Daño punitivo.

Presupuestos de
aplicación, cuantificación y destino
Autores: Junyent Bas, Francisco y Garzino, María Constanza
Publicado en: DIARIO LA LEY, tomo LXXV~239, 2011-12-19
SUMARIO DOCTRINA:
I. La incorporación de los daños punitivos en el derecho argentino. II.
Conceptualización. III. La finalidad del instituto. IV. La polémica sobre su procedencia.
V. Los requisitos en la legislación argentina. VI. Presupuestos de procedencia. VII.
Valoración de las pautas de procedencia. VIII. La cuantificación del daño punitivo. IX.
El destino de la multa civil. X.
“La introducción de los daños punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil,
al lado de su función típica que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe
cumplir finalidades complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas
conductas.”
I. La incorporación de los daños punitivos en el derecho argentino
I. 1. Cuestiones preliminares
La sanción de la ley 26.361, publicada en el Boletín Oficial el 07/04/2008 (Adla,
LXVIII-B, 1295), introdujo en el ordenamiento consumeril el art. 52 bis que incorpora
una nueva figura denominada daño punitivo o multa civil.
En esta línea, explica Molina Sandoval (1) que el derecho no puede prescindir de
institutos que en el derecho comparado han tenido resultados beneficiosos como lo ha
sido el denominado daño punitivo en la legislación anglosajona.
Así, el instituto bajo estudio es conocido como “exemplary damages”, “non
compensatory damages”, “agravated damages”, “penal damages”, “aggravated
damages”, y es una figura aplicada desde hace varios años en el derecho anglosajón, y
existen desde mediados del siglo XVIII casos judiciales que merecían especial censura.
Por ello, las cortes inglesas posibilitaron la aplicación de penas privadas a estos
supuestos en los cuales además de la reparación del daño causado (compensatory
damages) se buscó reprobar especialmente la conducta del agente dañador en virtud de
su gravedad.
En esta inteligencia, se ha dicho (2) que se trata de una figura excepcional, mediante la
cual se pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupación respecto
de los derechos de terceros, a sabiendas de que el producto o la determinada actividad
que comercializan causarán daños, es decir, cuando se sabe de antemano que la
reparación de daños resultará más económica que reacomodar el producto, haciéndolo
más seguro para su venta.
Tal como explican Trigo Represas y López Mesa (3) este tema no es nuevo entre
nosotros, ya fue aludido por la doctrina como un mecanismo que puede ser de utilidad
en ciertos casos que, además de la reparación integral, se incluye en la indemnización
un plus sancionatorio conforme al modelo de daño punitivo norteamericano.
De tal forma, los autores citados explican que coinciden con Pizarro (4) cuando afirma
que la denominación “daños punitivos” resulta objetable, pues lo que se pune o sanciona
son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo.
I. 2. El sentido de justicia.
En esta línea, Aída Kemelmajer de Carlucci (5) expresaba que la idea implícita en esta
herramienta sancionatoria está en que el resarcimiento del perjuicio no silencia las
repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e
irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia humana: la reparación integral
deja entonces insoluta la lesión al sentido de justicia.
En igual sentido, Zavala de González y González Zavala (6) expresaron que era
necesaria la recepción normativa de la institución, pues, en muchos casos, la equidad y
la seguridad no se satisfacen con el sólo resarcimiento del daño, y por ende, se precisa
una reacción más vigorosa ante conductas nocivas que lastiman el sentimiento de
justicia.
De tal forma, el derecho de consumo abreva también en las bases del sistema preventivo
y sancionatorio, ya que el esquema del consumidor no constituye una nueva rama del
derecho sino una nueva forma de leerlo.
Así, el legislador al reformular el plexo consumeril con motivo de la sanción de la ley
26.361 trajo consigo varios cambios en relación a cuestiones esenciales en la defensa de
los derechos de consumidores y usuarios y muy especialmente, introdujo por primera
vez en el derecho patrio el denominado “daño punitivo”.
I. 3. La prevención de los daños injustos
Desde esta perspectiva, explica Zavala de González (7) que el objetivo principal de
cualquier sistema de reacción contra perjuicios injustos es impedir que ocurran. Por eso,
la prevención constituye función insoslayable de la responsabilidad por daños.
En esta inteligencia, la autora citada explica que el principio de reparación plena o
integral no cubre todos los daños y todas las consecuencias, y de allí, que la exigencia
ética y jurídica de “no dañar” requiere ante todo impedir daños injustos, al margen de
reparar los causados, de manera tal que las infracciones serias de prevención son
pasibles de sanciones privadas contra el dañador que deberían satisfacer una función
disuasoria.
La jurista citada entiende entonces que en esta línea se articula el artículo 52 bis de la
LDC, asumiendo que el derecho de daños debe satisfacer no sólo intereses privados de
las víctimas, sino también aplicar sanciones económicas disuasorias de actividades
injustamente perjudiciales, preservando un derecho genérico a no ser víctima.
Por su parte, las conclusiones de la Comisión N° 10 de las XVII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, realizadas en Santa Fe, en 1999, expresaron por unanimidad que “el
actual sistema normativo en materia de penas privadas es insuficiente y requiere de una
pronta respuesta legislativa que las recepte con mayor amplitud”, y recomendaron la
implementación de multas civiles, con carácter de penas privadas legales, para
sancionar graves inconductas mediante la imposición al responsable de una suma de
dinero.
Aquí se encuentra el origen y fundamento del llamado “daño punitivo”.
