união
aduaneira em fase de consolidação, com matizes de mercado comum. Atualmente, o
MERCOSUL possui um Fundo para a Convergência Estrutural do MERCOSUL (FOCEM), que
tem como objetivo promover o aumento da competitividade das economias menores e das
regiões de menor desenvolvimento, estimular a coesão social e fortalecer a integração física por
intermédio de obras de infra-estrutura. O processo de integração do MERCOSUL vem sendo
caracterizado pelo cumprimento gradual das metas estabelecidas no Tratado de Assunção. No
Protocolo de Ouro Preto, de 1994, os membros do MERCOSUL definiram a necessidade de
formação de uma união aduaneira como etapa para a construção do Mercado Comum do Sul,
prevendo a implementação da Tarifa Externa Comum (TEC), como medida necessária à
convergência das políticas comerciais comuns, a fim de consolidar um regime tarifário comum
para a maior parte dos setores econômicos. Em 2004 foi aprovada a Decisão CMC Nº 54/04,
dispondo sobre a uniformização da legislação aduaneira entre os Estados Partes e a eliminação
da dupla cobrança da Tarifa Externa Comum (TEC).
4. PRINCÍPIOS
76
(1) gradualidade: vontade expressa dos Estados-Partes de promover a integração,
paulatinamente, de maneira a que se dê tempo para que os setores produtivos daqueles se
ajustem às contingências criadas pela abertura parcial e seletiva de seus mercados e que o início
de cada etapa esteja condicionado ao cumprimento da anterior; (2) flexibilidade: diretriz para a
condução do processo de integração regional, originada da ponderação da política de comércio
exterior e caracterizada pela possibilidade de ajustamentos e redefinições de metas, prazos e
instrumentos; (3) equilíbrio: dever das autoridades competentes de aprovar medidas que evitem o
desequilíbrio entre os setores produtivos, através de cláusulas de salvaguarda, nos atos
celebrados; (4) reciprocidade: solidariedade derivada da comunhão de interesses originada de um
tratado de integração.
5. INSTRUMENTOS
Principais protocolos adicionais ao Tratado de Assunção: Protocolo de Brasília (17.12.91),
dispondo sobre o mecanismo de Solução de Controvérsias; Protocolo de Ouro Preto (17.12.94),
sobre a estrutura institucional do MERCOSUL; Protocolo de Olivos (18/02/2002), alterando o
mecanismo de Solução de Controvérsias, e Protocolo de Ushuaia (24/07/1998), reafirmando o
compromisso democrático entre os Estados assinados.
6. SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
O sistema originário de solução de controvérsias do MERCOSUL se baseava,inicialmente, no
Protocolo de Brasília, de 17/12/1991, e no Anexo ao Protocolo de Ouro Preto, de 1994.
Atualmente, as controvérsias são dirimidas pelo Protocolo de Olivos para a Solução de
Controvérsias no MERCOSUL, de 18/02/2002, ratificado no Brasil pelo Decreto 4.982/04.
Vigoram no MERCOSUL apenas duas espécies de solução de controvérsias: a primeira diz
respeito à interpretação, aplicação ou não-cumprimento das fontes jurídicas do MERCOSUL
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(Direito Público), enquanto a segunda, diz respeito ao conflito surgido entre interesses privados,
que tenham por objeto da lide a violação de algum dispositivo normativo do bloco (Direito
Privado). Segue linhas abaixo, a tentativa de esquematização resumida do Sistema de Solução de
Controvérsias do MERCOSUL, apontando-se as vantagens do Protocolo de Olivos, em relação
ao sistema anterior do Protocolo de Brasília.
1. Competência: Eleição de foro, introduzida pelo Protocolo de Olivos. Nas controvérsias que
possam ser simultaneamente submetidas à apreciação da Organização Mundial do Comércio
(OMC) e do Protocolo de Olivos, os Estados-Partes do MERCOSUL, de comum acordo,
poderão optar por qualquer deles, mas após a escolha o foro torna-se obrigatório, não havendo
possibilidade de retratação. A opção do foro ficará a critério do Conselho Mercado Comum
(CMC).
2. Negociação Direta. O Protocolo de Olivos estabelece que os Estados-Partes,
obrigatoriamente, procurarão resolver uma controvérsia mediante prévias negociações diretas
(art. 4º), no prazo máximo de quinze (15) dias, salvo acordo entre as partes. Iniciada a
controvérsia, os Estados-Partes devem informar ao Grupo Mercado Comum, por meio da
Secretaria Administrativa do MERCOSUL, as negociações realizadas e os resultados obtidos.
3. Intervenção do Grupo Mercado Comum. Intervenção opcional do GMC, que é
procedimento facultativo, dependendo de acordo entre as partes, visa agilizar os procedimentos
de solução dos litígios. Nessa segunda fase, encontram-se as primeiras alterações feitas pelo
Protocolo de Olivos. Se houver preferência pela assistência do GMC, a lide será discutida pelas
partes com o auxílio de especialistas, sendo as custas repartidas pelas partes envolvidas em igual
proporção. (art. 6º, 2, I e II). Se já tiver sido iniciado o Procedimento Arbitral, este só será 77
interrompido se houver acordo entre o terceiro e o Estado que o solicitou. Serão emanados pelo
GMC dois tipos de decisão:1-) as coercitivas, e 2-) as consultivas (recomendações, etc.). As
decisões são tomadas em um período máximo de 30 dias (art. 9º).
4. Procedimento Arbitral. Neste último estágio surgem as reais modificações no sistema antigo.
Diferença, esta, pois o MERCOSUL estará recebendo não apenas um grau de solução de
controvérsias, como ocorria com o Tribunal Arbitral, mas sim, uma instância de recursos, qual
seja o Tribunal Permanente de Recursos, sendo este localizado em Assunção, capital paraguaia.
A primeira instância, que continuará ocorrendo no Tribunal ad hoc, será acionada por requisição
junto à Secretaria Administrativa do MERCOSUL, que notificará todas as partes envolvidas. O
Tribunal ad hoc poderá se reunir em qualquer cidade membro do MERCOSUL. O número de
árbitros continuará o mesmo: serão indicados três árbitros escolhidos de uma lista prévia Para a
defesa de seus interesses, os Estados envolvidos designarão seus representantes e assessores no
próprio Tribunal ad hoc. Do Pedido: o pedido que for feito na Inicial apresentada no Tribunal
Arbitral não poderá ser expandido posteriormente. Também será informado na Inicial, como
preliminar, as instâncias anteriores que foram acionadas (Negociação simples ou Negociação
conjugada com decisão do GMC).
5. TRIBUNAL PERMANENTE DE RECURSOS.
É a instância que permite a revisão do laudo arbitral proferido em caráter ad hoc. O recurso
deverá ser apresentado em até 15 dias da promulgação do laudo, devendo versar, tão somente, às
questões de direito tratadas em primeira instância e às interpretações jurídicas da causa
proferidas pelos árbitros. Destaca-se, sobremaneira, o disposto no art. 17, 3, do Protocolo de
Olivos, que dispõe que, de laudo arbitral fundado tão somente no princípio ex aequo et bono
(equidade), não caberá recurso. Logo, este se limita a decisões proferidas de acordo com
dispositivos das cartas constitutivas do MERCOSUL. Nesta manifestação, o tribunal poderá
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confirmar, modificar ou revogar completamente o laudo arbitral inicial, manifestação esta que
terá vigência absoluta e fará Coisa Julgada material, sem possibilidade de recurso.
5.1. Acesso direto ao grau recursal. Consoante o Protocolo de Olivos há inclusive a
possibilidade de supressão da tutela do GMC e Procedimento Arbitral após a Negociação Direta,
indo-se direto à tutela do Tribunal Permanente. (art. 23). Assim desejando, as partes deverão
realizar acordo mútuo, sendo o TPR, desta forma, instância única, seguindo, no que couber,
análise dos fatos (neste caso, o TPR se equiparará, por disposição do mesmo art. 23, terá
competência de um Tribunal ad hoc). Seu laudo não será atacável por recurso algum, tendo força
de Coisa Julgada, ainda que em instância única.
6. DOS LAUDOS ARBITRAIS
Os laudos serão adotados em consenso dos árbitros, não sendo fundamentados os votos
dissidentes. Tendo transitado em julgado, os laudos terão força de Coisa Julgada material, sendo
obrigatórios para as partes, devendo ser cumpridos em até 30 dias, sob pena da efetiva sanção
comercial .
Recurso de Esclarecimento: Do laudo, porém caberá Recurso de Revisão, se este estiver redigido
de forma confusa.
Reclamação do requerente: segundo o art. 30 do Protocolo de Olivos, o Estado requerente que
não sentir a efetiva tutela provida pelos tribunais, poderá em até 30 dias da notificação do laudo,
solicitar estes a revisão da decisão, que poderá ocorrer, se for o caso, em 30 dias.
7. SOLUÇÃO DE CONFLITOS PRIVADOS 78
Como segunda seção do Protocolo de Olivos, é revisto o procedimento de tutela aos interesses
privados, provenientes de pessoas físicas ou jurídicas pertencentes ao MERCOSUL. Qualquer
desrespeito, por parte de um Estado membro do MERCOSUL, a uma regra prevista em diplomas
regionais, e que venha a atingir interesses privados, será objeto desta seção do novo Protocolo.
Ao particular interessado, deve-se designar reclamação na Seção Nacional do GMC, que tentará
concílio com a Seção Nacional do GMC do Estado demandado. Se falharem as negociações
diretas, em 15 dias, a causa será elevada ao GMC, que fará o juízo de admissibilidade da
reclamação. Em aceitando a causa, procede à convocação de especialistas para ouvir as partes e
elaborar parecer. Do parecer favorável, cabe acesso ao Tribunal ad hoc por parte do indivíduo,
contudo, representado pelo Estado do qual é membro. Nada obsta que, durante o trâmite da
causa, haja acordo entre as partes, o qual, se comunicado à Secretaria Administrativa do
MERCOSUL, dará por encerrado o conflito.

Ponto 6.a. Liberdade de iniciativa econômica. Limitações e condicionamentos.

Mônica M. G. D´Oliveira
Principais obras consultadas: GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de
1988 (interpretação e critica). 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
Legislação básica: Arts. 1º, IV; 170, caput; 173, todos da CRFB. Jurisprudência: STF: RE
511961 / SP, ADPF 183

1. NOÇÕES GERAIS.
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A liberdade de iniciativa econômica ou livre iniciativa constitui verdadeiro pilar do sistema
capitalista (Eros Roberto Grau, porém, não vislumbra incompatibilidade entre a livre iniciativa e
o modo de produção socialista. (resumo Fernando).). Cuida-se de um dos princípios reitores da
ordem econômica brasileira (art. 170 caput) e fundamento da República Federativa do Brasil (art.
1º, IV). Com efeito, de acordo com o parágrafo único do art. 170, é assegurado a todos o livre
exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos
públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Amplitude da liberdade de iniciativa. A liberdade de iniciativa, de acordo com a CRFB/1988,
deve ser compreendida em sentido amplo, abrangendo não somente a liberdade econômica (aí
incluída a liberdade de desenvolvimento de empresa), mas também englobando as demais formas
de organização econômica, como a cooperativa (CRFB 5º, XVIII, e 174, §§ 3º e 4º) e a própria
liberdade contratual e comercial (Tavares, p. 239). Eros Roberto Grau ainda menciona a
iniciativa autogestionária e a iniciativa pública (p. 187).
Segundo André Ramos Tavares são pressupostos da liberdade de iniciativa do direito da
propriedade, a liberdade de contratar e de comerciar (p. 241). A livre iniciativa possui uma faceta
positiva, consistente na liberdade econômica assegurada a qualquer cidadão, e outra negativa,
pela qual o Estado fica proibido de intervir restringindo a livre iniciativa senão em virtude de lei.
Durante o Estado Liberal a liberdade de iniciativa significava a garantia aos proprietários da
possibilidade de usar e trocar seus bens de forma ilimitada. O caráter absoluto do então direito de
propriedade permitia aos sujeitos regularem suas relações da forma que tivessem por mais
conveniente, desenvolvendo livremente a atividade escolhida. No campo contratual, a livre
iniciativa refletia-se na autonomia da vontade e na força obrigatória dos contratos. Ocorre que a 79
necessidade de propiciar melhores condições de vida aos trabalhadores, os abusos cometidos no
uso da liberdade de iniciativa e a falácia da harmonia natural dos interesses do Estado Liberal
fizeram surgir condicionamentos da iniciativa privada, em busca da justiça social.
Assim, no Estado Democrático de Direito, preocupado com a realização da justiça social, a livre
iniciativa limita-se à liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo
Poder Público. O princípio da dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, o
objetivo de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades, e a função social da propriedade
privada acabam por restringir a livre iniciativa, na medida em que esta só será legítima enquanto
exercida no interesse da justiça social. Além do mais, o exercício da liberdade de iniciativa há de
fazer-se em conformidade com as normas de proteção ambiental e de defesa do consumidor. Será
ilegítima e, portanto, passível de controle estatal, toda iniciativa econômica exercida com o
objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário.
2. LIMITAÇÕES E CONDICIONAMENTOS.
O Poder Público pode, nos termos de lei, limitar a liberdade de iniciativa através das seguintes
medidas:
a) Imposição da necessidade de autorização para o exercício de determinada atividade
econômica. Nos termos do parágrafo único do art. 170 da CF esta medida exige a edição de lei;
b) Intervenção direta na produção e comercialização de certos bens e serviços nos casos de
relevante interesse coletivo (art. 173, caput, da CF);
c) Controle do abastecimento;
d) Tabelamento de preços nos casos em que a iniciativa privada não tem condições de mantê-los
em condições de mercado;
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e) Edição de normas de ordem pública em alguns contratos, como os de trabalho, consumo e,
locação, por exemplo.
Eros Roberto Grau classifica a atuação do Estado na economia da seguinte forma: intervenção
por absorção e participação, intervenção por direção e intervenção por indução.
Quando o faz por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção
e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de
monopólio.
Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produção
e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de
competição com empresas privadas que permaneçam a exercitar suas atividades nesse mesmo
setor. No segundo e no terceiro casos, o Estado intervirá sobre o domínio econômico, isto, sobre
o campo de atividade econômica em sentido estrito. Desenvolve ação, então, como regulador
dessa atividade.
Intervirá, no caso, por direção ou por indução. Quando o faz por direção, o Estado exerce
pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório
para os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito. Quando o faz por indução, o Estado
manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem
o funcionamento dos mercados.
Livre iniciativa X Livre concorrência. “(...) Embora complementares, possuem conceitos
distintos. A livre iniciativa correlaciona-se com a manutenção das possibilidades reais de acesso
e exercício de atividade econômica pelos indivíduos, como garantia de sua liberdade econômica. 80
A livre concorrência refere-se às possibilidades desses agentes de disputarem as preferências do
consumidor no mercado de consumo.” (Santiago, p. 59). Ressalte-se, ainda, “(...) que a livre
concorrência não é uma conseqüência natural ou necessária da livre iniciativa.” (Santiago, p. 59).
Por vezes, esta é utilizada como pretexto para se eliminar aquela. De acordo com Luciano Sotero
Santiago, a livre concorrência possui um caráter balizar em relação à livre iniciativa, para que
esta seja exercida dentro de suas finalidades sociais. Assim, mantêm-se as condições favoráveis à
atuação dos agentes econômicos de uma parte e, de outra, beneficia-se os consumidores.
Portanto, o que é consagrado como atividade econômica legítima no contexto da ordem
econômica constitucional é a livre iniciativa concorrencial. A independência dos institutos é
plena, tanto que é possível a existência de concorrência em mercados regulados, tais como o de
telecomunicações (Santiago, p. 61/63).
3. JURISPRUDÊNCIA.
Caso do exame da OAB: Diploma para jornalistas: (...) 4. ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA
LIBERDADE DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL (ART. 5º, INCISO XIII, DA
CONSTITUIÇÃO). IDENTIFICAÇÃO DAS RESTRIÇÕES E CONFORMAÇÕES LEGAIS
CONSTITUCIONALMENTE PERMITIDAS. RESERVA LEGAL QUALIFICADA.
PROPORCIONALIDADE. A Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art.
5º, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as
quais prescreviam à lei a definição das "condições de capacidade" como condicionantes para o
exercício profissional. No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação
do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à
razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam
as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões.
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão
Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não
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confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir
o seu próprio núcleo essencial. 5. JORNALISMO E LIBERDADES DE EXPRESSÃO E DE
INFORMAÇÃO. INTEPRETAÇÃO DO ART. 5º, INCISO XIII, EM CONJUNTO COM OS
PRECEITOS DO ART. 5º, INCISOS IV, IX, XIV, E DO ART. 220 DA CONSTITUIÇÃO. O
jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das
liberdades de expressão e de informação. O jornalismo é a própria manifestação e difusão do
pensamento e da informação de forma contínua, profissional e remunerada. Os jornalistas são
aquelas pessoas que se dedicam profissionalmente ao exercício pleno da liberdade de expressão.
O jornalismo e a liberdade de expressão, portanto, são atividades que estão imbricadas por sua
própria natureza e não podem ser pensadas e tratadas de forma separada. Isso implica,
logicamente, que a interpretação do art. 5º, inciso XIII, da Constituição, na hipótese da profissão
de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do art. 5º, incisos IV, IX,
XIV, e do art. 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e
de comunicação em geral. 6. DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR COMO EXIGÊNCIA PARA
O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE JORNALISTA. RESTRIÇÃO INCONSTITUCIONAL
ÀS LIBERDADES DE EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO. As liberdades de expressão e de
informação e, especificamente, a liberdade de imprensa, somente podem ser restringidas pela lei
em hipóteses excepcionais, sempre em razão da proteção de outros valores e interesses
constitucionais igualmente relevantes, como os direitos à honra, à imagem, à privacidade e à
personalidade em geral. Precedente do STF: ADPF n° 130, Rel. Min. Carlos Britto. A ordem
constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que
sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades
de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, há patente 81
inconstitucionalidade da lei. A exigência de diploma de curso superior para a prática do
jornalismo - o qual, em sua essência, é o desenvolvimento profissional das liberdades de
expressão e de informação - não está autorizada pela ordem constitucional, pois constitui uma
restrição, um impedimento, uma verdadeira supressão do pleno, incondicionado e efetivo
exercício da liberdade jornalística, expressamente proibido pelo art. 220, § 1º, da Constituição. 7.
PROFISSÃO DE JORNALISTA. ACESSO E EXERCÍCIO. CONTROLE ESTATAL
VEDADO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL
QUANTO À CRIAÇÃO DE ORDENS OU CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO
PROFISSIONAL. No campo da profissão de jornalista, não há espaço para a regulação estatal
quanto às qualificações profissionais. O art. 5º, incisos IV, IX, XIV, e o art. 220, não autorizam o
controle, por parte do Estado, quanto ao acesso e exercício da profissão de jornalista. Qualquer
tipo de controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no momento do próprio acesso
à atividade jornalística, configura, ao fim e ao cabo, controle prévio que, em verdade, caracteriza
censura prévia das liberdades de expressão e de informação, expressamente vedada pelo art. 5º,
inciso IX, da Constituição. A impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a
profissão jornalística leva à conclusão de que não pode o Estado criar uma ordem ou um
conselho profissional (autarquia) para a fiscalização desse tipo de profissão. O exercício do
poder de polícia do Estado é vedado nesse campo em que imperam as liberdades de expressão e
de informação. Jurisprudência do STF: Representação n.° 930, Redator p/ o acórdão Ministro
Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. 8. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS. POSIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS
AMERICANOS - OEA. A Corte Interamericana de Direitos Humanos proferiu decisão no dia 13
de novembro de 1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição
em ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista viola o art. 13 da Convenção
Americana de Direitos Humanos, que protege a liberdade de expressão em sentido amplo (caso
"La colegiación obligatoria de periodistas" - Opinião Consultiva OC-5/85, de 13 de novembro de
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1985). Também a Organização dos Estados Americanos - OEA, por meio da Comissão
Interamericana de Direitos Humanos, entende que a exigência de diploma universitário em
jornalismo, como condição obrigatória para o exercício dessa profissão, viola o direito à
liberdade de expressão (Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de 25
de fevereiro de 2009).
Caso dos músicos. ADPF 183.

Ponto 6.b. A responsabilidade civil pelo fato e pelo vício do produto.

