33881900.LA SA Europea

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LA ADMINISTRACIÓN
DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA
VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Y VÍCTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY
Notarios
SUMARIO: I.—SISTEMAS DE ADMINISTRACIÓN. OPCIONES POSIBLES.
II.—SISTEMA MONISTA (Valerio Pérez de Madrid Carreras y Víctor Alon-
so-Cuevillas Fortuny). 1. Introducción. 2. Gestión de la SE. 3. Estatuto
de los administradores. 4. Funcionamiento del Consejo de Administra-
ción. 5. Limitaciones derivadas de la implicación de los trabajadores.
III.—SISTEMA DUALISTA (Víctor Alonso-Cuevillas Fortuny) 1. Intro-
ducción. 2. La administración dual en el derecho comparado, en especial
en el derecho austriaco. 3. Análisis de la regulación aplicable a la SE do-
miciliada en España. A) Introducción. B) Órgano de dirección. a) Nom-
bramiento y revocación. b) Configuración del órgano. c) Funciones.
C) El Consejo de Control. a) Composición. b) Nombramiento. c) Es-
tructura y funcionamiento. d) Competencias y estatuto jurídico. 1. Fun-
ciones. 2. Información. 3. Actos sometidos a autorización. 4. Elaboración
de cuentas. 5. Determinación de la retribución del órgano de dirección.
e) Responsabilidad. 4. Conclusión. IV.—NORMAS COMUNES (Valerio
Pérez de Madrid Carreras y Víctor Alonso-Cuevillas Fortuny). 1. Intro-
ducción. 2. Duración del cargo de administrador. 3. Administrador per-
sona jurídica. 4. Prohibiciones para el ejercicio del cargo de adminis-
trador. 5. Circunstancias personales de los administradores. 6. Derechos
de las minorías. 7. Operaciones sometidas a autorización previa. 8. De-
ber de secreto. 9. Adopción de acuerdos. 10. Responsabilidad de los ad-
ministradores.
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I. SISTEMAS DE ADMINISTRACIÓN. OPCIONES POSIBLES
1. Opciones posibles
El título III del RSE, relativo a la «estructura de la SE» establece que toda SE
constará de dos órganos: un órgano soberano, la Junta general de accionistas; y un
órgano de administración. Respecto de éste, dispone que «la SE constará ... bien
de un órgano de control y un órgano de dirección (sistema dual), bien un órgano de
administración (sistema monista), según la opción que se haya adoptado en los es-
tatutos». Es decir, por lo que se refiere al sistema de administración, se establece
legalmente un sistema de opción estatutaria, de modo que la SE debe elegir nece-
sariamente en los estatutos entre el sistema «monista», característico de la LSA o
el sistema «dual», propio de países como Alemania o Italia. En correspondencia
con el RSE, el artículo 327 LSA, introducido por la Ley 19/2005, dispone, bajo
la rúbrica «opción estatutaria», que «la sociedad anónima europea que se domi-
cilie en España podrá optar por un sistema de administración monista o dual y lo
hará constar en sus estatutos». El sistema «monista» está regulado en los artícu-
los 43 a 45 RSE y en el artículo 328 LSA, que se limita a declarar la aplicabilidad
de las normas generales de la LSA a la SE. El sistema «dual», que aparece reco-
gido por primera vez en nuestro ordenamiento, está regulado en los artículos 39 a
42 RSE y 329 y siguientes LSA.
A juicio de QUIJANO 1, el sistema de opción estatutaria se caracteriza por ser

libre, cerrado y formal. Libre, en la medida en que la SE puede elegir uno de
los dos sistemas establecidos, sin que existan limitaciones por la falta de regu-
lación interna del sistema adoptado (de ahí la previsión de legislación especí-
1
QUIJANO GONZÁLEZ, J.: «El sistema monista», en AAVV (coord. G. Esteban y L. Fernández),
La sociedad anónima europea, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, pp. 591 y siguientes.
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VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS Y VÍCTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY
fica de desarrollo) o por las características de la empresa (por ejemplo, el sis-

tema dual puede ser elegido por una pyme europea). Cerrado significa que el
sistema está configurado de manera imperativa, sin que sea posible alterar los
elementos estructurales del mismo, sin perjuicio de que cada sociedad puede apro-
vechar los límites que a la autonomía privada, plasmada en los estatutos, reco-
noce el propio RSE. Y formal, lo que obliga a que los estatutos se pronuncien
sobre qué sistema de administración. No cabe, por tanto, un mero acuerdo de
la Junta general no reflejado en estatutos, ni establecer un sistema alternativo
como el previsto en la LSRL. Esto no impide, lógicamente, la posibilidad de mo-
dificar el sistema mediante la vía ordinaria, que es la modificación de los es-
tatutos sociales.
Más allá de estas notas que definen el sistema establecido, creemos nece-
sario poner de manifiesto algunos aspectos que inciden en su eficacia. Por un
lado, el sistema de opción constituye un reflejo de las dificultades del proce-
so de integración europeo en materia societaria. En efecto, en las propuestas ini-
ciales de 1970 y 1975 se imponía imperativamente el sistema dual; más tarde,
se permite, en determinadas condiciones, la opción por el sistema monista; y,
finalmente, se adopta un sistema de libre elección entre el sistema monista y
el dual en el artículo 38 RSE. Esto es así por las peculiaridades del sistema le-
gislativo europeo, pues no existe un solo modelo en Europa regulador de la ad-
ministración de la sociedad, sino varios: el sistema monista, que es el que sigue
el derecho español o el anglosajón, se caracteriza por un solo órgano de admi-
nistración; en cambio, el sistema dual, propio de Alemania, opta por la atribu-
ción de la administración a dos órganos distintos: el órgano de dirección, que
desempeña la función de gestión y el órgano de control, llamado Consejo de
Vigilancia, que desempeña funciones de supervisión; no faltan sistemas inter-
medios, como el sistema de opción, que permite la elección entre el sistema mo-
nista o dual, ya con plena libertad (Francia, Italia), ya con ciertos límites (Ho-
landa, donde el sistema dual sólo es necesario para la «gran empresa»). Hay,
además, modelos intermedios como consecuencia de la adopción de las exi-
gencias de las normas sobre buen gobierno corporativo. El legislador europeo
no quiere dar la razón a nadie y permite la libertad para que la sociedad de-
termine cuál es «su» modelo de gestión y supervisión, en función de su es-
tructura, su finalidad y sus circunstancias. Se desarrolla así, en la regulación
de la SE, el principio de subsidiariedad característico de la legislación comu-
nitaria.
Por otro lado, el sistema de administración no se puede comprender sin aten-

der al artículo 9 RSE, que regula el sistema de fuentes de este tipo social. La sim-
ple lectura del precepto nos pone de manifiesto que la normativa comunitaria tie-
ne que ser integrada con distintos bloques normativos: la legislación nacional
específica sobre la SE (en España, Ley 19/2005 y, para la participación de los tra-
bajadores, Ley 31/2006), la legislación general sobre la sociedad anónima y, en
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LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA
fin, lo dispuesto en los estatutos sociales, cuando lo autorice expresamente el

RSE y en las mismas condiciones que los estatutos de una sociedad interna (igual-
dad de trato). De ahí que el sistema de administración sea un «híbrido» o conjunto
de normas de distinta naturaleza. En este sentido, el RSE contempla específica-
mente la legislación nacional específica de desarrollo en los siguientes puntos:
39.1, relativo a delegación de facultades; 39.2, nombramiento de miembros del
órgano de dirección; 39.3, regulación de la vacante en el órgano de dirección;
39.5, regulación del sistema dual; 41.3, información en el órgano de control; 43.1,
delegación de facultades en el sistema monista; 48, operaciones que deben ser au-
torizadas por el órgano de control. Además prevé la regulación estatutaria en otras
materias: 38, opción estatutaria entre el sistema monista y dual; 39.4, fijación
del número de miembros del órgano de dirección o normas para su determinación
en el sistema dual; 43.2, número de miembros del órgano de administración; 43.4,
regulación del sistema monista; 47.1, posibilidad de que el administrador sea una
persona jurídica; 47.3, condiciones para ser miembro del órgano de administra-
ción; 48.1, operaciones que requieren autorización del órgano de control; 50, nor-
mas para adopción de acuerdos. Y, en fin, la legislación nacional sobre anónimas
se aplica como fuente «supletoria» e «integradora», aunque existen «avisos» es-
pecíficos en ciertas materias, como delegación de facultades (39), administrador
persona jurídica (47.1), prohibiciones para ejercer el cargo de administrador
(47.2), derecho de minoría (47.4), deber de secreto (49), adopción de acuerdos (50),
responsabilidad (51 RSE). Esta complejidad constituye, sin duda, uno de los prin-
cipales inconvenientes para la incorporación efectiva de la SAE a nuestro orde-
namiento.
Esta complejidad normativa no deja de ser reflejo del modelo socioeconómi-

co que subyace en el proyecto integrador europeo, caracterizado, entre otras co-
sas, por la elevación a los altares del principio de eficiencia. Se busca, a cualquier
precio, la competencia, incluso cuando se trata de competencia entre legislaciones
nacionales. Se considera lícito que cada Estado adopte el marco regulador más
conveniente a la SE, lo que supondrá un factor decisivo para la «localización» de
empresas europeas en un país determinado. Como señala ESTEBAN VELASCO, «la
desregulación y una cierta concurrencia de modelos está servida. Ya veremos en
cada materia con qué coste de regulación (desde luego alto) y de seguridad jurí-
dica» 2.
Profundizando en las entrañas del sistema de administración de la SE, cabe des-

tacar también su exquisita neutralidad. Con esto, nos referimos a que el legislador
europeo se declara imparcial en el debate sobre la reordenación del poder de de-
2
ESTEBAN VELASCO, G.: «El sistema dual», en AAVV (coord. G. Esteban y L. Fernández), La
sociedad anónima europea, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, p. 533. Véase especialmente la
nota a pie de página núm. 17.
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cisión en las sociedades mercantiles como consecuencia del movimiento de gobierno

corporativo. Ya sabemos que éste pretende introducir en las sociedades abiertas o
cotizadas elementos de mayor transparencia y buen gobierno, ya mediante refor-
mas legislativas (en España, por ejemplo, la Ley 44/2002 «Financiera» o la
Ley 26/2003, de «Transparencia»), ya mediante mecanismos autorregulatorios (en
España, Código Olivencia, Informe Aldama o Código Conthe). Todo este «con-
glomerado» de normas pretenden, en relación con el órgano de administración, que
éste desempeñe más eficazmente sus funciones de gestión y supervisión. Pero,
para esto, no es necesario imponer un modelo determinado de administración,
sino que basta con introducir en el modelo existente los factores de corrección
que sean necesarios. Es decir, el legislador europeo considera, con buen criterio,
que tanto el sistema monista como el sistema dual pueden ser igualmente idóneos
para el cumplimiento de las exigencias de buen gobierno corporativo. Lo rele-
vante, ahora, es la manera en que la sociedad introduce los concretos elementos
de gobierno corporativo, lo que puede hacerse utilizando a este efecto el Consejo
de vigilancia en el sistema dual o separando en el sistema monista la función de
gestión efectiva (atribuyéndola al consejero delegado o comisión ejecutiva) de la
función de supervisión (que se asigna a comisiones auxiliares de control depen-
dientes del órgano de administración: auditoría; nombramiento y retribuciones;
estrategia e inversiones). En definitiva, y como apunta ESTEBAN VELASCO 3, es-
tamos ante una «nueva etapa, en la que se discute más el contenido que las eti-
quetas».
Para finalizar con esta introducción sobre el sistema de administración de la

SE, no podemos dejar de hacer referencia a su influencia sobre el régimen ge-
neral de la sociedad anónima. La posible opción por un sistema desconocido
por nuestra legislación interna, como es el sistema dual, ha obligado al legislador
español a adaptarse al RSE mediante la Ley 19/2005. Pero, además, la Disposición
Final Primera de la misma ley ha introducido algunas modificaciones del régimen
general de la anónima coincidentes con la regulación de la SE, como por ejemplo
el artículo 97 LSA, sobre convocatoria de Junta general, o el 126 LSA, sobre dura-
ción del cargo de administrador. Sin embargo, no se ha aprovechado la reforma para
introducir con carácter general el sistema dual, al estilo de la reforma italiana de
2003. ¿Significa esto que se han cerrado definitivamente las puertas a la implan-
tación del sistema dual en nuestro ordenamiento? A nuestro juicio, la regulación
de la SAE constituye un «ensayo» de cara a su inclusión con carácter general en
la LSA, si bien, como advertíamos antes, el debate se centra hoy día en las mejoras
funcionales del sistema monista para conseguir más eficazmente el objetivo de
buen gobierno de una sociedad abierta.
3
ESTEBAN: «El sistema dual», op. cit., p. 537.
218
II. SISTEMA MONISTA
1. Introducción
La regulación del sistema monista en el RSE es bastante corta, sólo tres artículos
específicos, 43 a 45, lo que se debe probablemente a su inclusión tardía en el pro-
ceso de elaboración del propio RSE 4. La Ley 19/2005, además, se limita a decla-
rar la aplicación de las normas de administración previstas con carácter general en
la LSA, siempre que no altere las reglas especiales del RSE, ni la normativa de im-
plicación de los trabajadores. En consecuencia, corresponde ahora el estudio de ta-
les especialidades.
2. La gestión de la SE
El artículo 43 RSE comienza con una declaración solemne: «El órgano de ad-
ministración asumirá la gestión de la SE», lo que debe interpretarse, de acuerdo
con nuestra legislación interna, tanto la administración (interna) como la repre-
sentación (externa) de la misma. En principio y por aplicación del artículo 124
RRM, la SE puede elegir entre cuatro alternativas: administrador único, varios so-
lidarios, dos mancomunados o Consejo de administración, integrado por un míni-
mo de tres miembros. Además, dentro del Consejo, el artículo 141 LSA permite la
delegación de facultades en uno o varios consejeros delegados o en una comisión
ejecutiva, posibilidad que contempla expresamente el artículo 43 RSE, que esta-
blece la aplicación sin fisuras de la legislación nacional. De la lectura de los pre-
ceptos del Reglamento se advierte, en consecuencia, que, aunque son admisibles
las cuatro formas de administración, existe una forma de «frecuencia» en la que
detiene sus ojos el legislador comunitario: Consejo de administración en el que exis-
te delegación de facultades. De hecho, todos los artículos del RSE están redacta-
dos pensando en esta forma de administración de «frecuencia» y de ahí que nues-
tra exposición se centre en este supuesto.
Mediante la delegación de facultades se persigue, como es conocido, una atri-

bución de la facultad de gestión a un órgano especializado (consejero delegado,
comisión ejecutiva), desempeñando el órgano de administración la función de su-
pervisión. El RSE se preocupa de delimitar claramente qué constituye función de
gestión y cuál es la función de supervisión que, necesariamente, tiene que desempeñar
el órgano de administración, es decir, cuáles son los límites de la delegación de fa-
cultades en la SE. Recordemos que la LSA establece como materias indelegables
«por ley» la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta general,
pero hay, además, unas facultades indelegables «por la propia naturaleza del órga-
4
En este sentido, QUIJANO: «El sistema monista», op. cit., p. 597.
219
no». En esta discusión doctrinal aterriza el RSE con normas de interés, que consi-
deramos incluso que podrían influir en el debate interno. El artículo 44 RSE seña-
la que el órgano de administración ser reunirá «... para deliberar acerca de la mar-
cha de la SE y de su evolución previsible»; el artículo 43, por su parte, indica que
el consejero delegado es «... el responsable de la administración corriente»; y el ar-
tículo 48 RSE dispone que «los estatutos de la SE enumerarán las categorías de ope-
raciones que requieran ... una decisión expresa en el sistema monista».
¿Qué significa la «administración corriente»? A juicio de QUIJANO 5, se trata

de la gestión «ordinaria» o conjunto de actos del «giro o tráfico» de la empresa.
Recordemos que, en la legislación interna, el artículo 41.2 LSA habla de «opera-
ciones ordinarias de la sociedad», lo que debe interpretarse como equivalente al
objeto social «de hecho». Esta interpretación estricta de la norma comunitaria su-
pondría la imposibilidad de delegación de facultades en aquellos casos en que ex-
cediera de la simple administración «corriente», lo que puede tener bastante im-
portancia de cara a la actuación notarial y a la calificación registral. Es decir,
habría que interpretar el artículo 149.1 RRM como que todas las facultades dele-
gables son, además, facultades de administración corriente. A nuestro juicio, esta
interpretación no es correcta y lo lógico es admitir la delegación de facultades que
vayan más allá de la administración corriente siempre que no sean indelegables ni
estén incluidas en la categoría de operaciones del artículo 48 RSE. Es decir, pue-
de haber operaciones que sean algo más que mera administración, pero que la so-
ciedad no considere que deban someterse a la autorización del Consejo de admi-
nistración. Y aquí parece clara, a nuestro juicio, la posibilidad de delegación. Lo
contrario supondría acoger con excesivo entusiasmo el tenor literal de la ley (algo
peligroso en toda norma plurilingüe como la comunitaria) y ahogar al consejero
delegado en la apertura de la correspondencia ordinaria. En conclusión, podemos
señalar que el correcto entendimiento del precepto exige ponerlo en relación con
la legislación interna del Estado donde la SE esté domiciliada. En el caso español,
esta interpretación supone que el ámbito de delegación del Consejo de adminis-
tración de la SE es igual de amplio que el de las SA internas.
El artículo 44 RSE, por su parte, al residenciar en el Consejo de administración