II. Conceptualización
II. 1. Las dificultades del “nomen iuris”
Desde esta perspectiva, la terminología utilizada por el artículo 52 bis de la LDC es
impropia, pues, como manifestamos supra, lo que se pune no es el daño, sino una
conducta del proveedor profesional, calificada por su particular gravedad y con impacto
social.
De allí, que Pizarro y Molina Sandoval (8) señalan que habría sido preferible utilizar la
expresión “sanción punitiva” o “multa civil” como lo hacía el proyecto de Código Civil
de 1998.
De tal forma, los autores citados expresan que la ambivalencia de la nomenclatura
utilizada se deriva de la dual acepción del término “damages” en cuanto con un mismo
término se alude al daño y a su reparación, y esto es muy característico del idioma
inglés, que sin un contexto lingüístico definido condensa, en términos kelsenianos, la
hipótesis condicionante, es decir, el presupuesto necesario para su aplicación y la
consecuencia normativa que no es sólo su reparación, sino también su sanción.
II. 2. En búsqueda de un concepto unívoco
La doctrina especializada (9) destaca que los daños punitivos en la ley de defensa al
consumidor consisten en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima
de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiera corresponder.
Así, Trigo Represas y López Mesa (10) se inclinan por entender que los daños punitivos
constituyen un “plus” de indemnización que se concede al perjudicado y que excede del
que le corresponde según la naturaleza y alcance de los daños.
Por su parte, Pizarro (11) sostiene que son sumas de dinero que los tribunales mandan a
pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños
realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.
Por su parte, Molina Sandoval expresa que el daño punitivo constituye la prestación
dineraria o de otra naturaleza que el tribunal jurisdiccional o arbitral ordena pagar a la
víctima de un acto o hecho antijurídico teniendo como base elementos tales como los
beneficios obtenidos por el dañador, el dolo, lo repugnante de la conducta, y otras
circunstancias de la conducta, valoradas en el caso concreto, cuya finalidad es
sancionatoria y preventiva. (12)
De tal modo, cabe ratificar el perfil de multa civil, es decir, de sanción represiva, que
tiene el instituto en atención a que se independiza del carácter resarcitorio para reprimir
inconductas graves y reiteradas de los proveedores.
En una palabra, el daño punitivo parte de la premisa de que la mera reparación del
perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, en
particular cuando quien daña lo hace con el propósito de obtener un rédito o beneficio, o
al menos, con un grave menosprecio para los derechos de terceros.
III. La finalidad del instituto
III. 1. La doble faz preventiva y sancionatoria
Desde esta perspectiva, no cabe duda alguna que la finalidad del instituto o móvil es de
carácter sancionatorio, pues procura castigar determinadas conductas que lesionan al
interés comunitario y que deben ser reprochadas por el derecho.
Asimismo, también posee un jaez preventivo, pues como sostiene la doctrina, (13) las
puniciones procuran impactar de manera concreta en el espectro de las conductas de
todos los integrantes de la comunidad.
En consecuencia, se ha señalado el doble carácter del instituto, que su finalidad no es
sólo la de castigar a la demandada por una conducta grave, sino también desalentarla en
el futuro, vale decir, que se trata de una sanción punitiva y preventiva a la vez, pero
fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteración de hechos similares. (14)
En particular, Irigoyen Testa (15) destaca que la función de los derechos punitivos
habilita a distinguir un aspecto principal y otro accesorio: el principal es la disuasión de
daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente; y, por otra parte,
la accesoria, es la sanción al dañador, ya que, toda multa civil, por definición, tiene una
finalidad sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero
extracompensatoria.
De tal modo, la introducción de los daños punitivos implica reconocer que la
responsabilidad civil, al lado de su función típica que sin dudas consiste en reparar,
también puede y debe cumplir finalidades complementarias a los fines de la prevención
y punición de ciertas conductas.
Así, Lorenzetti (16) explicó que la responsabilidad civil tiene tres finalidades que deben
incorporarse a la parte general de toda normativa fondal, a saber: preventiva, reparadora
y sancionatoria.
III. 2. El alcance del daño punitivo como multa civil
De lo dicho se sigue que el “nomen juris” que ha recogido mayor aceptación por parte
de la doctrina es el de “pena o multa civil”, ya que, si bien acompaña al resarcimiento
de daños efectivamente sufridos, es un plus cuantificable económicamente, con
finalidad sancionatoria y consecuentemente, preventiva de una conducta disvaliosa para
el ordenamiento jurídico.
En esta inteligencia, Molina Sandoval (17) se preocupa por señalar la finalidad
sancionatoria que se sustenta en la lesión al interés comunitario ante la cual el derecho
debe presentar su desaprobación contundente, y que, en su opinión, tiene un valor ético
jurídico, pues implica una diatriba del plexo normativo a una conducta ínsitamente
disvaliosa.
Asimismo, el autor citado señala que la “dinámica centrífuga de las puniciones” procura
impactar en el espectro de las conductas de los integrantes de la comunidad y, de este
modo, prevenir su realización para casos análogos, pues el dañador no podrá prever
“esta cuenta” en tanto no es contablemente previsionable.
En una palabra, el daño punitivo tiene su particularidad en que el mal debiera ser
equivalente a la mejora indeseablemente lograda por el responsable, articulando de este
modo una relación entre el daño causado, la conducta reprochable y la sanción
aplicable. (18)
En otros términos, a mayor nivel de precaución deseable socialmente, mayor será la
responsabilidad compensatoria, y existirá una falta de disuasión que permite advertir el
doble sustento del daño punitivo en su perfil preventivo y sancionatorio.