Deborah Wajngarten
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR.
Legislação básica: CDC (arts. 8º, 9º, 12,13,14,18,19,25)

Houve a necessidade de criação de norma protetiva aos consumidores pois o CC era insuficiente.
- Neste diapasão, enumeram-se as seguintes razões para a insuficiência da tutela prevista no
Código Civil:
a) A exigência da demonstração da culpa do fornecedor;
b) O consumidor não tinha ação direta contra os fornecedores em geral, podendo acionar 82
somente o comerciante;
c) Os prazos curtíssimos de prescrição e decadência, contados a partir da tradição da coisa;
d) A tutela dos vícios redibitórios não abrangia os vícios aparentes e de fácil constatação;
e) A execução dos julgados era dificultada pela não adoção da teoria da desconsideração da
personalidade jurídica;
f) As regras relativas ao ônus da prova previstas no CPC reduziam as possibilidades de êxito do
consumidor.
A responsabilidade civil do fornecedor no CDC é objetiva (basta ao consumidor demonstrar o
evento danoso, o dano ressarcível e o nexo causal), justificada pelo risco da atividade, salvo no
caso dos profissionais liberais (art. 14, §4º), cuja responsabilização é subjetiva.
Urge ressaltar, no que tange aos profissionais liberais, que, nas obrigações de meio, a
responsabilidade civil será subjetiva, com fulcro no artigo 14, § 4º. Entretanto, a jurisprudência
pátria ensina de modo diverso, impondo a responsabilização objetiva, caso se trate de cirurgias
plásticas embelezadoras, visto que o profissional possuirá obrigação de resultado.
Há quem entenda que o fundamento da responsabilidade é o princípio da segurança
(CAVALIERI, p. 44).
- Existem duas modalidades de responsabilidade:
(a) pelo fato do produto (defeito) – correspondente a acidente de consumo;
(b) pelo vício do produto (vício) – correspondente a inadequação (RESP 967.623).
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Há que se consignar a existência de doutrina que não diferencia defeito e vício, preferindo falar
em vício/defeito de qualidade e vício/defeito de segurança. A jurisprudência também não trata os
termos de modo uniforme.
- Produto defeituoso é aquele que não possui a segurança que dele se espera legitimamente (art.
12, §1º, CDC). Os parâmetros para avaliação da segurança são:
(i) apresentação – rótulos, publicidade com informações insuficientemente precisas – nesse caso,
a responsabilidade independe de dano, basta a potencialidade (STJ, Resp 585.649 e 810.313).
(ii) usos e riscos razoáveis, de acordo com a natureza do produto, no caso daqueles
intrinsecamente perigosos (arts. 8º e 9º, CDC) – nesse caso há necessidade de informação
ostensiva da periculosidade.
(iii) época em que foi colocado em circulação – afastamento da teoria do risco do
desenvolvimento (inexistência de dados científicos sobre o risco) como excludente de
responsabilidade do fornecedor. O §2º do art. 12 protege as inovações tecnológicas ao prever que
não se considera defeituoso a colocação de produto novo mais seguro no mercado.
Observação: Quanto aos riscos de desenvolvimento, ou seja, a responsabilidade do
empresário pelos danos decorrentes de defeito do fornecimento incognoscível no
momento de sua introdução no mercado de consumo, está diretamente ligado ao dever de
pesquisar do empresário, de modo que este não pode oferecer no mercado de consumo
produto ou serviço acerca do qual não conheçam a exata mensuração do potencial de
risco. Antonio Herman Benjamin não admite o risco de desenvolvimento como
excludente de responsabilidade dos empresários; Fabio Ulhoa Coelho o admite. Na 83
dúvida responsabiliza-se o fornecedor.
- Como regra, respondem pelo acidente o produtor, o construtor, o fabricante e o importador. O
comerciante somente responderá excepcionalmente (responsabilidade solidária), na forma do
art. 13 do CDC:
(i) ausência de identificação dos “produtores”,
(ii) identificação pouco clara dos “produtores” ou
(iii) por conservação inadequada dos produtos perecíveis.
Fora do artigo 13, existem hipóteses em que o comerciante responderá por acidente de consumo,
decorrente de ato próprio (ex.: calçada mal conservada).
Além disso, o fornecedor que arcar com a responsabilidade, tem direito de regresso contra os
demais, vedada a denunciação à lide (o STJ admite denunciação na responsabilidade por fato do
serviço – Resp 1.024.791).
- São excludentes legais da responsabilidade:
(i) não colocação do produto no mercado;
(ii) inexistência do defeito;
(iii) culpa exclusiva do consumidor e de terceiro. A jurisprudência admite, ainda, o fortuito
externo como excludente. O CDC, por outro lado, proíbe as cláusulas de não indenizar (art. 25).
- Os vícios do produto, por outro lado, são os que levam à sua inadequação. Segundo o art. 18
do CDC, são vícios de qualidade:
(i) os impróprios ou inadequados para consumo;
(ii) os que diminuam o valor;
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(iii) os que contenham disparidade com o ofertado (variações naturais do produto não viciam).
- Verificado um vício de qualidade, o fornecedor tem o direito de saná-lo em 30 dias (prazo que
pode ser diminuído a 7 ou aumentado a 180 dias – art. 18, §2º). Não o fazendo, surgem
alternativas para o consumidor:
(i) substituição por de igual espécie;
(ii) substituição por similar, com complemento ou devolução do preço;
(iii) abatimento proporcional do preço;
(iv) restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de perdas e danos.
- Em algumas hipóteses, o consumidor não é obrigado a esperar o prazo de 30 dias (art. 18, §3º).
São elas:
(i) comprometimento da qualidade ou características (presumido quando o mesmo vício
ressurge, após conserto anterior);
(ii) diminuição do valor do produto;
(iii) produto essencial.
- Tratando-se de vício de quantidade (diferença entre o conteúdo líquido e o ofertado – art. 19),
não existe prazo para o fornecedor, podendo o consumidor optar diretamente pelas seguintes
alternativas:
(i) complementação do peso ou da medida; 84
(ii) abatimento do preço;
(iii) substituição por mesma espécie ou espécies diferentes (com complemento/abatimento no
preço);
(iv) restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de perdas e danos.
Respondem pelos vícios tanto os produtores, construtores, fabricantes, importadores, como o
comerciante. Na hipótese de produto in natura (art. 18, §5º), o comerciante responde diretamente,
salvo quando for possível identificar claramente o produtor. Na hipótese de venda pesagem ou
medição feita com instrumento fora dos padrões oficiais, também responderá diretamente o
comerciante (art. 19, §2º).
Outras Informações Relevantes (Resumo Fernando).
PERICULOSIDADE VS. DEFECTIBILIDADE
No fornecimento de produto ou serviço, tanto o perigo quanto o defeito podem ser causa de
responsabilidade do empresário, no entanto, pelas suas peculiaridades, não se confundem.
a) Fornecimento perigoso. Fornecimento perigoso é aquele, que não sendo defeituoso, é
desacompanhado de informações adequadas acerca dos riscos envolvidos com o seu consumo. A
responsabilidade do fornecedor em virtude do perigo causado é decorrência do dever de informar
consubstanciado no art. 9º, CDC. Excluem a responsabilidade do fornecedor:
(i) danos causados pela ação do consumidor, que não se possam justificar a partir da inadequação
das informações prestadas pelo fornecedor;
(ii) imprudência do consumidor, no que se refere aos riscos normais e previsíveis – art. 8º, CDC.
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b) Fornecimento defeituoso.O fornecimento será defeituoso, quando o produto ou serviço
apresenta com impropriedade na concepção, execução ou comercialização, de que resulta dano à
saúde, integridade física ou interesse econômico do consumidor. O defeito pode ocorrer na
(i) concepção, quando há deconformidade entre o projeto empresarial e o projeto idealmente
concebido;
(ii) na execução, quando a execução do fornecimento não corresponde ao projetado; e
(iii) na comercialização, quando há desconformidade entre os meios adequados de utiulização do
produto ou serviço e as informações acerca deles, prestadas pelos fornecedores.
Não há que se confundir o fornecimento perigoso com o defeituoso, que apesar de terem em
comum a circunstância de causarem danos aos consumidor (saúde, integridade física ou
patrimônio), distinguem-se quanto à origem do evento danoso. “No fornecimento perigoso, a
razão dos prejuízos sofridos pelo consumidor é a utilização indevida (mal orientada pelo
fornecedor) do produto ou serviço, enquanto no defeituoso aqueles prejuízos decorrem de algum
impropriedade no objeto de consumo.” (Fabio Ulhoa Coelho)
O defeito também não se confunde com o simples vício, já que este, diferentemente daquele, não
causa dano.
Fabio Ulhoa propõe a classificação do fornecimento em
(i) fornecimento perigoso, a abranger produtos ou serviços prejudiciais à saúde e segurança do
consumidor, e pelo qual responde o empresário que não atender satisfatoriamente aos deveres
legais de pesquisar e de informar o potencial de risco; 85
(ii) fornecimento impróprio, que se refere a produtos ou serviços com defeitos, gerando a
responsabilização do empresário pelos danos ocasionados em razão desses; e
(iii) fornecimento impróprio inócuo, que compreendo os produtos com vícios de qualidade ou
de quantidade, e serviços com vício de qualidade (ação estimatória, redibitória e rescisória).
DISTINÇÃO ENTRE O REGIME DO CDC E A TEORIA DO VÍCIO REDIBITÓRIO:
A) O vício redibitório consiste no vício oculto da coisa que a torna imprópria ao uso. Se o vício é
aparente, isto é, de fácil constatação, entende-se que houve desídia do adquirente. O CC requer a
prova sobre a anterioridade do vício ao momento da tradição, sob pena de aplicação do princípio
res perit domino. Nas relações de consumo a tutela legal extrapola os vícios ocultos,
alcançando os vícios aparentes. Não se exige que haja uma efetiva incapacitação do objeto,
sendo suficiente o vício de inadequação. O conceito de inadequação é amplo, abrangendo todas
as formas de frustração à legítima expectativa do consumidor. Além do mais, presume-se a
existência e a anterioridade do vício, cabendo ao fornecedor o ônus de elidi-la. Assim, se o
consumidor adquire uma máquina com base na publicidade de que o produto é duas vezes mais
eficiente que os concorrentes, caso a promessa não se verifique poderá buscar a tutela do CDC.
Nesta hipótese inexiste defeito da máquina, mas apenas uma lesão à expectativa do consumidor
quanto à qualidade esperada.
B) O Código Civil estabelece prazos decadenciais de reclamação de 30 dias (coisa móvel) ou 1
ano (imóveis) contados da tradição. O art. 26 do CDC concede prazo de 30 dias para bens não
duráveis (destinados ao consumo) e 90 dias para bens duráveis (destinados ao uso). Se o vício é
aparente o termo inicial é a tradição. Mas se o vício for oculto o termo a quo inicia com a
descoberta do vício. Admite-se a suspensão do prazo decadencial pela reclamação formulada ao
fornecedor ou pela instauração de inquérito civil pelo MP. O prazo volta a correr se o fornecedor
responde negativamente ao consumidor ou se o MP determinar o arquivamento do inquérito
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civil. Trata-se da única hipótese legal de paralisação de prazo decadencial. Havendo prazo de
garantia contratual o prazo decadencial só inicia após o término de tal garantia.
C) O Código Civil confere duas opções ao adquirente lesado: 1) Ação Redibitória, na qual se
postula o desfazimento do negócio jurídico mediante a devolução do objeto e do valor pago; 2)
Ação Estimatória ou quanti minoris, utilizada quando o produto sofre um dano parcial. Por ela o
lesado não enjeita a coisa mas exige abatimento no preço. Já no sistema do CDC recorre-se ao
sistema de garantia do próprio fornecedor, com a imposição de prazo máximo de 30 dias para a
sanação do vício. Ex: Se X leva o aparelho de som para a assistência técnica e o conserto é feito
em 20 dias, caso a falha ocorra novamente o fornecedor terá apenas 10 dias para eliminar o vício.
Das demais responsabilidades
O sucessor do fornecedor, adverte Fabio Ulhoa Coelho, não é responsável pelo passivo
consumerista do alienenante, já que o CDC é omisso na matéria.
Já o licenciador de direito industrial – patente ou marca – será responsável, se além de autorizar
o licenciado a se utilizar de seus direitos industriais, também os explorar diretamente, para fins
de fornecimento de produtos ou serviços aos consumidores do licenciado. No entanto, em se
tratando de merchandising (contrato em que o licenciado usa as marcas registradas ou
depositadas do licenciador em produtos ostensivamente diversos dos fornecidos por esse último),
o licenciado (merchandisor) não responde pelos perigos, defeitos ou vícios no fornecimento
praticado pelo licenciado (merchandisee).
Em se tratando de franquia, o franqueador responde juntamente com o franqueado, em razão da
outorga da licença de uso de marca, salvo se essa foi obrigatória, na forma da lei de propriedade 86
industrial (não se aplica o CDC entre a relação franqueador vs franqueado).
Por fim, as sociedades controladas, consorciadas, coligadas e integrantes de grupo, tem
responsabilidade subsidiárias perante os consumidores umas das outras; a controlada também,
perante o consumidor da controladora. As consorciadas respondem solidariamente (limitada ao
objetivo do consórcio) e as coligadas apenas se demonstrada a culpa. A controladora não pode
ser responsabilizada pelo passivo da controlada. Art. 28, CDC.
Jurisprudência.
As concessionárias de serviços rodoviários estão subordinadas ao Código de Defesa do
Consumidor pela própria natureza do serviço. No caso, trata-se de responsabilidade objetiva
(independente da prova de dolo ou culpa), pelo que a concessionária é responsável pela
manutenção da rodovia, cabendo-lhe manter a estrada sem a presença de animais, para a
segurança dos usuários, a fim de evitar maiores riscos, incidindo, no caso, o art 14 do CDC.
Precedente citado: REsp 467.883-RJ, DJ 1º/9/2003. REsp 647.710-RJ, Rel. Min. Castro Filho,
julgado em 20/6/2006.
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INDENIZAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
DEFEITUOSO. CONTRATO DE FUNDO DE INVESTIMENTO. CDC. (...) Inicialmente,
sustentou-se a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aos contratos de fundo
de investimento, uma vez que caracterizada a relação de consumo entre a instituição financeira –
prestadora do serviço de administração de fundo de investimento – e o investidor – tomador de
tal serviço (Súm. n. 297-STJ). Em seguida, destacou-se a responsabilidade solidária entre os
integrantes da cadeia de consumo nos exatos termos do art. 7º, parágrafo único, do CDC. Dessa
forma, assentada nas instâncias ordinárias a responsabilidade de ambas as instituições financeiras
pelos danos causados ao cliente, qualquer entendimento em sentido contrário, para acolher as
alegações trazidas pelo recorrente, exigiria o amplo revolvimento do conteúdo probatório,
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vedado na via eleita (Súm. n. 7-STJ). No tocante às causas excludentes do nexo de causalidade
levantadas no apelo especial, nenhuma se mostrou apta a afastar a responsabilidade das
instituições financeiras na prestação do serviço defeituoso. Asseverou a Min. Relatora que, não
obstante fosse imprevisível a maxidesvalorização sofrida pelo real em janeiro de 1999, se
observada pelas instituições financeiras, na gestão dos fundos, a conduta proba imposta pela
legislação consumerista, em especial a atenção ao dever de informação e transparência, os
prejuízos suportados pelo recorrido poderiam ser amenizados. Acrescentou, ademais, que a má
gestão dos fundos, consubstanciada nas arriscadas e temerárias operações realizadas pelas
instituições financeiras com o capital do recorrido, ultrapassa a razoabilidade prevista no art. 14,
§ 1º, II, do CDC, a justificar a não aplicabilidade da excludente do nexo de causalidade, ainda
que se trate de aplicações de risco. Por fim, considerou-se serem devidos os juros de mora pela
demora no cumprimento da obrigação, que não se confundem com os juros remuneratórios ou
compensatórios já englobados no retorno financeiro de um fundo de investimento. REsp
1.164.235-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/12/2011.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE
CIVIL.BANCO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. SAQUES INDEVIDOS COM
CARTÃOMAGNÉTICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 14, CAPUT,
DOCDC.AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO POR PARTE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
DASEXCLUDENTES DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA (§ 3º DO ART. 14 DO CDC).
SÚMULA07/STJ. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. AGRAVO DESPROVIDO. (STJ -
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AgRg no Ag 1375928 RS
2010/0229491-7. Processo: AgRg no Ag 1375928 RS 2010/0229491-7. Relator(a): Ministro
PAULO DE TARSO SANSEVERINO. Julgamento: 16/08/2012. Órgão Julgador: T3 - 87
TERCEIRA TURMA. Publicação: DJe 21/08/2012).
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR
DANOSMORAIS. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO A CONSUMIDOR.
DENUNCIAÇÃO DALIDE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 88 DO CDC. IMPOSSIBILIDADE.
1. A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à
responsabilidade de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicável também
nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC).
2. Revisão da jurisprudência desta Corte. 3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ -
RECURSO ESPECIAL: REsp 1165279 SP 2009/0216843-0. Processo: REsp 1165279 SP
2009/0216843-0. Relator(a): Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO. Julgamento:
22/05/2012. Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA. Publicação: DJe 28/05/2012).

Ponto 6.c. Empresas estatais exploradoras de atividade econômica: regime jurídico.

André Luiz de Araújo

Nota-se, de partida, que “a atividade econômica é o habitat da iniciativa privada” (Excerto do


voto do Min. AYRES BRITTO na ADI 1923, pendente de julgamento, ver Inf. 622 -
Transcrições), de modo que seu exercício pelo Estado deve ocorrer de forma pontual, seja
através do monopólio (art. 177 da CR), seja quando tal intervenção afigurar-se “necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”
(art. 173, caput, da CR) [Lei não editada].
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- José Afonso da Silva observa que basta que haja a necessidade da atuação estatal direta,
independentemente de se cogitar de suplementação da iniciativa privada, em setores em
que esta se mostrar desinteressada ou insuficiente. Vide p. 731.
Embora se submetam a regime de natureza híbrida, tais estatais sofrem um maior influxo das
normas de direito privado, e, por atuarem em pé de igualdade com os agentes privados, não
podem ser destinatárias de benesses que desequilibrem a equação concorrencial (Nem poderia
ser diferente, haja vista que o escopo das mencionadas estatais é o de utilizar o modelo
empresarial privado para alcançar um maior rendimento na atividade econômica, tendo sempre
em mira o interesse público). Dessa forma, os bens pertencentes a estas estatais são privados, não
gozando das prerrogativas próprias dos bens públicos.
Há, porém um mínimo de direito público (Marçal Justen Filho), que compreende aspectos
como: necessidade de autorização legal para sua instituição e de suas subsidiárias (art. 37, XX –
Vide STF, ADI 1649, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, julgado em 24.3.2004.); controle pelo
Tribunal de Contas; controle e fiscalização do Congresso; necessidade de concurso público para
escolha de seus empregados, que são celetistas (ver, também, art. 37, XVII); necessidade de
licitação para contratar bens e serviços, mesmo que de forma mais simplificada, e apenas para a
atividade meio.
- Quanto ao procedimento licitatório simplificado da Petrobrás, ver STF, AC1193(MC-
QO), Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 9.5.2006.
As estatais econômicas são passíveis de Mandado de Segurança quanto aos aspectos que são
regidos pelo direito público. Veja-se, exemplificativamente, o Verbete nº 333 da Súmula do STJ:
“Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de
88
economia mista ou empresa pública”. Exemplifica-se, ainda: não cabe MS em face de ato de
gerente do Banco do Brasil quanto à manutenção de conta-corrente, mas é possível a utilização
de tal remédio contra a preterição em concurso público. Anote-se que tais estatais são
legitimadas à propositura de Ação Civil Pública.
Tal como ocorre com as prestadoras de serviços públicos, as estatais econômicas não podem
sofrer falência, por expressa vedação legal (art.2º, I, da Lei 11.101/2005), o que é criticado por
parte da doutrina (JSCF e CABM), por tratar-se de discriminação não autorizada pelo art.173,
§1º, II, da CR. Na outra ponta, argumenta-se que os interesses subjacentes à criação de uma
estatal econômica são interesses públicos, que suplantam os interesses dos credores, de modo sua
não submissão à falência independeria de lei.
Observação: os credores podem cobrar subsidiariamente do ente federativo a que se
vincule a estatal.
Responsabilidade civil: JSCF leciona que a responsabilidade objetiva do art. 37, §6º, não
compreende as estatais econômicas, incidindo, portanto, as regras de responsabilidade da lei
civil.
CDC: incidência, no que for aplicável às estatais econômicas.
Arbitragem: “(...) As sociedades de economia mista, encontram-se em situação paritária
em relação às empresas privadas nas suas atividades comerciais, consoante leitura do
artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, evidenciando-se a inocorrência de
quaisquer restrições quanto à possibilidade de celebrarem convenções de arbitragem
para solução de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas
congêneres”. (STJ, MS 11.308/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado
em 09/04/2008).
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Ponto 7.a. Atuação estatal na economia. Monopólio natural.

André Luiz de Araújo


Principais obras consultadas: Alberto Venâncio Filho. A intervenção do Estado no domínio
econômico: o Direito Público Econômico no Brasil. Edição fac-similar, 1998, Renovar/ André
Ramos Tavares. A intervenção do Estado no domínio econômico. In: Cardoso, José Eduardo
Martins et al. (coord.). Direito Administrativo Econômico. 2011, Atlas, pp. 225-256./ Eduardo
Ferreira Jordão. Artigo. A advocacia da concorrência como estratégia para redução do impacto
anticompetitivo da regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico,
2009 – www.direitodoestado.com/revista/REDAE-17-FEVEREIRO-2009-
EDUARDO%20JORDAO.pdf/ Egon Bockmann Moreira e Leila Cuéllar. Estudos de Direito
Econômico, vol. 2. 2010, Fórum./ José Afonso da Silva (JAS). Comentário Contextual à
Constituição. 7ª ed., 2010, Malheiros. / Leonardo Fernando Cruz Basso e Marcelo Roque da
Silva (economistas). Artigo. Reflexões sobre a Regulamentação. Revista de Administração
Contemporânea, v. 4, n. 2, Maio/Ago. 2000: 67-85./ Paulo Andrea Forgioni. Os fundamentos do
antitruste. 1998, RT./ Informe CADE -
www.cade.gov.br:8080/pincade/pages/institucional/advocacia_concorrencia.jsp
Legislação básica: Título VII da CR. Lei 12.529/2011, arts. 9º, XIV, e 13, XV.

A ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO AMPLO compreende os serviços públicos e a


atividade econômica em sentido estrito, ainda que se deva reconhecer que é “sempre dificultosa a
identificação desta ou daquela parcela de atividade econômica em sentido amplo como serviço
89
público ou como atividade econômica em sentido estrito” (STF, ACO 765-QO - voto do Min.
EROS GRAU, relator para o acórdão – precedente invocado pela examinadora no exame de
recurso da prova objetiva do 26º CPR).
Não obstante, pode-se dizer que os serviços públicos integram o domínio próprio do Estado e
notabilizam-se pelos caracteres da coesão social e da interdependência. Numa apertada síntese,
pode-se dizer que serviço público é uma espécie de atividade econômica desempenhada sob
regime público, em prol da coletividade, e que pode ser executada pela iniciativa privada, por
concessão ou permissão, mediante prévia licitação.
Há, todavia, serviços públicos abertos à iniciativa privada, independentemente de licitação
(saúde, educação). Na dicção de EROS GRAU, trata-se dos “serviços públicos não-privativos”
(STF, ADI 1266, rel. Min. EROS GRAU, julgado em 06/06/2005).
Já as atividades econômicas em sentido estrito integram o domínio próprio dos particulares.
Referem-se à interferência do Estado em atividades naturalmente afetas aos agentes econômicos
privados. “Proibir, autorizar, ordenar, fiscalizar e explorar, eis a gama das intervenções do
Estado nos interesses privados”, segundo a lição de GEORGE RIPERT (apud VENANCIO
FILHO, p. 87).
ATENÇÃO: É crucial destacar a distinção, da lavra de EROS GRAU, entre “atuação
estatal” na atividade econômica [em sentido amplo] e “intervenção estatal no domínio
econômico”.
A “atuação” reporta-se ao agir estatal no âmbito que lhe é próprio, enquanto que a
“intervenção” remete ao agir estatal em área de titularidade da iniciativa privada. Ressalta
GRAU que “o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou regula a
prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria titularidade, na esfera
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pública”. A diferenciação parte da noção etimológica de que seria incongruente o Estado intervir
em domínio que lhe é próprio.
Partindo, todavia, duma perspectiva da atuação no domínio econômico que não se apega à
(rigorosa) distinção terminológica entre intervenção e atuação, ALBERTO VENÂNCIO FILHO
(p. 383) classifica o agir estatal a partir do enquadramento do Estado como norma (Direito
Regulamentar Econômico) ou como agente (Direito Institucional Econômico). De um lado, o
Direito Regulamentar Econômico reportar-se-ia às formas regulamentares de intervenção do
Estado, “sendo a sua forma extrema o dirigismo total”. Doutro lado, o Direito Institucional
Econômico se notabilizaria pelo fato de o Estado transformar-se em ator da vida econômica,
“apresentando como caso limite o coletivismo integral” (p. 77).
Vejamos as formas de intervenção estatal (em sentido amplo) esquadrinhadas pela CR/88:
1) intervenção no domínio econômico (art. 173, caput, CR), seja em regime de ABSORÇÃO -
através de monopólios -, seja em regime de PARTICIPAÇÃO - por meio da intervenção dita
“necessária” - ocorrente quando o exigir a segurança nacional ou o interesse coletivo. Nota-se
que, no quadrante da ‘participação’, o Estado atuará ao lado dos particulares, concorrendo em
iguais condições (Vide art. 173, §2º, CR).
2) intervenção sobre o domínio econômico: espaço propício à atuação do Estado como
agente normativo e regulador (art. 174 da CR), materializada através das funções de
FISCALIZAÇÃO (“Estado regulador da economia”; pressupõe o poder de regulamentação),
INCENTIVO (“Estado promotor da economia”; fomento) e PLANEJAMENTO (“Estado
planejador da atividade econômica”; determinante para o setor público e indicativo para o setor
privado).
90
Consoante a classificação formulada por EROS GRAU, além das formas de exploração direta
(absorção e participação), tem-se, ainda, a intervenção [indireta] por DIREÇÃO, em que o
Estado impõe determinados comportamentos econômicos, observada a proporcionalidade (ex.:
tabelamento de preços, proibição de importação de pneus usados), bem como a intervenção
[indireta] por INDUÇÃO, na qual o Estado lança mão de “normas premiais” para estimular
determinados comportamentos dos atores privados (ex.: subsídios, isenções, elevação do Imposto
de Importação como forma de reserva de mercado para produtores locais).
Mencione-se, outrossim, a classificação formulada por MOREIRA NETO, segundo a qual as
instituições interventivas manifestam-se sob quatro formas: i) intervenção regulatória, na qual
“o Estado impõe uma ordenação coacta aos processos econômicos”, sendo exemplos os preceitos
contidos nos seguintes artigos da CR: 172; 178 e parágrafo único; 222, caput; 222, §§1º e 2º;
238; e 21, IV; ii) intervenção concorrencial; iii) intervenção monopolista; e iv) intervenção
sancionatória, em que “o Estado pune os abusos e excessos praticados contra a ordem
econômica e financeira”.
Note-se que as próprias normas antitruste podem ser visualizadas a partir de sua aptidão para
servir à implementação de polícias econômicas. Conforme apontado por FORGIONI (p. 171-
172), a implementação de uma política econômica pode se dar (A) mediante a aplicação da lei
antitruste ou (B) por meio da não aplicação da lei antitruste a práticas restritivas, contexto
no qual podemos inserir a temática do MONOPÓLIO NATURAL.
Preliminarmente, ressalta-se que o monopólio estatal tem a natureza de atuação interventiva do
Estado, direta (monopólio, propriamente dito) ou indireta (privilégio), e de caráter exclusivo em
determinado setor da economia, e que atende à ordem social. Privilégio é a delegação do direito
de explorar a atividade econômica a outra pessoa. Por corolário, a legitimidade para conceder o
privilégio pertence a quem possui o [direito de] monopólio. Eros Roberto Grau utiliza-se do
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termo privilégio para descrever o regime de exclusividade na prestação de serviço público por
concessionária, em oposição ao monopólio, que se refere ao exercício, pelo Estado ou por quem
lhe faça as vezes, de atividade econômica.
Vale frisar que o monopólio da refinação do petróleo não se aplica às refinarias amparadas pela
Lei 2.004/53, este é o sentido do art. 45 do ADCT. No que se refere ao seu parágrafo único que
se refere à antiga vedação do §1º do art. 177 [vedação de concessão de participação na
exploração do petróleo ou gás natural], que não mais existe, verifica-se que este parágrafo único
perdeu seu objeto. E à Petrobrás, quanto aos contratos de risco para pesquisa do petróleo se já
vigentes à época da promulgação da Constituição (art. 45 e seu parágrafo único do ADCT) – o
sentido desta norma continuou o mesmo, malgrado a alteração do §1º do art. 177.
Conforme enfatizado por BASSO e SILVA, os monopólios naturais remetem a situações em
que “há economias de escala tais, que apenas uma única empresa é capaz de suprir a
demanda pelo produto ou serviço, com custos inferiores aos que ocorreriam, se houvesse mais
de uma empresa atuando no mercado” (p. 69). Advirta-se que as notas essenciais de tais
monopólios são os altos custos fixos e as economias de escala (‘quanto maior a quantidade
produzida, menor o custo de produção’).
Como exemplos de monopólios naturais, costuma-se apontar serviços de utilidade pública, como
o fornecimento de água encanada e a transmissão/distribuição de energia elétrica. Como tais
serviços são essenciais à coletividade, surgiu a “teoria do monopólio natural”, que prega a
regulamentação destes monopólios pelo Governo, de modo a evitar o abuso do poder de mercado
que tais agentes econômicos detêm (p. 73). E a regulamentação estatal pode se dar através da
criação de um monopólio governamental ou de um monopólio privado com regulação de 91
preços.
Todavia, há quem proponha a desregulamentação, ainda que parcial, de tais setores, de modo
a “assegurar o igual acesso às ‘facilidades essenciais’ (essential facilities) a todos os agentes
econômicos” (FORGIONI, p. 176). Tal posição é firmada no chamado “Relatório Hilmer”
(1993), que veiculou recomendações para a revisão da política concorrencial da Austrália.
Nesta perspectiva, “a Lei Antitruste seria, então, utilizada para desmantelar alguns
monopólios naturais, garantindo que a concorrência se estabelecesse em setores antes tomados
por ‘naturalmente anticoncorrenciais’” (FORGIONI, p. 176, ao aludir à experiência australiana).

Ponto 7.b. A decadência e a prescrição aplicadas às relações de consumo.

Deborah Wajngarten
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR
Legislação básica: CDC (art. 24,26,27); CC (art. 206, §1º, II, “a”).

1. PRESCRIÇÃO
A prescrição, enquanto perda da pretensão pelo interessado, é regulada pelo art. 27 do CDC e
tem o prazo de 5 anos, contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (CDC, art.
27), e não da simples violação ao direito (CC, art. 189). Sua aplicação restringe-se às hipóteses
de ocorrência do fato do produto e do serviço (vício/defeito de segurança).
Trata-se de responsabilidade por acidente de consumo, em razão de defeito de segurança (CDC,
arts. 12, 14 e 17). Por isso, em caso de inadimplemento que não caracterize acidente de consumo,
não se aplica o prazo de cinco anos do CDC (REsp 476458). Assim, no caso de recusa da
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seguradora ao pagamento de indenização, o prazo prescricional é de um ano, na forma do art.
206, § 1º, II do CC (REsp 146186, REsp 255147). Porém, em ação de indenização proposta pela
falta de entrega de ingressos para a final da Copa do Mundo, incluídos em pacote turístico, o STJ
entendeu que não se cuidava de prazo decadencial de 30 dias, mas de prazo prescricional de 5
anos (REsp 435830). O mesmo valeu para inadimplemento total de pacote turístico (REsp
278893).
Recurso Especial. Civil. "Pacote turístico". Inexecução dos serviços contratados. Danos
materiais e morais. Indenização. Art. 26, I, do CDC. Direto à reclamação. Decadência. -
O prazo estatuído no art. 26, I, do CDC, é inaplicável à espécie, porquanto a pretensão
indenizatória não está fundada na responsabilidade por vícios de qualidade do serviço
prestado, mas na responsabilidade contratual decorrente de inadimplemento absoluto,
evidenciado pela não-prestação do serviço que fora avençado no "pacote turístico". (REsp
278.893/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
13/08/2002, DJ 04/11/2002, p. 197)
Há que se ressaltar a existencia de questões controvertidas acerca do tema, dentre as quais se
destacam:
(i) prazo de prescrição em fato do produto decorrente de acidente aéreo – o Pacto de Varsóvia
prevê prazo prescricional de 2 anos. O STJ (Ag. 664.685) sempre entendeu que prevaleceria o
CDC. O STF, de início fez prevalecer o Pacto de Varsóvia (RE 297.901), mas atualmente tem
feito prevalecer o CDC (Ag. 762.184).
A jurisprudência dominante desta Corte Superior se orienta no sentido de prevalência das
normas do CDC, em detrimento das Convenções Internacionais, como a Convenção de
92
Montreal precedida pela Convenção de Varsóvia, aos casos de atraso de voo, em
transporte aéreo internacional. (AgRg no Ag n. 1.343.941/RJ, Relator Ministro VASCO
DELLA GIUSTINA, Desembargador convocado do TJRS, TERCEIRA TURMA,
julgado em 18/11/2010, DJe 25/11/2010).
PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. 1. O art. 5º, § 2º, da Constituição Federal se refere a tratados
internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, matéria não objeto da
Convenção de Varsóvia, que trata da limitação da responsabilidade civil do transportador
aéreo internacional (RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99). 2. Embora válida
a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso
específico de contrato de transporte internacional aéreo, com base no art. 178 da
Constituição Federal de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia, que determina prazo
prescricional de dois anos. 3. Recurso provido. (RE 297901, Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE, Segunda Turma, julgado em 07/03/2006, DJ 31-03-2006 PP-00038 EMENT
VOL-02227-03 PP-00539 RJP v. 2, n. 9, 2006, p. 121-122 LEXSTF v. 28, n. 328, 2006,
p. 220-223 REVJMG v. 57, n. 176/177, 2006, p. 468-469)
(ii) prazo prescricional para reparação de dano em face de seguradora – nesse caso, para o STJ,
deve prevalecer o Código Civil (art. 206, §1º, II, “a’), pois se trata de mero inadimplemento
contratual.
Por fim, de acordo com Zelmo Denari, as normas previstas no CC sobre construção civil
aplicam-se conjuntamente com as do CDC em casos de relação de consumo. A construtora
responde por um prazo de garantia de cinco anos, a contar do habite-se, pela solidez e segurança
do solo e dos materiais empregados na obra (CC, art. 618). Caso surja um vício estrutural
durante esse prazo, o dono da obra terá cinco anos para propor ação indenizatória, nos termos do
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art. 27 do CDC, e não apenas 180 dias, sob pena de decadência (CC, art. 618, p. único). Assim,
havendo relação de consumo, a responsabilidade por danos estruturais na construção civil
estende-se por até dez anos. Se os danos não forem estruturais (ex.: chuveiro elétrico), aplica-se
o prazo de garantia fixado pelo fornecedor e o prazo de 90 dias (para vícios ocultos em bens
duráveis).
Leciona Roberta Densa, “há corrente doutrinária que sugere que os prazos prescricionais
estabelecidos no art. 27 do CDC somente têm validade para as pretensões de natureza individual.
Para as ações de natureza coletiva ou difusa, sendo indetermináveis os sujeitos, não há que se
falar em prazos prescricionais, uma vez que estas ações são de interesse social (Mancuso,
Rodolfo de Camargo. Manual do consumidor em juízo. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 121)”
2. DECADÊNCIA.
O instituto da decadência consiste na perda de um direito potestativo e está ligada aos vícios do
produto ou do serviço (vício/defeito de qualidade e quantidade).
No sistema do CDC, a decadência refere-se à garantia legal de adequação do produto ou serviço
aos fins a que se destinam e que não pode ser dispensada (art. 24). Os prazos são os seguintes
(art. 26):
(i) 30 dias para produtos e serviços não duráveis (de acordo com a durabilidade do resultado);
“Entende-se por produtos não-duráveis aqueles que se exaurem no primeiro uso ou logo
após sua aquisição, enquanto que os duráveis, definidos por exclusão, seriam aqueles de
vida útil não efêmera” (STJ, REsp. 114473, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).
Quanto aos serviços, a durabilidade se refere ao tempo de duração do resultado, e não ao
93
de sua prestação (ex.: dedetização feita em 2h para durar 6 meses é serviço durável).
(ii) 90 dias para os duráveis. Essa proteção abrange tanto produtos novos como usados.
O dies a quo varia. Tratando-se de vício de fácil constatação/aparente, o prazo inicia-se da data
da entrega do bem ou do final da execução do serviço. Todavia, quando se trata de vício oculto,
o prazo inicia-se na data em que se revelar (§3º do art. 26 – note que a lei usa equivocadamente o
termo defeito). Ademais, existindo garantia contratual, o prazo da legal somente inicia-se com o
esgotamento da contratual (Resp 967.623).
No tocante ao vício oculto, há divergência doutrinária acerca da responsabilização do
fornecedor. Parte dos estudiosos entendem que a responsabilidade perdura por toda vida útil do
bem (Leonardo de Medeiros Garcia, Hermann Benjamin e Cavalieri Filho), enquanto a outra
parcela dos doutrinadores entende que estaria sujeito ao prazo de 30 ou 90 dias (Zeno Veloso).
Para Zelmo Denari, a responsabilidade do fornecedor por vícios ocultos não pode ser
eterna. Assim, surgido o vício oculto enquanto vigente o prazo de garantia (fase de
preservação), pode o consumidor exigir a substituição das partes viciadas até a data-limite
da garantia, ou, sucessivamente, valer-se das faculdades previstas no art. 18, § 1º do CDC
no prazo decadencial de 30 ou 90 dias, conforme a natureza não-durável ou durável do
produto ou serviço, respectivamente. Porém, se o vício oculto se manifestar depois de
esgotado o prazo de garantia (fase de conservação ou degradação), há uma presunção
relativa de escoamento da vida útil do produto, e assim o consumidor não poderá acionar
o fornecedor. Diz o autor que a presunção é relativa porque o Judiciário poderá avaliar a
valia e extensão do termo de garantia previsto no art. 50 do CDC, tendo em vista o
binômio desgaste/ação do tempo relativo ao produto em questão. Porém, autores como
Leonardo de Medeiros Garcia afirmam que o prazo só começa a correr quando o vício
oculto se manifesta, sem ressalvar o término da garantia. Semelhante posição é adotada
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por Antonio Herman Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa, para
quem se deve aplicar o critério da vida útil do produto ou serviço, a ser analisada pelo
juiz no caso concreto: assim, caso ainda não se tenha esgotado a vida útil do produto, o
consumidor pode reclamar por vícios ocultos, em 30 ou 90 dias a partir de sua
manifestação, ainda que esta tenha ocorrido vários anos depois da aquisição do bem.
Nesses casos, o limite temporal da garantia legal é aberto. Portanto, embora os prazos do
CC sejam maiores (art. 445 e § 1º), conclui-se que a disciplina do CDC é mais favorável,
pois o prazo só começa a correr da manifestação do vício e ainda pode ser obstado (art.
26, § 2º). Assim, não faz sentido a aquisição de “garantia estendida”, comumente
oferecida para eletrodomésticos. Pela mesma razão, não é mais necessário recorrer à
interpretação de que os prazos de garantia legal e contratual deveriam ser somados, como
se fazia na vigência do CC/16: basta utilizar o critério da vida útil do produto. Assim, o
art. 50 do CDC não autoriza a soma de prazos.
Diferentemente do Código Civil, no CDC há cláusulas que obstam a decadência (art. 26, §2º):
(i) a reclamação documentalmente provada feita pelo consumidor ao fornecedor até a respectiva
resposta;
- Note-se que, para obstar a decadência, a reclamação tem de ser feita ao fornecedor:
“Não obsta a decadência a simples denúncia oferecida ao Procon, sem que se formule
qualquer pretensão, e para a qual não há cogitar de resposta” (STJ, REsp 65498, Rel.
Min. Eduardo Ribeiro)
(ii) a instauração do inquérito civil. 94
- Para Leonardo Roscoe Bessa, a experiência mostra que seu objeto pode ser ampliado ou
reduzido durante as investigações. Portanto, basta que o vício esteja sob investigação
direta ou indireta do Ministério Público para obstar a decadência. Além disso, ainda que
não haja a instauração formal de inquérito civil, a decadência é obstada se o fato estiver
sendo investigado por peças de informação, procedimentos preliminares etc.,
independentemente da denominação do procedimento
A doutrina discute, no entanto, se esse prazo teria natureza interruptica (Jorge Scartezzini
Guimarães e Cláudia Lima Marques – diálogo das fontes para proteção do vulnerável) ou
suspensiva (Rizzato Nunes, Fábio Ulhôa Coelho e a maioria).
- Discute a doutrina se tais causas seriam interruptivas ou suspensivas do prazo. Para
Nelson Nery Junior, Zelmo Denari, Fábio Ulhôa Coelho e Luiz Antonio Rizzatto Nunes
seriam causas suspensivas, pois o próprio Código prevê o lapso temporal com seus
termos inicial e final (da reclamação até a resposta, ou da instauração do inquérito até seu
encerramento), o que demonstra sua natureza suspensiva, pois, do contrário, não seria
necessário prever o termo final, mas apenas o inicial, que seria interruptivo. Já para
Cláudia Lima Marques, Luiz Edson Fachin, Luís Daniel Pereira Cintra, Odete Novais
Carneiro Queiroz e Leonardo Roscoe Bessa, seriam causas interruptivas, tendo em vista a
exigüidade dos prazos. Prevalece na jurisprudência a primeira posição.
3. JURISPRUDÊNCIA
RECURSO ESPECIAL Nº 1.293.283 - SP (2011/0264864-5): (...) Anota-se que o acórdão
estadual ao se pronunciar sobre a prescrição não divergiu do entendimento desta Corte Superior
no sentido de que o prazo prescricional da pretensão indenizatória para os danos causados às
vítimas de acidentes aéreos é quinquenal, previsto no art. 27 do Código de Defesa do
Consumidor, afastando o prazo previsto no Código Brasileiro da Aeronáutica (dois anos) e o
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geral do Código Civil. (...) A Segunda Seção sufragou entendimento no sentido de descaber a
aplicação do prazo prescricional geral do Código Civil de 1916 (art. 177), em substituição ao
prazo específico do Código de Defesa do Consumidor, para danos causados por fato do serviço
ou produto (art.27), ainda que o deste seja mais exíguo que o daquele (Resp 489.895/SP, Rel.
Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/3/2010). 2. As
vítimas de acidentes aéreos localizadas em superfície são consumidores por equiparação
(bystanders), devendo ser a elas estendidas as normas do Código de Defesa do Consumidor
relativas a danos por fato do serviço (art. 17, CDC). (Publicação em 15 de junho de 2012.
Ministro relator Massami Uyeda).
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE
ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO
CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo
constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro
da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio
aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir, na
instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre
a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação
especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República. 4.
Recurso não conhecido. (RE 351750, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/
Acórdão: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO.RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
95
ARTIGO 27 DOCDC. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. 1.- A orientação desta Corte
é no sentido de que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos serviços médicos, inclusive
no que tangeao prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 27 do CDC. 2.- Na hipótese de
aplicação do prazo estabelecido pela legislação consumerista não se cogita a incidência da regra
de transiçãoprevista pelo artigo 2.028 do Código Civil de 2002.3.- Agravo Regimental a que se
nega provimento. (STJ - Processo: AgRg no AREsp 204419 SP 2012/0146857-0. Relator(a):
Ministro SIDNEI BENETI. Julgamento: 16/10/2012. Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA
TURMA. Publicação: DJe 06/11/2012).
EMENTA: RECURSO APELAÇÃO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONFECÇÃO DE
PORTAS, BATENTES E JANELAS - RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM
PEDIDO INDENIZATÓRIO. 1. Teoria da qualidade. Código de Defesa do Consumidor que,
expressamente, distingue o defeito do vício do serviço, aplicando a este o instituto da decadência
e àquele o da prescrição. 2. Serviço não executado em sua integralidade. Aplicação do instituto
da decadência. Inaplicabilidade, contudo, do prazo previsto no artigo 26, inciso II, do Código de
Defesa do Consumidor. Emprego do prazo mais benéfico. Diálogo das fontes. Exegese do
artigo 7º doCódigo de Defesa do Consumidor. Incidência, assim, do prazo de 180 dias previsto
na legislação civil (artigo 445, parágrafo 1º), lei mais recente, pois consentâneo à lógica
constitucional de proteção dos vulneráveis. 3. Prazo decadencial, cuja contagem não havia se
iniciado, pois o serviço não fora concluído. Exegese do parágrafo 1º do artigo 26 do Código de
Defesa do Consumidor. Decadência afastada. Sentença anulada em parte. Recurso provido para
esse fim. (TJSP - Apelação: APL 459118620108260001 SP 0045911-86.2010.8.26.0001 –
Relator(a): Marcondes D'Angelo. Julgamento: 14/11/2012. Órgão Julgador: 25ª Câmara de
Direito Privado. Publicação: 15/11/2012).
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Ponto 7.c. Advocacia da concorrência.