la labor de supervisión, sólo pretende garantizar que, en su ámbito propio, el Con-
sejo desempeña realmente esta faceta supervisora, que obviamente es indelegable
por la propia naturaleza de la delegación de facultades. Es decir, lo que dice el
RSE es que, en todo caso, corresponde al Consejo las decisiones en materia de
«estrategia e inversiones», así como la «auditoría» de la gestión desempeñada por
el consejero delegado. Como señala FERRANDO 6, «lo que se pretende con la nor-
5
Op. cit., p. 615.
6
FERRANDO VILLALBA, M. L.: «El sistema monista de administración de la Sociedad Anó-
nima Europea domiciliada en España», en AAVV (dir. Boquera), La sociedad anónima europea do-
miciliada en España, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 362.
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ma es garantizar que la actuación de los delegados no va a quedar exenta de con-

troles, limitando la concentración de poder en ellos producidos».
Dicha separación entre las labores del Consejo de administración, distinguiendo

entre labores ejecutivas y labores de ejecución, son una aplicación del monismo
renovado que se va abriendo paso a nivel comunitario, y que, junto con un dualismo
suavizado, implican una convergencia entre ambos modelos, tal y como se expo-
ne en el estudio del sistema dualista, dentro de esta misma obra.
3. Estatuto de los administradores
Pasamos al estudio de algunas normas que conforman el estatuto específico

de los administradores de la SE, que se limita a las siguientes cuestiones: núme-
ro de miembros del órgano; competencia para su nombramiento; deber de dili-
gencia.
El artículo 43.2 RSE se limita a señalar que los estatutos sociales han de fijar
el número de miembros del órgano de administración, aunque en realidad se está
refiriendo al Consejo de administración 7. También prevé la posibilidad de que la
legislación interna establezca un número mínimo o máximo. La Ley 19/2005 no
se pronuncia sobre esta cuestión, quizá porque aquí resulta aplicable lo dispuesto
en el artículo 123 LSA, de modo que caben tres posibilidades: fijación estatuta-
ria del número concreto de miembros del Consejo (por ejemplo, cinco); fijación es-
tatutaria de las normas para la determinación del número, en cuyo caso el nom-
bramiento efectivo requiere acuerdo de la Junta general, y fijación del número
mínimo y máximo (por ejemplo, 3 y 7), en cuyo caso el nombramiento efectivo
también corresponde a la Junta general. Aunque no diga nada, la aplicación del ar-
tículo 136 LSA determina que el número mínimo sea de tres consejeros.
Por otro lado, el artículo 43.3 RSE establece que el nombramiento de los ad-
ministradores corresponde a la Junta general, criterio que, con carácter general,
es el que establece el artículo 123 LSA. La única excepción es que «no obstante,
los miembros del primer órgano de administración podrán designarse en los es-
tatutos». Esta «excepción» es más aparente que real, puesto que no se trata de sus-
traer la competencia de la Junta general, que es la que hace el nombramiento y
que, por tanto, no tiene que reflejarse en los estatutos sociales. En realidad, quien
adopta el acuerdo «inicial» de administración es el conjunto de socios reunidos
7
Nada impide, como decía antes, que la SE se gobierne por tres administradores solidarios,
circunstancia ésta que tiene que fijarse en los estatutos, pero cuando el RSE se refiere el número de
miembros está pensando, como siempre, en el Consejo de administración como sistema de admi-
nistración de «frecuencia» de una sociedad de este tipo.
221
en Junta general y ese acuerdo sobre la forma inicial de administración es una de

las menciones necesarias de la escritura de constitución, de conformidad con el
artículo 8 f) LSA. Quizá la imprecisión obedece al artículo 6 RSE, que señala que
la expresión «estatutos» designa a la vez el «acto constitutivo» y los «estatutos»
propiamente dichos. Y la excepción del presente precepto se refiere, obviamente,
al «acto constitutivo», es decir, a la escritura.
Finalmente, y como manifestación del deber de diligencia, el artículo 44.2 RSE

especifica que «cada miembro del órgano de administración tendrá acceso a toda
la información comunicada a dicho órgano». En realidad, se trata de una facultad-
deber de información, necesario para que cada consejero ejerza adecuadamente su
función y ayude en las tareas de supervisión que tiene encomendadas con carác-
ter necesario el Consejo de administración, pues, como decíamos antes, el RSE
siempre está pensando en el Consejo, en el que existe delegación de facultades.
Conviene llamar la atención sobre esta condición de facultad-deber, pues la re-
dacción del RSE sólo se preocupa de facilitar el acceso, pero lo hace porque pre-
supone que el acceso garantiza que el consejero utilizará esa información para
cumplir sus funciones. De todas maneras, en el caso de España, la norma no aña-
de nada especial al conjunto de deberes fiduciarios de los administradores, pues
el artículo 127, modificado por Ley 26/2003, ya establece en su apartado segun-
do que «cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre
la marcha de la empresa», deber que forma parte del más amplio deber de diligencia
que ordena la actuación del consejero.
Con relación a esta facultad-deber, el consejero tiene tanto la obligación de in-

formarse sobre la marcha de la empresa como de actuar en consecuencia, es de-
cir, se trata de un arma para el desarrollo de su función. Por ello, tan responsable
será el consejero que no se informe, como aquel que no ejercite su función su-
pervisora, sobre la base de la información recibida. Sin embargo, puede ocurrir
que, a pesar de la solicitud diligente del consejero, cierta información no le sea su-
ministrada por las mayorías que puedan controlar el Consejo de administración.
En este caso entendemos que, ejercitada diligentemente la facultad de solicitar la
información, la obstrucción a dicho acceso podría mitigar la responsabilidad del
consejero, si bien volveremos sobre la cuestión.
4. Funcionamiento del Consejo de administración
El artículo 44 RSE se preocupa de regular algunos detalles del funcionamiento

del Consejo de administración y, en particular, exige que las reuniones tengan una
periodicidad determinada, que será «fijada por los estatutos». Esto supone, a nues-
tro juicio, un cambio de sistema en relación con la SA, pues con carácter general
el artículo 141.1 LSA no exige que el régimen interno del Consejo esté fijado en
los estatutos, sino que basta una mera norma interna, que suele adoptar el nombre
222
de «reglamento». En cambio, el legislador comunitario quiere que el funciona-

miento del Consejo de la SE conste en «estatutos», lo que da una mayor dosis de
certeza y seguridad jurídica, siguiendo el ejemplo del artículo 57 LSRL. Pero in-
sistimos en que debe quedar regulado en estatutos «todo» el régimen interno de
la SE y no sólo la periodicidad de la reunión, lo que supondría un verdadero ab-
surdo. Por tanto, se eleva a la categoría de contenido estatutario lo que para los Con-
sejos de administración de sociedades cotizadas había sido introducido por la
Ley 26/2003, mediante la reforma del artículo 115 LMV, que impone la obligación
del Consejo de administración de elaborar, con informe de la Junta general, un re-
glamento de funcionamiento interno. Ante la posibilidad de que una SE, domici-
liada en España, cotice en un mercado de valores, consideramos que le sería de
aplicación preferente el régimen de la Ley 26/2003, por la aplicación del sistema
de fuentes expuesto en esta misma obra. La diferencia es que, en el caso del régi-
men previsto en el RSE, serán los propios fundadores, o la propia Junta general, la
que establezca el sistema de funcionamiento interno del Consejo de administración.
El artículo 44 RSE establece una reunión «mínima» cada tres meses fijada
por los estatutos. La finalidad de la norma es clara, pues se pretende el desempe-
ño efectivo por parte del Consejo de su función de supervisión. No obstante, resulta
extraña la fijación de un período concreto, cuestión que en las legislaciones na-
cionales suele quedar en las recomendaciones de gobierno corporativo 8. Sin em-
bargo, la norma comunitaria no sólo es clara, sino que su contenido es imperati-
vo, lo que tiene consecuencias importantes: primero, es necesaria su fijación en los
estatutos, es decir, no es posible el «silencio» estatutario. En contra, QUIJANO 9
parece admitir que los estatutos guarden silencio, en cuyo caso, dice, se aplicaría
el plazo legal de tres meses. A nuestro juicio, en cambio, el legislador comunita-
rio impone el pronunciamiento de los estatutos, de modo que su omisión tendrá que
ser valorada por el notario a la hora de autorizar la escritura y de cara a su inscripción
registral. En segundo lugar, no es posible el silencio «indirecto», es decir, una ha-
bilitación estatutaria para que una norma interna, tipo reglamento, regule la cues-
tión, fijando el plazo mínimo marcado por el RSE. Esto no es aceptable, pues el
legislador comunitario quiere que toda la regulación del Consejo conste, precisa-
mente, en estatutos. En tercer lugar, al ser un plazo mínimo, nada impide impo-
ner un plazo inferior (por ejemplo, un mes), pero, en cambio, no será admisible un
plazo superior (por ejemplo, seis meses).
Por su parte, el artículo 45 RSE establece la obligatoriedad de la figura del

«presidente», cuestión que en derecho interno ya aparece contemplada, como «na-
tural», por el artículo 146 RRM.
8
Véase el apartado 10 del Código Olivencia, el apartado IV.2 del Informe Aldama y el artícu-
lo 18 del Reglamento Tipo CNMV.
9
QUIJANO: op. cit., p. 619.
223
5. Limitaciones derivadas de la implicación de trabajadores
No podemos finalizar el estudio de las normas específicas del sistema monis-

ta sin apuntar las limitaciones que, para el nombramiento y número de administra-
dores, derivan de las normas de implicación de los trabajadores, cuestión regulada
en España por la Ley 31/2006, de 18 de octubre. La implicación es entendida, se-
gún la Exposición de Motivos, como la información, consulta, participación y cual-
quier otro mecanismo mediante el cual los representantes puedan influir en las de-
cisiones empresariales. En concreto, la participación puede suponer la cogestión
paritaria, pues la aplicación de las reglas de implicación de los trabajadores puede
suponer que los representantes de éstos tengan el derecho a elegir determinados
miembros del órgano de administración, o recomendar u oponerse a su elección.
Esto implica que, en los casos en que la implicación se realice a través de la

cogestión paritaria, hay límites que deben respetarse: primero, que el número mí-
nimo de miembros del Consejo debe ser tres (43.2 RSE); segundo, que la com-
petencia de la Junta general para el nombramiento de los consejeros se entiende
sin perjuicio de las reglas especiales de nombramiento de los representantes de los
trabajadores, y tercero, que el presidente del Consejo no puede ser uno de los re-
presentantes de los trabajadores cuando la mitad de los miembros hayan sido de-
signados por los trabajadores, lo que a sensu contrario significa que, si el porcen-
taje de representantes laborales es inferior el cargo de presidente, sí puede ser
atribuido a un representante laboral 10. La finalidad de la norma es evitar que, en
caso de empate, la decisión final pueda quedar en manos de un representante de
los trabajadores, en virtud del voto de calidad del presidente. Ello es un reflejo del
recelo que en los países de nuestro entorno, con amplia tradición en materia de par-
ticipación de los trabajadores, se tiene en torno a las aptitudes de los representan-
tes de los trabajadores para la toma de decisiones, pensando en el bien de la em-
presa y, no únicamente, en el de sus representados.
III. SISTEMA DUALISTA
1. Introducción
El Reglamento (CE), número 2157/2001, del Consejo, de 8 de octubre de 2001,

por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, ha introduci-
do en nuestro Ordenamiento jurídico una figura societaria que, tal y como se de-
sarrolla en otras partes de esta obra, ha supuesto una importante novedad en él. Sin
embargo, y sin miedo a equivocarnos, podemos señalar que una de las novedades
10
Otra opinión sostiene ALONSO-CUEVILLAS en esta misma obra respecto a la interpretación
del artículo 42 RSE.
224
más importantes ha sido la introducción en nuestro sistema del llamado sistema

de administración dual, sobre el cual versarán las siguientes líneas.
En nuestro país, la SE se ha regulado por medio de la Ley 19/2005, de 14 de no-

viembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España. Es esta la pri-
mera regulación del sistema dual en Derecho español, pero no el primer intento, pues-
to que ya el Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas de 1979 preveía la opción
entre los dos sistemas, estableciendo el sistema dual con carácter obligatorio para
ciertas sociedades, como las que coticen en Bolsa, o las emisoras de obligaciones.
El sistema dual tiene sus orígenes en Alemania, donde era el único hasta el
RSE, y se introdujo por la Ley de Sociedades de Capital de 1870 y consiste, fun-
damentalmente, en la separación de funciones en el órgano de administración y, en
consecuencia, de las responsabilidades. Se crean dos órganos, que son: el órgano
de dirección, al que le corresponde la gestión y administración de la sociedad, y el
órgano de control, al que le corresponde la fiscalización de la labor del primero.
Además, debemos añadir que la pugna entre el llamado sistema dual de adminis-
tración con el sistema monista de administración ha sido uno de los aspectos que ma-
yores discusiones ha suscitado y que más retrasos han provocado en la armonización
del Derecho europeo en materia societaria: así, por ejemplo, la imposición del siste-
ma dual fue el motivo principal de rechazo por algunos países de la actual UE, de la
Propuesta de Quinta Directiva, sobre Estructura de Sociedades Anónimas (1972-1983).
Sin embargo, dicha pugna se ha suavizado en los últimos tiempos, hasta admitir la co-
habitación entre ambos sistemas, tal y como se refleja en los distintos Proyectos sobre
SE, que se han elaborado desde el año 1970. La primera Propuesta de 1970 preveía el
sistema dualista con carácter obligatorio, tal y como se refleja en sus artículos 62 y si-
guientes. La oposición que produjo esta opción en algunos países, que desconocían
el sistema dual, no fue obstáculo para que en el Proyecto de 1975 se continuara con
la opción dualista como única posible y, así, su Exposición de Motivos 11 justifica di-
cha opción de la siguiente manera: «para permitir una gestión eficaz de la SE y ase-
gurar un control adecuado de esta tarea, se dota a la SE de un sistema en el que las respon-
sabilidades están claramente separadas, con un órgano de dirección, encargado de la
administración, bajo la vigilancia de un órgano de control, con facultad para nombrar
los miembros del primero». Sin embargo, este nuevo intento de imposición del siste-
ma dual a nivel comunitario volvió a chocar con el muro de la oposición de los paí-
ses que desconocían dicha forma de administración. Posteriormente, a partir de 1989,
se retoman los trabajos, partiendo de la posibilidad de elección entre uno y otro sis-
tema, trabajos éstos que, desde el desbloqueo en el Consejo de Niza del año 2000, han
cristalizado en el actual Reglamento, que será objeto de comentario en este trabajo.
11
Citada por ANSÓN PEIRONCELY - GUTIÉRREZ DORRONSORO: La Sociedad Anónima Euro-
pea, Bosch, Barcelona, 2004, p. 174.
225
En este orden de cosas, la tendencia actual es a criticar ambos sistemas en su

estado puro y a buscar una aproximación entre ambos.
Por un lado, sobre el sistema monista, se ha señalado que el control del órga-
no de administración por parte de la Junta, en grandes sociedades con la propie-
dad del capital atomizada, es ilusorio, puesto que los accionistas de referencia son
los que controlan dicha Junta y eligen a los administradores, que suelen ser per-
sonas de su confianza. Es por ello por lo que hoy en día se habla de un monismo
renovado, en el que se distinguen distintos tipos de consejeros: los ejecutivos, que
llevan el peso de la administración de la sociedad, y los no ejecutivos, sobre los
que se busca que controlen a los anteriores, incrementando su responsabilidad, en
un intento de buscar una mayor involucración en la gestión de la sociedad. Asimismo,
se habla de la necesidad de introducir consejeros independientes, concepto sobre
el que después volveremos, frente a los dominicales, que son los elegidos por los
grupos de poder de las sociedades. Por otro lado, se remarca la necesidad de
crear Comités dentro del propio Consejo, que dividan funciones 12.
Vemos, por tanto, que en los países que han seguido el sistema monista, se
siente la necesidad de reforzar el control sobre el órgano único, admitiendo que,
en grandes sociedades, dicho control no puede ser desarrollado por la Junta general.
En este sentido, es significativa la reforma del Ordenamiento Italiano por DLeg
6/2003, que, junto con la introducción del sistema dual, contempla el monismo re-
novado al que hacíamos referencia, para un mejor funcionamiento del único órgano
de administración.
Sin embargo, también el sistema dualista, en su vertiente que podríamos de-

nominar pura, ha sido objeto de revisión en los últimos tiempos. En este sentido,
en Alemania se han alzado voces, cada vez más altas, que remarcan el hecho de
que el control por parte del Consejo de vigilancia (en adelante, CdV) es un con-
trol demasiado endeble y dependiente, habiendo llegado tarde en la mayoría de
las crisis empresariales, normalmente por falta de información.
Asimismo, se ha señalado que la cogestión paritaria ha llevado consigo que los

representantes de los trabajadores únicamente se fijen en el interés de éstos 13. Por
ello, en los últimos tiempos, también en el Derecho alemán se han llevado a cabo
12
En nuestro Ordenamiento es significativo, en este sentido, el Informe de la Comisión Es-
pecial para el Fomento de la Transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotiza-
das, de 8 de enero de 2003, también conocido como Informe Aldama. Este informe enfoca la cues-
tión desde una perspectiva más realista que su antecesor, el conocido como Informe Olivencia, que
partía de una posición muy próxima al dualismo, el cual no existía en nuestro Ordenamiento, y si-
gue sin existir, fuera del RSE.
13
SÁNCHEZ CALERO, F.: Los Administradores de las Sociedades de Capital, Thomson-Civitas,
Cizur Menor, 2005, pp. 839-840.
226
reformas dirigidas a incrementar los medios del CdV, así como ha de buscar una ma-
yor implicación en la dirección de la sociedad por parte del órgano de control, siem-
pre manteniendo la separación de responsabilidades y de funciones. Ejemplos de
lo anterior son: la Ley de Control y Transparencia de 1998, que, entre otras medi-
das, regula la información que debe suministrar el órgano de dirección al CdV, e ins-
taura la obligación del órgano de dirección de imponer controles internos; o la re-
forma sobre Transparencia y Publicidad, que, por ejemplo, obliga a que el CdV
elabore un catálogo de negocios sujetos a autorización. Además, también en otros
países, como Francia, se han introducido reformas similares. Por tanto, se va evo-
lucionando hacia lo que podríamos llamar «dualismo renovado o flexible».
Todo lo anterior nos lleva a la conclusión de que, en la actualidad, en sistemas