IV. La polémica sobre su procedencia
IV. 1. Las críticas de la doctrina
En esta inteligencia, el texto legal carece de una “tipicidad” que defina los elementos
concretos de aplicación de la pena y, consecuentemente, la “apertura de la norma” ha
aparejado un debate doctrinario y ha traído cierta perplejidad en la jurisprudencia.
En esta línea, Colombres (19) afirma que no está de acuerdo con la redacción de la
norma en lo que respecta a las condiciones de admisibilidad del daño punitivo, ya que
no cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este
tipo de pena. El citado autor sostiene que no propicia un criterio restrictivo de
aplicación del daño punitivo, pero sí que la falta cometida por el proveedor debería ser
de una entidad tal que sea pasible de un calificado juicio de reproche.
De tal modo, partiendo de los presupuestos señalados supra, el precepto presenta una
laxitud que ha permitido que se cuestione eventualmente su constitucionalidad, pues, no
cabe ninguna duda que una sanción o pena requiere tener en cuenta “las circunstancias
del caso”, es decir, la existencia de daño y su entidad, la posición en el mercado del
infractor, la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales derivados de la infracción y su
generalización, la reincidencia en la conducta y las demás circunstancias relevantes del
hecho.
En esta línea, parte de la doctrina ve con disfavor el instituto por ser ajeno a nuestra
tradición jurídica (20) y entiende que requiere necesariamente para su aplicación la
existencia de daño; y, además, una conducta reprochable a título de dolo o culpa grave y
afirman que esta previsión debería encontrarse incorporada al texto legal de manera
expresa.
Así, Bustamante Alsina (21) entiende que se trata de una figura propia del derecho
penal, no trasvasable al derecho civil, y que por ser ajena a nuestro sistema de
responsabilidad, puede conculcar el debido proceso y el derecho de propiedad.
Por su parte, Brun (22) cuestionaba la atribución judicial del instituto y la ausencia de
requisitos objetivos de procedencia, junto con pautas más precisas para calificar la
conducta dentro de la responsabilidad subjetiva, como así también desestimaba la
posibilidad de que la discrecionalidad del juez determine el destino de la multa.
En una palabra, se critica la ausencia de una tipicidad formal que requeriría como
presupuestos de su procedencia: la existencia de daño, el factor de imputación subjetivo,
gravedad y reiteración de la conducta, y situación particular del dañador.
IV. 2. El reproche a la conducta del agente
En esta inteligencia, una corriente de opinión interpreta que la omisión en el art. 52 bis
de la LDC de toda consideración hacia un factor subjetivo de responsabilidad implica
una “laxitud” que genera no sólo polémica, sino que atenta contra la seguridad jurídica
y, por ende, resulta incompatible con el principio de supremacía constitucional, pues el
mero incumplimiento no es suficiente fundamento para que alguien sea sancionado.
Asimismo, se cuestiona la norma en cuanto la graduación de la pena refiere a la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, lo cual resulta insuficiente para
resolver el caso concreto.
En esta inteligencia, Irigoyen Testa (23) entiende que para la admisibilidad de los daños
punitivos, el derecho comparado requiere una conducta gravemente reprochable por
parte del dañador; es decir, dolo directo, malicia, dolo eventual o culpa grave.
Así, el autor citado explica que la jurisprudencia norteamericana se ha pronunciado en
el sentido de que la razonabilidad de una condena por daño punitivo surge de: a) haber
existido un daño físico en vez de un daño patrimonial; b) de que el dañador evidenció
un comportamiento con indiferencia o con dolo eventual en contra de la salud o de la
seguridad de terceros; y c) de la prueba existente se acredita que la conducta del
demandado tiene relación de causalidad con el riesgo que se introduce en la sociedad.
De tal modo, lo que intenta señalar el conocido civilista es cuales son los elementos
típicos que habilitan la procedencia del daño punitivo y que, consecuentemente,
deberían integrar la norma, respetando el texto del artículo 52 bis de la LDC, el
principio de legalidad, al contemplar en su seno dichos presupuestos en forma expresa.
IV. 3. Algunos antecedentes del derecho comparado
Desde otro costado, Kemelmajer de Carlucci (24) explica que la jurisprudencia inglesa,
a partir del caso: “Rookes c. Barbard”, limitó los llamados “punitives damages” a tres
categorías: a) cuando hay disposición legal que lo autorice; b) cuando se trata de
sancionar una conducta vejatoria, opresiva, arbitraria o inconstitucional; y c) cuando el
autor del ilícito ha actuado evaluando que la actividad que deriva de la conducta
disvaliosa será mucho mayor que la indemnización debida al damnificado.
De tal modo, Trigo Represas y López Mesa (25) destacan que los daños punitivos no
son impuestos sin coto ni medida, sino que tienen una serie de limitaciones
especialmente en orden a: a) el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado;
b) la razonabilidad de la relación entre el importe de la indemnización y la sanción; c) el
alcance de las sanciones penales para conductas comparables. A esos fines, se citan una
serie de precedentes jurisprudenciales como son los conocidos “Grimshaw c. Ford
Motors Co.”, famoso como el “caso Ford Pinto”, automóvil que al incendiarse por una
deficiencia constructiva provocó severas quemaduras a una niña; y el caso “Anderson c.