André Luiz de Araújo


Legislação básica: art. 7º, XVIII, da Lei 8.884/94 (inciso XIV do art. 9º da Lei 12.529/2011):
“Compete ao Plenário do CADE: (...) XVIII - instruir o público sobre as formas de infração da
ordem econômica”; e Art. 14, XV, da Lei 8.884/94: “Compete à SDE: (...) XV - instruir o
público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica, e os modos de sua prevenção
e repressão”. A redação foi repetida na Lei 12.529/2011, com a diferença de que a atribuição
incumbe à Superintendência-Geral (vide art. 13, XV).

Esquematicamente, podemos dizer que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)


tem 3 vertentes principais de atuação, quais sejam:
(i) “CONTROLE DE ESTRUTURAS”, que diz com a prevenção de atos de concentração
que possam implicar em abuso do poder econômico;
(ii) “CONTROLE DE CONDUTAS”, em face da qual se busca reprimir condutas
anticoncorrenciais; e
(iii) “ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA”, atividade pautada pelo objetivo de divulgar
“temas relacionados com o direito concorrencial aos setores que ordenam, aplicam e que
recebem os efeitos da aplicação concreta das normas antitruste”, alertando à sociedade como
um todo sobre os benefícios de uma ordem econômica livre e competitiva, tais como preços
menores, qualidade superior de bens e serviços, um maior incentivo à inovação etc.
96
Temos, portanto, que a advocacia da concorrência (ou “promoção da concorrência”) é a
atividade institucional voltada para a difusão/sedimentação da cultura da concorrência e do livre
mercado entre os diversos atores sociais, inclusive entre os próprios agentes econômicos. Busca-
se, direta ou indiretamente, influir na “formulação das demais políticas públicas, de modo a
garantir que a concorrência seja, ao máximo, incentivada” ( Cf. Glossário da SEAE - Secretaria
de Acompanhamento Econômico, verbete “Promoção – advocacia - da concorrência” -
http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios).
As ações do SBDC, no marco da difusão dos benefícios da livre concorrência, podem ocorrer no
âmbito interno ou externo. Internamente, a advocacia da concorrência tem por escopo auxiliar
os “agentes políticos a entender o impacto econômico de suas decisões, antes de as promoverem”
(JORDÃO, p. 4). Materializa-se na forma de consultorias e promoção de políticas públicas em
órgãos governamentais (polícia, p. ex.) e nos órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público,
neste caso, resultando na otimização da persecução criminal dos cartéis.
No âmbito externo, a “advocacy” se subsume a um trabalho de conscientização da sociedade
civil, focado em universidades, câmaras de comércio, entidades de classe, sindicatos etc.
Cabe destacar que a atuação tradicional da advocacia da concorrência não é suficiente para fazer
face ao desafio de introjetar o “ideal antitruste” na cultura brasileira. Demanda-se uma advocacia
da concorrência proativa e abrangente. A título de exemplo, devem ser mencionadas as seguintes
iniciativas: a recorrente promoção de palestras e eventos relacionados ao tema, a
reestruturação do Programa de Intercâmbio do CADE; o convênio CADE/CAPES; e o
programa CADE Universidades.
Por fim, como bem observado por EDUARDO JORDÃO, embora complementar à atuação
repressiva do antitruste, há casos em que a vocação persuasiva da advocacia da concorrência
pode ser a única forma de enfrentar o problema concorrencial, como sói ocorrer em face de
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“determinadas condutas [que] fogem à aplicação repressiva do direito antitruste, por gozarem de
imunidade decorrente de previsão legal expressa ou por se enquadrarem nos pressupostos de
doutrinas imunizantes frequentemente aplicadas pelo CADE, como a State Action Doctrine” (p.
5).

Ponto 8.a. Abuso do poder econômico: prevenção, procedimentos.

José Ribeiro Lins Neto


Principais obras consultadas: FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, 5ª ed. São
Paulo: RT, 2012. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 14ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2010.
Legislação básica: Arts. 170 e ss. da Constituição. Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas
- “LSA”), arts. 227/228, 278. Lei nº 12.529/2011 (nova Lei Antitruste - “LA”, Lei do Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência).

Conceitos importantes
O poder econômico é um fato. Juridicamente, é visto como potestas (FORGIONI, p. 259), como
uma situação de superioridade à qual corresponde a sujeição de outros atores. Sua
regulamentação visa a salvaguardar o sistema capitalista e a livre iniciativa – que inclui a
proteção da concorrência, não se confundindo com um total laissez-faire (FORGIONI, p. 137). 97
Seu abuso se dá quando ilicitamente é utilizada uma posição dominante–não sendo esta per se
ilícita. “a empresa não deve ser recriminada porque detém posição dominante, mas possui uma
responsabilidade especial, ou seja, um dever de não permitir que sua conduta distorça a
competição no mercado comum” (FORGIONI, p. 284).
Segundo FORGIONI (pp. 257-258), “mesmo a empresa que não atue sozinha no mercado pode
deter poder econômico tal (ou seja, razoável) que lhe permita agir de forma independente e com
indiferença à existência ou comportamento dos outros agentes”, seja com a possibilidade de
impor preços acima daqueles derivados da competição, seja de outras formas - é o conceito de
posição dominante, ideia sobre a qual a Lei 12.529/11 trabalha o abuso de poder econômico. O
dominante tende a comportar-se como um monopolista, cuja atitude tem por característica a
ausência de riscos na contemplação de suas estratégias de mercado.
A posição dominante é presumida “sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de
alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20%
(vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade
para setores específicos da economia” (art. 36, § 2º, da LA).
O art. 173, § 4º, da CR, dispõe que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Já o
art. 36, IV, da LA, define que constituem infração da ordem econômica os atos que tenham por
objeto ou possam ter por efeito o exercício de forma abusiva de posição dominante. A obtenção
de posição dominante decorrente de processo natural, que seja mero resultado da maior
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eficiência de um agente, ou seja, da “vantagem competitiva”, não configura o ilícito (art. 36, §
1º, LA).
Prevenção e Procedimentos:
Segundo Eros Grau, o Estado tem basicamente 4 meios de intervir na ordem econômica: Por
absorção (exercendo monopolisticamente atividades), por participação (atuando, paralelamente a
empresas privadas, em determinado setor), por indução (com incentivos e outros meios de
estímulo) e por direção (com normas cogentes). A prevenção do abuso de poder econômico pode
se dar, principalmente, pelas 3 últimas.
No vetor direção, tem-se a LA, que disciplina a prevenção e repressão às infrações contra a
ordem econômica, como diploma principal.
Prevenção: na LA, a Superintendência-Geral do CADE ganha destaque na prevenção e apuração
de infrações à ordem econômica, sendo responsável por “acompanhar, permanentemente, as
atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição
dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem
econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo
o sigilo legal, quando for o caso” (art. 13, II), e por “instaurar e instruir processo
administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica,
procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de
ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções
98
processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à
ordem econômica” (art. 13, V).
Há, ainda, a Advocacia da Concorrência – atuação educativa dos órgãos do SBDC, informando
acerca dos benefícios da livre concorrência e da importância da observância das regras
concorrenciais.
Por força da LA (art. 53 e ss.), agora é vedada a a realização dos atos de concentração que
ameacem a concorrência (art. 88) antes da aprovação do CADE. O processo se desenvolve
perante a Superintendência-Geral, que poderá conhecer do pedido ou determinar instrução
complementar (art. 54), para então aprovar a operação ou impugná-la perante o Tribunal
Administrativo de Defesa Econômica (TADE).
Procedimentos para prevenir, apurar e reprimir infrações à ordem econômica (art. 48 e ss):
a) procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem
econômica;
b) inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; → instaurado pela
Superintendência-geral, de ofício ou a partir de representação fundamentada ou de peças de
informação.
c) processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem
econômica; → dispensa o inquérito para ser iniciado, se houver elementos de informação
suficientes (art. 66, § 1º da LA);
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d) processo administrativo para análise de ato de concentração econômica; → iniciado por


iniciativa das partes e recebido pela Superintendência-geral, que aprova o ato ou o impugna
perante o TADE.
e) procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica;
f) processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.
É possível a utilização de medidas preventivas, pela quais determinar-se-á a imediata cessação
da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior,
fixando multa diária (art. 84, § 1º).

Ponto 8.b. Concentração de mercado: fusão, incorporação, integração e outras formas.


Limites e requisitos.

José Ribeiro Lins Neto


Principais obras consultadas: FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, 5ª ed. São
Paulo: RT, 2012. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 14ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2010.
Legislação básica: Arts. 170 e ss. da Constituição. Lei nº 12.529/2011 (nova Lei Antitruste -
“LA”, Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência). 99
Considerações Gerais
A noção de concentração está diretamente atrelada a de mercado relevante, razão pela qual se
deve falar rapidamente sobre esse conceito. Mercado relevante é o ambiente concorrencial no
qual os agentes econômicos competem e os consumidores buscam determinado produto.
O mercado relevante será determinado em termos dos produtos e/ou serviços que o compõem
(dimensão do produto) e da área geográfica para qual a venda destes produtos é economicamente
viável (dimensão geográfica). Para definir determinado mercado relevante, utiliza-se o teste do
“monopolista hipotético”: busca-se pelo menor grupo de produtos e pela menor área geográfica
necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um aumento de
preços, mesmo que “pequeno, porém significativo e não transitório”.
Os agentes que atuam em um determinado mercado apresentam a chamada “participação de
mercado” ou “market share”. Geralmente é calculada a participação pelo volume total de vendas
em quantidades de produtos ou em valores vendidos. O mercado mais concentrado que existe é o
de monopólio (o agente detém 100% de participação ou market share) e o menos concentrado é
o de concorrência perfeita (os agentes são tomadores de preço), segundo a microeconomia.
Segundo FORGIONI (p. 394), a ideia central de concentração econômica é simples e expressa o
aumento de riquezas em poucas mãos, relacionando-se como aumento de poder econômico de
um ou mais agentes do mercado.
Tipos de Concentrações: As concentrações são classificadas em horizontais, verticais e
conglomeradas, conforme os mercados de atuação das empresas participantes:

HORIZONTAIS VERTICAIS CONGLOMERADAS


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Assim como os
Seus partícipes São entendidas como conglomeradas as
acordos horizontais,desenvolvem suas concentrações que não são verticais ou
as concentrações
atividades em mercados horizontais. Empresas que atuam em
desse tipo envolvem relevantes "a montante" mercados relevantes apartados, sendo
agentes econômicos (upstream) ou "a justante" subdivididas, conforme seu escopo ou efeito,
que atuam no mesmo (dowstream), ou seja, em: (i) de expansão de mercado (market
mercado relevante, concatenados no processo extension - Operações de concentração que
estando, portanto, em
produtivo ou de implicam a aquisição por uma empresa de
direta relação de distribuição do produto. outra que, embora produzindo o mesmo de
concorrência. Ex.: A Fiat, fabricante de produto, atua em diverso mercado relevante
Nestlé carro (mercado à jusante) geográfico); (ii) de expansão de produto
Ex.:
comprando a Garoto. adquire a Pirelli (product extension - união de empresas
(fabricante de pneu, produtoras de bens complementares por
insumo da fabricação de natureza); e (iii) de diversificação/pura
carro, mercado à
montante).
Formas de Concentração: O termo concentração vem empregado para identificar várias
situações que demonstram essa aglutinação de poder ou de capacidade de alterar as condições do
mercado. A mais comum liga-se a situações em que os partícipes (ou ao menos alguns deles)
perdem sua autonomia, como nas operações de fusão, incorporação etc. Há, também,
concentração quando se dá a constituição de nova sociedade ou grupo econômico cujo poder de
controle é compartilhado ou quando uma empresa adquire ativos ou parcela do patrimônio de
outra. Também os acordos entre empresas podem ser entendidos como práticas
100
concentracionistas, pois, a partir do momento em que dois agentes (concorrentes ou não) se
unem, ainda que mantenham sua autonomia, passarão a deter uma vantagem sobre os demais e
que, após a operação, transforma-se em maior poder econômico de ambas,' Hoje, são cada vez
mais comuns contratos que, ao estabelecer esquemas de colaboração/cooperação entre as partes,
implicam aglutinação de poder econômico.
A Lei nº 12.529/2011 enumera expressamente o que deve ser entendido como concentração
econômica em nosso sistema, mencionando em seu artigo 90:
(i) operações de fusão, ou seja, em que duas ou mais empresas, anteriormente independentes,
fundem-se, dando origem a terceira sociedade. Nos termos do art. 228 da LSA, a fusão é "a
operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes
sucederá em todos os direitos e obrigações". Por questões tributárias, operações de fusão são
raras na prática brasileira.
(ii) aquisição, direta ou indireta, de participações societárias ou de ativos de terceiros, tangíveis
ou intangíveis. A lei determina serem ato de concentração as operações mediante as quais "uma
ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas,
títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via
contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras
empresas", Incluem-se, portanto, nos atos de concentração, a aquisição de:
- controle direto ou indireto de empresa;
- participações minoritárias;
- de direitos de propriedade industrial, tais corno patentes, know-how, desenhos industriais etc.;
- ativos físicos, tais como maquinários.
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(iii) incorporação de empresas, ou seja, "a operação pela qual urna ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações" (art. 227 da LSA);
(iv) constituição de consórcios, ié, celebração de contratos entre sociedades para execução de
determinado empreendimento tipificado no art. 278 da LSA. O consórcio "não tem personalidade
jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato,
respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade" (art. 278, inciso 1),
(v) celebração de "contratos associativos" ou de "joint ventures". Embora inexista definição
legal ou consenso doutrinário sobre o sentido das expressões "contratos associativos" ou "joint
ventures", referem-se a negócios jurídicos mediante os quais duas ou mais empresas, sem
constituir consórcio formal nos termos do art. 278 da LSA, associam-se para realizar o
empreendimento acordado, normalmente atividade empresarial que visa ao lucro. Não perdem a
autonomia dos centros decisórios, mas tem sua liberdade limitada na medida em que se vinculam
para consecução de escopo comum. Essas contratações são aptas a alterar as condições de
mercado e, nessa medida, objeto de preocupação antitruste.
Há basicamente dois índices que calculam o grau de concentração de um mercado: o CR4
(utilizado pela autoridade antitruste brasileira – Portaria Conjunta SDE/SEAE nº 50/2001) e o
HHI (utilizado pela Federal Trade Commission, autoridade antitruste americana. Na prática, no
Brasil, também se utiliza o HHI).
O CH4 é encontrado através da soma da participação dos quatro maiores agentes econômicos de
dado mercado relevante. Se o CR4 for > 75%, pode se falar em um mercado concentrado. Já o
HHI (Índice Herfindahl-Hirschman) é calculado pela soma dos quadrados das participações dos
agentes no mercado relevante. Mercados com HHI maiores que 1800, segundo o FTC, são
101
considerados concentrados.
Para a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), concentração e integração são
sinônimos (in http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios/C):
“- Concentração (ou integração) vertical: concentração que envolve agentes econômicos
distintos, que ofertam produtos ou serviços distintos e que fazem parte da mesma cadeia
produtiva.
- Concentração horizontal: concentração que envolve agentes econômicos distintos e
competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou serviço em um determinado mercado
relevante”.
Conforme aponta FORGIONI (p. 417), “mesmo trazendo prejuízos à concorrência, ou
implicando conquista ou reforço de posição dominante, ou mesmo domínio de mercado, as
práticas concentracionaistas podem ser realizadas, desde que os benefícios trazidos superem os
prejuízos concorrenciais. Para tanto, é preciso que a concentração seja autorizada pelo CADE,
nos termos do art. 88 da Lei Antitruste”.
Na prova objetiva do 26º Concurso, cobrou-se o conhecimento do conceito de monopsônio,
caracterizado pela posição dominante de um comprador de determinado bem, o qual consegue
impor os preços de aquisição.
- Casuística:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE MULTA
PELO PLENÁRIO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA
ECONÔMICA. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS.
APRESENTAÇÃO TARDIA DE DOCUMENTOS. TERMO INICIAL. DATA DA
EFETIVAÇÃO DO ATO JURÍDICO COM EFICÁCIA VINCULATIVA. ART. 54
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DA LEI 8.884/1994 E ART. 2º DA RESOLUÇÃO 15/1998 DO CADE. PODER
REGULAMENTAR DA AUTARQUIA. 1. Cuidam os autos de Mandado de
Segurança impetrado contra ato do Presidente do Cade - Conselho Administrativo de
Defesa Econômica, em razão de multa imposta em acórdão proferido pelo Plenário do
órgão no Ato de Concentração 08012.005572/99-99. 2. Discute-se a legalidade da
sanção aplicada pelo Cade nos termos da Lei Antitruste. O órgão adotou a medida por
considerar que a comunicação do ato de concentração ocorrera tardiamente. 3.
Conforme disposição do art. 54 da Lei 8.884/1994, com vista à defesa da
concorrência, os atos que importem concentração econômica deverão ser
apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua
realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE
- Secretaria de Direito Econômico, que imediatamente enviará uma delas ao Cade e
outra à Seae. 4. O Cade, em virtude de suas atribuições institucionais, deve examinar
os atos que possam limitar ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrência. 5. O
sentido do art. 54, § 4º, da Lei 8.884/1994 é prevenir efeitos prejudiciais à livre
concorrência advindos de operações que possam resultar em concentração de mercado.
O prazo estipulado no dispositivo legal decorre da necessidade de análise das
operações em tempo hábil. 6. Com base no Poder Regulamentar, o termo inicial para a
apresentação desses atos foi definido pela Resolução 15/1998 do Cade, que prevê, em
seu art. 2º, que "o momento da realização da operação, para os termos do cumprimento
dos §§ 4º e 5º do art. 54 da Lei 8.884/94, será definido a partir do primeiro documento
vinculativo firmado entre as requerentes, salvo quando alteração nas relações de
concorrência entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e terceiro agente 102
ocorrer em momento diverso". 7. O STJ tem entendimento segundo o qual os arts. 7º,
XIX, e 51 da Lei 8.884/1994 autorizam a edição desse tipo de ato pelo Cade, em
observância ao seu poder regulamentar. O art. 2.º da Resolução interpretou o termo
"realização", inserto no art. 54, § 4º, da Lei 8.884/1994, como "o primeiro documento
vinculativo entre as requerentes". Inexiste, dessa forma, criação de novo prazo. 8.
Além do mais, a Resolução era de todo desnecessária. Na sua ausência, o Judiciário
ainda seria chamado a interpretar as expressões "atos, sob qualquer forma
manifestados" e "de sua realização", constantes originalmente do texto da Lei da
Concorrência, não havendo o intérprete de fazê-lo de modo diverso, em virtude da
razoabilidade da disposição. 9. Mais do que agente de repressão, o Cade é órgão de
prevenção de abusos anticoncorrenciais. Na selva do mercado, como na vida em
geral, prevenir danos à concorrência e ao consumidor é melhor, mais barato e eficiente
do que remediar. 10. In casu, a recorrida adquiriu a Divisão de Turbinas a Gás
Industriais de Grande Porte - Heavy Duty - da empresa Alstom France/SA, em
23.3.1999, e somente comunicou o ato de concentração em 25.6.1999. 11. No que se
refere à aplicabilidade do caput do art. 2º da Lei 8.884/1994, o Tribunal de origem
desconsiderou a informação contida no acórdão do Cade proferido no Ato de
Concentração 08012.005572/99-99, que consignou: a) "as duas empresas (General
Eletric Company e Alstom France S/A) atuam no mercado de turbinas a gás de grande
porte através de exportações"; e b) "participam com vendas no mercado brasileiro
entre 8% e 9% cada uma" (fl. 219, e-STJ). 12. De acordo com o Estudo de Viabilidade
encomendado pelo Centro Técnico Aeroespacial do Ministério da Defesa Nacional,
realizado em 2003 pela Escola de Administração de Empresas de São Paulo, da
Fundação Getúlio Vargas - FGV/EASP, o mercado mundial de turbinas a gás de
grande porte é dominado por quatro grandes empresas: General Electric, Siemens-
Westinghouse, Alstom e Mitsubishi. 13. A participação das empresas que promoveram
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o ato de concentração ora analisado era, em 2003, de 40% para a GE e 15% para a
Alstom. Dessa maneira, inegável o fato de que a fusão das empresas é ato de
concentração que poderia repercutir no Brasil. 14. Recurso Especial provido para
denegar a ordem. (REsp 615628/DF, Min. Herman Benjamin, 2ª Turma. 08/06/2010)

Ponto 8.c. Concentração de mercado: fusão, incorporação, integração e outras formas.


Limites e requisitos.