de administración, al igual que en muchas otras instituciones jurídicas, ya no po-
demos hablar de la existencia de un modelo perfecto, sino de distintos modelos,
con sus defectos, que convergen a un mismo objetivo, el cual es el mejor control
de la administración de la sociedad, para evitar escándalos empresariales, como los
que en los últimos tiempos han salpicado Europa. Por tanto, la concesión de la
opción de elegir, unida a la posibilidad de autorregulación, son la vía para la co-
rrecta adaptación de cada modelo a las necesidades de la sociedad. Así pues, no
hay un sistema mejor o peor, sino más adecuado a las necesidades del caso con-
creto.
La concepción anterior se ve reforzada por algunos textos comunitarios, en

los que se observa una equiparación conceptual entre los consejeros no ejecutivos
del sistema monista y el CdV del sistema dualista.
El capítulo III del conocido como Informe Winter 14 señala que durante mucho
tiempo se ha discutido sobre cuál de los dos sistemas es el más conveniente, lle-
gando a la conclusión de que cada uno de ellos tiene sus ventajas y sus inconve-
nientes, por lo que unas buenas estructuras de gobierno societario se pueden con-
seguir en ambos. Asimismo, a lo largo de sus recomendaciones, equipara a los
consejeros no ejecutivos de un sistema monista con los miembros del órgano de
supervisión.
Otro ejemplo de la convergencia entre ambos sistemas la encontramos en las Re-

comendaciones de la Comisión de la UE de 15 de febrero de 2005, relativas al pa-
pel de los administradores no ejecutivos o supervisores y al de los comités de Con-
sejos de administración o supervisión, aplicables a las empresas que cotizan en Bolsa.
Sin perjuicio de volver más tarde sobre estas Recomendaciones, del propio título
14
Informe del grupo de alto nivel de expertos en Derecho de sociedades sobre un marco nor-
mativo moderno para el Derecho de sociedades en Europa, de 4 de noviembre de 2002, presidido por
el profesor Winter.
227
y del contenido se desprende la equiparación de funciones entre consejeros no

ejecutivos y miembros del órgano de supervisión.
Sin embargo, la anterior convergencia no debe llevarnos al equívoco de pen-

sar que los dos sistemas, en sus versiones que podemos llamar «modernas», son
iguales. Las diferencias son notables en sistema de nombramiento, funciones, res-
ponsabilidades y número de órganos.
Centrándonos ya en la regulación del Reglamento, una primera aproximación

muestra que se trata de un Reglamento abierto, que se remite en muchos aspectos
al Derecho interno de cada Estado, sea para desarrollar el propio RSE, sea para apli-
car directamente el Derecho societario interno. Por ello, a la hora de abordar el es-
tudio del sistema dual de administración podemos distinguir la siguiente jerarquía
normativa 15:
1) Cuestiones directamente reguladas por el Reglamento (como los artícu-

los 41 y 42, relativos a la información que el órgano de dirección debe pro-
porcionar al de vigilancia y a la elección del presidente del órgano de con-
trol). Sin embargo, incluso en estas cuestiones expresamente reguladas
hay frecuentes alusiones al Ordenamiento interno del Estado en que la
SE tenga su domicilio social.
2) Opciones estatutarias expresamente admitidas por el RSE, como es la
propia opción entre el sistema de administración monista o el dual.
3) Disposiciones especiales adoptadas por los Estados para regular la SE.
Todo ello porque el RSE es incompleto y, a pesar de la conocida aplica-
ción directa, algunas cuestiones se dejan al complemento de la legisla-
ción interna de desarrollo.
4) Normas reguladoras de las sociedades anónimas internas. Como es fácil
suponer, el Derecho societario interno del Estado donde esté domiciliada
la SE será el que resuelva y regule la mayor parte del régimen de la SE.
5) Cláusulas estatutarias admitidas por el Derecho societario interno del Es-
tado donde esté domiciliada la SE. Como es lógico, siempre que la regu-
lación interna no contradiga lo dispuesto por el RSE.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la modificación de la LSA anterior-
mente aludida es extremadamente parca en lo relativo al sistema dual de adminis-
tración, puesto que tan sólo se le dedican ocho artículos (del 329 al 336), lo cual es
15
CUENCA GARCÍA, A.: «El órgano de administración de la Sociedad Anónima Europea con
domicilio social en España. El sistema dual», AAVV (dir. J. Boquera), La Sociedad Anónima Euro-
pea domiciliada en España, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pp. 285-287.
228
criticable, puesto que una novedad como la aquí abordada requiere una mayor aten-
ción por parte del legislador. En este sentido, hubiera sido necesario reformar pre-
ceptos vigentes de la LSA, o del RRM, para introducir las menciones necesarias al
CdV. Lo anterior lleva a dificultades interpretativas, a algunas de las cuales hare-
mos referencia más adelante. Esta parquedad normativa contrasta con el Proyecto de
adaptación del Derecho alemán, que contiene 16 artículos dedicados al —para el
Ordenamiento interno alemán— desconocido sistema monista, artículos, además, con
un contenido bastante más extenso que el previsto por la Ley española.
Por ver está cuál será el éxito de este nuevo sistema de administración en nues-
tro Ordenamiento, de cara a su adopción por el régimen general de sociedades. Sin
embargo, debemos partir de la premisa de que no sólo puede ser útil para socie-
dades cotizadas, sino también para otras grandes sociedades que, sin ser cotizadas,
obtienen los capitales que a otras les dan los mercados, por medio de inversores
como Entidades de capital-riesgo o, también, para establecer mecanismos que ayu-
den a la tan polémica sucesión de la empresa familiar, cuando las segundas o ter-
ceras generaciones no estén interesadas en la gestión. Sobre esta última cuestión
volveremos más adelante.
2. La administración dual en el Derecho comparado
A la vista de la parquedad de nuestra regulación, considero conveniente la ex-

posición del régimen de alguno de los países de nuestro entorno, en los que el sis-
tema de administración dual esté enraizado en su cultura jurídica. Son muchos los
posibles ejemplos, como Francia u Holanda, si bien los casos que podríamos lla-
mar paradigmáticos son las regulaciones de Alemania y Austria, por lo que nos de-
tendremos en esta última, recogida en la Ley de Sociedades Anónimas Austriaca
de 1965 (AktG 1965) 16, de la que tan sólo expondremos aquellos aspectos que
consideramos que no han sido suficientemente previstos en la regulación españo-
la, pero que, sin embargo, pueden ser útiles para el necesario complemento esta-
tutario de los dos órganos.
Comenzando por el órgano de dirección (Vorstand), podemos destacar lo si-

guiente:
1) Ni el órgano de vigilancia (Aufsichtsrat) ni la Junta general pueden emi-

tir directrices que lo vinculen.
16
Seguimos aquí a MORILLAS JARILLO, M. J., y GRECHENIG, K.: «La administración de la So-
ciedad Anónima Europea en el Reglamento (CE) de 8 de octubre de 2001. El sistema dualista aus-
tríaco y alemán y la adaptación del Derecho español», Derecho de los Negocios, octubre, 2002,
pp. 1-27.
229
2) El órgano de vigilancia tiene la obligación, no la potestad, como ocurre

en el RSE, de establecer las operaciones que requieren su autorización
obligatoria, sin poder llegar a paralizar el funcionamiento o vaciar de com-
petencias al Vorstand. Sin embargo, se prevé expresamente que la falta de
obtención de autorización no tiene efectos frente a terceros, pero es jus-
ta causa de revocación y genera responsabilidad en el actuante. Además,
el Vorstand no puede saltarse la solicitud de autorización al Aufsichtsrat,
solicitándola a la Junta general. Esta precisión nos muestra la importan-
cia del órgano de control en todo sistema dualista, del cual podemos decir,
como luego veremos, que sustituye muchas de las funciones fiscalizado-
ras que, en nuestro sistema monista, corresponden a la Junta general 17.
Ello puede resultar chocante en Ordenamientos como el nuestro, en el
que una de las reglas sagradas de nuestro Derecho societario es el papel
soberano de la Junta y su función fiscalizadora sobre el órgano de admi-
nistración. Sin embargo, en los últimos tiempos, en grandes sociedades,
se ha visto la escasa operatividad de la Junta en su labor de control, ha-
biéndose llegado a decir que la Junta de grandes sociedades no es más
que una «comedia bien representada» 18, en la que todo está predetermi-
nado por los accionistas de control. Así, esta nueva forma de control de
la gestión de la sociedad puede ser útil, siempre que se aprenda de los
errores cometidos en otros ordenamientos.
3) La mayoría exigida para el nombramiento de los miembros del Vorstand
por el Aufsichtsrat es doble. Por un lado, debe haber mayoría simple de
todos los miembros del órgano y, por el otro, debe haber mayoría de to-
dos los miembros del Aufsichtsrat, nombrados por la Junta general. Con
ello se evita que los miembros del órgano de dirección sean elegidos por
los representantes de los trabajadores, que, como es sabido, en los orde-
namientos austríaco y alemán pueden formar parte del órgano de control.
4) Para cubrir vacantes en el Vorstand con miembros del Aufsichtsrat no cabe
nombrar a los representantes de los trabajadores.
5) Para revocar a los miembros del Vorstand se requiere la misma mayoría
doble que para su nombramiento. Además, debemos tener en cuenta que,
en todo caso, se requiere justa causa para la revocación, salvo que la Jun-
ta general haya perdido la confianza en el destituido, en cuyo caso puede
la Junta revocar, junto con el Aufsichtsrat. En el supuesto de revocación
sin justa causa, se reaviva el nombramiento.
17
Así lo destaca también en esta obra SÁEZ-SANTURTÚN PRIETO, J.: «La Junta general de la
Sociedad Anónima Europea».
18
SÁNCHEZ CALERO, F.: «Observaciones preliminares al Proyecto de Ley de Modificación del
Régimen de las Sociedades Cotizadas y de las Anónimas en general, tras el Informe Aldama», RDS,
núm. 20, 2003-1, pp. 32-33.
230
6) En cuanto a la composición y funcionamiento, hay que resaltar que, en prin-

cipio, el Reglamento de funcionamiento del Vorstand es aprobado por el
Aufsichtsrat, y aquél sólo puede aprobarlo en el caso de que no lo haga éste.
Con relación al órgano de vigilancia, queremos destacar:
1) Su función asesora va más allá de un mero revisor de los actos del Vors-
tand, puesto que incluye, al menos desde el punto de vista teórico, una fun-
ción de control preventivo, e incluso controla la estrategia de la empresa.
2) Se imponen reuniones periódicas con el órgano de gestión para poder
llevar a cabo la función de control preventivo, a la que hacíamos referen-
cia. En este sentido destacan los autores anteriormente citados, que la
responsabilidad del órgano de control, por dejación de las funciones an-
teriores, cada vez es más importante. Ello demuestra el acercamiento prác-
tico entre los dos modelos, al que antes hacíamos referencia.
3) Es también destacable el hecho de que la obligación de información por
parte del Vorstand está mucho más desarrollada que en la regulación co-
munitaria. En este sentido se establecen los siguientes informes; anual, so-
bre la política de la sociedad y elaborar una previsión financiera y de ren-
dimiento; trimestral, sobre la situación de la empresa en comparación con
dicha previsión. Sin embargo, este derecho de información no puede lle-
gar a ser tan exhaustivo que dificulte la labor del Vorstand.
4) Por otro lado, por ley, se determinan las funciones concretas que tiene el
órgano de vigilancia, lo cual es fundamental para que, ante un hipotético
perjuicio, pueda saberse si ha cumplido sus obligaciones o no.
5) Con relación a las cuentas anuales, es de destacar que la elaboración de
las cuentas la realiza el Vorstand, pero su aprobación corresponde al
Aufsichtsrat. Tan sólo son aprobadas por la Junta general, en el caso de que
el Aufsichtsrat no las apruebe o si ambos órganos deciden presentarlas a
la Junta general.
6) Con relación a los representantes de los trabajadores, ocupan un tercio de
los puestos del órgano de vigilancia, y son nombrados por los comités de
empresa. La legislación señala expresamente que su función es velar por
el interés de los trabajadores. Se critica por la doctrina austríaca la esca-
sa preparación y efectividad de los representantes de los trabajadores. En
la práctica, hay cierta información y ciertas cuestiones que no se trasla-
dan a estos miembros del órgano de vigilancia, pues son tratadas por el Vors-
tand y el Aufsichtsrat en reuniones no oficiales 19.
19
En este sentido, STRASER, en JABORNEGG/STRASSER: Komentar zum Aktiengesetz, II, 4.ª edi-
ción, al que citan MORILLAS JARILLO y GRECHENIG.
231
3. Análisis de la regulación aplicable a la SAE domiciliada en España
A) Introducción
Pasamos a continuación a analizar el régimen del sistema dual en nuestro Or-

denamiento, a la luz de la jerarquía de fuentes, a la que anteriormente se ha hecho
referencia. Conviene recalcar aquí de nuevo que la escasa atención que el legisla-
dor español ha prestado a la figura genera problemas de adaptación, puesto que ha-
brá que aplicar la regulación general de sociedades anónimas, la cual no ha sido
suficientemente adaptada al sistema dual.
En primer lugar, debemos comenzar señalando que la elección del sistema

dualista debe figurar en los Estatutos de la sociedad (arts. 38 RSE y 327 LSA).
Al respecto, cabría plantear si sería posible la introducción de cláusula estatutaria
por la que se permitiera que los estatutos de la SE previeran la posibilidad de que
la Junta general, sin necesidad de modificación estatutaria, pudiera modificar el
régimen de administración, al igual que, para las sociedades de responsabilidad li-
mitada, se permite cambiar el modo de administración, dentro del sistema monis-
ta ex artículo 57.2 LSRL: a favor de esta posibilidad podría argumentarse el prin-
cipio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 10 LSA; si bien, en
contra, se argumenta que si el legislador sólo ha reservado esta posibilidad para las
SRL es porque sólo a ellas debe ser aplicable, sobre la base de que su carácter más
cerrado puede justificar la flexibilización de determinados cambios trascendenta-
les. Por otro lado, también cabe señalar que el principio de autonomía de la voluntad
tiene como uno de sus límites los principios configuradores de la sociedad anó-
nima, uno de los cuales es que el modo de administrar la sociedad esté perfecta-
mente delimitado en los estatutos, sin que quepa aplicar a las sociedades anónimas
preceptos o soluciones pensadas para sociedades de distinta naturaleza, como son
las limitadas. En este sentido, también debe tenerse en cuenta que, dentro del tra-
dicional sistema monista español, la RDGRN de 27 de febrero de 1991 no per-
mitió, en sede de anónimas, la inclusión de cláusula estatutaria, previendo una fa-
cultad idéntica a la contenida en el artículo 57.2 LSRL. Por ello, si no se permite
el cambio de estructuras de administración, dentro del mismo sistema monista,
con mayor razón no se debe permitir el cambio de un sistema a otro. En conclu-
sión, consideramos que, con la legislación y jurisprudencia actuales, en la prácti-
ca dicha cláusula no sería admitida. Cuestión distinta es que, de lege ferenda, con-
sideremos conveniente la introducción de la previsión en la regulación de las
sociedades anónimas y, en consecuencia, de la sociedad anónima europea. Ello
sería una aplicación más del principio de autonomía de la voluntad, de cuyo de-
sarrollo está necesitado nuestro Derecho societario, principio éste que no debe
tener más límites que el orden público. Sin embargo, el desarrollo de la idea
anterior nos desviaría de la línea de este trabajo, con lo que tan sólo lo dejamos
apuntado.
232
B) Órgano de dirección
Con relación al órgano de dirección, queremos comenzar señalando que, a

continuación, tan sólo se hará referencia a aquellos problemas que puedan afec-
tar directamente al órgano de dirección, dentro del sistema dual. Por ello, obvia-
remos cuestiones generales del órgano de dirección que puedan coincidir con los
problemas que, con relación al mismo, se plantea el sistema monista, toda vez que
el sistema monista es objeto de estudio en otro capítulo de esta obra.
a) Nombramiento y revocación
Con relación al nombramiento de los miembros del órgano de dirección, sien-

do una de las cuestiones principales, no ha sido objeto de la atención necesaria por
el legislador español. Así, el único precepto que se refiere específicamente al nom-
bramiento es el artículo 39.2 RSE, con arreglo al cual los miembros del órgano de
dirección son nombrados y revocados por el Consejo de control, si bien se permite
que los Estados miembros establezcan o permitan que los estatutos atribuyan esta
facultad a la Junta general. En este sentido, la legislación española de adaptación
guarda silencio al respecto.
Es ésta, a mi parecer, una de las novedades que más pueden chocar con nues-
tra tradición jurídica, en la que una de las facultades soberanas e irrenunciables de
la Junta general es el nombramiento y revocación de las personas que se van a en-
cargar de la administración y representación de la sociedad, que en el ámbito de
la SE continúa siendo el órgano de dirección 20.
Por ello, el primer problema que se nos plantea es si debemos entender que el
Estado español no ha ejercitado esta opción, o, si bien, a la luz de la legislación
vigente en materia de anónimas, cabría la previsión estatutaria otorgando la fa-
cultad de nombramiento y revocación a la Junta general.
A favor de la primera postura se inclina la mayoría de la escasa doctrina que,