General Motors” donde también se produjeron serias quemaduras al incendiarse un
Chevrotlet Malibú, cuyo depósito de gasolina estaba situado muy próximo al paragolpes
trasero. En ambos casos, se advierte que el fabricante tenía conocimiento del defecto del
producto, y que sin embargo, le saldría más barato indemnizar a las víctimas que
realizar las reparaciones pertinentes en los vehículos que ya circulaban.
En una palabra, los ejemplos aludidos demuestran las dificultades y complejidades de la
figura, así como la aptitud de los jueces para delimitar los presupuestos de aplicación al
caso concreto.
V. Los requisitos en la legislación argentina
V. 1. El esquema legal
Desde esta perspectiva, en la legislación patria, el artículo 52 bis puntualmente dice: “Al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a
instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor,
la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un
proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa
civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el
artículo 47, inciso b) de esta ley”.
En esta inteligencia, de la lectura de la norma se sigue que la primera constatación que
se deriva del texto legal es que la procedencia de la multa civil requiere, en principio,
como único presupuesto que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o
contractuales con el consumidor.
En esta línea, Picasso (26) destaca que pareciera que cualquiera sea la obligación
violada, medie o no culpa o dolo del proveedor, haya o no un daño realmente causado al
consumidor, y con independencia de que el proveedor se haya enriquecido, la norma
establece la viabilidad de la sanción.
En rigor, tal como veremos a continuación, esta primera lectura requiere de una
integración normativa con los demás elementos que hacen a la gravedad del hecho y las
circunstancias que lo rodean, como así también a las pautas establecidas en el art. 49 del
plexo consumeril.
La interpretación literal del texto legal resulta realmente incomprensible pues, los
autores partidarios de los daños punitivos concuerdan en la necesidad de que su
imposición se vea rodeada de ciertos requisitos, que también han sido receptados en el
derecho comparado.
En esta línea, Irigoyen Testa (27) cuestiona la lectura lineal del artículo y entiende que
no es suficiente el incumplimiento, sino que también se requiere tener en consideración
la conducta del demandado y el riesgo que dicho comportamiento ha traído aparejado
para poder definir la eventual procedencia de la sanción.
V. 2. Hacia una interpretación positiva
Desde esta atalaya y, desde una perspectiva realista, cabe puntualizar que más allá de las
insuficiencias del texto legal, la situación de vulnerabilidad del consumidor y/o usuario,
como así también, la política de la economía de mercado en donde las grandes empresas
persiguen el lucro, aun a costa de una serie de “microdaños” propios de una sociedad de
consumo, requieren un esfuerzo para salvar la norma y así lo ha hecho la jurisprudencia.
(28)
En este contexto, Pizarro (29) siempre defendió el instituto entendiendo que tenía una
finalidad preventiva y correctiva tendiente a modificar el comportamiento de los agentes
en el mercado.
En igual sentido, los autores del proyecto del Código Civil de 1998 reglaron la figura en
el art. 1587 de la siguiente forma: “El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa
civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los
intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija en consideración a las circunstancias
del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su
conducta y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada…”.
A partir de dicho texto, se advierte que la norma no refiere a factor de atribución
subjetivo, sino a una conducta antisocial como la de “quien actúa con grave indiferencia
respecto a los derechos ajenos”, aspecto que tal como hemos visto, requiere de una
necesaria profundización.
Por otra parte, en tal oportunidad se dispuso que la asignación de su destino será
resuelta por el juez.
En consecuencia, y a la luz de los antecedentes citados, cabe introducirse en el análisis
del actual régimen legal.
VI. Presupuestos de procedencia
VI. 1. La opinión de la doctrina
Desde esta perspectiva, Mosset Iturraspe y Wajntraub (30) señalan a modo de síntesis
cuáles son los requisitos que deberán reunirse a los fines de poder aplicar la multa civil:
a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el
consumidor.
b) La parte perjudicada debe solicitar su aplicación.
c) La graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso.
d) La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder.
e) Responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena
de comercialización y distribución, sin perjuicio de las acciones de regreso que
correspondan.
f) Se fija un tope de cinco millones de pesos.
En esta inteligencia, resulta patente que los recaudos enumerados por los juristas citados
deben articularse adecuadamente en cada caso concreto.
Así, hemos dicho que no basta el mero incumplimiento de las obligaciones legales o
contractuales, sino que la institución de las penas privadas propende al establecimiento
de un derecho más igualitario y justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente
que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva se
introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular.
En igual línea, Pizarro (31) expresa que el artículo 52 bis de la LDC permite, a partir de
una lectura contextualizada, tener presente una serie de “notas típicas”.
Así, el citado autor tiene en cuenta las siguientes: a) la gravedad de la falta, b) la
situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c)
los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, d) la posición de mercado o de
mayor poder del punido, e) el carácter antisocial de la inconducta, f) la finalidad
disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su
falta, h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, i)
los sentimientos heridos de la víctima.
Por su parte, Tale (32) entiende que la multa civil reglada en el art. 52 bis de la LDC
requiere de un incumplimiento intencional o de un hecho ilícito dañoso realizado
dolosamente, o alternativas de “culpa lucrativa” o eventualmente, en casos de
microlesiones patrimoniales o extrapatrimoniales difundidas entre muchos
damnificados.
En esta línea, el autor citado tiene presente las finalidades del instituto cuando establece
como presupuestos la sanción de graves ilícitos, en perjuicio de consumidores o
usuarios y la necesidad de prevenir la realización de tales conductas dañosas,
desbaratando los lucros obtenidos indebidamente y favoreciendo la leal competencia en
el mercado.