Ponciano Martins Souto


Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR (Item relacionado: “Intervenção
estatal no domínio econômico”).

1. Noções Gerais/Conceitos
De acordo com a classificação doutrinária elaborada por Eros Roberto Grau, a intervenção do
Estado na economia possui três modalidades: intervenção por absorção e participação;
intervenção por direção e intervenção por indução. No primeiro e segundo caso (participação e
absorção), o Estado intervirá no domínio econômico, ao passo que no segundo e terceiro,
intervirá sobre o domínio econômico. A intervenção por direção e a por indução ocorrem
quando o Estado desenvolve ação como regulador da atividade econômica em sentido
estrito.
Competência para legislar sobre direito econômico é concorrente e, além disso, os municípios 103
teria competência subsidiária.
2. Espécies de intervenção do Estado como agente normatizador e regulador.
- Quando o faz por indução, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em
consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados. A
indução não se caracteriza pela mesma carga de cogência referente à intervenção por direção,
pois enseja aos agentes a escolha de seus comportamentos, a fim de levá-los a uma opção
econômica de interesse coletivo e social que transcende o querer individual. Como exemplo,
temos as diversas formas de subsídio, crédito favorecido, os benefícios fiscais, os tributos
extrafiscais, etc.
- Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo normas
gerais (lei em sentido estrito ou atos normativos), mecanismos e comandos compulsórios para
os sujeitos da atividade econômica em sentido estrito – inclusive pelas próprias empresas
estatais que a exploram. Exemplos: normas que estipulem controle de preços (como a Lei nº
8039/90 – vide item ‘a’ supra), normas sobre funcionamento do Sistema Financeiro Nacional
(Lei nº 4595/64 e Resoluções do CMN), normas que estipulem condutas proibidas. Este papel
normativo e regulador do Estado é classificado pelo jurista Diogo de Figueiredo como uma
“intervenção regulatória”.
Previsão Constitucional: Preceitua o art. 174: “Como agente normativo e regulador da
atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
Insere-se no âmbito da competência concorrente, a teor do art. 24, que reza competir à União,
aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre direito econômico.
Fiscalização: segundo Eros Roberto Grau: Fiscalizar, no contexto do art. 174, significa prover a
eficácia das normas produzidas e medidas encetadas pelo Estado no sentido de regular a
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atividade econômica. Com a redução da participação direta do Estado como agente econômico,
torna-se mais relevante para assegurar os princípios básicos da ordem econômica, os direitos dos
destinatários da atuação dos produtores de bens e de serviços e também os direitos difusos e
coletivos. É evidente que a função de fiscalizar se insere no que Grau denominou de intervenção
diretiva.
Incentivo: o implemento de determinada atividade econômica pelo Estado. Esta continua sendo
exercida pela iniciativa privada, mas benefícios ou vantagens concedidos pelo Estado incidem na
autonomia dos particulares, guiando-a ao interesse público. Corresponde à idéia do Estado
promotor da economia. É basicamente a idéia de fomento. A própria Constituição já enumera
algumas dessas atividades específicas que devem ser estimuladas, tais como o cooperativismo e
o associativismo. O estímulo, aqui, é o realizado sem coação; conforme classificação de Eros
Roberto Grau, situa-se na intervenção por indução.
Planejamento: é um processo técnico instrumental para manter ou transformar uma realidade
existente com objetivos previamente determinados. Caracteriza-se, portanto, pela previsão de
comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela
definição de meios de ação. É de sua essência a visão prospectiva da atuação do Estado, que só é
normativamente possível em uma constituição do tipo dirigente, que procura associar o recorte
categorial de tipos de normas constitucionais a uma teoria das tarefas do Estado na formulação
de uma ordem futura. Ao revés, a constituição liberal, estatutária, é imanada por uma visão
retrospectiva, garantidora de um status quo existente. O §1º do art. 174 dispõe: “A lei
estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o
qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento”.
Planejamento a que respeita o §1º é o planejamento do desenvolvimento nacional – não o
104
planejamento da economia ou planejamento da atividade econômica. Não obstante, da função de
planejar também cuidam outros preceitos no texto constitucional: art. 21, IX e XVIII; 30, VIII;
43, §1º, II; 48, IV; 49, IX; 58, §2º, VII; 74, I; 84, XI;165, §4º; 166, 1º, II.
Para Eros Roberto Grau [op. cit.], planejamento não é modalidade de intervenção, mas
simplesmente um método mercê de cuja adoção ela se torna sistematizadamente racional. É
forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais
futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação
coordenadamente dispostos.
Diversamente de Eros Grau, para Washington Peluso Albino de Souza, planejamento é uma
técnica de intervenção do Estado no domínio econômico. Mas, não é essencial ao
procedimento intervencionista, pois podem ser praticados atos de intervenção,
independentemente de planejamento. Este autor ainda estabelece a diferença entre planejamento
e plano; o primeiro prende-se à idéia de racionalizar o emprego de meios disponíveis para deles
retirar os efeitos mais favoráveis. Plano é o documento, a peça técnica decorrente da “ação de
planejar”, quando se adota a orientação político-econômica de intervenção pelo Planejamento.
Essa distinção está plasmada na Constituição em diversas passagens, quando se estatui que o
planejamento incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais (art. 174, § 1º), que é
função da lei dispor sobre planos e programas nacionais, regionais e setoriais de
desenvolvimento (art. 49, IV) e que estes devem ser elaborados em consonância com o plano
plurianual (arts. 49, III, e 165, § 4º).
Casuística
Limite à intervenção estatal: "A intervenção estatal na economia, mediante
regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e
fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é
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fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. Fixação de
preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação
aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com
desrespeito ao princípio da livre iniciativa. Contrato celebrado com instituição privada
para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação
dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores
inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à
recorrente: obrigação de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º. Prejuízos
apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica." (RE 422.941, Rel.
Min. Carlos Velloso, julgamento em 5-12-05, DJ de 24-3-06)
"A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder
Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento
constitucional brasileiro. Razões de Estado – que muitas vezes configuram fundamentos
políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção
de medidas de caráter normativo – não podem ser invocadas para viabilizar o
descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública – que também se
sujeitam à cláusula inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política (RTJ 143/724) – não
podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua
integridade e desrespeitando-a em sua autoridade." (RE 205.193, Rel. Min. Celso de
Mello, julgamento em 25-2-97, DJ de 6-6-97)
"Linhas de serviço de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros.
Decreto presidencial de 16 de julho de 2008. Privatização. Desestatização. Artigo 2º,
parágrafo 1º, alínea b, da Lei 9.491/97. Transferência para a iniciativa privada da execução
105
de serviços públicos de responsabilidade da União. Art. 21, inciso XII, alínea e, da
Constituição Federal. Possibilidade de desestatização de serviços públicos de
responsabilidade da União já explorados por particulares. Denegação da ordem. A
titularidade dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros, nos termos do art. 21, XII, e, da Constituição Federal, é da União. É possível
a desestatização de serviços públicos já explorados por particulares, de
responsabilidade da União, conforme disposto no art. 2º, § 1º, b, parte final, da Lei
9.491/97. Inexistência de concessão ou de permissão para a utilização de algumas linhas,
além da iminente expiração do prazo de concessão ou permissão de outras linhas.
Existência de decisões judiciais proferidas em ações civis públicas propostas pelo
Ministério Público Federal que determinam a imediata realização de certames das linhas
em operação. Possibilidade de adoção da modalidade leilão no caso em apreço, nos
termos do art. 4º, § 3º, da Lei 9.491/97. Necessidade de observância do devido processo
licitatório, independentemente da modalidade a ser adotada (leilão ou concorrência)." (MS
27.516, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 22-10-08, DJE de 5-12-08)
Observações improváveis e peculiaridades:
A União pode intervir no domínio econômico “para assegurar a livre distribuição de produtos
necessários ao consumo do povo” nos termos da lei delegada nº 4/1962, considerada
recepcionada pelo Supremo: LEI DELEGADA N. 4/62. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO
DE 1988. 2. Controvérsia decidida à luz de norma infraconstitucional. Ofensa indireta à
Constituição do Brasil. 3. Este Tribunal possui orientação no sentido de que a Lei Delegada n.
04/62, que trata do poder de intervenção da União no domínio econômico, garantindo os serviços
essenciais e a livre distribuição de mercadorias para consumo e uso, foi recepcionada pela
Constituição de 1988. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 603879
AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 08-09-2006
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PP-00054 EMENT VOL-02246-09 PP-01967). A intervenção aqui é direta e excepcional; não
se trata de regulação.
Resumo do 25ª: é interessante ter uma visão geral acerca das formas de posicionamento
econômico do Estado. No Estado Liberal, o Estado apenas garante o direito dos agentes
econômicos de exercerem a livre iniciativa. Não há atuação direta do Estado na
economia. No Estado intervencionista Econômico (modelo influenciado pelo
Keynesianismo), o Estado também atua com o fito de garantir o exercício da livre
iniciativa dos agentes, mas já coíbe atos abusivos de poder econômico. No Estado
Intervencionista Social (Welfare State), a intervenção do Estado na atividade econômica
tem por fim garantir que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista, para
promover aos hipossuficientes as necessidades básicas. O Estado Intervencionista
Socialista é a forma máxima de intervenção do Estado. Adota-se uma política econômica
planificada. O poder público assume o centro do direcionamento econômico, com a
apropriação coletiva dos bens de produção. No Estado regulador, o ente estatal
prioritariamente garante e regula a atividade econômica, que volta a se basear na livre-
iniciativa de mercado, bem como na desestatização das atividades econômicas e na
redução sistemática de encargos sociais, com o fito de se garantir equilíbrio nas contas
públicas, contudo, não desvia o poder público da contextualização social, garantindo-se,
ainda, que este possa focar esforços nos serviços públicos essenciais.

Ponto 9.a. Abuso do poder econômico: instrumentos de repressão. Processo e


procedimentos administrativos. A atuação do Ministério Público Federal perante o
106
Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Laura Cunha de Alencar


Principais obras consultadas: Paula Andréa Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste, 2012;
Fabiano Del Masso, Direito Econômico Esquematizado, 2012; anotações de aulas do Prof. J. M.
Panoeiro – Cursos Ênfase e Alcance.
Legislação básica: art. 170 e 173, §4º, CRFB; art. 20, arts. 39-44, arts. 66-88 da Lei nº
12.529/2011; art. 23 e arts. 96 - 146 do Regimento Interno do CADE.

Abuso do poder econômico: instrumentos de repressão.


A Constituição Federal, em seu art. 170, prevê a livre concorrência como princípio da ordem
econômica e, em seu art. 173, § 4º, estabelece que a lei reprimirá o abuso do poder econômico
que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos
lucros. Esse é o fundamento constitucional da atuação do CADE, órgão administrativo com
jurisdição em todo o território nacional, com sede e foro no Distrito Federal, criado pela Lei nº
4.137 de 1962, transformado em autarquia federal pela Lei nº 8.884 de 1994 e, agora,
reestruturado pela Lei nº 12.529 de 2011.
Segundo Paula Forgioni, encontra-se em posição dominante o agente econômico que não sofre
maiores pressões de competidores, seja porque não há concorrência no mercado, seja porque a
concorrência que existe não é capaz de influenciar seu comportamento de maneira significativa.
Assim, o agente econômico pode atuar de maneira independente e indiferente em relação aos
outros agentes e até mesmo em relação aos consumidores. No Brasil, não se pune a posição
dominante em si (art. 36, §1º da Lei nº 12.529/2011), mas tão-somente o abuso. No caso do
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abuso do poder econômico, o direito de que se abusa é a liberdade econômica, liberdade de
iniciativa, liberdade de concorrência, etc. Paula Forgioni afirma que não se configura abuso do
poder econômico sem prejuízo para a concorrência.
A punição por infrações à ordem econômica (controle repressivo) e a análise de atos de
concentração (controle preventivo) continuam sendo os principais instrumentos de defesa da
concorrência. É importante ressaltar que as sanções administrativas do CADE não afastam a
punição na esfera penal (Lei 8.137/1990) ou na esfera cível (mediante ações civis públicas).
Observação: na prova objetiva do 26º Concurso do MPF (questão 68), foi considerada
incorreta a seguinte assertiva: “o MPF deverá promover apenas as ações originadas dos artigos
4º e 5º da Lei 8137/90, coibindo as práticas no âmbito criminal, sendo-lhe vedada a atuação na
esfera cível para pleitear a condenação de indenização por perdas e danos”.
Processo e procedimentos administrativos.
O Regimento Interno do CADE descreve detalhadamente os processos e procedimentos
administrativos que operacionalizam o controle antitruste (ver arts. 96-146 do RI-CADE).
Inicialmente, o artigo 23 do RI-CADE enumera os seguintes procedimentos:
I – Acordo de Leniência (art. 86 da Lei nº 12.529/2011): assemelha-se à delação premiada.
Antes, era realizado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE). Agora, com o advento da nova
lei, é celebrado pelo CADE, por intermédio da Superintendência-Geral. Outra inovação
importante da Lei nº 12.529/2011 é a ampliação do rol de crimes afetados pelo acordo de
leniência: não apenas os crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei nº 8.137/90,
podem ter a sua punibilidade extinta, mas também os “demais crimes diretamente relacionados à 107
prática de cartel”, tipificados na Lei nº 8.666/93, no art. 288, CP, etc, nos termos do art. 87 da
Lei nº 12.529/2011. O grande ponto aqui é que o acordo de leniência impede o oferecimento de
denúncia. O MPF reivindica, por isso, maior participação nesse procedimento. Indiretamente,
tolheria a jus puniendi penal do Estado, presentado pelo MP.
II - Ato de Concentração (art. 88 da Lei nº 12.529/2011): através dele, o CADE realiza a análise
de atos de qualquer forma manifestados que possam causar prejuízos à concorrência,
notadamente concentrações econômicas (fusões, cisões e incorporações).
III – Auto de Infração (arts. 39-44 da Lei nº 12.529/2011): algumas sanções dependem da
instauração de um auto de infração, tais como a multa por prestar informações enganosas ao
CADE ou por se omitir diante da requisição de informações. Inovação da nova lei antitruste:
previsão de multa pela divulgação de informação sigilosa, obtida em razão de serviços prestados
ao CADE ou à SEAE (art. 44 da Lei nº 12.529/2011).
IV – Consulta: não está prevista na Lei nº 12.529/2011. Havia previsão legal na Lei nº 8.884/94
(art. 59), mas o dispositivo foi revogado pela Lei nº 9.069/95. O CADE mantém no seu RI e
prevalece na autarquia o entendimento de que o procedimento ainda existe com disciplinamento
infralegal. O detalhe é que a consulta deve versar sobre atos em tese. Na prática, houve
pouquíssimas consultas ao CADE.
V - Medida Cautelar: instrumento de natureza cautelar, previsto no RI-CADE (art. 132 e ss),
para suspender efeitos de operações econômicas que podem prejudicar a concorrência. É
deferida no bojo dos atos de concentração pelo Conselheiro-relator, ad referendum do Plenário
do CADE.
VI – Medida Preventiva (art. 84 da Lei nº 12.529/2011): medida deferida pelo Conselheiro-
Relator ou pelo Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do
Procurador-Chefe do CADE, para suspender prática anticompetitiva. É deferida em qualquer
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fase do inquérito administrativo (novidade da nova lei antitruste) ou do processo administrativo
por infração à ordem econômica.
VII – Processo Administrativo: principal instrumento sancionador do CADE. Visa à aplicação
de sanções pela prática de infrações à ordem econômica. Entre outras inovações, a nova lei
antitruste aumentou o prazo de defesa, que era de 15 dias (art. 33 da Lei nº 8.884/94), para 30
dias, prorrogáveis por até 10 dias (art. 70, caput e §5º da Lei nº 12.529/2011). É importante
observar que, na nova lei, existem outras espécies de processo administrativo, além do
sancionador: processo administrativo para análise de ato de concentração econômica (art. 48,
inciso IV) e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais (art. 48,
inciso VI).
VIII – Recurso Voluntário (art. 84, §2º da Lei nº 12.529/2011): é o recurso cabível do
deferimento da Medida Preventiva. É julgado pelo Plenário do Tribunal Administrativo de
Defesa Econômica (nomenclatura atual do “antigo” Plenário do CADE). Deve ser interposto no
prazo de cinco dias e não tem efeito suspensivo.
IX – Averiguações Preliminares: não há previsão legal deste procedimento na Lei nº
12.529/2011. Sob a égide da Lei nº 8.884/94 (art. 30), cabia à SDE promover tais averiguações.
Agora, com o advento da nova lei antitruste, compete à Superintendência-Geral instaurar
inquérito administrativo (procedimento investigatório de natureza inquisitorial), de ofício ou
mediante representação de qualquer interessado, com o objetivo de coligir provas mínimas para
um processo sancionador (art. 66 da Lei nº 12.529/2011). Por outro lado, poderá ser instaurado
“procedimento preparatório de inquérito administrativo”, igualmente pela
Superintendência-Geral, para apurar se a conduta sob análise amolda-se à competência do CADE 108
(isto é, defesa da concorrência), nos termos do art. 66, §2º. No entanto, não será instaurado
procedimento preparatório caso a representação seja encaminhada por Comissão do Congresso
Nacional ou qualquer de suas Casas, pela SEAE, por agência reguladora ou pela Procuradoria
Federal junto ao CADE; em tais situações, instaura-se desde logo inquérito administrativo ou
processo administrativo. Por fim, do despacho que determina o arquivamento de procedimento
preparatório ou de inquérito administrativo, ou que indefere requerimento de abertura de
inquérito administrativo, cabe recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral (art. 66,
§4º da Lei nº 12.529/2011).
Ademais, a Lei nº 8.884/94 autorizava a celebração de Termos de Compromisso de Desempenho
(TCD – Art. 58) e de Compromisso de Cessação (TCC – Art. 53), como instrumentos de solução
negociada de conflitos no âmbito de atos de concentração e de processos administrativos,
respectivamente. Por um lado, a Lei nº 12.529/2011 manteve o Compromisso de Cessação (art.
85), mas, por outro, deixou de existir previsão legal para o Compromisso de Desempenho, eis
que o artigo 92 da nova lei, que disciplinava o “acordo em controle de concentrações”, foi
vetado.
Observação: na prova objetiva do 26º Concurso do MPF (questão 68), foi considerada
incorreta a seguinte assertiva: “o MPF não pode promover o compromisso de cessação por não
existir interesse público relevante e se tratar de direito disponível de particulares”.
A atuação do Ministério Público Federal perante o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica - CADE
A nova lei antitruste manteve a atuação administrativa do Ministério Público Federal perante o
CADE. Assim, conforme o art. 20 da Lei nº 12.529/2011, o Procurador-Geral da República deve
designar um membro do MPF para oficiar na autarquia, após oitiva do Conselho Superior. A
atribuição do Procurador da República (na verdade, os três últimos designados eram
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procuradores regionais da república da 1ª Região) será emitir parecer, nos processos
administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de
ofício ou a requerimento do Conselheiro-Relator.
A grande novidade é que foi excluída a previsão de que o CADE poderia requerer ao MPF que
promovesse a execução de seus julgados ou do compromisso de cessação (parágrafo único do
art. 12, da Lei nº 8.884/94). Tal atribuição, pela nova lei, é da Procuradoria Federal especializada
que funcionará junto ao CADE (art. 15, III, da Lei nº 12.529/2011).
Prova oral: Nova lei do CADE. A questão do MPF nessa nova lei. O que mudou, o que foi
retirado do MPF. Atuação do MPF na defesa da livre iniciativa e da livre concorrência.

Ponto 9.b. O conceito de fornecedor.

Petruska Canal Freitas


Obras consultadas: Resumo do Grupo do 25º CPR; Resumo do Grupo do 26º CPR- Daniel de
Jesus; Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto,
8ed., Forense, 2005.
Legislação básica: Lei 8.078/1990, art. 3º.