de momento, ha estudiado el régimen de la SE 21, basándose principalmente en
que el legislador español no ha escogido la opción que le brindaba el RSE y en el
rechazo por el Congreso de los Diputados de una enmienda presentada por el Se-
20
En este sentido, debe tenerse en cuenta que, en todos los países de nuestro entorno en los
que rige el sistema dual con carácter general, se prevé el nombramiento de los miembros del órga-
no de administración por el órgano de control. Así ocurre en Alemania (art. 84.1 AktG), en Francia
(art. L. 225-59.1 CCom), o en Italia (art. 2409-novies CC).
21
Así, CUENCA GARCÍA: «El órgano de administración...», op. cit., p. 301, y ESTEBAN VELASCO,
G.: «Administración y control en el sistema dual», en La Sociedad Anónima Europea. Régimen ju-
rídico societario, laboral y fiscal, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espa-
ña y Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2004, p. 556.
233
nado, que proponía la siguiente redacción del artículo 329 LSA: «El nombra-
miento de los directores corresponderá al órgano de control. La revocación de los
mismos corresponderá al órgano de control, salvo que los estatutos dispongan que
debe corresponder a la Junta general», siendo la justificación de la enmienda que
la Junta general pudiera hacer de árbitro en los conflictos que pudieran surgir en-
tre el órgano de control y el órgano de dirección. Sin embargo, también debemos
tener en cuenta que la enmienda no se refería al nombramiento, sino tan sólo a la
revocación, punto éste sobre el que volveremos luego. De seguir esta postura, el
artículo 123 LSA debería ser objeto de modificación, con una previsión expresa
para el sistema dual, en el sentido de que la parte del órgano de administración que
nombra la Junta general tan sólo es el Consejo de control.
Sin embargo, considero que la posibilidad de nombramiento de miembros del ór-

gano de dirección por parte de la Junta general, es perfectamente sostenible sobre
la base de nuestra legislación general en materia de sociedades anónimas, que, como
se expuso anteriormente, es plenamente aplicable a la SE, siempre que no se opon-
ga a la regulación específica de la misma. En defensa de esta postura, entendemos
que la opción prevista en el Reglamento no tiene por qué ser expresa, sino que pue-
de deducirse del régimen general, esto es, una autorización tácita, a la luz de los prin-
cipios generales de las sociedades anónimas españolas. Cabría sostener que la auto-
rización legal expresa tan sólo tiene sentido en los ordenamientos en los que, al
contemplar tan sólo el sistema dual, no existe previsión de que el órgano de admi-
nistración sea nombrado por la Junta general, pero no en aquellos, como España, en
los que está ya previsto en el sistema monista (art. 123 LSA). En este sentido, el
artículo 123 LSA citado sigue hablando de órgano de administración y, en el siste-
ma dual, el órgano de administración está formado por dos cabezas. Por ello, en-
tiendo que el artículo 39 RSE debe ser reinterpretado a la luz del artículo 123 LSA,
para evitar la colisión entre ambos, en tanto el legislador español se pronuncie ex-
presamente. Considero que, en el ámbito de la SE, la regla general será que la junta
general nombra al Consejo de control, y éste al órgano de dirección. Sin embargo,
sobre la base de los argumentos expuestos, entendemos que los estatutos pueden
autorizar que la Junta general nombre también a los miembros del órgano de direc-
ción. En apoyo de lo anterior hay que citar, de nuevo, el principio de autonomía de
la voluntad del artículo 10 LSA, el cual se ve, en este caso, reforzado, puesto que
semejante cláusula no sólo no se opone a los principios configuradores de la SA,
sino que los refuerza, puesto que uno de éstos es el control por la Junta general de la
administración de la sociedad. Además, también debe tenerse en cuenta que la excesiva
dependencia de la regulación comunitaria, de la regulación societaria interna del país
donde se domicilie la SE, lleva a la conclusión de que el RSE, en modo alguno, ha
querido oponerse a los principios configuradores que rigen en cada Estado miembro.
La previsión estatutaria aquí defendida podría, igualmente, prever la posibili-

dad de que el nombramiento se hiciera por la Junta general, o que ésta pudiera de-
legar en el Consejo de control el nombramiento.
234
En el supuesto de que el nombramiento de los miembros del órgano de direc-

ción corresponda al Consejo de control (bien porque se entienda que no cabe la cláu-
sula estatutaria anteriormente mencionada, bien porque no se incluya dicha cláu-
sula), se plantea otra cuestión, como es la posibilidad de nombramiento por los
fundadores en el acto de constitución de la sociedad. Para la doctrina mayorita-
ria, no será posible el nombramiento por los fundadores en el acto de constitu-
ción, sino que será necesario que sean los miembros del Consejo de control elegi-
dos los que procedan a dicho nombramiento. La postura anterior puede plantear
problemas de dirección de la sociedad, si el Consejo de control no es diligente en
el nombramiento, puesto que, no olvidemos, la gestión y representación de la so-
ciedad corresponden en exclusiva al órgano de dirección. La solución a este proble-
ma vendrá dada por la responsabilidad de los miembros del órgano de control, por
falta de diligencia en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, sobre la base de
la postura anteriormente admitida, cabría una cláusula estatutaria autorizando el
nombramiento por la Junta, en el supuesto de transcurso de determinado plazo,
sin que el Consejo de control hubiera nombrado a los miembros del órgano de di-
rección.
También cabe plantear la posibilidad de nombrar suplentes de los miembros

del órgano de administración, posibilidad ésta recogida, para nuestro Derecho de
sociedades interno, en el artículo 147 RRM, y admitida, entre otras, por la RDGRN
de 25 de octubre de 2002. En contra de esta posibilidad, cabría alegar que el RSE
ya prevé una forma de cubrir vacantes con miembros del Consejo de control en
su artículo 39.3. Sin embargo, en contra de lo anterior, debe señalarse que, por la
aplicación supletoria del derecho interno, debería admitirse el nombramiento de
suplentes. En este sentido, entendemos que la posibilidad otorgada por el artícu-
lo 39.3 RSE en ningún caso debe considerarse incompatible con otras posibles
formas de cubrir vacantes en el órgano de dirección, sino como una posibilidad más
que se añade a las que ofrece el Derecho interno, posibilitándose así que la SE
tenga más medios con los que cubrir vacantes. Por otro lado, debemos señalar que
el mecanismo del artículo 39.3 tiene distinta naturaleza al del nombramiento de su-
plentes: la facultad del RSE tiene carácter excepcional y limitado, mientras que, me-
diante el nombramiento de suplentes, el suplente pasa a ocupar cargo de admi-
nistrador durante todo el tiempo que le resta al sustituido, con lo que tiene una
mayor estabilidad. Son, por tanto, dos vías diferentes, pero compatibles, con lo que
la sociedad podrá elegir la que en cada momento más le convenga 22.
En cuanto a la forma de acceso al Registro Mercantil del nombramiento de

los miembros del órgano de dirección, se aplican las disposiciones del RRM, con
22
Se muestran contrarios al nombramiento de suplentes sin previsión específica de la legis-
lación interna complementaria ANSÓN PEIRONCELY y GUTIÉRREZ DORRONSORO en «La Socie-
dad ...», op. cit, pp. 184-185.
235
las debidas adaptaciones, puesto que están pensadas para un sistema monista, sin
que hayan sido acomodadas a la nueva regulación de la SE. Cuando el nombra-
miento provenga del Consejo de control, la certificación del acta a que se refie-
re el artículo 142 RRM deberá ser del acuerdo del Consejo de control, no de la
Junta general ni del Consejo de administración (siempre, como es lógico, que el
nombramiento provenga del Consejo de control).
Por otro lado, también se ha planteado la posibilidad de aplicar al nombra-

miento de los miembros del órgano de dirección los artículos 137 y 138 LSA,
relativos al nombramiento por el sistema proporcional y al nombramiento por co-
optación, para cubrir vacantes en el Consejo de administración de la SA.
Con relación al nombramiento por el sistema proporcional, debemos partir de

que el artículo 47.4 RSE deja a salvo los derechos que las legislaciones nacionales
concedan a las minorías de accionistas o a otras personas o autoridades a nombrar
a una parte de los miembros de los órganos. En el supuesto de que el nombramien-
to se realice por el Consejo de control, parece que la aplicación del sistema propor-
cional debe reservarse al nombramiento de los miembros del Consejo de control, pues-
to que será el Consejo de control el que nombre a los miembros del órgano de
dirección 23. Cabría plantear, como alternativa, la posibilidad de que estatutariamente
se estableciera el derecho de los accionistas agrupados para nombrar a un miembro
del Consejo de control a imponer, al miembro del Consejo de control nombrado, el
sentido de su votación en la elección de los miembros del órgano de dirección. Con-
sidero que la validez de dicha cláusula es dudosa, puesto que, una vez el miembro
del Consejo de control ha sido nombrado, su actuación debe velar por el interés de
la sociedad y no por el interés de los socios que le hayan nombrado.
Con relación a la aplicación del mecanismo de cooptación (art. 138 LSA), de-
bemos partir de que los artículos 39.3 RSE y 332 LSA prevén la posibilidad de que,
en caso de vacante en el órgano de dirección, se pueda nombrar a un miembro del
Consejo de control para ocupar dicho puesto, por un plazo máximo de un año, y
quedando, entretanto, suspendidas sus funciones como miembro del órgano de
control. Por ello, entendemos que, teniendo en cuenta que el artículo 39.3 RSE otor-
ga al Consejo de control una facultad y no una obligación, cabrá acudir al meca-
nismo del artículo 138 LSA siempre que no se haya nombrado administradores su-
plentes, correspondiendo la elección del accionista, en todo caso, al Consejo de
control 24. No consideramos incompatible la aplicación del sistema de cooptación
junto con el mecanismo reglamentario, puesto que los resultados son diferentes,
23
Así, CUENCA GARCÍA: «El órgano de admnistración...», op. cit., p. 302.
24
En este sentido, QUIJANO GONZÁLEZ: en «Disposiciones comunes a ambos sistemas de admi-
nistración y control (II)», en AAVV (coord. G. Esteban y L. Fernández), la Sociedad Anónima Europea.
Regimen jurídico societario, laboral y fiscal, Colegio... y Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, p. 719.
236
ya que en un caso la vacante se cubre con un accionista y, en el otro, con un miem-

bro del Consejo de control.
Para el supuesto de que se admita la tesis del nombramiento de los miembros

del órgano de dirección por parte de la Junta general, cabría plantear si el meca-
nismo del artículo 39.3 seguiría siendo de aplicación. Entendemos que la res-
puesta debe ser positiva por dos motivos: por un lado, porque el Reglamento no
excepciona, y, por otro lado, porque el nombramiento de administradores con
carácter provisional por el órgano de administración está previsto, dentro de nues-
tro derecho societario interno, en el artículo 138 LSA, al que ya nos hemos re-
ferido.
En el supuesto de que el órgano de dirección sea un Consejo de administración,

entendemos que se aplican las reglas de delegación de facultades del artículo 141
LSA. En este sentido, el artículo 39.1 RSE establece que todo Estado podrá esti-
pular que la administración corresponda a uno o más consejeros delegados. Así,
el artículo 330.3 LSA establece que se aplica a los miembros del órgano de dirección,
en cuanto a la titularidad y ámbito del poder de representación, lo dispuesto por
la LSA para los administradores. Cabría plantear si sería necesaria autorización del
Consejo de control para delegar. Bajo mi punto de vista, la respuesta negativa
es bastante clara, puesto que si en el sistema monista no la necesita el Consejo de
administración de la Junta general, tampoco la necesitará del órgano de control en
el sistema dual.
Por último, en cuanto a la revocación, corresponderá al órgano que haya nom-

brado a los administradores, según las tesis anteriormente expuestas. En el su-
puesto de que el nombramiento corresponda al Consejo de control, debe plantear-
se si la revocación puede ser libre o se requiere de justa causa. En principio,
entendemos que la revocación es libre, puesto que, en el sistema dual, el órgano
de control asume las funciones que corresponden a la Junta general en el sistema
monista. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los miembros del órgano de di-
rección deben velar en su actuación por el interés de la sociedad, cuyo órgano su-
premo es la Junta general, por ello es lógico que, sin necesidad de causa, dicho
órgano les pueda sustituir. Pero, en el sistema dual, la revocación libre por parte del ór-
gano de control puede llevar consigo la merma de la independencia de los miem-
bros del órgano de dirección, puesto que pueden verse coartados en su actuación
por el peligro de la libre destitución. Por todo ello y sobre la base del principio de
autonomía de la voluntad del artículo 10 LSA, cabría establecer en los estatu-
tos la necesidad de que la revocación por el órgano de control deba ser con justa
causa, respondiendo dicho órgano de control de la concurrencia de dicha causa,
ante la Junta general. Sería un sistema similar al que figura por ley en el Derecho
austríaco, pero con carácter potestativo, según las necesidades de la sociedad, pues-
to que no debemos olvidar que cada sociedad tiene sus propias necesidades y su
propia organización interna, y debemos tender a un derecho societario flexible,
237
que permita la adaptación de las normas a las necesidades concretas. Además, la

solución aquí propuesta consideramos que refuerza, más que contradice, un prin-
cipio esencial de la SE, como es la independencia del órgano de dirección en el ejer-
cicio de las facultades que le son propias. En contra de la postura anterior podría
alegarse que esta cláusula estatutaria contraviene el principio de revocación ad
nutum, que rige la revocación del órgano de dirección en nuestro derecho socie-
tario. Sin embargo, cabe señalar que dicho principio rige desde la óptica de un
sistema monista, que parte de la revocación por la Junta general como órgano
soberano. En consecuencia, podría ser moralizado, teniendo en cuenta las espe-
cialidades, en materia de nombramientos, que rigen en el sistema dualista. Además
también cabría señalar que el principio de independencia del órgano de dirección,
dentro del sistema dual, se impondría en este caso al principio de revocación ad
nutum.
b) Configuración del órgano
Con arreglo al artículo 331 LSA, la gestión puede confiarse, conforme dispongan
los estatutos, a un administrador único, varios administradores solidarios, dos ad-
ministradores mancomunados o un Consejo de dirección con un mínimo de tres
miembros y un máximo de siete miembros, permitiendo que los estatutos puedan
fijar un número concreto o, tan sólo, un máximo y un mínimo, estableciendo las
reglas para su determinación. Con relación a su organización, funcionamiento y
régimen de adopción de acuerdos, se establece que prima la configuración esta-
tutaria, siempre salvando la regulación del RSE, aplicándose supletoriamente la re-
gulación de la LSA, relativa al Consejo de administración.
Centrándonos en el Consejo de dirección, y apuntando tan sólo las especiali-

dades de su configuración en el régimen dual, debemos señalar que es criticable
el hecho de que el legislador español haya cogido la opción de limitar el número
de miembros del Consejo de dirección, teniendo en cuenta que la SE es una so-
ciedad que nace con vocación de gran sociedad; por ello, lo lógico sería no haber
establecido límites máximos al número de miembros del Consejo de dirección.
Además, todavía tiene menos sentido que el número máximo de miembros sea in-
ferior al establecido por el artículo 57 LSRL para las sociedades de responsabi-
lidad limitada.
Por otro lado, en cuanto a las normas de organización y funcionamiento, debe

tenerse en cuenta que el RSE contiene normas de organización dentro de sus dis-
posiciones comunes, cuyo estudio corresponde a otro capítulo de esta obra 25. Tan
25
En este sentido, en esta misma obra, PÉREZ DE MADRID CARRERAS y ALONSO-CUEVILLAS
FORTUNY.
238
sólo queremos destacar que el artículo 50 RSE otorga voto de calidad al presi-
dente, en caso de empate, con lo que se recoge algo que ya se había admitido por
la DGRN en Resoluciones de 15 de julio y 5 de noviembre de 1956.
Con relación a esta última forma de configuración, debemos señalar que, al

igual que ocurre en el sistema monista dentro del Consejo de administración,
entendemos que continúa vigente la posibilidad de que se nombren distintos
comités para la llevanza de las distintas funciones que corresponden al órgano
administración. Consideramos que el nombramiento de dichos comités puede
seguir dándose dentro del sistema dualista. En contra de lo anterior, podría se-
ñalarse que las funciones de dichos comités corresponden en el sistema dualis-
ta al órgano de control. Sin embargo, consideramos que ello no es así, puesto que
dichos comités pueden ser tanto de control interno del órgano de dirección (a modo
de autocontrol), como para la mejor llevanza de distintos aspectos de la admi-
nistración de la sociedad. Por tanto, cabe entender que, dentro del sistema dual,
siguen teniendo cabida los comités y comisiones propios de lo que se ha veni-
do a llamar monismo renovado, con la particularidad de que deberán adaptarse,
en sus funciones y organización, a las particularidades del sistema dualista.
Por otro lado, no debe olvidarse que los miembros de dichas comisiones res-
ponderán igual que los miembros del órgano de dirección dentro del sistema
dualista.
c) Funciones
Señala el artículo 330 LSA que la gestión y la representación de la sociedad