De tal modo, puede decirse que las deficiencias que parte de la doctrina critica a la
norma pueden ser salvadas con una prudente apreciación judicial, que defina los
parámetros objetivos que han de tenerse en cuenta al momento de aplicar la sanción, tal
como ha ocurrido en diversos casos que reseñaremos a continuación.
VI. 2. El derecho judicial
Uno de los precedentes más relevantes a nivel nacional lo constituye la causa
“Machinandiarena” (33) donde se condenó a la demandada debido a la falta de
colocación de accesos para discapacitados en uno de sus locales, lo que fue considerado
como una conducta discriminatoria que conlleva un trato indigno en los términos del art.
8 bis de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), lo que tornaba procedente la pena civil del
art. 52 bis de dicho cuerpo legal.
En dicha oportunidad, el tribunal citado puso de relieve que la normativa patria sólo
exige el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales para con los
consumidores y que, consecuentemente, se apartó del criterio restrictivo que sostenía
que sólo debía condenarse a pagar daños punitivos cuando existiera un previo cálculo de
que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer el producto más seguro.
En esta línea, en el fallo aludido, si bien se admitió que la norma ha sido criticada por su
“apertura”, y que existe consenso en que el daño punitivo sólo procede en supuestos de
particular gravedad, la discriminación para con los discapacitados conlleva una
desaprensión patente socialmente reprochable para con el hombre mismo en su
dignidad, art. 8 bis de la LDC.
De tal modo, el juzgador valoró la gravedad del hecho y la reprochabilidad social de la
conducta, persiguiendo un tratamiento digno para con todos los consumidores y/o
usuarios.
En sentido similar, en autos “Cañadas Pérez c. BankBoston” (34) se había hecho lugar
en primera instancia al daño punitivo por la suma de $6.000 respecto de una mujer que
reclamó al BankBoston que rectifique información falsa que la entidad había emitido
respecto a su persona, con destino al Banco Central y a Veraz, en cuyos registros
figuraba erróneamente como deudora.
A pesar de que los hechos fueron acreditados y reconocidos por la demandada, el
tribunal de Alzada revocó la sanción atento a que no podía aplicarse retroactivamente.
De todas formas, como puede advertirse, el derecho judicial sigue sin receptar
puntualmente el aspecto relativo al cálculo de los beneficios y pone el acento en la
conducta reprochable, como fue el erróneo informe al Veraz de quien no era realmente
deudora, a los fines de evitar la generalización de una conducta socialmente vejatoria.
Otro fallo relevante es “De la Cruz c. Renault Argentina S.A.”, (35) donde se concedió
al actor en concepto de daño punitivo la suma de $5000, pues acreditó que se le había
entregado un automóvil defectuoso; y pese a las sucesivas reparaciones realizadas por el
servicio técnico, el problema no fue solucionado.
En igual línea de pensamiento, en el caso “Rueda c. Claro AMX” (36) se impuso a la
demanda la sanción de daño punitivo en atención a la negativa insincera y contumaz de
reconectarle el servicio de celular a la actora, bajo la excusa de que no había abonado
determinado servicio, cuando se acreditó que todas las facturas se encontraban pagas.
En este caso se demostró el largo peregrinar del consumidor que tuvo que comunicarse
reiteradamente con la empresa, concurrir a la sede del negocio en diversas
oportunidades y que en todas éstas fue atendido por diversos empleados que nunca le
dieron solución a su problema y que para colmo lo amenazaron con informar a la
organización Veraz su condición de moroso.
De tal modo, el tribunal consideró que se configuraba claramente un caso de daño
punitivo, ante la injusticia del daño y la inconducta contumaz y reiterada de la
demandada.
Por otro lado, en la casa “Anglada” (37) se impuso una condena por daño punitivo a una
empresa de medicina prepaga que intentó el aumento de la cuota por mayoría de edad
de sus afiliados, considerando el tribunal que la reparación al damnificado no es
suficiente, pues resulta necesario disuadir a la demandada de que intente conductas
similares en lo sucesivo, en atención a la gravedad de una actitud que se refleja en un
sector vulnerable de la población.
En síntesis, el repaso de los casos jurisprudenciales permite advertir que la
jurisprudencia patria ha sido sumamente prudente en la aplicación del daño punitivo y
siempre ha considerado como presupuesto de su aplicación la conducta reprochable,
antisocial y vejatoria del proveedor.
VII. Valoración de las pautas de procedencia
VII. 1. La gravedad del hecho
Desde esta perspectiva, cabe puntualizar que aparece como cartabón esencial o directriz
central “la gravedad del hecho” y “demás circunstancias del caso”.
En una palabra, la consideración sobre la gravedad del hecho conlleva la necesidad de
relacionar la conducta no solamente como un hecho grave, sino también, con la nota de
indiferencia o desaprensión que trasgreda las pautas de la moral media impuestas por la
colectividad.
De tal modo, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia
normativa fondal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las
buenas costumbres, en los términos del artículo 953 del Código Civil.
Así, cuando la conducta del proveedor sea contraria a las buenas costumbres, o
perjudique los derechos de un tercero, caen bajo la sanción de abusividad en el ejercicio
del derecho, que sanciona expresamente el art. 1071 bis del Código Civil.
De lo dicho se advierte que en la gravedad del hecho converge el elemento objetivo o
fáctico propiamente dicho con la conducta del dañador, es decir, que la calificación
jurídica depende de ambos tipos de reproches, superando así las críticas de la doctrina
en una interpretación axiosistemática.