Conceito de fornecedor 109


O conceito de fornecedor está previsto no artigo 3º do CDC, que dispõe no seu caput que
fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos
ou prestação de serviços.
O conceito de fornecedor, como se vê, é tremendamente abrangente. Para se reconhecer alguém
como fornecedor a chave é a expressão “desenvolvem atividade”, ou seja, somente será
fornecedor quem pratica determinada atividade com habitualidade. Este é o elemento que, se
ausente, elimina a condição de fornecedor. Se a prestação do serviço ou a venda do produto não
for atividade profissional do prestador ou vendedor, não há relação de consumo. Por exemplo, o
vendedor de carros profissional é claramente fornecedor, regulado pelo CDC (mesmo se
informal, empresário irregular); a agência de viagens que vende seu próprio carro, contudo, não é
fornecedor, sendo por isso a relação regida pelas regras da compra e venda do CC (STJ, AGA
150829/DF).
“Para fins do Código de Defesa do Consumidor, produto (entenda-se bens) é qualquer objeto de
interesse em dada relação de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente,
como destinatário final. (...) Os serviços podem ser considerados como ‘atividades, benefícios ou
satisfações que são oferecidos à venda’”. (José Geraldo Brito Filomeno, Código Brasileiro de
Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 8ed., Forense, 2005, p. 48)
Cláudia Lima Marques diferencia o conceito de fornecedor de produtos e de serviços, indicando
que no primeiro caso é necessária profissionalização, o que não ocorre na prestação de serviços,
bastando que esta atividade seja habitual ou reiterada, e que seja remunerada. Observe-se que
não há previsão da necessidade de remuneração no fornecimento de produtos, pelo o que os
produtos gratuitos podem estar sujeitos ao CDC (ex.: brindes, amostras grátis, prêmios,
milhagem) (“O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não
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desvirtua a relação de consumo, pois o termo mediante remuneração, contido no art. 3º, § 2º, do
CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.”
REsp 1308830/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
08/05/2012, DJe 19/06/2012). A remuneração dos serviços pode ser direta ou indireta,
abrangendo as situações em que há sinalágma escondido (STJ, REsp 566468/RJ).
Veja que até mesmo o poder público (por si próprio ou por suas empresas públicas, ou ainda as
concessionárias de serviços públicos), poderá se amoldar à figura de fornecedor no fornecimento
de produtos ou serviços. As Cortes Superiores têm feito uma distinção com base na forma de
remuneração do serviço público: se é remunerado por taxa, a relação é tributária, e contribuinte
não é consumidor – pelo que o Estado não é fornecedor, nesse caso. Se o serviço público for
concedido, passando a ser remunerado por preço público, tarifa, os Tribunais Superiores
entendem que o Estado, lato sensu, é, então, fornecedor, aplicando-se o CDC. (STF, AgR no RE
248191/SP e STJ, REsp 200801215413). (“O concessionário trava duas espécies de relações
jurídicas a saber: (a) uma com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no
atendimento do interesse público, ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os
usuários, de natureza consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela
Agência Reguladora correspondente. 3. A relação jurídica tributária é travada entre as pessoas
jurídicas de Direito público (União, Estados; e Municípios) e o contribuinte, a qual, no regime da
concessão de serviços públicos, é protagonizada pelo Poder Concedente e pela Concessionária,
cujo vínculo jurídico sofre o influxo da supremacia das regras do direito tributário. 4. A relação
jurídica existente entre a Concessionária e o usuário não possui natureza tributária, porquanto o
concessionário, por força da Constituição federal e da legislação aplicável à espécie, não ostenta
o poder de impor exações, por isso que o preço que cobra, como longa manu do Estado, 110
categoriza-se como tarifa. 5. A tarifa, como instrumento de remuneração do concessionário de
serviço público, é exigida diretamente dos usuários e, consoante cediço, não ostenta natureza
tributária. (...)” REsp 976.836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
25/08/2010, DJe 05/10/2010)
Esse critério comporta críticas, porque o CDC, em todos os dispositivos que trata do Poder
Público, não fez essa diferenciação, não havendo motivo para a jurisprudência fazê-lo. Todavia,
tem prevalecido, e o CDC só pode ser invocado por prestadores de serviços concedidos ou
delegados – inclusive a atividade notarial (REsp 1163652 / PE). Sobre a responsabilidade do
tabelião, porém, a questão ainda é um pouco controvertida, havendo precedente que a afasta, sem
aplicar o CDC, reputando-a subjetiva (STJ, REsp 1044841 / RJ).
O conceito abrange, ainda, os entes despersonalizados (ex.: Itaipu Binacional, que é um
consórcio entre os governos de Brasil e Paraguai, com regime jurídico sui generis). Segundo José
Geraldo Brito Filomeno (CDC comentado pelos autores do anteprojeto), associações desportivas
e condomínios, despersonalizados ou não, não podem ser considerados fornecedores na relação
com seus membros, uma vez que o seu objetivo social é deliberado pelos próprios interessados.
Fornecedor equiparado: ampliação do campo de aplicação do CDC, por meio de visão alargada
do art. 3º do CDC. Segundo Leonardo Bessa, o terceiro intermediário na relação de consumo
principal, que atua frente a um consumidor como se um fornecedor fosse, deve assim ser
considerado. Ex.: bancos de dados.
Nesse sentido, vale destacar a aplicação do CDC ao fornecedor, ainda que o consumidor não seja
o destinatário final:
“1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da
qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que,
numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário
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fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista,
fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo
produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o
preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para
fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço,
excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando
por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído
para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a
doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em
determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser
equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma
vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo,
premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao
consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de
vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço
objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus
reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou
até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor).
Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes
sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). 5. A
despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá
apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de
consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já 111
consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes
frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação
da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa
jurídica compradora à condição de consumidora. 6. Hipótese em que revendedora de veículos
reclama indenização por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas,
tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender
ligações de potenciais clientes. A contratação do serviço de telefonia não caracteriza relação de
consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa,
sendo essencial à consecução do seu negócio. Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade
apta a equipar a empresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia.
Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica
mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e
tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa da fornecedora
pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos
suportados pela revendedora de veículos. 7. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp
1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012,
DJe 21/11/2012).

Ponto 9.c. Condutas anticoncorrenciais: acordos verticais e acordos horizontais. Cartéis.

Laura Cunha de Alencar


Obras consultadas: Paula Andréa Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste. 5ª Edição, 2012;
Anotações de aulas do Prof. J. M. Panoeiro – Cursos Ênfase e Alcance.
Legislação básica: Art. 36 da Lei nº 12.529/2011.
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Acordos horizontais e acordos verticais: definições
Os acordos entre agentes (concorrentes ou não) tendem a viabilizar condições monopolísticas,
permitindo uma posição de indiferença e independência, e, por isso, são tradicionalmente
regulamentados pelas legislações antitruste. Na sistemática da Lei 12.529/2011, continuam sendo
ilícitos os acordos que tenham, por objeto ou efeito, um dos seguintes resultados: prejudicar a
livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços;
aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de forma abusiva posição dominante. São os incisos
do art 36 da nova lei antitruste, que reproduzem os incisos do art. 20 da Lei nº 8.884/94. Os
acordos costumam ser divididos em horizontais e verticais.
Acordos horizontais: os cartéis
São aqueles celebrados entre agentes que atuam em um mesmo mercado relevante (geográfico e
material) e estão, portanto, em direta relação de concorrência.
Cartéis: nas palavras de Liefmann, são “acordos ou uniões voluntárias entre empresas
independentes da mesma espécie e com o fim de domínio monopolístico de mercado”. Apesar do
acordo, as empresas conservam sua independência administrativa e financeira. É importante
observar que, algumas vezes, os cartéis são formados apenas para exercer influência sobre o
mercado, e não necessariamente para dominá-lo.
Conclui-se, então, que os cartéis são acordos entre concorrentes, atuais ou potenciais, destinados
a arrefecer ou neutralizar a competição entre eles e que têm seu objeto ou efeito tipificado no
artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. Segundo Paula Forgioni, à luz da Lei nº 8.884/94 (e, agora, da
Lei nº 12.529/2011), não há que se falar em cartel se o acordo não restringe a livre concorrência, 112
nem se amolda a nenhuma das hipóteses dos incisos do art. 36 da nova lei antitruste (que
corresponde ao art. 20 da lei revogada).
Argumentos favoráveis aos cartéis: em tempos de crise, os cartéis objetivam eliminar a
concorrência ruinosa, predatória, destrutiva, que poderia ocasionar a saída de agentes do
mercado, gerando prejuízo não somente para as empresas, mas para toda coletividade. Ademais,
por significar estabilidade de preços, o cartel implicaria o aumento do grau de segurança e
previsibilidade, revertendo-se a favor da coletividade, e, ainda, aumentaria a força dos agentes
econômicos para negociar com seus fornecedores.
Argumentos contrários aos cartéis: falências e desemprego causados por uma concorrência
ruinosa representariam um mal menor, pois seria arriscado entregar a particulares o poder de
controlar a vida econômica do país, por meio de restrições à concorrência.
O principal tipo é o cartel de preço: acordo de fixação de preços, quer acima, quer abaixo do
preço de mercado ou de custo. Subtipos de cartel de preço: (i) acordos entre agentes em posição
de igualdade e (ii) acordos de price leadership (quando os agentes seguem o preço praticado pela
empresa que detém posição dominante no mercado). Neste caso, nem sempre a prática do price
leadership configura um acordo restritivo da concorrência. É possível que as pequenas empresas
sejam obrigadas a seguir os preços dos agentes detentores de posição dominante, seja em razão
de mecanismos coercitivos (utilização de força ou intimidação), seja em razão da própria
estrutura do mercado relevante, que impõe a sujeição.
Paralelismo consciente: muitas vezes os preços semelhantes podem decorrer não de um acordo,
mas do funcionamento “normal” daquele setor econômico. O fenômeno do paralelismo
consciente traz um dos principais problemas das autoridades antitruste: não é possível a
condenação dos agentes econômicos por terem agido de forma racional, respondendo a estímulos
do mercado, sem que tenham se lançado na prática de qualquer ato ilícito. Justamente por essa
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dificuldade de averiguação da licitude dos comportamentos, foi introduzido na Lei Antitruste o
acordo de leniência.
É importante observar o seguinte: deve-se comprovar a existência de um “acordo” para que haja
condenação por infração à ordem econômica; a uniformização de preços seria apenas um indício.
Cartéis de exportação: união de agentes exportadores para enfrentar a concorrência
internacional. São bastante comuns e, inclusive, são incentivados por vários governos. Segundo
Paula Forgioni, trata-se de uma política econômica do Estado, com o objetivo de estimular as
exportações. Os países de origem dos agentes geralmente não aplicam a eles a lei antitruste ou
concedem isenções ou autorizações. Justifica-se a tolerência governamental pelo fato de que os
efeitos do cartel de exportação não são sentidos no mercado interno, afetando estruturas e
consumidores estrangeiros, não protegidos pela legislação antitruste nacional.
Acordos verticais: a proteção da concorrência entre não concorrentes
São aqueles celebrados entre agentes que atuam em mercados relevantes diversos, muitas vezes
complementares, das diversas fases da cadeia produtiva – da extração da matéria-prima até o
consumidor final. Paula Forgioni sustenta que a disciplina dos acordos verticais trata da
“concorrência entre não concorrentes”, uma vez que envolvem agentes que atuam em estágios
diversos da mesma cadeia. Mesmo assim, é possível que a atuação conjunta cause praticamente
os mesmos efeitos que derivariam de prática concentracionista.
Quando um agente não detém todas as etapas de produção e distribuição de seus produtos ele
lança mão de contratos com terceiros (que, por exemplo, fornecem matérias-primas ou atuam no
escoamento da produção). Para melhor adaptar a relação contratual às sua necessidades, os 113
agentes costumam apor determinadas cláusulas nos acordos verticais, conhecidas como
restrições verticais, que diminuem a liberdade de atuação do fornecedor ou do distribuidor. As
restrições mais comuns são: (i) exclusividade; (ii) divisão territorial; (iii) restrições sobre preços
de revenda; e (iv) vendas casadas.
Efeitos pró-concorrenciais: alguns (como os adeptos da Escola de Chicago) alegam que os
acordos verticais fomentam a concorrência entre os produtores, uma vez que: (i) implicariam a
redução de custos na distribuição; (ii) facilitariam a entrada de novos players no mercado de
distribuição; (iii) impediriam a ação de free riders (agentes que se apossam indevidamente da
vantagem competitiva desenvolvida por outro); (iv) evitariam a concentração de distribuidores;
(v) permitiriam a preservação da imagem do produto.
Efeitos anticoncorrenciais: refutando os benefícios dos acordos verticais, é possível identificar:
(i) fechamento do mercado; (ii) aumento dos custos dos concorrentes; (iii) facilitação de cartéis;
(iv) diminuição das opções do consumidor; (v) exploração de falhas de informação aos
consumidores; (vi) aumento dos preços para os consumidores.

Ponto 10.a. Abuso de poder econômico: domínio de mercados e eliminação da


concorrência.

José Ribeiro Lins Neto


Principais obras consultadas: FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste, 5ª ed. São
Paulo: RT, 2012. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 14ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2010.
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Legislação básica: Arts. 170 e ss. da Constituição. Lei nº 8.884/94 (CADE). Lei nº 12.529/2011
(nova Lei Antitruste - “LA”, Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência).

De acordo com a Escola de Harvard, inspirada na lição de Montesquieu de que “todo homem que
possui poder é levado a dele abusar”, as empresas com poder econômico tendem a usá-lo para
implementar condutas anticompetitivas.
No Brasil, não se pune a posição dominante em si, mas somente o seu abuso.
O artigo 173, §4º da CRFB dispõe que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
O artigo 36 da LA, nos mesmos moldes do artigo 20 da Lei 8884/94, dispõe que constituem
infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto ou
efeitos [i] limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa; [ii] dominar mercado relevante de bens ou serviços; [iii]aumentar arbitrariamente os
lucros; ou [iv] exercer de forma abusiva posição dominante.
Assim, a letra do caput do artigo 36 é bastante abrangente e levaria à condenação de todas as
práticas restritivas da concorrência, o que não seria benéfico para a economia, pois algumas
podem trazer fatores de desenvolvimento e, inclusive, benefícios para os consumidores. Por isso,
o artigo 88 c/c artigo 90, §6º, permite que concentrações sejam realizadas, mediante solicitação
de autorização, pelo agente econômico, ao CADE.
O inciso I do artigo 36 dá concreção ao mandamento do artigo 170 da CRFB, tutelando a livre 114
concorrência e a livre iniciativa, ou seja, o dispositivo assegura aos agentes econômicos
liberdade de desenvolvimento de atividade econômica, mas também lhes impõe limites de
atuação, formatando seu comportamento no mercado. Destaque-se que a ideia de liberdade de
iniciativa, nesse ponto, não conflita com a necessidade de atuação estatal, destinada à
manutenção e preservação do sistema econômico. Conforme refere FORGIONI (p. 137), “no
princípio da livre iniciativa (e da livre concorrência) abriga-se, também, a atuação estatal no
sentido de [i] disciplinar comportamentos que resultariam em prejuízos à concorrência e [ii]
disciplinar a atuação dos agentes econômicos, de forma a implementar uma política pública,
dando concreção aos ditames do art. 3º e do art. 170 da CF.”
Os incisos II e IV do artigo 36, ao tratarem do domínio de mercado e abuso de posição
dominante, também acabam por tutelar a livre concorrência e a livre iniciativa. Isso porque a
busca por uma posição dominante e até mesmo o domínio do mercado, se fundados em uma
vantagem competitiva, não são considerados atuação ilícita (artigo 36, §1º). A linha, no entanto,
para distinguir o abuso de posição dominante do exercício normal e natural dessa condição, é
muito tênue e deve ser avaliada a partir do ditame constitucional da proteção à livre iniciativa e à
livre concorrência, e da verificação de existência do aumento arbitrário de lucros. Para a
existência de efetivo abuso, uma dessas práticas necessariamente deverá estar presente para que
seja possível a aplicação das sanções previstas pela Lei Antitruste. Assim, nem todo ato
praticado por uma empresa em posição dominante será considerado ilícito.
Há de se referir ainda que para caracterização da ilicitude de uma prática não é necessário
comprovar a condição de posição dominante do agente econômico, bem como que, considerando
que as práticas previstas nos incisos II e IV somente serão vedadas se prejudicarem a livre
concorrência ou a livre iniciativa, tais hipóteses já estariam subsumidas ao inciso I, de modo que,
segundo FORGIONI, são desnecessárias as previsões destes incisos.
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Por fim, o inciso III do artigo 36 tutela o consumidor, além de também tutelar a livre iniciativa e
a livre concorrência e coibir o aumento arbitrário dos lucros, não exigindo que o agente
econômico seja detentor de posição dominante. Os lucros, em que pese serem fator de fomento à
concorrência, se decorrerem de abusos em detrimento do consumidor, devem ser reprimidos,
pois configuram abuso do poder econômico.
Forgioni: o artigo 36 da LA possui “duas almas”: proteção à livre iniciativa e à livre
concorrência e repressão ao abuso do poder econômico que vise ao aumento arbitrário dos lucros
(art. 173, §4, CR) e que, por essa razão gere prejuízos aos consumidores (artigo 1º da LA) e a
outros agentes.
A diferença entre um mercado concentrado e um mercado competitivo é apenas uma questão de
grau. O domínio de mercados e a eliminação da concorrência se operam principalmente através
da celebração de acordos e das concentrações, que podem propiciar, entre outros efeitos a
imposição de preços excessivos, imposição de preços abaixo do custo, imposição de preços de
aquisição de matérias-primas dos concorrentes, vendas casadas, etc.

Ponto 10.b. O direito do consumidor na prestação de serviços públicos.

Petruska Canal Freitas


Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do Grupo do 25º CPR
Egon Bockmann Moreira. Direito das Concessões de Serviço Público, Malheiros, 2010. Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 8ed., Forense,
115
2005. Maria S. Z. di Pietro. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 23ª Edição; Leonardo
Medeiros Garcia. Direito do Consumidor: Jus Podium, 3ª Edição.
Legislação básica: Art. 4º, VII e art. 6º, X, art. 22 do CDC. Art. 175, CF. art. 6 e 7ºLei 8.987/95.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro: serviço público é atividade material que a lei atribui ao Estado
para que exerça diretamente ou por intermédio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer
concretamente as necessidades coletivas, sob um regime total ou parcialmente público. Atividade
material é uma utilidade ou comodidade disponível para o usuário.
Os serviços públicos estão compreendidos como direitos fundamentais sociais e conferem ao
usuário o direito de exigir que sejam observadas as regras e princípios aplicáveis à prestação da
atividade, desde o procedimento licitatório anterior à contratação do concessionário, até a
remuneração para fruição do serviço. (Egon Bockmann Moreira. Direito das Concessões de
Serviço Público, Malheiros, 2010, p. 293, 297-98)
A aplicação do Direito do Consumidor aos serviços públicos é uma decorrência fundamental do
movimento de liberalização econômica ocorrido a partir da década de 1980. Inserida a
concorrência na prestação dos serviços públicos, estes passaram a ser atividades total ou
parcialmente regidas pelo mercado, sendo necessária, consequentemente, a aplicação, pelo
menos em parte, do Direito do Consumidor, que constitui um dos pilares da disciplina jurídica do
mercado.
Apesar das peculiaridades inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos (políticas tarifárias,
jus variandi da Administração Pública, etc.), a aplicação do CDC aos serviços públicos não pode
ser excluída, até porque há dispositivos legais expressos nesse sentido.
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- Citam-se aqui os arts. 4º, VII (melhoria dos serviços públicos como princípio da Política
Nacional das Relações de Consumo), 6º, X (prestação adequada dos serviços públicos
como direito dos consumidores), e 22 (obrigação do Estado e de seus delegatários pela
prestação de serviços adequados) do CDC. Mesmo não abrangendo todos os serviços
públicos (ficaram de fora os uti universii, custeados através da arrecadação de tributos),
o CDC deu um primeiro passo prevendo sua aplicação aos serviços públicos remunerados
de forma específica (os uti singulii). O art. 7º, caput, da Lei no 8.987/95 (Lei de
Concessões e Permissões de Serviços Públicos), por sua vez, faz remissão genérica à
aplicação do CDC aos usuários de serviços públicos.
A aplicação do CDC, no entanto, não é absoluta. Se assim fosse, desnaturaria os serviços
públicos enquanto sistema social, subvertendo-lhes a natureza, privilegiando os interesses de
consumidores individualmente considerados e postergando os seus objetivos maiores de
solidariedade social, tendo em vista que eles não são atividades econômicas comuns, sujeitas à
liberdade de empresa e desconectadas da preocupação de manutenção de um sistema
prestacional coletivo.
Se enquadram no conceito do CDC os serviços públicos remunerados por tarifa (água,
eletricidade, transporte público, etc.). De outro vértice, se o serviço for remunerado por taxa
(serviço cartorário, licenciamento de veículo, etc.) ou por impostos (segurança pública, saúde,
etc.), o CDC não é aplicável.
O STJ vem expressamente identificando as relações das quais participam usuários de serviços
públicos específicos e remunerados como uma relação de consumo, tendo havido decisões nesse
sentido em relação aos usuários de pedágio pela manutenção de rodovias (REsp nº 467.883), aos 116
usuários de serviços de distribuição domiciliar de água potável (REsp nº 263.229) e dos correios
(REsp nº 527.137), entre outros, tendo adotado a postura de aplicar o CDC aos serviços públicos
no que couber, por exemplo, no REsp nº 485.842/RS (Rel. Min. Eliana Calmon).
Assim, estabelece o art. 22 do CDC: “os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados
a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.”
Por isso, a jurisprudência do STJ segue no sentido de haver necessidade de prévia notificação
antes da realização de corte de energia elétrica, considerando serviço público essencial:
“A Primeira Seção e a Corte Especial do STJ entendem legal a suspensão do serviço de
fornecimento de energia elétrica pelo inadimplemento do consumidor, após aviso prévio,
exceto quanto aos débitos antigos, passíveis de cobrança pelas vias ordinárias de
cobrança. 3. Entendimento que se aplica no caso de diferença de consumo apurada em
decorrência de fraude no medidor, consoante têm decidido reiteradamente ambas as
Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte. Precedentes. (REsp 1076485/RS,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe
27/03/2009)
De igual maneira, “abusiva a prática, muito comum, de encaminhar-se o nome do
devedor do pagamento de contas dos mencionados serviços públicos essenciais a bancos
de cadastros de devedores, tais quais os mantidos pelo SERASA e pelas associações
comerciais. Nesse sentido, o item 7 da Portaria SDE nº 3, de 19.3.99, reputa como
cláusula abusiva aquela que: ‘autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes
a cadastros de consumidores, enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de
consumo’.” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do
anteprojeto, 8ed., Forense, 2005. p. 103)
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A disciplina do Direito do Consumidor apenas se aplicará na omissão do Direito Administrativo
e na medida em que não haja incompatibilidade com os princípios fundamentais norteadores do
serviço público. Apesar das dificuldades práticas que esta solução pode gerar, o que é certo é a
impossibilidade de aplicação pura e simples, de modo automático, do Código de Defesa do
Consumidor – CDC no âmbito dos serviços públicos.
Nesse sentido, segue a jurisprudência: “Dessarte, a normação das concessões e das
telecomunicações são lex specialis em relação ao CDC e ao mesmo se sobrepuja. 13. A
legalidade da tarifa e do repasse econômico do custo tributário encartado na mesma,
exclui a antijuridicidade da transferência do ônus relativo ao PIS e à COFINS, tanto mais
que, consoante reiterada jurisprudência desta Corte, a abusividade do Código de Defesa
do Consumidor pressupõe cobrança ilícita, excessiva, que possibilita vantagem
desproporcional e incompatível com os princípios da boa-fé e da eqüidade, inocorrentes
no caso sub judice. Precedentes do STJ (...) REsp 976.836/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 05/10/2010
Quando o Poder Concedente for os Estados ou os Municípios, há também um problema
federativo na aplicação sem ressalvas do CDC, uma lei da União que subordinaria as leis dos
outros entes federativos sobre os seus próprios serviços públicos. (JUSTEN FILHO, Marçal.
Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. Ed. Dialética. São Paulo, 2003, págs. 558 e
560).
De qualquer forma, há a lei nacional das concessões de serviço público (Lei 8.987) que deve ser
observada inclusive pelos Estados e Municípios, que estabelece, como norte de sua aplicação a
exigência de prévio procedimento licitatório, a prestação do serviço adequado, a modicidade das
tarifas, entre outros.
117
Por fim, vale ressaltar que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor não ocorre de
maneira indiscriminada a todos os usuários dos serviços públicos, porquanto nem todos se
inserem no conceito de consumidor, vulnerável e destinatário final do produto, como exemplo,
postos de venda de gás natural canalizado a veículos. A esses somente se aplica o direito
subjetivo público à efetiva prestação do serviço adequado, previsto no art. 6º da Lei nº
8.987/1995.