corresponden a la dirección. Asimismo, dispone el artículo que cualquier limita-
ción a las facultades de los directores de las sociedades anónimas europeas, aun-
que se halle inscrita en le Registro Mercantil será ineficaz frente a terceros. Por
último, establece que la titularidad y el ámbito del poder de representación de los
directores se regirán conforme a lo dispuesto para los administradores en la LSA.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que la utilización de la palabra «directo-
res» se realiza en términos equivalentes a administradores, y no a directores ge-
nerales o figuras similares. Ello es criticable, pues induce a confusión. El legisla-
dor puede haber querido seguir la terminología del Derecho comunitario, pero ha
olvidado que el Derecho comunitario utiliza esta terminología porque va dirigido
a quince ordenamientos distintos, pero, en España, lo que en Derecho comunita-
rio se llaman directores, son administradores.
Hecha la salvedad anterior, del artículo transcrito se desprende que las facul-
tades del órgano dirección, en la administración dual, son exactamente las mismas
que, en el sistema monista, corresponden al órgano de administración, sin espe-
cialidad alguna. El RSE tan sólo habla de que el órgano de dirección ejerce la ges-
tión de la sociedad, pero debemos entender que el término gestión es utilizado de
239
forma amplia y comprende también la representación 26. En consecuencia, son ple-

namente aplicables los artículos 128 y 129 LSA, por lo que no cabrá disposición
estatutaria alguna que merme las facultades del órgano de dirección en beneficio
del órgano de control, tal y como se deriva del artículo 40.1 RSE, el cual prohíbe
que el órgano de control ejerza las facultades de gestión propias del órgano de di-
rección. Incluso la necesidad de que determinadas operaciones se sometan a au-
torización del órgano de control, no merma la afirmación anterior, como luego
veremos.
Como conclusión, al órgano de dirección en el ámbito de la SE, vemos cómo

sus funciones y organización no varían sustancialmente con relación al sistema
monista, salvo en lo relativo al nombramiento de sus miembros. Por ello, la ma-
yor especialidad consiste en la existencia de un órgano que controla dicha direc-
ción, desde fuera de la propia dirección, asumiendo las facultades que, en el sis-
tema monista, corresponden a la Junta general.
Así, es en el órgano de control donde residen las mayores novedades con re-
lación a nuestro Derecho de sociedades, órgano éste que podemos adelantar que,
con relación al control de la administración, asume muchas de las funciones que
en el sistema monista corresponden a la Junta general de socios.
C) El Consejo de control
La función exclusiva del órgano de control es la fiscalización de la actuación

del órgano de administración. Es más, dicha función es tan intensa que, con las sal-
vedades antes realizadas en torno al nombramiento de los miembros del órgano de
dirección, podemos decir que el órgano de control, dentro del sistema dual, asume
muchas de las funciones de control de la gestión y representación de la sociedad que
en el sistema monista corresponden a la Junta general. Ello se deriva, con claridad,
de los rotundos términos con que se expresa el artículo 333.3 LSA, con arreglo
al cual la representación de la sociedad frente a los miembros de la dirección
corresponde al Consejo de control. Por tanto, sin perjuicio de un desarrollo poste-
rior, podemos determinar que todas aquellas cuestiones relativas al órgano de ad-
ministración que la LSA atribuye a la Junta general, como retribuciones, autoriza-
ciones de competencia, etc., en el ámbito de la SE, corresponden al Consejo de
control, el cual después deberá rendir cuentas de sus actuaciones ante la Junta ge-
26
Aunque, de todos modos, aunque se entendiera que el RSE emplea el término gestión de
manera estricta, dejando que sean las legislaciones internas las que determinen quién ejerce la re-
presentación de la sociedad, el Derecho español, como se ha señalado, ha otorgado la representa-
ción al órgano de dirección, con lo que la limitación del RSE a las facultades del órgano de con-
trol abarcan tanto la gestión como la representación de la sociedad anónima europea domiciliada
en España.
240
neral 27. Por tanto, vemos cómo se configura como una especie de delegado de la
Junta general, para la fiscalización de la llevanza de la sociedad.
a) Composición
Antes de entrar en las cuestiones relativas al nombramiento de los miembros

del órgano de control, debemos establecer cuál es la posible composición del ór-
gano de vigilancia.
Con relación al aspecto cuantitativo, parece que la forma de organización del

Consejo de control será por medio de un órgano pluripersonal 28, puesto que aun-
que el Reglamento nada señale al respecto, siempre que trata el órgano de control,
habla de miembros en plural. Determinada la pluripersonalidad del órgano, en-
tendemos que la única forma de organización, aparte de que es la más lógica, es
la del Consejo. En este sentido, el artículo 333 LSA establece que al Consejo de
control le serán de aplicación todas las disposiciones previstas en la legislación
de anónimas para el Consejo de administración, frente a la regulación del órgano de
dirección, en la que la LSA permite cualquiera de las formas de organización per-
mitidas para las sociedades anónimas. Por otro lado, con arreglo al artículo 40.3
RSE, en los estatutos se deberá determinar el número de miembros del órgano de
control, o las reglas para su determinación, permitiéndose que los Estados miem-
bros puedan establecer un número máximo, un mínimo o ambos. Por tanto, y a di-
ferencia del régimen general de anónimas, parece que, a la luz del Reglamento, se-
ría posible establecer tan sólo un número mínimo de miembros del Consejo de
control, estableciéndose en los estatutos reglas para la determinación del número
máximo (aquí entran cualquier tipo de fórmulas objetivas, como aquellas que ten-
gan en cuenta la composición del accionariado en cada caso concreto).
Con relación a la composición cualitativa del Consejo de control, y en el caso

de que la SE sea cotizada, se podrán tener en cuenta todas las recomendaciones de
gobierno corporativo, en torno al equilibrio entre consejeros dominicales e inde-
pendientes, teniendo en cuenta que en el Consejo de control, en principio, no hay
consejeros ejecutivos. En este sentido, pueden ser tenidas en cuenta las Reco-
mendaciones de la Comisión de 15 de febrero de 2005, relativas al papel de los
administradores no ejecutivos o supervisores y al de los comités de Consejos de
administración o de supervisión, aplicables a las empresas que cotizan en Bolsa,
27
Entendemos que ello es así si se sigue el régimen de nombramiento previsto en el RSE. Sin
embargo, de ser aceptada la postura, anteriormente defendida, en torno a la posible configuración es-
tatutaria del nombramiento de los miembros del órgano de dirección, entendemos que dentro de di-
cha configuración cabría especificar qué cuestiones corresponden a la Junta general y cuáles al ór-
gano de control. Todo ello sobre la base de las teorías anteriormente expuestas.
28
En este sentido, ESTEBAN VELASCO: en «El sistema dual...», op cit., p. 567.
241
con arreglo a las cuales es un consejero independiente aquel que no está vincula-
do por ninguna relación comercial, familiar o de otro tipo con la empresa, su ac-
cionista mayoritario, o la dirección de cualquiera de los dos, que cree un obstácu-
lo a su capacidad de juicio. En el Anexo II de las Recomendaciones se recogen cuáles
son los requisitos que los administradores supervisores deben reunir, entre los cua-
les podemos destacar, entre otros:
— No ser ni haber sido, en los cinco años anteriores, administrador ejecuti-

vo o gerente de la empresa u otra asociada.
— No recibir remuneraciones de la empresa u otra asociada, al margen de su
remuneración como administrador supervisor.
— No formar parte de los accionistas mayoritarios, o representarlos de forma
alguna.
— No mantener, ni haber mantenido en el último año, relación comercial im-
portante con la empresa u otra asociada.
— No ser familiar cercano de algún miembro del órgano de dirección, o de
otra persona en la que concurran circunstancias para suponer que no será
independiente. Si bien es obvio que dichas Recomendaciones no tienen
carácter imperativo, son una buena guía para el buen cumplimiento del
Buen Gobierno Corporativo, dentro de la SE.
Relacionada también con el aspecto cualitativo, está la conveniencia de que es-

tatutariamente se determinen los requisitos de los miembros del Consejo de con-
trol, o al menos de los independientes, toda vez que para el correcto ejercicio de
sus funciones de control, y en aras a evitar responsabilidades por desconocimien-
to, es necesario que tengan determinados conocimientos contables, fiscales, jurí-
dicos, etc. La determinación de cuáles son esos requisitos deberá realizarse por
los estatutos, en función de las necesidades de cada sociedad.
b) Nombramiento
Con relación al nombramiento de los miembros del Consejo de control, el ar-

tículo 40.2 RSE establece que serán nombrados por la Junta general, salvo los pri-
meros, que pueden ser nombrados en los Estatutos.
Hay que señalar, dada la remisión de la LSA a las normas relativas al Conse-
jo de administración, que se aplicarán en bloque las normas de nombramiento de
miembros del Consejo de administración para el régimen ordinario de las SSAA
internas. En este sentido, y a diferencia de lo que se expuso con relación al órga-
no de dirección, cabrá el nombramiento por los sistemas proporcional y por coop-
tación, sin que se presente especialidad alguna.
242
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en los supuestos en los que en virtud
de la implicación de los trabajadores éstos tengan derecho a nombrar miembros del
órgano de administración, habrá algunos miembros del Consejo de control que
serán nombrados por los trabajadores 29. Con relación a la implicación de los tra-
bajadores, debe tenerse en cuenta la Ley 31/2006, de 18 de octubre, sobre impli-
cación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, me-
diante la cual se traspone en nuestro ordenamiento la Directiva de 8 de octubre de
2001. Al respecto, y sin perjuicio de su estudio en el capítulo correspondiente, se-
ñalar que la Ley sigue el principio de antes-después de la Directiva, establecién-
dose unas normas subsidiarias para el supuesto de que no se llegue a acuerdo. En
virtud de dichos acuerdos o de la aplicación de las normas subsidiarias, puede
darse el derecho de los trabajadores a que sus representantes formen parte del ór-
gano de control como una de las formas de participación. En estos supuestos, con
arreglo al artículo 20.5, el miembro del órgano de control así designado formará
parte del órgano de control con un estatus idéntico al de los demás miembros. En
el supuesto de que se trate de SE domiciliada en España, se regula minuciosa-
mente el procedimiento de elección de los miembros del órgano de control, en los
artículos 29 y 30, cuyo examen excede de los límites y pretensiones de este tra-
bajo.
Por otro lado, la revocación del nombramiento corresponderá también a la

Junta General, sin necesidad de expresión de justa causa.
c) Estructura y funcionamiento
La estructura del Consejo de control será muy similar a la del Consejo de

administración de una sociedad anónima ordinaria. Al respecto, será necesario el
nombramiento de un presidente y de un secretario, sin que este último sea nece-
sario que sea administrador, tal y como se admite para las sociedades anónimas or-
dinarias. La composición y organización del órgano de control se regula y trata en
la presente obra, en la parte relativa a las normas comunes a los sistemas dual y
monista 30. Como especialidad, debemos señalar que, cuando en la SE se prevea la
participación de los trabajadores mediante la integración de representantes de los
trabajadores en el órgano de control, el cargo de presidente deberá recaer sobre un
miembro, nombrado por la Junta general, tal y como se deriva del artículo 42 RSE.
La explicación de la medida es simple, puesto que, al tener el presidente voto de
calidad, se intenta evitar que dicho poder recaiga sobre un representante de los
trabajadores.
29
Con detalle sobre esta materia, vid. en esta obra PRADES LÓPEZ, J.: «Implicación de los tra-
bajadores de la Sociedad Anónima Europea».
30
En este sentido, en esta misma obra, PÉREZ DE MADRID CARRERAS y ALONSO-CUEVILLAS
FORTUNY.
243
Por otro lado, dentro del órgano de control, cabe la distinta constitución de
Comités que se encarguen de las distintas funciones del órgano de control. Si-
guiendo las recomendaciones de la Comisión Europea anteriormente menciona-
das, podemos enumerar como posibles Comités dentro del órgano de control, sin
ánimo exhaustivo:
— El comité de nombramientos, cuando éstos recaigan sobre el órgano de

control. Su función principal sería proponer candidatos al órgano de con-
trol para cubrir las posibles vacantes, así como hacer un seguimiento de la
correcta estructura y composición del órgano de dirección.
— El comité de remuneraciones, al cual le correspondería fijar propuestas de
remuneraciones de los miembros del órgano de dirección.
— Con relación al comité de auditoría, debemos partir de su carácter obliga-
torio que para las sociedades cotizadas, de acuerdo con lo dispuesto en la
Disposición Adicional 18 LMV (redactada por la Ley 44/2002, de 22 de
noviembre). Así, se establece que dicho comité «deberá tener mayoría de
consejeros no ejecutivos». En este sentido, debe tenerse en cuenta que, en
el órgano de control, todos los consejeros son no ejecutivos, sin que dicho
extremo haya sido modificado por el legislador.
A pesar de la posición de un sector doctrinal 31, el legislador no ha modifica-

do la regulación del Comité de Auditoría para adaptarlo al sistema dual, por lo
que se plantea la duda de si el mismo debe constituirse en el seno del CdV, o en el
Consejo de control, en adelante, CdC. Bajo mi punto de vista, y a pesar de la no
modificación de la regulación por el legislador, la solución es clara, y es que el seno
natural del Comité de Auditoría para las SSEE cotizadas es el CdC, puesto que las
funciones que la Ley 44/2002 atribuye al Comité de Auditoría se enmarcan en las
funciones propias del CdC. Sobre el Comité de Auditoría, señalar, siguiendo la
regulación vigente:
— El número de miembros, las competencias y las normas de funcionamiento

de dicho comité se fijarán estatutariamente (con lo que parece excluirse esta
materia de la facultad de autorregulación del Consejo), y deberá favorecer
la independencia en su funcionamiento.
— Sus competencias mínimas son: informar a la Junta general sobre las cues-
tiones que en ella planteen los accionistas en materias de su competencia;
proponer al Consejo para su sometimiento a la Junta el nombramiento de los
auditores externos de la sociedad; supervisión, si existen, de los servicios
de auditoría interna de la sociedad; conocimiento del proceso de informa-
31
En este sentido, ESTEBAN VELASCO: «El sistema dual», op cit., p. 570.
244
ción financiera y de los sistemas de control interno de la sociedad; rela-

ciones con los auditores externos para recibir información sobre aquellas cues-
tiones que puedan poner en riesgo la independencia de éstos y cualesquie-
ra otras relacionadas con el proceso de desarrollo de auditoría de cuentas,
así como cualesquiera otras comunicaciones legalmente previstas.
Por último, hay que señalar que, a pesar de que la obligatoriedad del Comité
de Auditoría tan sólo venga impuesta a las sociedades cotizadas, la regulación
para éstas puede ser asumida, vía estatutaria, por cualquier sociedad, incluida
la SE domiciliada en España. En este sentido, no debe olvidarse que en nues-
tro país todavía quedan grandes sociedades familiares que no cotizan en Bol-
sa, pero con volúmenes superiores, y necesidades idénticas, a muchas de las
cotizadas.
d) Funciones
La función primordial del órgano de control consiste en el control de la di-

rección, esto es, la fiscalización de la labor llevada a cabo por la dirección. Para
el desarrollo de función, es fundamental el perfecto conocimiento de las actividades
desarrolladas por la dirección.
Debe tenerse en cuenta que un aspecto fundamental de esta actividad es el

criterio con el que el órgano de control debe enjuiciar la labor del órgano de di-
rección, puesto que entendemos que el riesgo inherente a toda actividad empresarial
no puede ser objeto de responsabilidad del órgano de dirección, ni debe enten-
derse que debe ser reprimido por el órgano de control. Lo anterior nos muestra lo
difícil que es adoptar una justa medida, que, por un lado, no provoque el estanca-
miento del crecimiento de la empresa a base de la no adopción de riesgo alguno,
pero, por otro lado, tampoco ponga en peligro su subsistencia. Dado que en Es-
paña carecemos de tradición jurídica y económica al respecto, lo más sensato será
acudir a los criterios utilizados en países de nuestro entorno, con mayor tradición
en este aspecto 32. Una vía alternativa a la falta de regulación en nuestro ordena-
miento sería la fijación, vía estatutaria, de los parámetros que deba seguir el ór-
gano de control en el desarrollo de su función. Sin embargo, por mucho que se es-
pecifiquen, será la jurisprudencia la que vaya desarrollando cuáles son esos criterios,
por lo que podemos decir que, en la actualidad, estamos en una fase experimen-
tal, en la que es muy difícil establecer cuál es ese justo término, puesto que, por
32
En este sentido, vid. ESTEBAN VELASCO: «El sistema dual», op cit., p. 576, el cual cita, en
nota a pie de página, los criterios seguidos en países de nuestro entorno. Así, en derecho alemán,
señala el autor, citando a SEMLER, LUTTER y KRIEGER, que los criterios principales seguidos por
doctrina y jurisprudencia en Alemania son los de legalidad, ordenada organización y oportunidad
económica.
245
mucho que se detallen estatutariamente, esas normas no dejan de provenir de la au-

tonomía de la voluntad y, si son demasiado laxas, no impedirán la responsabilidad
del órgano de control. Es por ello por lo que se hace necesario exigir del legisla-
dor, una vez más, un mayor desarrollo de la función del órgano de control.
A continuación pasamos a examinar las facultades que las normas legales les
atribuyen.
1. Información
La información que debe suministrar el órgano de dirección al de control se

desarrolla en el artículo 41 RSE, sin que la LSA recoja facultad alguna al respec-
to. Debemos señalar que dicha información se concreta en lo siguiente:
A) Información periódica del órgano de dirección al órgano de control
Se establece la obligación del órgano de dirección de informar, cada tres me-