Un ejemplo paradigmático lo constituye el caso “Machinandiarena”, que comentamos
supra, en donde la condena se debió a la falta de colocación de accesos para
discapacitados, de manera tal que la “gravedad” se configuraba no solamente por la
discriminación entre seres humanos de capacidades diferentes, sino también por el
carácter desaprensivo de la conducta de la demandada y el impacto social que dicho
comportamiento genera.
VII. 2. La tutela de los consumidores
En orden a la legitimación activa resulta patente que están habilitados para reclamar por
daño punitivo todos los sujetos que pueden ser considerados consumidor o usuarios a la
luz del art. 1 de la LDC.
De tal modo, la legitimación no es sólo del consumidor directo sino también de aquellos
que forman parte de su círculo familiar o social, como así también del bystander, tal
como lo explica Colombres. (38)
En consecuencia, el consumidor o usuario “conexo” o “indirecto” está habilitado para
accionar en contra del proveedor del bien o servicio, en tanto la finalidad del instituto
busca sancionar las conductas antisociales y vejatorias.
Una modalidad específica de este tipo de conducta se recepta puntualmente en el art. 8
bis de la LDC, que exige condiciones de atención de trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios, evitando colocar a estos últimos en condiciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias.
En este sentido, cabe advertir que el artículo citado en su último párrafo puntualmente
señala que tales conductas, además de las sanciones previstas en la ley, podrán ser
pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis, siendo ambas penalidades
extensivas solidariamente a quien actuara en nombre del proveedor.
Si bien este carácter solidario ha sido cuestionado por autorizada doctrina (39) lo real y
cierto es que la procedencia del daño punitivo requiere de una gravedad intrínseca de la
conducta y de la entidad del daño, de manera tal que la sanción procura en cierto modo
evitar los cálculos matemáticos como económicos o meramente especulativos al
momento de dañar a terceras personas.
Desde la perspectiva de la solidaridad, no cabe ninguna duda que no debe confundirse
con la reglada en el art. 40 de la LDC, la cual se dispara a toda la cadena de producción
y comercialización ante el daño resultante del vicio o riesgo de la cosa o prestación del
servicio.
Por el contrario, en el supuesto del art. 52 bis se debe acreditar la “coactuación” de los
agentes que integran la “cadena de producción y comercialización” en el hecho dañoso
concreto, para poder predicar la existencia de solidaridad en cuanto al daño punitivo.
De tal forma, Colombres (40) explica que en el supuesto del art. 52 bis de la LDC se
debe probar la responsabilidad no sólo en el hecho dañoso, sino también en la
producción de las causas que darán derecho a solicitar la multa civil.
En una palabra, el art. 52 bis se sustenta en el art. 1081 del Código Civil en cuanto
establece que la responsabilidad por el daño causado por un delito pesa solidariamente
sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque
se trata de un hecho que no sea penado por el derecho criminal.
En esta línea, también se ha dicho que para que procedan los daños punitivos debe
existir una relación razonable entre éstos y los daños compensatorios, pues la penalidad
debe medirse en función de múltiples parámetros entre los que cabe incluir además de
los ya mencionados, el beneficio obtenido por el dañador, su condición económica y la
finalidad preventiva del instituto.
VIII. La cuantificación del daño punitivo
Desde otro costado, la temática relativa a la cuantificación tiene como límite máximo el
establecido por la propia legislación en el art. 47 de la LDC.
Ahora bien, cada caso concreto arroja una serie de dificultades, pues deben tenerse en
cuenta las pautas que surgen del art. 49 de la LDC que si bien refiere a la sanción
administrativa resulta útil para considerar también la sanción punitiva.
En esta línea, la norma aludida refiere a los siguientes aspectos: a) el perjuicio resultante
de la infracción, b) la posición en el mercado del infractor, c) la cuantía del beneficio
obtenido, d) el grado de intencionalidad, e) la gravedad de los riesgos y de los perjuicios
sociales y su generalización y f) la reincidencia en la conducta.
En este sentido, Juanes y otros (41) entienden que si bien la determinación de la multa
depende del prudente arbitrio judicial, el juzgador debe tener en cuenta a los fines de su
determinación la capacidad económica del dañador, la naturaleza y grado de reproche,
la extensión del beneficio obtenido, la propagación de los efectos de la infracción, la
prolongación en el tiempo del daño y la extensión de los riesgos sociales.
En esta inteligencia, tal como enseña Zavala de González, (42) las pautas aludidas
resultan aplicables analógicamente a las multas civiles previstas en el art. 52 bis, por lo
que cabe realizar las siguientes precisiones como presupuestos de vigencia del daño
punitivo:
a. La “cuantía del beneficio obtenido”, pues en él se comprende la magnitud del ahorro
en costos de prevención.
b. La “posición en el mercado del infractor”. No es igual el poder preventivo ni la
capacidad de pago del titular de una gran fábrica, que el de un modesto emprendimiento
familiar, aunque en ambos casos el producto sea análogo y pueda tener idéntica falencia.
c. La “gravedad de riesgos o de daños sociales”, pues su entidad y propagación suelen
acentuarse cuanto más serias son las gestiones de seguridad soslayadas por el infractor.
Por consiguiente, tal como dice la autora citada, aunque la gravedad del mal individual
puede ser pauta para graduar la multa, mucho más decisiva es la repercusión
comunitaria de la infracción, incluso como riesgo abstracto, sin desarrollo fáctico hacia
afecciones precisas.