Ponto 10.c. O liberalismo econômico e o Estado intervencionista.

Laura Cunha de Alencar


Obras consultadas: Paula Andréa Forgioni. Os Fundamentos do Antitruste. 5ª Edição. 2012;
Nicolao Dino. Artigo. O princípio constitucional da justa indenização da desapropriação para
fins de reforma agrária. B. Cient. ESMPU n. 2.; Anotações de aulas do Prof. J. M. Panoeiro –
Cursos Ênfase e Alcance.

Liberalismo econômico: modelo que se pauta na ideia de restrições à ação do Estado na ordem
econômica, no que se refere: i) à exploração direta da atividade econômica (Estado Absenteísta);
ii) ao uso de mecanismos que influenciem diretamente o mercado. Segundo Paula Forgioni,
havia o consenso de que o preço ideal seria aquele determinado por um mercado competitivo,
sem a interferência de qualquer outro fator se não a oferta e a procura do produto. Se por um
lado não se admitia que o Estado intervisse na “ordem natural” da economia (lema fisiocrata
“laissez faire, laissez passer”), por outro lado, notou-se uma certa instabilidade causada pela
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elevada concentração de capitais e poder em mãos de poucos agentes, razão pela qual se
começou a regulamentar a concorrência entre os agentes econômicos, com o único objetivo de
preservar o “livre mercado”.
Intervencionismo: o Estado intervencionista representa uma reformulação do Estado capitalista.
Segundo Fábio Nusdeo, as constituições sociais representam um retorno do Estado à economia
não apenas para intervir em tal espaço, mas para preservar o próprio sistema capitalista.
Falhas do sistema capitalista: i) falha de mobilidade (nem sempre o mercado consegue
substituir um agente econômico que deixou de atuar, sendo necessária a intervenção estatal, para
que não haja interrupção da atividade); ii) falha de transparência (restrição de acesso às
informações relevantes); iii) falha de sinalização (certos eventos gravitam em torno de
determinado processo econômico – externalidades -, prejudicando a prestação do serviço, mas
não são captados pelos agentes econômicos – por exemplo, motoristas que realizam desvios para
não pagar o pedágio da rodovia); iv) falha de incentivo (o Estado deve incentivar a aquisição de
bens coletivos); v) falha de escala (concentração econômica).
Características do intervencionismo: i) figura do Estado Empresário, inclusive com a criação
de monopólios estatais; ii) regulação da economia, por meio de direcionamento ou indução dos
agentes privados; iii) ampliação da esfera de atividades qualificadas como serviços públicos; iv)
associação entre Estado e capital (ex.: bancos públicos de financiamento, manobras para evitar
falências – recente crise americana).
Razões da transição: 1) Surgimento do capitalismo monopolista (e a necessidade de sua
contenção, para a preservação da própria concorrência – Sherman Act). De acordo com Paula
Forgioni, a concorrência passou a ser vista como primordial para o sistema econômico, ao
118
mesmo tempo em que se exigia uma atuação do Estado para eliminar distorções que poderia
causar ao sistema.
2) Acirramento dos conflitos sociais: no período imediatamente subsequente ao fim da
Segunda Guerra, cresceu a demanda social no Estados capitalistas, em oposição ao “laissez
faire”. As reivindicações sociais apontavam dilatação da esfera de atuação do Estado, em busca
da igualdade material, da liberdade real e da realização de uma convivência social digna.
3) Fortalecimento do paradigma do socialismo real, com a derrota da Alemanha Nazista.
Marcos da transição: Constituição do México de 1917 e Constituição de Weimar de 1919.
Estado Social: citando Paulo Bonavides, Nicolao Dino afirma que a Constituição brasileira de
1988 foi modelada basicamente como uma Constituição de Estado Social (O princípio
constitucional da justa indenização..., p. 93). Trata-se de um novo perfil do Estado, agora mais
empenhado na superação das desigualdades materiais, que resulta de uma postura mais
prestacional e intervencionista em prol da realização de direitos fundamentais e necessários à
conformação de uma existência digna (O princípio constitucional da justa indenização..., p. 92).
O Brasil adota um capitalismo de viés social, em que se admite a intervenção do Estado na
economia, para minimizar os efeitos excludentes do sistema capitalista. Entretanto, não se trata
de um Estado intervencionista, pois o modelo é pautado na livre iniciativa e na livre
concorrência (art. 170, CRFB).

Ponto 11.a. Abuso do poder econômico: aumento arbitrário de preços.

Ponciano Martins Souto


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Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26º. COELHO, Fábio Ulhôa. Direito
Antitruste Brasileiro: comentários à Lei nº 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995/ FORGIONI,
Paula A. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008/ SANTIAGO,
Luciano Sotero. Direito da concorrência: doutrina e jurisprudência. Salvador: Editora
JusPodivm, 2008, 426 p./ GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006/ MECELIS, Adriana. Atuação do CADE na defesa da
concorrência (Lei nº 8.884/93). Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2927, 7 jul. 2011 .
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19498>. Acesso em: 9 maio 2012./ SILVA, José
Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2010./ TAVARES,
André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2006./ Glossário da
página da Seae: http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios.
Legislação básica: arts. 170, 173 §4° e 174, todos da CF. Art. 36 e s., art. 88 e s., da Lei
12.529/11 e art. 20 e art. 21, XXIV; art. 54 e s., da Lei 8884/94.

1. Noções Gerais:
Insere-se no direito econômico. Sua base constitucional se refere à ordem econômica, tendo
como ponto nevrálgico o § 4° do artigo 173, a teor: “A lei reprimirá o abuso do poder
econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento
arbitrário dos lucros”.
2. Conceito: No sistema capitalista, num modelo de mercado ideal (com agentes submetidos às
mesmas pressões, em condições de concorrência equivalentes), os preços tendem a ser fixados 119
livremente pelas partes – atingindo seu ponto ótimo no encontro das curvas de oferta e de
demanda. A repressão prevista na legislação brasileira, por sua vez, mira situações muito
distantes destas condições ideais, como as em que se busque prejuízo à livre concorrência,
aumento arbitrário de lucros ou domínio de mercado relevante (art. 36, Lei 12.529/11, e art. 20,
I, III e II, da Lei 8884/94, respect. – c/c art. 173, §4º, CF) – ou se abuse de posição dominante
(art. 20, IV, mesma lei).
Segundo MECELIS [op. cit.], “O sistema adotado pela Lei 8884/94 (a Lei nº 8884/94 foi
revogada pela lei nº 12529/11; contudo, muitos dispositivos permanecem os mesmos) é um
sistema híbrido, que aproveita parte do conteúdo do sistema europeu (no que tange à
caracterização do ilícito pelo objeto ou pelo efeito) e parte do conteúdo do sistema estadunidense
(quanto à tipificação dos atos), sem assemelhar-se de forma integral a qualquer um deles”. Nota-
se a particularidade da legislação brasileira antitruste, notadamente em comparação ao sistema
norte-americano (tais disposições legais NÃO foram alteradas pela Lei nº 12.529/2011 – “nova
Lei do Cade”).
3. Delimitação/espécies
Há dois tipos de infrações à ordem econômica a tratar neste ponto:
a) o aumento arbitrário de lucros (art. 20, III, Lei nº 8884/94 - art. 36, III, Lei 12.529/11) -
conforme define Fábio Ulhoa Coelho, é aquele "que não se justifica, sob o ponto de vista
tecnológico, econômico ou financeiro" [COELHO, op. cit. p. 60]; já para Calixto Salomão [apud.
MECELIS, op. cit.], o aumento de lucros somente pode ser considerado arbitrário quando
decorre da exploração de uma situação de monopólio. Na ausência deste monopólio, ou seja, em
situação de concorrência, o aumento dos lucros decorrerá de aumento da eficiência produtiva ou
de alguma outra causa natural, temporária, não imputável ao agente. Esta posição, porém, não é
endossada por outros autores; não há qualquer diploma legal nesse sentido, também.
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b) a descrição da conduta de impor preços excessivos, bem como elevar, sem justa causa, o
preço de bens e serviços (art. 21, XXIV, da mesma lei) como hipótese de infração à ordem
econômica, na medida em que objetive os efeitos descritos nos incisos do art. 20 da Lei 8884/94
(um dos quatro incisos). Esse inciso não foi repetido na 12.529.
O parágrafo único do art. 21 da Lei nº 8.884/94 esclarece que na caracterização da imposição de
preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias
econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á: I - o preço do produto ou serviço, ou
sua elevação não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela
introdução de melhoria de qualidade. II - o preço do produto anteriormente produzido, quando se
tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais. III - o preço de produtos e serviços
similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis. IV - a existência de ajuste
ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração de bem ou serviço ou dos respectivos
custos. (esse parágrafo único não foi repetido na 12.529).
Esses critérios devem ser valorados no contexto do mercado relevante, o que prejudica a
certeza por eles proporcionada e ao mesmo tempo abre a possibilidade de adaptação da norma às
particularidades do caso. CONTUDO, o art. 21, XXIV FOI REVOGADO PELA LEI Nº
12.529/2011. A manipulação de preços AINDA PODE ser CONSIDERADA infração à ordem
econômica; PORÉM, impor preços excessivos não é previsto no rol legal – que não é numerus
clausus.
Vale referir, ainda, que o aumento injustificado de preços pode caracterizar crime contra a
ordem econômica: Lei 8137/90, Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: (...)VII -
elevar sem justa causa o preço de bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado. 120
(Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994). Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou
multa.
Pode caracterizar, ainda, prática abusiva contra as relações de consumo, nos termos do CDC,
art. 39 (com alteração da própria Lei nº 8884): “É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços,
dentre outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva
(...) X - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços”. De fato, a Lei nº 8884/94 não
tratou da defesa do consumidor em casos de preços abusivos decorrentes diretamente da
vulnerabilidade do consumidor – quando o fornecedor se aproveita da necessidade ou
inexperiência (casos tutelados pelo instituto da lesão, do CC, e pelo CDC – ou mesmo os casos
de usura real: alínea ‘b’ do art. 4º da Lei n. 1.521/51).
4. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
Leitura recomendada neste tópico: SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. Novos
rumos do Direito Empresarial brasileiro: a Lei nº 12.529/2011 e a defesa da concorrência.
Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3141, 6 fev. 2012 . Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21030>. Acesso em: 6 mar. 2013.
A Lei 12.529/2011 cria um novo sistema para a defesa da concorrência, que é o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Tal sistema é composto pelo CADE – Conselho
de Administração e Defesa Econômica, e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do
Ministério da Fazenda.
O CADE é uma autarquia federal, vinculado ao Ministério da Justiça, com função judicante e é
constituído pelos seguintes órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica,
Superintendência Geral e Departamento de Estudos Econômicos.
A função principal do CADE é julgar os processos que envolvam infração à ordem econômica.
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A Secretaria de Acompanhamento Econômico é um órgão consultivo, de caráter técnico-
financeiro, vinculado ao Ministério da Fazenda.
5. Casuística
A repressão ao preço excessivo se dá no plano do direito privado, pela possibilidade de o
consumidor pleitear a repetição do excesso, e no do direito público, se caracterizar a infração
da ordem econômica.
Segundo FORGIONI, de acordo com o sistema antitruste adotado, “existem duas formas de
controlar o preço utilizando-se as normas antitruste: a primeira, é assegurando que a
concorrência exerça seu papel, impedindo a prática de preços de monopólio. (...). Outra técnica
consiste em controlar os preços pelos agentes econômicos com posição dominante no mercado.
No primeiro caso, fomenta-se a concorrência; no segundo, reprime-se o abuso do poder
econômico.”(FORGIONI:2008, p.269).
Segundo o STF, a proibição de aumento arbitrário dos lucros justifica, inclusive, que o Estado
legisle, limitando o aumento de preços – como ocorre nas atividades concedidas e,
principalmente, no caso das escolas particulares;
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990,
que dispõe sobre critérios de reajuste das mensalidades escolares e da outras
providencias. - Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre
iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da
redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social,
pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, 121
abusivo que e o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros. - Não é,
pois, inconstitucional a Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo só fato de ela dispor sobre
critérios de reajuste das mensalidades das escolas particulares [...]” (ADI 319-DF, Rel.:
Min. Moreira Alves, Julgamento: 03/03/1993, Pleno, Publicação: DJ 30-04-1993 PP-
07563 EMENT VOL-01701-01 PP-00036) grifo nosso.

Ponto 11.b. A responsabilidade solidária dos causadores do dano.

Petruska Canal Freitas


Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR; Resumo do Grupo do 25º CPR
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 8ed.,
Forense, 2005. Felipe Peixoto Braga Netto. Manual de Direito do Consumidor. 6ª ed. Juspodivm
Legislação básica: Lei 8.078/1990.

1. Regra geral
O CDC adota o princípio da restitutio in integrum, de modo que o consumidor lesado deve ser
ressarcido integralmente pelos danos sofridos, exceto caracterização de alguma excludente. Com
este espírito, o artigo 7º, parágrafo único, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a
ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de
consumo. A regra geral, portanto, é o estabelecimento da solidariedade passiva (legal) entre
todos os envolvidos com o fornecimento ou prestação. Pelo art. 18 (vício do produto), os
“fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos
vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que
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se destinam ou lhes diminuam o valor”. O art. 25, §1º reitera que “havendo mais de um
responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação”.
2. Exceções à solidariedade passiva
No caso do art. 12 (“O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção,
montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem
como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”), o
comerciante não pode ser acionado juntamente com os demais fornecedores, havendo
responsabilidade direta do fabricante ou de quem o substitua (importador, por exemplo).
Já no caso do art. 13 (“O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior,
quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou
importador; III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis”), considerada a sua
contribuição presumida para o evento danoso, haverá responsabilidade direta do comerciante.
Mas, será subsidiária, já que terá o direito de regresso em face do produtor, devendo o
comerciante demonstrar a sua culpa no evento danoso, para ter os prejuízos ressarcidos, vedada a
denunciação da lide, nos termos do art. 88 do CDC.
Ainda como exceção a regra da solidariedade, temos os defeitos de quantidade (art. 19, § 2º),
pois se o fornecedor-contratante realiza a pesagem ou medição do produto e se o instrumento
utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais, neste caso, assume a responsabilidade
direta e exclusiva de reparar o vício de quantidade.
122
3. Efeitos
Cabe ao consumidor eleger contra quem buscará a reparação de seu dano: se contra um, alguns,
ou todos (art. 46, CPC). Havendo o custeio do prejuízo por um dos devedores solidarizados pela
lei, mas que não foi o efetivo causador do prejuízo, haverá possibilidade de regresso em face de
quem o causou. Contudo, esta demanda regressiva não pode ser inserida na lide consumeirista,
pois não se admite a denunciação da lide, na forma do art. 88 do CDC. Lembre-se que embora o
art. 88 só proíba a denunciação à lide na responsabilidade por fato do produto (arts. 12 e 13),
tem-se estendido a proteção ao consumidor para o fato do serviço (STJ. REsp 741898).
O artigo 7º, parágrafo único, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a ofensa, todos
responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.O
dispositivo consagra essa ampla solidariedade na cadeia de fornecimento porque o norte geral
não é buscar apenas a exata configuração do nexo adequado de causalidade dos prejuízos
sofridos pelo consumidor, mas sim promover a maior possibilidade de que este seja efetivamente
reparado.
Como a responsabilidade é objetiva, o consumidor prejudicado poderá intentar a ação de
reparação contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade, ou seja, contra todos
aqueles que foram responsáveis pela colocação do produto no mercado ou pela prestação do
serviço (princípio da solidariedade legal entre os causadores de danos ao consumidor). Esta é a
regra geral. É claro que, havendo o custeio do prejuizo por um dos devedores solidarizados pela
lei, mas que não foi o efetivo causador do prejuízo, haverá possibilidade de regresso em face de
quem o causou.
O CDC distingue a responsabilidade pelo fato da responsabilidade e pelo vício do produto ou
serviço. O art. 12 do CDC traz os responsáveis pelo fato do produto, e ali se vê que foi suprimida
GRUPO 3 – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDOR (DEDC)
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a figura do comerciante, transportada a responsabilidade deste para o art. 13. No art. 12 do CDC,
estão os responsáveis diretos, e essa responsabilidade é objetiva, como a própria literalidade do
dispositivo indica, e o art. 13 estabelece a responsabilidade “subsidiária” dos comerciantes por
esses fatos. Apesar de consagrada, a classificação como subsidiária é perigosa, porque, segundo
Gustavo Tepedino, dentre outros, poder-se-ia entender que o comerciante será responsabilizado
em caso de insuficiência de patrimônio dos responsáveis diretos do artigo 12, o que não é
verdade: apenas quando existir uma das hipóteses do artigo 13 é que se fala em responsabilidade
do comerciante.
Herman Benjamin entende que se trata de uma hipótese de responsabilidade “subsidiária
solidária”, ou seja, quando o comerciante for imputável, o que ocorre somente nos casos
elencados no art.13, se-lo-á solidariamente com os demais da cadeia que puderem ser
identificados. Por outro lado, há quem diga que não é possível tal desenho de responsabilidade,
porque nos casos dos incisos I e II do art.13, trata-se de produtos anônimos, e no inciso III, a
responsabilidade é exclusiva do comerciante, que é quem deu causa ao defeito. Todavia,
prevalece a leitura de Herman Benjamin, partindo de uma análise processual: se, no curso de um
processo em que se imputa o comerciante por um defeito de produto que não se pôde identificar
o fabricante, se descobrir tal fabricante, o comerciante permanecerá no pólo passivo, ou seja,
será supervenientemente solidariamente responsável.
No que tange ao vício, quando se identifica um feixe de relações jurídicas voltadas ao
consumidor final, se aplica a regra insculpida no art. 18 do CDC que prevê a solidariedade entre
todos os participantes da cadeia de consumo. Todos os fornecedores são coobrigados e
solidariamente responsáveis pelos vícios de qualidade, pois, conforme afirma Zelmo Denari,
"por um critério de comodidade e conveniência o consumidor poderá voltar-se contra o
123
fornecedor imediato, quer se trate de industrial, produtor, comerciante ou simples prestador de
serviços" (CDC comentado pelos autores do anteprojeto).
O regresso é sempre possível quando há solidariedade, mas não cabe denunciação da lide nas
lides consumeristas, na forma do art. 88 do CDC.
“A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do CDC não se restringe à responsabilidade
de comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo aplicável também nas demais
hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC).”(REsp
1165279/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 22/05/2012, DJe 28/05/2012)
Não há possibilidade de haver qualquer tipo de discussão estranha que não seja aquela entre
consumidor e fornecedor responsável solidário. Assim, descabe também o chamamento ao
processo do art. 77 do CPC (a única hipótese em que o CDC admite o chamamento ao processo é
aquela prevista no art. 101, II: chamamento ao processo do segurador pelo réu que houver
contratado seguro de responsabilidade).
Nesse sentido, vale conferir alguns casos de responsabilidade solidária na jurisprudência:
Súmula 479/STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos
gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito
de operações bancárias”.
“A ação proposta com o objetivo de cobrar indenização do seguro adjeto ao mútuo
hipotecário, em princípio, diz respeito ao mutuário e a seguradora, unicamente. Todavia,
se essa pretensão estiver fundada em vício de construção, ter-se-á hipótese de
responsabilidade solidária do agente financeiro.” (AgRg no AREsp 166.379/PE, Rel.
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Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe
08/11/2012)
“A aquisição de veículo para utilização como táxi, por si só, não afasta a possibilidade de
aplicação das normas protetivas do CDC. 2. A constatação de defeito em veículo zero-
quilômetro revela hipótese de vício do produto e impõe a responsabilização solidária da
concessionária (fornecedor) e do fabricante, conforme preceitua o art. 18, caput, do
CDC.” (REsp 611.872/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 23/10/2012)
“Na esteira de precedentes desta Corte, a oferta de seguro de vida por companhia
seguradora vinculada a instituição financeira, dentro de agência bancária, implica
responsabilidade solidária da empresa de seguros e do Banco perante o consumidor. (...)
Se um jovem foi portador de leucemia, mas apresenta-se clinicamente curado, a pura e
simples negativa de contratar seguro de vida é ilícita, violando a regra do art. 39, IX, do
CDC. Diversas opções poderiam substituir a simples negativa, como a formulação de
prêmio mais alto ou mesmo a redução da cobertura securitária, excluindo-se os sinistros
relacionados à doença pré-existente. Rejeitar o consumidor, pura e simplesmente,
notadamente em situações em que o seguro é oferecido como consectário do contrato de
estágio, gera dano moral. O consumidor, rejeitado pelo seguro, vê sua doença
desnecessariamente exposta em seu ambiente de trabalho.” (REsp 1300116/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe
13/11/2012)
“Demanda indenizatória proposta pelo marido de paciente morta em clínica médica, 124
alegando defeito na prestação dos serviços médicos. 2. A regra geral do art. 14, "caput",
do CDC, é a responsabilidade objetiva dos fornecedores pelos danos causados aos
consumidores.3. A exceção prevista no parágrafo 4º do art. 14 do CDC, imputando-lhes
responsabilidade subjetiva, é restrita aos profissionais liberais. 4. Impossibilidade de
interpretação extensiva de regra de exceção. 5. O ônus da prova da inexistência de defeito
na prestação dos serviços médicos é da clínica recorrida por imposição legal (inversão
'ope legis'). Inteligência do art. 14, § 3º, I, do CDC.6. Precedentes jurisprudenciais desta
Corte.” (REsp 986.648/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 02/03/2012)
“A seguradora de seguro de responsabilidade civil, na condição de fornecedora, responde
solidariamente perante o consumidor pelos danos materiais decorrentes de defeitos na
prestação dos serviços por parte da oficina que credenciou ou indicou, pois, ao fazer tal
indicação ao segurado, estende sua responsabilidade também aos consertos realizados
pela credenciada, nos termos dos arts. 7º, parágrafo único, 14, 25, § 1º, e 34 do Código de
Defesa do Consumidor.” (REsp 827.833/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA
TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 16/05/2012)

Ponto 11.c. Concentração econômica. Monopólios privados, oligopólios e trustes.