ses, al órgano de control acerca de la marcha de los asuntos de la SE y de su evo-
lución previsible. Consideramos demasiado genérica la mención, puesto que, a
falta de un desarrollo legislativo adecuado, es difícil establecer a priori, cuáles
son los criterios que debe seguir el órgano de dirección. En este sentido, en orde-
namientos como el alemán sí que se detalla la información que debe ser suminis-
trada. Consideramos que podemos incluir, por un lado, todos los hechos relevan-
tes que excedan de la gestión ordinaria de la sociedad, llevados a cabo por la
dirección, por el órgano colegiado directamente, o por actuación de consejeros
delegados o equivalentes. Así, se deberán incluir, por ejemplo, operaciones reali-
zadas o contratos celebrados que, por su volumen y trascendencia, excedan de lo
que es la administración normal, pero no tengan la relevancia para ser incluidas en
el punto siguiente (como, por ejemplo, nuevos clientes, pérdida de clientes, aper-
tura de nuevas áreas de negocio que, por su volumen o contenido, no sean extra-
ordinarias, operaciones crediticias realizadas, etc.).
En el apartado de evolución previsible de la sociedad, entendemos que, nece-

sariamente, debe incluirse un informe acerca de la evolución económica de la so-
ciedad con relación a ejercicios anteriores, junto con un informe del órgano de di-
rección interpretando dichos datos. Podríamos considerar, salvando las distancias,
que estaríamos ante un documento similar al informe de gestión, regulado en el ar-
tículo 202 LSA 33, pero reducido, puesto que a los miembros del órgano de con-
trol se les suponen unos conocimientos de los que carece el accionista.
33
Hacemos la comparación con el informe de gestión, por buscar algún tipo de instrumento
de información similar regulado en nuestro Ordenamiento.
246
La obligación de información aquí analizada está configurada por la Ley, como

una obligación del órgano de dirección. Sin embargo, no debemos entender que el
reverso de dicha obligación sea un mero derecho del órgano de control a recibir-
la. Por el contrario, entendemos que si el órgano de dirección no proporciona en
tiempo y forma dicha información, el órgano de control debe requerirla formalmente,
puesto que, en caso contrario, respondería de su desidia, sin que pudiera objetar
la falta de información como causa de un control impreciso.
B) Obligación de información puntual por parte del órgano de dirección
Se impone al órgano de dirección la obligación de comunicar hechos que pue-

dan tener una repercusión sensible en la situación de la SE.
Nos topamos, de nuevo, con un concepto muy genérico, no desarrollado por

el legislador interno, con lo que se vuelven a plantear los problemas ya expuestos.
Entendemos que la expresión se refiere a cualquier circunstancia, sea por ac-

tuación del órgano de dirección, sea por circunstancias externas al órgano de di-
rección, que puedan afectar a la liquidez, rentabilidad, composición o futuro de la
SE. En este sentido, entendemos que, a falta de previsión estatutaria, queda bajo
el criterio y responsabilidad del órgano de dirección la determinación de cuáles son
esos hechos. Sin embargo, pensando en posibles responsabilidades por falta de
información, entendemos que habrá que acudir al criterio intermedio, anterior-
mente mencionado.
C) Petición de información por parte del órgano de control
Se desarrolla por el RSE a través de dos vías. Por un lado, se otorga, directamen-
te, al órgano de control la posibilidad de solicitar del órgano de dirección toda la in-
formación necesaria para el control que ejerce. Con relación a la naturaleza de la fa-
cultad, entendemos que se trata de un derecho-deber, puesto que, por un lado, se
configura por el RSE como un derecho del órgano de control; pero si el órgano de con-
trol no solicita información sobre hechos de que tenga conocimiento que puedan in-
fluir sobre la marcha de la sociedad, será responsable de los perjuicios que se deriven
sobre su falta de control de estos hechos, por lo que, desde este punto de vista, pode-
mos entender que también es una obligación del órgano de control. Con relación a este
derecho-deber, debemos partir de que el órgano de vigilancia podrá negarse, bajo su
responsabilidad, a suministrar esta información si entiende que ya ha sido comunica-
da al órgano de control por alguno de los cauces anteriormente establecidos. Tam-
bién debe tenerse en cuenta que se impone, en el órgano de control, un sentido de
responsabilidad y criterio que evite una petición de información exhaustiva e innece-
saria, que dificulte al órgano de dirección la realización de su labor de gestión.
247
Por otro lado, se recoge la posibilidad de que los Estados miembros atribuyan
a cada miembro del órgano de control la facultad de solicitar información al ór-
gano de dirección. Sin embargo, en nuestro ordenamiento interno no se ha desa-
rrollado dicha facultad, por lo que, para las SSEE, domiciliadas en España, no rige.
Pero consideramos que ello lo único que impide es la solicitud directa de información
por un miembro del órgano de vigilancia, pero no que cualquier miembro del ór-
gano de vigilancia pueda solicitar al propio órgano de vigilancia que, por éste, se
solicite la información pertinente. Si, a pesar de la solicitud del miembro, por el
órgano de vigilancia se acuerda no cursar la petición, entendemos que no cabría
exigir responsabilidad a ese miembro.
Por último, también se recoge el derecho de cualquier miembro del órgano de

vigilancia a acceder a toda la información suministrada a ese órgano. Con ello se
evitan posibles alegaciones individuales de falta de información, u ocultación,
para eludir responsabilidades.
Por tanto, vemos cómo la obligación de información del órgano de dirección

al órgano de control apenas está esbozada en la regulación legal. Por ello, consi-
deramos imprescindible, para la adecuada realización de la labor del órgano de
control, el desarrollo estatutario de dicha obligación de información. En este sen-
tido, en los estatutos cabría especificar dicha obligación en los términos señala-
dos, así como establecer comisiones en ambos órganos para el intercambio de in-
formación o la obligación de reuniones periódicas entre ambos órganos con las que
dar un mejor cumplimiento a dicha obligación.
Por último, hay que señalar que de dicho derecho-deber de información se de-
riva una función asesora del órgano de control al de dirección, consecuencia ló-
gica de la labor fiscalizadora.
2. Actos sometidos a autorización del Consejo de control
Otro de los medios con los que cuenta el órgano de control para el desarrollo
de su labor es la posibilidad de someter a autorización previa determinadas ope-
raciones del órgano de dirección, con arreglo al artículo 48 RSE. Teniendo en
cuenta que el estudio de esta norma se hace en otra parte de esta obra 34, nos cen-
traremos brevemente en el párrafo 2.º del apartado primero del artículo 48 RSE,
con arreglo al cual, en el sistema dual, el propio órgano de control, sin necesidad
de previsión estatutaria, puede exigir del órgano de dirección que determinadas ope-
raciones del órgano de dirección se sometan a su autorización. Ello contrasta con
la regla general, común a ambos sistemas, de que sean los estatutos sociales los que
34
En este mismo capítulo, PÉREZ DE MADRID CARRERAS y ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY.
248
determinen cuáles son estas operaciones. La norma se completa con el artícu-

lo 334 LSA, que añade que la falta de autorización sólo será oponible a terceros
que hayan actuado de mala fe.
Entendemos que caben dos tipos de autorizaciones. Por un lado, la exigen-

cia genérica de que determinadas clases de operaciones sean autorizadas por el
órgano de control. Por otro lado, la exigencia concreta de que operaciones es-
pecíficas no se cierren o ejecuten sin una autorización del órgano de control. Se
trataría de operaciones que estuvieran fraguando el órgano de dirección y sobre
las que el órgano de control entendiera necesario un control preventivo, antes de
su ejecución, para controlar la correcta configuración de las mismas. Como es
lógico, la única vía por la que el órgano de control podría tener conocimiento de
dichas operaciones sería a través de la información suministrada por el órgano
de dirección, por lo que se ve aquí, una vez más, la importancia de una correc-
ta información.
Además, debemos tener en cuenta que la exigencia de autorización debe

entenderse que es para operaciones de importancia, con lo que no cabría que el
órgano de control sometiera a autorización todas, o muchas de las operaciones
corrientes que desarrolla el órgano de dirección, puesto que ello supondría en-
torpecer la labor del órgano de dirección o, incluso, una invasión en las facul-
tades del órgano de dirección, con la consiguiente responsabilidad del órgano
de control.
3. Elaboración de las cuentas
Con arreglo al artículo 175 LSA, los administradores están obligados a formular
anualmente las cuentas de la sociedad, las cuales son aprobadas por la Junta Ge-
neral. Sin embargo, dicha norma está redactada dentro de nuestro sistema monis-
ta general, sin que se haya especificado, en la reforma, cuál es el papel del órga-
no de control en la formulación de las cuentas. Al respecto, cabía interpretar que
la elaboración de las cuentas corresponde en exclusiva al órgano de dirección, so-
bre la base de que, ante la falta de desarrollo por el legislador nacional de esta
obligación en el sistema dual, debemos interpretar que es el órgano encargado de
la gestión y administración de la sociedad, el que debe formularlas.
Sin embargo, consideramos que la elaboración de las cuentas debe ser una la-
bor conjunta de los órganos de dirección y de control, para que las cuentas sean
un reflejo de las funciones y de la labor de cada uno en el ámbito de la adminis-
tración de la sociedad. Por ello, estimamos que las cuentas deben ser elaboradas
materialmente por el órgano de dirección, correspondiendo al órgano de control
una doble labor, o bien dar el visto bueno a las cuentas anuales que se deben pre-
sentar a la Junta general, o bien denegar dicho visto bueno, emitiendo un infor-
249
me justificativo de dicha negativa 35. Esta es la solución que mejor plasma la es-
tructura del sistema dual en la aprobación de las cuentas. En este sentido, no debe
olvidarse que las cuentas, no sólo son resultado de la labor del órgano de dirección,
sino también de la efectividad del órgano de control en su labor fiscalizadora.
De todos modos, y a pesar de que, a falta de norma específica, la solución debe

ser así, consideramos conveniente una previsión estatutaria en este sentido, para
evitar posibles dudas.
4. Determinación de la retribución del órgano de dirección
Con relación a la retribución de los miembros del órgano de dirección, nada

dice el RSE, ni la LSA, por lo que, para su determinación, debemos partir del ré-
gimen general para las sociedades anónimas internas. Con arreglo al artículo 130
LSA, la retribución del órgano de administración se determina por los estatutos,
por lo que, en principio, serán los fundadores o la Junta general quienes fijen tan-
to la retribución de los miembros del órgano de dirección como del órgano de
control.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que la norma está enmarcada dentro de
nuestro sistema monista interno, pero que cabe su adaptación al sistema dual, par-
tiendo de que el artículo 333 TRLSA establece que la representación de la socie-
dad frente al órgano de dirección corresponde al órgano de control, en consecuen-
cia cabría que el órgano de control fuera el que fijara la retribución de los miembros
del órgano de dirección, quedando como competencia de la Junta general la deter-
minación de la retribución de los miembros del órgano de control 36. El único as-
pecto que parece que no podría asumir el órgano de control sería la retribución por
medio de opciones sobre acciones, puesto que, en este punto, el artículo 130 LSA
es muy claro a la hora de atribuir la competencia a la Junta general.
5. Responsabilidad
Con relación a la responsabilidad de los miembros del órgano de control, de-

bemos partir de los artículos 51 RSE y 335 LSA, de los que se deriva que los
35
En sentido similar se pronuncia ESTEBAN VELASCO: «El sistema dual», op. cit., p. 581, si
bien el autor alude a la necesidad de una norma específica en este sentido en el desarrollo del RSE,
norma ésta que no se ha dado. Sin embargo, a pesar de la falta de desarrollo, entendemos que la idea
es plenamente aplicable, por ser la solución que mejor se adapta al sistema dual.
36
En este sentido se pronuncia CUENCA GARCÍA: «El órgano de administración...», op. cit.,
p. 322. La autora pone como ejemplos que éste es el sistema que rige en países de nuestro entor-
no, como Italia o Alemania, con relación al sistema dualista.
250
miembros del órgano de control responderán con arreglo a las normas previstas por
la LSA, para los administradores de las SSAA internas. Por otro lado, también se
establece que cada uno responde dentro del ámbito de sus respectivas funciones.
Lo anterior nos lleva a que a los miembros del órgano de control les serán de
aplicación las disposiciones de los artículos 127 y ss. LSA, lo que supone la apli-
cación de los deberes de diligencia, de lealtad, de fidelidad y de secreto, respon-
diendo, además, con arreglo los artículos 133 LSA y 51 RSE, de los actos u omi-
siones que sean contrarios a la ley o los estatutos, así de los realizados incumpliendo
los deberes inherentes al cargo.
No se trata aquí de desarrollar todo el sistema de responsabilidad del sistema

monista de la SA, pero sí llamaremos la atención sobre una serie de aspectos que
nos parecen interesantes con relación a la responsabilidad de los miembros del
órgano de control.
En primer lugar, debemos partir de que la responsabilidad de los miembros del

órgano de control puede ser tanto por la falta de diligencia en el ejercicio de sus
funciones (por ejemplo, no reclamando información de los miembros del órgano
de dirección, en los términos anteriormente expuestos), como por un negligente tra-
tamiento de la información suministrada, que lleve consigo un déficit de fiscali-
zación (no advirtiendo al órgano de dirección de aquellos aspectos que deban ser
mejorados en su labor).
En otro orden de cosas, debemos tener en cuenta que, para delimitar su res-
ponsabilidad, debemos partir de las funciones y obligaciones anteriormente enu-
meradas. Dentro de dichas funciones puede estar la de selección de los miembros
del órgano de dirección. En consecuencia, cabría plantear la responsabilidad que
puedan tener los miembros del órgano de control por la selección de personas ma-
nifiestamente incompetentes para el ejercicio del cargo de miembro del órgano
de dirección. Bajo mi punto de vista, los miembros del órgano de control deben
responder de esa selección, pero sólo en aquellos casos en los que sea flagrante la
ineptitud del miembro del órgano de dirección escogido.
Relacionado con lo anterior estaría la aplicación de la doctrina del administrador

de hecho a los miembros del órgano de control. Debemos partir de que el artícu-
lo 133 LSA recoge la responsabilidad del administrador de hecho. Con relación
a la aplicación del concepto de administrador de hecho a los miembros del órga-
no de control, debemos partir de que, siguiendo el Informe Aldama, podemos dis-
tinguir un doble concepto de administrador de hecho: notorio, que es aquel que en
la realidad del tráfico desempeña sin título, con título nulo o inexistente, las fun-
ciones de administrador; y el administrador oculto, bajo cuyas instrucciones sue-
len actuar los administradores de la sociedad. En consecuencia, entendemos que
los miembros del órgano de control tendrán la consideración de administradores
251
de hecho en todos aquellos supuestos en los que los miembros del órgano de di-
rección desarrollen su labor de gestión y administración de la sociedad con arre-
glo a las instrucciones directas de algún o algunos de los miembros del órgano de
control. En estos supuestos, los miembros del órgano de control responderán de
la misma manera que los del órgano de dirección, junto con su responsabilidad como
miembros del órgano de control. En este sentido, debe tenerse en cuenta que, pues-
to que, en muchas ocasiones, los miembros del órgano de dirección van a ser es-
cogidos por los miembros del órgano de control, el peligro de la administración
de hecho por el órgano de control es un peligro real.
Por otro lado, también debemos tomar en consideración que a los miembros
del órgano de control también les van a ser de aplicación las disposiciones intro-
ducidas por la legislación concursal, en torno a la responsabilidad por deudas de
la sociedad. Dentro de ésta podemos distinguir la derivada del artículo 262 LSA,
según redacción dada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), que im-
pone la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, por falta de convocato-
ria de Junta general para decidir la disolución de la sociedad por pérdidas, así
como por falta de petición judicial de disolución o del concurso de la sociedad. Con-
sideramos que, dadas las facultades que en orden a la convocatoria de Junta se
atribuyen al órgano de control, cabrá aplicarles dicha responsabilidad. Por otro
lado, entendemos que el órgano de control también está legitimado para solicitar
el concurso de la sociedad, con lo que le sería de aplicación 37.
Sin embargo, considero que si de la información suministrada por el órgano

de dirección no se deriva la situación de insolvencia de la sociedad, entiendo que
no será de aplicación al órgano de control el artículo 262 LSA, por falta de cono-
cimiento de la situación financiera de la sociedad. En este supuesto, si la falta de
conocimiento fuera por negligencia, cabría acudir al sistema subjetivo general de
responsabilidad, pero no al específico del artículo 262 LSA.
Por otro lado en el supuesto de que el concurso fuera calificado como culpa-
ble, entendemos aplicable la posible condena al pago de las deudas sociales, im-
puesta en el artículo 172.3 LC, siempre que el juez haya declarado la culpabilidad
del órgano de control, en el concurso.
4. Conclusión
Hasta aquí las particularidades que presenta el sistema dual, en su incardina-

ción dentro de nuestro clásico sistema monista.
37
Sobre este punto, CALVO VIDAL, I. A.: «Disolución, liquidación y extinción de la Sociedad
Anónima Europea. Las situaciones de insolvencia», epígrafes III.3 y IV.
252
A modo de conclusiones sobre la consideración que nos merece esta nueva

regulación debemos señalar, tal y como se ha reiterado en las líneas anteriores,
que la novedad de la materia hubiera exigido un mayor esfuerzo por parte del le-
gislador, para dotar a la figura de una mayor regulación. Así, el medio supletorio
que queda para completar dicha parca regulación tan sólo puede ser la configura-
ción estatutaria del sistema.
Por otro lado, no se entiende muy bien por qué el sistema dual no se ha inten-
tado introducir en el régimen general de SA, como ya han hecho países de nues-
tro entorno, como por ejemplo Italia. De la Exposición de Motivos de la nueva re-
gulación parece derivarse que se prefiere esperar a la acogida que tenga el sistema
dentro de la SE. Desde aquí, podemos ya decir que la acogida va a ser igual de es-
casa que la de la propia figura de la SE.
La introducción del sistema con carácter general podría ser útil para determi-
nados supuestos, como son las empresas de gran dimensión, sean cotizadas o no,
así como la empresa familiar. Con relación a las empresas de gran dimensión, de-
mostrado lo ineficaz de los controles por parte del mercado y auditores externos,
la aplicación de un sistema dualista flexible podría ayudar, en determinados casos,
a evitar algunos de los escándalos que en los últimos tiempos han salpicado a los
mercados de medio mundo.
Por otro lado, y con relación a la empresa familiar, la introducción de un sis-

tema dual de administración podría, en algunos supuestos, ayudar a sobrevivir a
la empresa más allá de la tan temida tercera generación, permitiendo la gestión pro-
fesional, y desde fuera de la familia, de la empresa, a la vez que un control más
directo de dicha gestión por los propios familiares o personas de su entorno.
IV. NORMAS COMUNES A LOS SISTEMAS MONISTA Y DUAL
1. Introducción
Siguiendo la estructura del RSE, los artículos 46 a 51 se ocupan de regular