De allí que las multas civiles proceden aun ante daños escasos e incluso mínimos, si son
múltiples o reiterados en el tiempo, o pueden constituir lesiones a intereses difusos, o a
pesar de que la víctima no haya sufrido un daño físico o patrimonial concreto, si se creó
un peligro para su salud y la de terceros.
De todo lo dicho se sigue que el juez debe buscar pautas objetivas a los fines de que la
sanción punitiva que se concrete pecuniariamente se encuentre sólidamente fundada,
máxime teniendo en cuenta su claro tinte sancionatorio.
IX. El destino de la multa civil
Uno de los aspectos que más debates ha producido es el relativo al destino del monto
obtenido en concepto de daño punitivo, que la ley estipula a favor del consumidor.
En esta línea, pareciera que axiológicamente lo correcto sería que el tribunal determine
una porción que beneficie directamente al damnificado< y que el resto se destinase a
alguna organización de bien común o al propio Estado, tal como propone Molina
Sandoval. (43)
En este sentido, un ejemplo claro lo establece el art. 120 in fine de la ley 24.522 (Adla,
LV-D, 4381) cuando otorga al acreedor que promueve la acción revocatoria en beneficio
de la quiebra una preferencia especial que determine el juez entre la tercera y la décima
parte del producido, con límite en el monto de su crédito.
En igual sentido, también se ha propuesto que cuando sean varios los damnificados se
tenga en cuenta la articulación de un fondo para distribuir en proporción al daño de cada
uno de los integrantes de la clase.
De todas formas, admiten que en caso de pluralidad de perjudicados, o cuando existe la
posibilidad de potenciales perjudicados sería conveniente que un porcentaje de la multa
se otorgue al solicitante de la sanción, destinando el remanente a alguna asociación de
consumidores, o en su caso, para la creación de un fondo destinado a luchar contra los
problemas ambientales.
Por su parte, cabe recordar que el Proyecto de Código Civil de 1998 en el art. 1587
otorgaba al juez la facultad de asignar el destino en forma fundada.
Otra alternativa digna de tener en cuenta es la estipulada en el art. 224 de la ley
concursal, cuando destina los dividendos caducos para la educación común.
De todas formas, nuestra legislación ha definido la cuestión a favor del damnificado en
una solución sumamente cuestionable pero que resulta derecho vigente, más allá de las
ideas que hemos reseñado en seguimiento de la doctrina patria y de otros casos reglados
en el ordenamiento jurídico.
Desde otro costado, Juanes y su cátedra (44) se pronuncian a favor del texto legal
afirmando que el damnificado es el principal interesado en la aplicación de la sanción; y
que, consecuentemente, constituye un incentivo para su aplicación.
En esta línea, Zavala González y González Zavala (45) indican que la indemnización
punitiva es reputada como una pena civil cuyo importe debe destinarse a la víctima, a
semejanza de las astreintes y de los intereses sancionatorios.
X. Epítome
De todo lo expresado se sigue que, pese a las críticas que ha recibido el enunciado
normativo, la judicatura ha encontrado en la doctrina y en los precedentes del derecho
comparado las pautas de ponderación que permiten aplicar el daño punitivo sobre
presupuestos razonables.
En este sentido, no puede dejar de destacarse, tal como lo ha hecho toda la doctrina, la
necesidad de completar las funciones de la responsabilidad civil con un régimen
sancionatorio que también recepte los aspectos preventivos y punibles de las conductas
antisociables.
De tal modo, hoy en la sociedad globalizada, con la actuación de grandes corporaciones
y la situación de vulnerabilidad del consumidor o usuario, el daño punitivo se alza como
una herramienta eficaz para evitar la reiteración de conductas reprochables, verbigracia
los conocidos “microdaños”, que de otro modo serían moneda común en el mercado.
En síntesis, será labor del juez determinar en el caso concreto los presupuestos de
procedencia de la multa civil, explicando las pautas cualitativas y cuantitativas
consideradas para fundamentar la condena.
¿
NOTAS AL PIE:
(1) MOLINA SANDOVAL, Carlos, Derecho de Consumo, Advocatus, Córdoba, 2008,
p. 67.
(2) RUA, María Isabel, El daño punitivo en la reforma de la ley de Defensa del
Consumidor, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. 5, Córdoba, 2009, p. 105.
(3) TRIGO REPRESAS, Félix, LOPEZ MESA, Marcelo, Tratado de la Responsabilidad
Civil, t. 1, La Ley, 2004, p. 556.
(4) PIZARRO, Daniel Ramón, Daños punitivos, en: Derecho de Daños, Homenaje al
Profesor Felix Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, 1993, p. 291.
(5) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ¿Conviene la introducción de los llamados
daños punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho,
1993, N° 31, p. 71.
(6) ZAVALA DE GONZALEZ Matilde-GONZALEZ ZAVALA Rodolfo Martín,
Indemnización punitivo, Foro de Córdoba N° 38, 1997, p. 74.
(7) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Función preventiva de daños, LA LEY,
03/10/2011, 1, p. 1.
(8) MOLINA SANDOVAL, Carlos, PIZARRO, Ramón Daniel, Los daños punitivos en
el derecho argentino, Revista de derecho comercial, del consumidor y de la empresa,
Año 1, N° 1, septiembre de 2010, p. 65.
(9) MOSSET ITURRASPE Jorge, WAJNTRAUB Javier H., Ley de Defensa del
Consumidor, Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 279.
(10) TRIGO REPRESAS, F., LOPEZ MESA, M., ob. cit., p. 557.
(11) PIZARRO Ramón Daniel, Daño moral, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 374.