Ponciano Martins Souto


Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26º CPR.
Legislação básica. Lei 12.529/11 e lei 8.884/94.

1. Conceito e espécies
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A concentração econômica expressa o aumento de poder econômico de um ou mais agentes que
atuam em um mercado relevante. Trata-se de conceito empírico-factual, não técnico-jurídico.
José Júlio César Borges da Fonseca, citado por Paula Forgioni, deduz que concentração
econômica expressa o aumento de riqueza em poucas mãos.
Do glossário da página da Seae: Concentração econômica: atos "que visam a qualquer forma de
concentração econômica (horizontal, vertical ou conglomeração), seja através de fusão ou de
incorporação de empresas, de constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou
qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação da empresa, ou do grupo
de empresas resultante, igual ou superior a 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou
em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço
equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais)". Definição em conformidade
com o § 3º do artigo 54 da Lei n.º 8.884/94. (valor de hoje é 750 milhões).

2. Espécies
Pode a concentração resultar de qualquer espécie de ato, de nada importando a forma ou
categorização jurídica. Classifica-se a concentração econômica em horizontal, vertical e
conglomerada.
Horizontal  A horizontal envolve agentes que atuam em um mesmo mercado relevante
material e geográfico que, por isso, encontram-se em relação direta de concorrência. A
concentração horizontal, nas palavras de Paula Forgioni [op. cit.], trata dos entes que atuam no
mesmo mercado relevante (nas suas vertentes geográfica ou material). De acordo com o anexo I
da Resolução n.º 18/99 do CADE [revogada pela Res. CADE 45/2007 – que definiu o novo Reg. 125
Int. do Conselho], “Ocorre uma relação horizontal quando duas ou mais empresas atuam num
mesmo mercado relevante como vendedoras ou compradoras de produtos similares”.
= Observação: Os conceitos dos anexos da Res. 18/98 ainda aparecem em pareceres da
procuradoria do CADE (nº 27/2007) e na PORT. CONJ. SEAE/SDE Nº 50/2001 (guia
para análise de concentrações horizontais). Também consta do glossário da página da
Seae/Minfaz: http://www.seae.fazenda.gov.br/central_documentos/glossarios.
Vertical  Já na vertical, os agentes desenvolvem suas atividades em mercado relevante “a
monte” ou “a valle”, ou seja, concatenados no processo de produção ou de distribuição do
produto. Paula Forgioni utiliza-se de outra nomenclatura: a montante (quando concatenados no
processo produtivo) ou a jusante (quando da distribuição). Ainda segundo o anexo I da
Resolução citada, “Ocorre quando uma empresa opera como vendedora no mercado de insumos
da outra, mesmo não havendo uma relação comercial entre elas.”. O dispositivo, como se vê,
restringe-se à espécie a montante.
Conglomerada  A conglomerada se passa no caso de operações entre empresas que atuam em
mercados completamente apartados. Vê-se que consubstancia conceito residual, já que
engloba a concentração que não é nem vertical, nem horizontal. Subdivide-se em: (1)
conglomerada de expansão de mercado: produzem o mesmo produto em distintos mercados
relevantes geográficos; (2) conglomerada de expansão de produto: produzem bens
complementares por natureza; (3) conglomeradas puras: as empresas não guardam
nenhuma relação de concorrência ou complementaridade.
- Do “glossário” da SEAE - Conglomeração: concentração que envolve agentes
econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços distintos que podem ou não ser
complementares entre si, mas que, certamente, não fazem parte da mesma cadeia
produtiva. Genericamente, uma conglomeração é saudável à competição, pois significa a
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"entrada" de uma empresa em um determinado mercado de produto ou serviço. No entanto,
uma conglomeração pode ter efeitos nocivos à concorrência quando houver
complementariedade entre os produtos ou serviços envolvidos
3. Previsão Legal
A Lei 8884/94 exemplificava as formas de que se podem revestir os atos de concentração (art.
54, § 3º). Os atos de concentração econômica, nesse sistema, incluem-se nos que podem limitar
ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, donde devem ser comunicados ao CADE;
num primeiro momento, o próprio agente realizador do ato avalia se comunica o ato.
Deve haver prévia comunicação ao CADE se neles houver participação de empresa ou grupo de
empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante (ou seja, posição
presumidamente dominante, segundo o art. 36, par. 2º, da lei nº 12529/11, e art. 20, par. 3º, da lei
8884/94), ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no
último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais – Alteração em
maio elevou para o valor de 750 milhões.).
Observação 1: Nota do colega Aldo de Campos Costa: O § 2º do art. 36 da Lei presume a
posição dominante quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% do mercado
relevante, igual à Lei nº 8.884/94. A presunção baseada apenas nos 20%, no entanto, é
insuficiente face à doutrina mais moderna do direito antitruste, razão pela qual foi
introduzida uma definição mais precisa do que se entende por posição dominante. Esta
ocorrerá quando uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou
coordenadamente as condições de mercado ou quando a participação de mercado for
superior a 20% (PRL 1 PL393704).
126
A presunção não é de ilegalidade (a concentração pode ser autorizada), mas de lesividade à
livre concorrência; pode haver grande centralização de poder econômico sem configuração de
infração à ordem econômica – inclusive pelo que dispõe o art. 20, § 1º, no sentido de que “a
conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente
econômico em relação a seus competidores não caracteriza” dominação de mercado relevante de
bens ou serviços.
Observação: Com relação ao art. 20, § 1º, atenção ao §1º do artigo 36 da 12.529/11: A
conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de
agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no
inciso II do caput deste artigo (dominar mercado relevante de bens e serviços).
A concentração pode ser autorizada se atinge se é eficiente/benéfica para o mercado, como
previsto no art. 54 da lei 8884/94, em rol exemplificativo – e de forma semelhante, nos
parágrafos do art. 88 da lei nº 12529/11.
- Atenção: I - cumulada ou alternativamente a) que o ato tenha por objetivo cumulada ou
alternativamente, aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou serviço ou
propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; b) que os
benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os participantes da
operação e os consumidores ou usuários finais; c) que não impliquem eliminação da
concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; d) que sejam
observados os limites necessários para atingir os objetivos visados. II - sejam repassados
aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.
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Com a edição da Lei nº 12.529/11, porém, no caso de fusões e aquisições, ela será realizada a
posteriori. A nova lei passa a tratar dos atos passíveis de controle a partir do art. 88. (perguntar
para o colega que fez esse parágrafo).
Observação: Atualmente, o STJ considera excluída da competência do CADE a análise de
atos de concentração de instituições financeiras submetidas à supervisão do Banco Central
(a polêmica só continua na imprensa, mesmo): (...) CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - LEIS
4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU. 1.Os atos de concentração,
aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de
atribuição do BACEN, agência reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema
como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2. Ao CADE cabe fiscalizar as operações de
concentração ou desconcentração, nos termos da Lei 8.884/94. 3. Em havendo conflito de
atribuições, soluciona-se pelo princípio da especialidade. 4. O Parecer GM-20, da Advocacia-
Geral da União, adota solução hermenêutica e tem caráter vinculante para a administração. 5.
Vinculação ao parecer, que se sobrepõe à Lei 8.884/94 (art. 50). 6. O Sistema Financeiro
Nacional não pode subordinar-se a dois organismos regulatórios. 7. Recurso especial provido.
(REsp 1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
25/08/2010, DJe 12/04/2011)
MONOPÓLIOS PRIVADOS, OLIGOPÓLIOS, TRUSTES

1. Conceito
1.1 Monopólio: Em um monopólio puro, existiria uma única empresa em um determinado
mercado relevante; é uma situação de concorrência imperfeita (negação de um mercado 127
competitivo), e implica ter o poder de determinar o preço do produto sem relação com a curva de
oferta. A expressão ”posição monopolista”, pois, é utilizada para referir não apenas aquela do
agente econômico que é o único a atuar no mercado relevante (monopólio em sentido estrito),
mas também daquele que detém poder econômico tal que lhe permita atuar de forma
independente e com indiferença à existência ou comportamento de outros agentes (monopólio
em sentido lato) – i.e., é alguém que domina plenamente o mercado. Ou seja, a expressão
posição monopolista pode ser empregada mesmo que não seja necessária a completa ausência de
concorrência no mercado, bastando para tanto que a concorrência não seja de tal grau a ponto de
influência significativamente o comportamento do monopolista. O inverso do monopólio é o
mercado monopsônio (Pergunta 70 da prova objetiva 26CPR), no qual há um único comprador
para o produto ou o serviço de vários fornecedores ou prestadores.
= Existe, ainda, a figura do mercado monopsônio, no qual há a atuação de um único agente
econômico para adquirir de fornecedores um produto ou serviço para ele, monopsionista,
oferecer ao consumidor final. Diferencia-se do monopólio pois, apesar de o raciocínio de
funcionamento de ambos ser semelhante, o agente monopsionista detém essa posição em
outro patamar da estrutura do mercado: no momento de adquirir produtos ou serviços de
fornecedores para repassar ao consumidor final e não propriamente no momento da oferta
do produto ou serviço ao consumidor final. (BAGNOLI, Vicente. Leituras de Direito
Econômico. São Paulo: Atlas, 2005.)
Classificação
- Observação importante: Dra Daniela perguntou sobre monopólio natural na primeira
fase, logo ela sabe sobre as classificações e gosta da matéria. Utilizei o livro do Leonardo
Vizeu Figueiredo, 2001 da juspodivm. pagina 111.
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Monopólio natural: decorrente da impossibilidade física da mesma atividade econômica ser
realizada por mais de um agente, uma vez que a maximização de resultados e a plena eficiência
alocativa de recursos somente são alcançadas quando a exploração se dá em regime de
exclusividade. Exemplo: exploração de metro urbano, transporte ferroviário, transmissão de
energia elétrica. Não é defesa/ combatida pelo nosso ordenamento: art. 20, II, §1º da 8.884/1994.
Monopólio convencional ou privado: é o decorrente de práticas abusivas de agentes
econômicos, bem como de acordos e contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito
de eliminar os demais competidores. Pode surgir o monopólio ou o oligopólio (poucos agentes
pré-determinados). Ele visa o aumento dos lucros e o interesse privado. Ele é defeso no nosso
ordenamento (art. 173, §3º, CR c/c arts. 20 e 21 da 8.884/1994).
Observação: Propriedade intelectual: monopólio de exploração para o agente privado.
Para Forgioni, por importarem em restrição da livre concorrência, os direitos de
propriedade intelectual devem ser encarados como exceção. A concessão de exclusivo
deve ser tida como instrumento concorrencial, e não como forma de beneficiar o agente
econômico com o poder ilimitado de propriedade (fala-se em função social da propriedade
intelectual).
Monopólio estatal: é a exclusividade de exploração de atividade econômica estabelecida pelo
Poder Público para si ou para terceiros, por meio de edição de atos normativos. Hoje, no Brasil,
só é admitida os casos expressos na CR no seu artigo 177 (Na Constituição de 1934 até a
EC1969 a União poderia avocar para sai a exploração exclusiva de qualquer atividade
econômica, afastando a livre iniciativa, por meio de lei federal ou ato materialmente
equivalente). Observa-se que com a EC 5 e 9, ambas de 1995, foi relativizado o monopólio do 128
petróleo, do gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, permitindo a contratação de
empresas estatais ou privadas para realizar tais atividades.
Textos legislativos: Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra
das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do
petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados
básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte
marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo
produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus
derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o
reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus
derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização
poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso
XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 49, de 2006)
§1 e 2, do art. 177: A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a
realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições
estabelecidas em lei que disporá sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de
petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a estrutura e
atribuições do órgão regulador do monopólio da União (EC 09/95).
1.2 Oligopólios: é o meio termo entre o mercado monopolizado e o com ampla competitividade.
Corresponde a uma estrutura de mercado de concorrência imperfeita, no qual este é controlado
por um número reduzido de empresas, de tal forma que cada uma tem que considerar os
comportamentos e as reações das outras quando toma decisões de mercado, eis que as condições
de entrada e de expansão de empresas são limitadas. Por isso dizem que o oligopólio se de um
lado traduz um ambiente fértil para a ocorrência dos cartéis, por outro é propício à ocorrência de
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paralelismo consciente, uma vez que permite a identificação do comportamento do concorrente e
uma veloz reação. A única proibição expressa de oligopólios na constituição é quanto à
comunicação social (§ 5º do art. 220 da CF). O oligopólio surge devido a barreiras à
concorrência que podem ser naturais (como a escala mínima de eficiência e características da
procura) ou não naturais (definidas pelos agentes – cartéis, regulação, demanda escassa). O
oligopólio pode permitir que as empresas obtenham lucros elevados a custo dos consumidores e
do progresso económico, caso a sua actuação no mercado seja baseada em cartéis, pois assim
terão os mesmos lucros como um monopólio. Classificam-se os oligopólios em:
a) Oligopólio diferenciado, no qual os produtos das várias empresas são claramente
distinguíveis e os compradores têm preferências definidas – normalmente mercados de
produtos ao consumidor final.
b) Oligopólio indiferenciado, no qual os compradores não manifestam preferências
acentuadas por qualquer produto. É mais comum em mercados de produtos de uso
industrial.
No sentido inverso dos oligopólios, encontram-se os mercados oligopsônios, estrutura de
mercado caracterizada por haver um número pequeno de compradores para o produto de
vários vendedores. Semelhantemente ao monopsônio, diferencia-se do oligopólio por situar-se
em outro patamar do mercado, anteriormente à fase da venda ou prestação do serviço ao
consumidor final.
1.3 Trustes: Instituto originário do direito americano (corporate trusts) utilizado como forma
de associação de empresas de modo a auferir ganhos de escala e melhorar a organização de
grandes empreendimentos; contudo, acabaram por se associar a práticas abusivas e exclusão da
129
competição.
- Surgiu a partir do instituto de direito privado – trust Law – que consiste na transferência
do poder decorrente de ações a um terceiro, denominado trustee ou agente fiduciário, a
quem cabe a direção de um conjunto de negócios. Os acionistas, por sua vez, recebem os
trust certificates, que os legitimam para receber dividendos. Não há negócio equivalente
nos sistemas de civil law.
Resta configurado com a imposição de certas posturas das grandes empresas sobre as
concorrentes de menor expressão. As primeiras obrigam as segundas a adotarem políticas de
preços semelhantes, caso contrário, podem baixar os preços além dos custos, por exemplo, e
forçar a geração de prejuízos ou mesmo uma quebra dos concorrentes. É, pois, semelhante ao
cartel - quando os acordos são celebrados por empresas concorrentes (atuam, portanto, no
mesmo mercado relevante geográfico e material) objetivando neutralizar a concorrência entre
eles (assunto de que se ocupará com mais detalhes em item próprio). Mas, enquanto o cartel é
um acordo instável (e, por ilegal, secreto) que visa ao acerto de preços, o truste objetiva dividir o
mercado entre os agentes, seja através de acordos, fusão ou incorporação de empresas, seja
através de uma organização empresarial de grande poder de pressão no mercado.
2. Previsão legal
São vedados pela Constituição Federal os atos que tendam ao monopólio, já que baseou o
sistema econômico na livre concorrência e na liberdade de iniciativa; as exceções se referem
aos monopólios definidos por lei, autorizados pelo texto constitucional. Via de regra, trata-se de
monopólios públicos e/ou naturais – uma situação de mercado em que os investimentos
necessários são muitos elevados e os custos marginais são muito baixos, caracterizados também
por serem bens exclusivos e com muito pouca ou nenhuma rivalidade.
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3. Casuística
Na ADPF 46, o STF entendeu que, em se tratando de serviços públicos, seria possível a
exclusividade na exploração da atividade econômica por parte de uma única empresa, conforme
definido em lei: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em argüição de
descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das Empresas
de Distribuição – ABRAED, em que se pretendia a declaração da não-recepção, pela CF/88, da
Lei 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades postais pela Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos – ECT – v. Informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do Min. Eros
Grau, que, tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ , no sentido de
que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade econômica em sentido
estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e
da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos
serviços públicos do regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são
prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios,
inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo
a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio
incentiva a prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de
concessionário ou permissionário. Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa
privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada,
tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem
ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra do
art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209 (...). Ressaltou o Min. Eros Grau que o
serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi 130
recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em
situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do
serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela
CF/88. (...) O Tribunal, por unanimidade, ainda deu interpretação conforme ao art. 42 da Lei
6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º do referido
diploma legal (‘Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes
atividades postais: I – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição,
para o exterior, de carta e cartão-postal; II – recebimento, transporte e entrega, no território
nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: III – fabricação, emissão
de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. (...) Art. 42º – Coletar, transportar,
transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza
sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas. Pena:
detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa.’)." (ADPF 46 , Rel. p/ o
ac. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-09, Plenário, Informativo 554)
Monopólio X Propriedade – o caso do petróleo/ monopólio da exploração da Petrobrás: O
conceito de monopólio pressupõe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econômicas
a ele correspondentes. Não se presta a explicitar características da propriedade, que é
sempre exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de significado as expressões ‘monopólio da
propriedade’ ou ‘monopólio do bem’. (...) A Constituição do Brasil enumera atividades que
consubstanciam monopólio da União (art. 177) e os bens que são de sua exclusiva propriedade
(art. 20). A existência ou o desenvolvimento de uma atividade econômica sem que a
propriedade do bem empregado no processo produtivo ou comercial seja
concomitantemente detida pelo agente daquela atividade não ofende a Constituição. O
conceito de atividade econômica (enquanto atividade empresarial) prescinde da
propriedade dos bens de produção. A propriedade não consubstancia uma instituição única,
GRUPO 3 – DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDOR (DEDC)
Documento compilado e revisado por Leandro Musa de Almeida e por Daniel Vila-Nova
Versão de 02.04.2013
mas o conjunto de várias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens e conformadas
segundo distintos conjuntos normativos — distintos regimes — aplicáveis a cada um deles. A
distinção entre atividade e propriedade permite que o domínio do resultado da lavra das
jazidas de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos possa ser atribuída a
terceiros pela União, sem qualquer ofensa à reserva de monopólio (art. 177 da CF/1988). A
propriedade dos produtos ou serviços da atividade não pode ser tida como abrangida pelo
monopólio do desenvolvimento de determinadas atividades econômicas. A propriedade do
produto da lavra das jazidas minerais atribuídas ao concessionário pelo preceito do art. 176 da
Constituição do Brasil é inerente ao modo de produção capitalista. A propriedade sobre o
produto da exploração é plena, desde que exista concessão de lavra regularmente outorgada.
Embora o art. 20, IX, da CF/1988 estabeleça que os recursos minerais, inclusive os do subsolo,
são bens da União, o art. 176 garante ao concessionário da lavra a propriedade do produto de sua
exploração. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as contratações de empresas estatais
ou privadas, nos termos do disposto no § 1º do art. 177 da Constituição, seriam materialmente
impossíveis se os concessionários e contratados, respectivamente, não pudessem apropriar-se,
direta ou indiretamente, do produto da exploração das jazidas. A EC 9/1995 permite que a
União transfira ao seu contratado os riscos e resultados da atividade e a propriedade do
produto da exploração de jazidas de petróleo e de gás natural, observadas as normais legais.
Os preceitos veiculados pelos § 1º e § 2º do art. 177 da Constituição do Brasil são específicos em
relação ao art. 176, de modo que as empresas estatais ou privadas a que se refere o § 1º não
podem ser chamadas de ‘concessionárias’. Trata-se de titulares de um tipo de propriedade
diverso daquele do qual são titulares os concessionários das jazidas e recursos minerais a que
respeita o art. 176 da Constituição do Brasil. (ADI 3.273 e ADI 3.366, Rel. p/ o ac. Min. Eros 131
Grau, julgamento em 16-3-2005, Plenário, DJ de 2-3-2007).

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