«normas comunes» para ambos sistemas. Nos limitamos a señalar las especialidades
más relevantes.
2. Duración del cargo de administrador
El artículo 46 RSE establece que «los miembros de los órganos serán nombrados
por un período establecido en los estatutos, que no podrá exceder de seis años».
El artículo 126 LSA establecía un plazo de cinco años, lo que podría haber oca-
sionado algún desajuste y además afectar a la «igualdad de trato» tan defendida
253
para la SE. Quizá por esta razón, la LSE 19/2005, en su disposición final prime-
ra, modifica el precepto indicado, elevando a seis el plazo de duración del cargo
de administrador. Como es lógico, para que se les pueda aplicar el plazo de seis
años a SSAA internas ya constituidas, será necesaria reforma estatutaria, salvo
que en los propios estatutos sociales ya estuviera prevista la posibilidad de que el
cargo de administrador tenga la duración legal máxima permitida. En todo caso,
el sistema es el mismo: la duración temporal del cargo. Por otro lado, el artículo
46.2 RSE contempla la posibilidad de reelección indefinida, en términos simila-
res al artículo 126.4 LSA.
Una cuestión de interés, a la luz del nuevo 126 LSA es si también para la SE
el plazo del cargo deber ser igual para todos los administradores. Recordemos que
la DGRN, quizá influida por el movimiento de gobierno corporativo, había admi-
tido la desigualdad en la duración del cargo en la Resolución de 26 de marzo de
2003 (caso BANKINTER). La reforma no deja lugar a dudas y se impone la igual-
dad temporal de los administradores, sin perjuicio de conseguir las finalidades del
gobierno corporativo por vías alternativas 38.
3. Administrador persona jurídica
La posibilidad de que una persona jurídica sea administradora de una SE ha

sido una de las cuestiones más discutidas en el proceso de elaboración de la
actual normativa, siendo inicialmente rechazada en los Proyectos de 1970 y de
1975. Para superar dichas divergencias, el artículo 47.1 RSE deja a la legisla-
ción nacional la posibilidad de que una persona jurídica sea administrador. Por
tanto, el legislador comunitario proclama nuevamente su neutralidad ante una
cuestión compleja, pues como advierte ESTEBAN VELASCO 39 «la participación
de las personas jurídicas en el órgano de administración ha suscitado recelos
y rechazos», aunque en general la normativa europea se caracteriza por su di-
versidad, pues hay países que lo admiten (Francia), otros lo rechazan (Alema-
nia) y no faltan aquellos que guardan un misterioso silencio (Italia), si bien en
este último país es mayoritaria la postura que rechaza el que las personas jurí-
dicas sean administradoras. En la elaboración del RSE se adopta finalmente
una posición «nacionalista», en el sentido de permitir que cualquier Estado pro-
híba que el administrador sea persona jurídica y no estableciendo requisitos
mínimos.
38
Así se había pronunciado, antes de la LSE, QUIJANO: «Disposiciones comunes a ambos sis-
temas de administración y control (II)», op. cit., p. 273.
39
«Disposiciones comunes a ambos sistemas de administración y control (I)», en AAVV (coord.
G. Esteban y L. Fernández), La Sociedad Anónima Europea, Régimen jurídico... Colegio de Regis-
tradores, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, p. 639.
254
Para aquellos Estados que no prohíban a la persona jurídica ser administrador

de la SE, el RSE se limita a señalar que «los estatutos podrán estipular que una
sociedad u otra entidad jurídica pueda ser ... administrador ... quien deberá de-
signar un representante, persona física, para el ejercicio de los poderes en el ór-
gano de que se trate». En España no hay realmente novedad, puesto que ya el ar-
tículo 143 RRM exige que la persona jurídica designe una persona física «para el
ejercicio de las funciones propias del cargo», siendo de aplicación la doctrina con-
tenida en la RDGRN de 11 de marzo de 1991, en virtud de la cual sólo cabe la de-
signación de una persona física representante.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que la posibilidad de la designación de

persona jurídica administradora se aplica tanto en el sistema dualista, como miem-
bro del órgano de dirección o de control, como en el sistema monista, incluyén-
dose la posibilidad de designar consejero delegado a una persona jurídica. Todo ello
sobre la simple aplicación del régimen interno español, sobre la base del sistema
de fuentes, anteriormente expuesto.
Una de las cuestiones que se plantean es la necesidad o no de constancia es-

tatutaria de la posibilidad de designación de persona jurídica administradora. El
artículo 47 RSE sí parece exigirla. Sin embargo, debe tenerse en cuenta la volun-
tad integradora del RSE y su carácter abierto, a que antes hacíamos referencia.
Por ello, cabría entender que la necesidad de previsión estatutaria sería aplicable
en aquellos países, como Italia, que no tienen regulación al respecto, pero no en
aquellos ordenamientos que tienen prevista la posibilidad sin necesidad de previ-
sión estatutaria. En consecuencia, entendemos que la exigencia de previsión esta-
tutaria no es una norma imperativa en el RSE. Examinando la regulación españo-
la, vemos cómo la intención del legislador es aplicar supletoriamente, en todo lo
no previsto, la normativa interna (en este sentido, artículos 328, 331 y 333). Por
ello, al no exigirse a las SSAA internas la necesidad de previsión estatutaria, en-
tendemos que tampoco será exigible a la SE domiciliada en España. En contra de
lo anterior cabría sostener que la aplicación de la normativa interna es en cuanto no
contradiga la regulación comunitaria, si bien ello debe ser entendido en el sentido de
que lo que no se puede contradecir son las normas imperativas contenidas en el RSE.
Otro punto que merece nuestro análisis es la referencia a sociedades y «otras

entidades jurídicas», mientras que el artículo 143 RRM habla de «persona jurídi-
ca». ¿Significa esto que pueden ser administradores entidades sin personalidad
jurídica? A nuestro juicio, el precepto está redactado, nuevamente, pensando en la
diversidad de concepciones que sobre la persona jurídica se contemplan en las le-
gislaciones comunitarias. Así, frente a la persona jurídica en sentido estricto, pro-
pio de la legislación alemana o italiana, la legislación española contempla un re-
conocimiento más generoso, que incluye también las sociedades civiles y las
sociedades en formación e irregulares. Además, el artículo 48 TCE también se de-
canta por un concepto amplio de sociedad, pues se refiere a «las sociedades de
255
derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas y las demás perso-
nas jurídicas de derecho público o privado, con excepción de las que no persigan
un fin lucrativo». No hay ninguna duda, por tanto, que, por ejemplo, las socieda-
des irregulares pueden ser administradores de una SE.
El problema, desde el punto de vista práctico, se planteará para acreditar ante

el RM la existencia de esa persona jurídica o entidad, así como la legitimación de
sus representantes. La solución está en la aplicación analógica de la doctrina sen-
tada para la sociedad civil por la Resolución DGRN de 14 de febrero de 2001,
que exige la escritura pública para acreditar tales circunstancias.
Como es lógico, dentro del concepto de «entidades jurídicas», no entrarán

aquellas entidades a las que el Ordenamiento Jurídico otorga cierta personificación,
sin llegar a reconocerles personalidad jurídica.
4. Prohibiciones para ejercer el cargo de administrador
El artículo 47.2 RSE establece determinadas prohibiciones para el ejercicio del

cargo de administrador. Se remite, en primer lugar, a las personas que, «de acuer-
do con la legislación del Estado miembro del domicilio social de la SE, no pue-
dan formar parte del órgano correspondiente de una sociedad anónima constituida
con arreglo al Derecho de dicho Estado miembro». Esto supone que se aplica la
lista de prohibiciones que establece el artículo 124 LSA.
Como regla de especial importancia, el RSE establece un segundo grupo de
prohibiciones, que podríamos denominar «comunitarias», al señalar que tampoco
podrán ser administradores las personas que «no puedan formar parte del órgano
correspondiente de una sociedad anónima constituida con arreglo al Derecho de
un Estado miembro en virtud de resolución judicial o administrativa dictada en di-
cho Estado». Norma que está basada en el principio de confianza mutua y reco-
nocimiento de las resoluciones civiles y mercantiles en el espacio europeo de jus-
ticia. Desde el punto de vista práctico, la ausencia de prohibiciones se acredita
mediante la manifestación del interesado, lo que parece también suficiente para cu-
brir las eventuales prohibiciones extraterritoriales que contiene el RSE.
En el supuesto de que se haya nombrado como administrador a una persona
jurídica, entendemos que las prohibiciones se aplican tanto a la persona jurídica
como a la persona física administradora.
5. Circunstancias personales de los administradores
El artículo 47.3 RSE permite que, de conformidad con la legislación interna,

«los estatutos de la SE puedan fijar condiciones particulares para ser elegido
256
miembro en representación de los accionistas». En la legislación interna, recordemos

que sólo el artículo 123.2 LSA señala que no se requiere que el administrador ten-
ga la condición de accionista, «a menos que los estatutos dispongan lo contrario»,
lo que se ha interpretado, a sensu contrario, como el reconocimiento de la liber-
tad estatutaria en este ámbito. El RSE y la LSA, por tanto, admiten esta posibili-
dad y confían en la flexibilidad de los socios a través de los estatutos, lo que obli-
ga a interpretar generosamente la norma, permitiendo requisitos distintos para
órganos distintos, requisitos distintos para consejeros distintos, cualidades distin-
tas para consejeros distintos ... como señala QUIJANO 40: «el ámbito de la origina-
lidad puede ser ilimitado». Lo único que no resulta «original» es este precepto
del RSE.
6. Derecho de minorías
El artículo 47.4 RSE permite que las legislaciones nacionales «concedan a

las minorías de accionistas o a otras personas o autoridades el derecho a nom-
brar a una parte de los miembros de los órganos de administración». En conse-
cuencia, habrá que tener en cuenta la legislación interna, que puede excepcionar
la competencia de la Junta general para el nombramiento de administrador en tres
supuestos: primero, mediante el reconocimiento del derecho a la minoría, que en
España se articula dentro del Consejo a través de la regla de representación pro-
porcional (137 LSA y RD 821/1991, de 17 de mayo); segundo, por otras «perso-
nas», concepto amplio en el que habrá que incluir supuestos como la cooptación
(138 LSA), la implicación de los trabajadores cuando se atribuya a los represen-
tantes la facultad de designar administradores (cogestión paritaria), etc.; y terce-
ro, a «autoridades», concepto en el que habrá que incluir tanto a la autoridad ju-
dicial (el supuesto más frecuente es el derivado de las exigencias de la legislación
paraconcursal) como a la autoridad administrativa (por ejemplo, para los supues-
tos de intervención en casos de crisis de empresas sometidas a un intenso control
administrativo) 41.
7. Operaciones sometidas a autorización previa
El artículo 48 RSE establece que los estatutos «enumerarán las categorías de

operaciones que requieran que el órgano de dirección reciba una autorización
del órgano de control, en el sistema dual, o una decisión expresa del órgano de
administración en el sistema monista. No obstante, los Estados miembros podrán
40
«Disposiciones comunes...», op. cit., p. 705.
41
Sobre la aplicación de los artículos 137 y 138 LSA a la elección de los miembros del órga-
no de control, vid. ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY, en esta misma obra.
257
disponer que, en el sistema dual, el propio órgano de control pueda someter a au-
torización determinadas categorías de operaciones».
El tratamiento unitario de la exigencia de autorización para los sistemas dua-

lista y monista no es más que una muestra del acercamiento de ambos sistemas
que se da en la práctica 42. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la sujeción a
autorización de determinadas operaciones tiene limitaciones, según el sistema de
administración elegido. En el sistema monista tiene una limitación de carácter
práctico, puesto que, en ningún caso, debe ser tan amplia la lista como para obs-
taculizar la marcha de la sociedad, punto sobre el que volveremos más adelante.
En el sistema dual, una limitación de tipo legal, puesto que consideramos contra-
rias al ordenamiento jurídico aquellas listas que sometan a autorización del Con-
sejo de Vigilancia un elenco de operaciones tan amplio que, en la práctica, lleve
consigo que el CdV interfiera en la administración ordinaria de la sociedad, pri-
vando de iniciativa al órgano de administración.
Se trata de un precepto complejo, especialmente por su aplicabilidad al siste-

ma monista, que exige un análisis algo más detenido. En todo caso, advertimos que
el precepto sólo se preocupa de señalar qué actos deben someterse a autorización
previa, pero no los efectos de la falta de autorización y en particular su eficacia con-
tra terceros. Aquí se aplican las reglas generales y, por tanto, la regla contenida en
el artículo 334 LSA, según la cual «la falta de autorización previa será inoponi-
ble a los terceros, salvo que la sociedad pruebe que el tercero hubiera actuado en
fraude o con mala fe en perjuicio de la sociedad». Entendemos que, a pesar de que,
en la regulación interna, la norma tan sólo se refiere al sistema dualista, dicha ino-
ponibilidad es también de aplicación en el sistema monista, puesto que no tendría
ningún sentido que se aplicara a uno sí y a otro no. En este sentido, consideramos
que no es necesario recoger la regla del artículo 334 LSA para el sistema monis-
ta, puesto que la inoponibilidad a terceros de la falta de autorización en el siste-
ma monista se deriva de las reglas generales del derecho interno, es decir en la apli-
cación del artículo 129 LSA, todo ello por remisión del artículo 328 LSA.
Por tanto, sería una limitación a la actuación de los administradores que, aunque
figure inscrita en el Registro Mercantil es inoponible a terceros. La regla del artí-
culo 334 LSA simplemente supondría la aplicación de esta doctrina general al sis-
tema dual.
Ante todo, resulta necesario preguntarse el porqué de la norma. No se trata,

como veíamos antes, de limitar el poder representativo del órgano, sino que sólo
tiene relevancia interna. De ahí que la función natural de la lista negra de opera-
ciones sujetas a autorización tenga que ver más con la delimitación interna de
42
Vid. ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY: «La administración de Sociedad Anónima Europea»,
en esta misma obra.
258
competencias entre órganos en el sistema dual y con los límites a la delegación de

facultades en el sistema monista «de frecuencia» en el que piensa el RSE, es de-
cir, Consejo de administración con delegación de facultades. En ambos supuestos,
un «órgano» desempeña funciones de gestión y otro de supervisión. Pues bien, se
trata de que ambos cumplan correctamente su función, evitando los posibles con-
flictos existentes. Esta idea común se proyecta de modo distinto en función del
sistema adoptado, pues, como explica ESTEBAN VELASCO 43, en el sistema dual es
un «instrumento de vigilancia preventiva» y en el sistema monista potencia en el
Consejo de administración «su poder de orientación estratégica y su función de
control de la marcha de la sociedad».
Descendiendo al contenido del precepto, el RSE parece establecer una obligación

de fijar una lista negra en los estatutos: «los estatutos de la SE enumerarán...», lo
que se proclama con evidente carácter imperativo. ¿Qué ocurre ante el silencio
estatutario? A juicio de ESTEBAN VELASCO 44, se trata de una lista «necesaria»,
pues de los antecedentes y del propio texto se desprende que hay un mandato de
regulación estatutaria, sin perjuicio de la libertad de configuración interna. La
consecuencia más importante es que la ausencia de lista negra impide el acceso de
los estatutos al RM. Con toda modestia, no podemos compartir tal criterio, a pe-
sar de lo sólido y fundado de los argumentos, a la luz de lo dispuesto en la LSAE.
Ante todo, el párrafo primero del precepto tiene que ponerse en conexión con el se-
gundo y éste comienza con una expresiva frase «no obstante...», lo que pone de ma-
nifiesto que la legislación interna puede optar porque la lista negra no figure en
los estatutos, sino que dependa del propio órgano de control. Incluso en el su-
puesto de que se entendiera que la lista es obligatoria, el segundo párrafo sirve de
fundamento para sostener que cabe la cláusula estatutaria en virtud de la cual los
estatutos dejen al Consejo de control, o al de administración, en el sistema monis-
ta, la determinación de aquellas operaciones que requieren autorización. Se trata-
ría de un apoderamiento de la Junta al órgano de supervisión, sin que pueda en-
tenderse que la fijación de las operaciones que están sujetas a autorización sea
una facultad indelegable, toda vez que, en la mayor parte de las ocasiones, es el
órgano de vigilancia el que mejor conoce, en cada momento y según las circuns-
tancias, qué operaciones conviene que estén sujetas a autorización. En definitiva,
de lo que se trata es de dar una interpretación flexible de la norma para evitar en-
corsetamientos perjudiciales para la buena marcha de la sociedad, que es lo que
hay que proteger. Además, la cláusula podría resultar perturbadora y poco flexi-
ble, cuando no inútil, si se adopta, como creemos que es posible, una redacción un
tanto abierta. En fin, resulta criticable la técnica empleada, pues entendemos que
los estatutos no son el lugar idóneo para dirimir la «lucha de poder» entre el ór-
gano que desempeña funciones de gestión y el de supervisión.
43
«Disposiciones comunes...», op. cit., p. 657.
44
«Disposiciones comunes...», op. cit., pp. 663-665.
259
Con independencia de la postura que se siga en torno a la obligatoriedad o no