(12) MOLINA SANDOVAL Carlos A, Derecho de Consumo, Advocatus, Córdoba,
2008, p. 70.
(13) MOLINA SANDOVAL C. ob. cit., p. 76.
(14) ALVAREZ LARRONDO, Federico, Un nuevo avance en materia de daños
punitivos, Revista de derecho comercial, del consumidor y de la empresa, Año 2, N° 3,
junio de 2011, p. 115.
(15) IRIGOYEN TESTA, Matías, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por
daños punitivos?, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. 5, Córdoba, 2009, p.
111.
(16) LORENZETTI, Ricardo Luis, Conferencia de apertura de las XXIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, 2011, haciendo referencia a la proyectada
reforma de unificación de los Códigos Civil y Comercial en orden a las funciones de la
responsabilidad civil.
(17) MOLINA SANDOVAL, C., ob. cit., p. 75.
(18) MOLINA SANDOVAL, C., ob. cit., p. 76.
(19) COLOMBRES, Fernando Matías, Los daños punitivos en la ley de defensa del
consumidor, LA LEY, www.laleyonline.com.
(20) Entre ellos: PICASSO Sebastián, La ley de defensa del consumidor, t. I, La Ley, p.
597.
(21) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Los llamados daños punitivos son extraños a
nuestro sistema de responsabilidad civil, LA LEY, 1994-B, 861.
(22) BRUN, Carlos A., ¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? Especial
referencia a los llamados daños punitivos, DJ, 2004-3-1228.
(23) IRIGOYEN TESTA, M., ob. cit., p. 117.
(24) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ¿Conviene la introducción de los
llamados daños punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de
Derecho, 1993, N° 31, p. 78.
(25) TRIGO REPRESAS, F., LOPEZ MESA, M., ob. cit., p. 559.
(26) PICASSO, Sebastián, Nuevas Categorías de daños en la Ley de Defensa del
Consumidor, en Reforma a la ley de Defensa del Consumidor, Dirigida por Roberto
Vázquez Ferreyra, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 133.
(27) IRIGOYEN TESTA, M., ob. cit., p. 117.
(28) C.Civ. y Com., Salta, Sala 1, 13/04/2011, P.D.H. C. Telecom Personal S.A., donde
se condenó a la empresa de telefonía celular debe abonar a un usuario un resarcimiento
en concepto de daño punitivo en tanto se acreditó que actuó con una actitud
groseramente negligente e indiferente, al no dar respuesta alguna al pedido de dar de
baja al servicio, y de efectuar la transferencia de determinadas líneas; “Cusanelli A.P. c.
BBVA Banco Francés s. Amparo”, CNCom., sala A, de 14/08/2009, en donde se resalta
la desigualdad entre el cliente y el banco, un comerciante de alto grado de
especialización, con obvia superioridad técnica sobre la actora lo que coloca al cliente
en línea con el art. 954 del Código Civil.
(29) PIZARRO, Daniel Ramón, Daño Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 200, p. 380.
(30) MOSSET ITURRASPE Jorge, WAJNTRAUB Javier H., Ley de Defensa del
Consumidor, Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 281.
(31) PIZARRO, Daniel Ramón, Daños punitivos, en: Derecho de Daños, Homenaje al
Profesor Félix Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, 1993, p. 283.
(32) TALE, Camilo, Las multas civiles o “punitive damages”: ¿cuándo son procedentes?
Criterios para determinar su importe y otras cuestiones, XXII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, t. 5, Córdoba, 2009, p. 149.
(33) CNA en lo Civ. y Com., sala 2, de Mar del Plata, en autos: “Machianandiarena,
Hernández Nicolas c. Telefónica Argentina”, 27/5/2009.
(34) CNCivil, sala F, en autos “Cañadas Pérez c. Bank Boston”, del 18/11/09.
(35) Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de Concepción del Uruguay N° 1,
recaído en los autos “De la Cruz c. Renault Argentina S.A.”, de 25/11/2009.
(36) CACiv. Y Com, sala 2, Rosario, en autos: “Rueda Daniela c. Claro AMX Argentina
S.A.”, de fecha 29/7/2010.
(37) CCC 1°, San Isidro, en autos: “Anglada Noercí c. Bristol Medicine S.R.L., La Ley,
Buenos Aires, 2011.
(38) COLOMBRES, Fernando Matías, Los daños punitivos en la ley de defensa del
consumidor, LA LEY, www.laleyonline.com.
(39) MOLINA SANDOVAL, C., Pizarro, R., ob. cit., p. 68.
(40) COLOMBRES, F., ob. cit.
(41) Juanes, Norma, Gustavo Orgaz, Laura Calderón, Eduardo Carena, y demás
integrantes de la cátedra de contratos de la Facultad de Derecho de la UNC, Daños
punitivos: su recepción en el derecho argentino actual, determinación y destino de la
multa, en XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tomo 5, Córdoba, 2009, p. 161.
(42) ZAVALA DE GONZALEZ, M., ob. cit.
(43) MOLINA SANDOVAL, C., ob. cit., p. 81.
(44) JUANES, N., ob. cit., p. 163.
(45) ZAVALA DE GONZALEZ Matilde – GONZALEZ ZAVALA Rodolfo Martín,
Indemnización punitivo, Foro de Córdoba N° 38, 1997, p. 74.
Fuente: http://thomsonreuterslatam.com/articulos-de-opinion/30/09/2013/doctrina-del-
dia-dano-punitivo-presupuestos-de-aplicacion-cuantificacion-y-
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