de la cláusula, a lo que no da pie la norma es a la inclusión en los estatutos de la
exigencia de autorización previa a directores generales y otros representantes vo-
luntarios de la sociedad, puesto que los estatutos regulan la estructura orgánica de
la sociedad, y las limitaciones a las representaciones voluntarias deben regularse
en el propio apoderamiento concedido.
De optarse por su fijación en los estatutos, inmediatamente el problema sur-

girá a la hora de precisar el grado de determinación de la cláusula de marras. Al
no existir en España una lista negra «legal», dado que el legislador español no lo
ha estimado necesario en la LSAE, la libertad estatutaria es amplia, siempre que
no suponga una invasión o injerencia intolerable en las funciones que desempeña
el órgano de gestión (por ejemplo, y exagerando un poco a efectos didácticos, con-
sideramos ilegal la cláusula que obligara al consejero delegado a abrir la corres-
pondencia con el consentimiento del Consejo de administración). Ahora bien, ¿en
qué categorías está pensando el legislador comunitario? Desde luego, en las ope-
raciones que integren la dirección estratégica y las inversiones relevantes de la
empresa. Pero el problema es que se trata de un concepto muy amplio 45, que en
algunas sociedades puede incluir desde la simple modificación del objeto social
a la toma de participaciones significativas en otras compañías. Me parece inclu-
so posible que la cláusula estatutaria se redacte con una cierta flexibilidad, habi-
da cuenta de que su infracción sólo genera responsabilidad interna 46. En este sen-
tido, cabría una redacción tan suave que, en la práctica, prácticamente no obligara
a solicitar autorización en casi ningún supuesto.
Por otro lado, desde el punto de vista notarial, cabría preguntarse si es nece-
sario acreditar ante el notario la concurrencia o no de autorización. Entendemos
que el notario no tiene la responsabilidad de averiguar si el acto está sujeto a au-
torización del órgano de supervisión, por los siguientes motivos: primero, por apli-
cación del régimen general del artículo 129 LSA; segundo, porque su falta no
vicia de nulidad ni de anulabilidad el contrato; tercero, porque de los medios de que
dispone el notario para la autorización resulta imposible tener la certeza de
que el acto no esté sujeto a autorización (así, por ejemplo, puede haber una mo-
dificación estatutaria que se le oculte al notario). Es, por tanto, responsabilidad del
administrador compareciente manifestar si el acto está o no sujeto a autorización.
En el caso de que la manifestación del administrador sea positiva, entendemos
conveniente la protocolización de la autorización, sobre todo para la mejor depu-
ración de futuras responsabilidades frente a terceros de la actuación realizada, en
el supuesto de que ésta hubiere causado algún perjuicio.
45
Véase ESTEBAN: «Disposiciones comunes...», op. cit., p. 673, notas a pie 98 y 99.
46
Se podría disponer en los estatutos, en efecto, que «corresponde en todo caso al Consejo de
administración la autorización de las operaciones de planificación, coordinación, control y dirección
estratégica de la empresa».
260
Por último, debemos examinar cuál es el momento, a efectos de responsabili-

dad interna, a partir del que el administrador estará obligado por la exigencia de
autorización. Así, debemos distinguir dos supuestos:
1.º) Si se trata de listas insertas en los estatutos, la exigencia de autorización

vinculará al administrador, desde el momento de la modificación estatu-
taria, o desde el momento de su aceptación, si ya figuraba en los estatutos
la exigencia. Todo ello porque la diligencia mínima en el ejercicio del
cargo de administrador exige el perfecto conocimiento del funcionamiento
interno de la sociedad.
2.º) Si se trata de decisiones del órgano de supervisión, entendemos que le
vincularán desde el momento en que hubiera tenido conocimiento. Di-
cho conocimiento podrá venir dado, bien por la asistencia personal del
administrador a la reunión en que se tomara el acuerdo, bien por la no-
tificación fehaciente que se le hubiera realizado, siendo, en este último
caso, aconsejable la vía notarial, para asegurar la recepción por el inte-
resado.
8. Deber de secreto
El artículo 49 RSE establece un deber específico de los administradores, que

«estarán obligados a no divulgar, incluso después del cese de sus funciones, las
informaciones de que dispongan sobre la SE cuya divulgación pudiera tener con-
secuencias perjudiciales para los intereses de la sociedad, con excepción de los
supuestos en que dicha divulgación sea exigida o esté permitida por las disposi-
ciones de Derecho nacional aplicables a las sociedades anónimas o por causa de
interés público». Hay que tener presente, a la hora de valorar el alcance de este pre-
cepto, que el RSE se aprobó en el año 2001 y que, en virtud de la Ley 26/2003, se
modificó el artículo 127 LSA, introduciendo un catálogo de deberes «fiduciarios»
de los administradores, entre los cuales figura el deber de secreto en el nuevo ar-
tículo 127 quater, que obliga a éstos a «guardar secreto de las informaciones de
carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones,
datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del
cargo», con ciertas excepciones que figuran en el párrafo segundo.
A la vista de ambos preceptos, cabe sostener dos interpretaciones. Por un lado,

que el RSE, al no remitir esta cuestión al derecho interno, ha querido establecer
una legislación especial y preferente sobre la legislación nacional, a la que se re-
mite sólo en materia de excepciones 47. Sin embargo, cabe otra interpretación que,
47
Así parece interpretar la norma QUIJANO, «Disposiciones comunes...», op. cit., p. 729.
261
respetando el tenor literal del RSE, se coordina mejor con la normativa interna. A
nuestro juicio, el RSE se limita a establecer unas exigencias mínimas de secreto
aplicables a todo Estado miembro, con independencia del grado de desarrollo del
derecho interno en materia de deberes fiduciarios de los administradores. Pero si
la legislación interna ya contiene una regulación del deber de secreto al mismo ni-
vel o incluso más detallada, se aplicará directamente la legislación interna. Y esto
es lo que sucede en nuestro ordenamiento a la vista del artículo 127 quater, cuya
regulación va más allá que el RSE y que se aplica con carácter preferente. A ma-
yor abundamiento, no se puede desconocer que una interpretación no coordinada
con el Derecho interno podría afectar a la «igualdad de trato» que con tanta in-
sistencia nos recuerda el legislador comunitario. ¿Tiene sentido que un adminis-
trador de una SE esté sometido a un deber de secreto inferior que un administra-
dor de una SA? Evidentemente, no.
Por último, en el supuesto de persona jurídica administradora, resulta obvio que

el deber de secreto afecta tanto a la persona física representante como a la perso-
na jurídica administradora y, dentro de ésta, a sus administradores.
9. Adopción de acuerdos
El artículo 50 RSE establece un conjunto de normas relativas a la adopción de

acuerdos en los órganos de la SE. Por un lado, el quórum para la adopción de
acuerdos, que asciende a «al menos la mitad de los miembros que debe estar pre-
sentes o representados». La LSAE no adopta ningún criterio para el órgano de di-
rección o el Consejo de vigilancia en el sistema dual, mientras que para el siste-
ma monista y cuando se adopte el sistema de Consejo de administración, el problema
es la falta de coordinación con el artículo 139 LSA, que considera válida la cons-
titución del Consejo cuando concurren a la reunión, presentes o representados, la
mitad más uno de sus componentes. Imaginemos un Consejo de una SE compues-
to por cuatro miembros. En caso de constitución por dos de ellos, ¿es válida la
constitución o cabe la impugnación del acuerdo social? A nuestro juicio, el pro-
blema para hacer una interpretación coordinada del RSE con la LSA es que, a di-
ferencia de otros preceptos, no existe ningún atisbo de remisión a la legislación in-
terna. Lo que significa que, o los estatutos exigen la mitad más uno para la adopción
de los acuerdos, o en el Consejo de la SE es válida la convocatoria cuando con-
curren, simplemente, la mitad.
En relación con la mayoría para la adopción de acuerdos, sigue el mismo sis-

tema que el de la LSA, exigiendo la mayoría para la adopción de acuerdos. Sin em-
bargo, la diferencia es que el artículo 140 LSA habla de mayoría «absoluta», es de-
cir, la mitad más uno; mientras que el RSE habla simplemente de mayoría. Luego
en nuestro Consejo de cuatro miembros, si dos votan a favor, uno en contra y uno
se abstiene: ¿es válido el acuerdo? A nuestro juicio, la singularidad del RSE nos
262
lleva a la solución positiva, pues se ha establecido un criterio más flexible que el

previsto en la LSA.
En todo caso, del tenor literal del artículo 50 se deriva la posibilidad de que
los estatutos establezcan otro régimen de mayorías, el cual parece que no podrá ser
más suave que el establecido por el propio artículo 50. Todo ello, por aplicación
de los principios generales de nuestro Derecho societario, en el que, cuando la ley
establece un sistema de mayorías y faculta la modificación estatutaria, siempre lo
hace partiendo de la mayoría legal, como mayoría de mínimos.
Por lo que respecta al presidente, el artículo 50.3 se limita a atribuirle el voto

de calidad en caso de empate, si bien se deja amplia libertad a los estatutos, es de-
cir, que en éstos se puede eliminar dicho voto de calidad. En nuestra legislación
interna no estaba reconocido este voto de calidad, si bien ya era admitido en la prác-
tica notarial y en la doctrina de la DGRN.
10. Responsabilidad de los administradores
Finalizamos con el estudio de las disposiciones comunes a los sistemas dual

y monista de administración con una breve referencia al régimen de responsabili-
dad. El artículo 51 RSE señala que «los miembros del órgano de dirección, de
control o de administración responderán, según las disposiciones de Estado miem-
bro donde está domiciliada la SE aplicables a las sociedades anónimas, del per-
juicio sufrido por la SE debido al cumplimiento por parte de éstos de las obliga-
ciones legales, estatutarias o de cualquier otro tipo inherentes a sus funciones».
Por su parte, el artículo 335 LSA dispone que «las disposiciones sobre respon-
sabilidad previstas para los administradores de sociedades anónimas se aplica-
rán a los miembros de los órganos de administración, de dirección y del Consejo
de control en el ámbito de sus respectivas funciones». En definitiva, se establece
un sistema común de responsabilidad para todos los administradores, cualquiera
que sea el sistema de administración establecido en los estatutos y cualquiera que
sea la función que desempeñen tales administradores. Además, ese régimen de
responsabilidad es el que, con carácter general, se establece en la legislación in-
terna para los administradores (en España, artículos 133 y siguientes, 262 LSA,
Ley concursal, etc.).
Este sistema unitario de responsabilidad quiebra a la hora de apreciar la «cul-

pabilidad» de los administradores, pues tanto el RSE como la LSA especifican
que el administrador sólo responde «en el ámbito de sus respectivas funciones».
Y como, en todo caso, el administrador responde por incumplimiento de los de-
beres inherentes al cargo, la diferenciación se refiere sólo al grado de diligencia
exigible al administrador a la hora de valorar y exigir dicha responsabilidad, como
por otra parte ya había apuntado la doctrina patria en relación con el sistema ge-
263
neral de responsabilidad de los administradores. En definitiva, que el consejero de-

legado o un miembro del Consejo de control responden con arreglo al 133 LSA,
pero, para apreciar si existe responsabilidad en sus «acciones», la diligencia exi-
gible a cada uno es distinta, pues el consejero delegado ejerce funciones de ges-
tión y el miembro del Consejo de control meras funciones de supervisión.
Como supuestos específicos de aplicación del sistema unitario de responsabilidad

de nuestro ordenamiento jurídico a la SE, podemos señalar:
1.º) Con relación a la responsabilidad objetiva del artículo 262.5 LSA,

por falta de convocatoria de la Junta general, por falta de solicitud de
disolución judicial, o por falta de solicitud de concurso, en los supues-
tos previstos en el mismo, cabe plantear si afecta por igual a todos los
administradores de la sociedad. En el sistema monista, entendemos que
sí, puesto que es una facultad que reside en el Consejo de administración.
Con relación al sistema dual, entendemos que dicha responsabilidad se
aplica tanto a los miembros del órgano de control como a los del órga-
no de dirección, puesto que, por un lado, los miembros del órgano de con-
trol también tienen facultades de convocar la Junta ex artículo 337 LSA
y, con relación a la solicitud judicial de concurso, entendemos que tam-
bién estarían procesalmente legitimados para solicitar el concurso, pre-
vio el acuerdo del Consejo de control. En el supuesto de que el acuerdo
del consejo de Control fuese contrario a la solicitud del concurso, que-
daría exonerado de responsabilidad aquel miembro que hubiese mani-
festado su negativa, por aplicación del régimen general 48.
2.º) Con relación a los consejeros no ejecutivos, sea el Consejo de adminis-
tración en el sistema monista o el Consejo de control en el sistema dua-
lista, la delimitación de su responsabilidad estará íntimamente ligada a
la facultad-obligación de solicitar información a los consejeros ejecuti-
vos o al órgano de dirección.
En el sistema dualista se regulan, por un lado, una serie cauces de información

entre ambos órganos y, por otro lado, un derecho de información individual de los
miembros del Consejo de control, cuyo estudio se realiza en otro apartado de esta
obra. Con relación a la información continuada de ambos órganos de administra-
ción, la diligencia debida de los miembros del Consejo de control es doble: primero,
deben exigir y vigilar del órgano de dirección que la información que se suminis-
tre sea toda la necesaria, y segundo, deben actuar en consecuencia según la infor-
mación recibida. Por ello, los miembros del Consejo de control responderán tan-
to en aquellos casos en que no hubieren requerido que se complete la información
48
Otra opinión sostiene, en esta misma obra, CALVO VIDAL, I.: «Disolución, liquidación y ex-
tinción de la Sociedad Anónima Europea. Las situaciones de insolvencia».
264
insuficiente, como en aquellos casos en que no hubieren tomado las medidas ne-
cesarias sobre el órgano de dirección, para corregir las anomalías observadas en
la información suministrada. En el supuesto de que el órgano de dirección in-
cumpliera su obligación de suministrar información periódica, no es suficiente di-
cho incumplimiento para exonerar de responsabilidad a los miembros del Conse-
jo de control, sino que la diligencia mínima exige el requerimiento formal y repetido
de dicha información. Se trataría, por tanto, de analizar, caso por caso, la diligen-
cia del Consejo de control en conseguir la información correspondiente.
Sobre el derecho-deber individual de información de cada uno de los miem-

bros no ejecutivos, entendemos que si, solicitada información, ésta no es sumi-
nistrada por el obligado (que será el consejero ejecutivo o el órgano de control),
dicha negativa podría aminorar la responsabilidad del solicitante. Sin embargo,
si, recibida la información, no se actúa en consecuencia, se agrava dicha respon-
sabilidad.
3.º) Asimismo, también pueden plantearse problemas de responsabilidad en

aquellos supuestos en que se trate de operaciones sujetas a autorización
del Consejo de control, en el sistema dualista, o del Consejo de admi-
nistración, en el sistema monista. En el caso de que se hubiera obtenido
la autorización preceptiva, cabe sostener que, con relación al acto con-
creto, se elimina la responsabilidad según las funciones, para pasar a
una corresponsabilidad al mismo nivel entre consejeros ejecutivos y con-
sejeros no ejecutivos que hubieren concedido la autorización. La ante-
rior afirmación tendría su fundamento en que ya no estaríamos ante un
acto de una parte del órgano de administración, sino ante un acto con-
junto de todos los protagonistas de la administración social, puesto que
al conceder la autorización para operaciones concretas se está superan-
do, en el caso concreto, la dualidad de funciones.
4.º) Por último, recordar la posible consideración de los miembros del Con-
sejo de control como administradores de hecho de la sociedad a que se
ha hecho referencia en el estudio del sistema dual.
265

33881900.LA SA Europea

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08_VALEperez_VICTfortun 4/2/08 15:44 Página 213

I. SISTEMAS DE ADMINISTRACIÓN. OPCIONES POSIBLES

A juicio de QUIJANO 1, el sistema de opción estatutaria se caracteriza por ser

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS Y VÍCTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY

fica de desarrollo) o por las características de la empresa (por ejemplo, el sis-

Por otro lado, el sistema de administración no se puede comprender sin aten-

LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA

fin, lo dispuesto en los estatutos sociales, cuando lo autorice expresamente el

Esta complejidad normativa no deja de ser reflejo del modelo socioeconómi-

Profundizando en las entrañas del sistema de administración de la SE, cabe des-

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS Y VÍCTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY

cisión en las sociedades mercantiles como consecuencia del movimiento de gobierno

Para finalizar con esta introducción sobre el sistema de administración de la

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II. SISTEMA MONISTA

Mediante la delegación de facultades se persigue, como es conocido, una atri-

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS Y VÍCTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY

¿Qué significa la «administración corriente»? A juicio de QUIJANO 5, se trata

El artículo 44 RSE, por su parte, al residenciar en el Consejo de administración

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ma es garantizar que la actuación de los delegados no va a quedar exenta de con-

Dicha separación entre las labores del Consejo de administración, distinguiendo

3. Estatuto de los administradores

Pasamos al estudio de algunas normas que conforman el estatuto específico

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS Y VÍCTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY

en Junta general y ese acuerdo sobre la forma inicial de administración es una de

Finalmente, y como manifestación del deber de diligencia, el artículo 44.2 RSE

Con relación a esta facultad-deber, el consejero tiene tanto la obligación de in-

4. Funcionamiento del Consejo de administración

El artículo 44 RSE se preocupa de regular algunos detalles del funcionamiento

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de «reglamento». En cambio, el legislador comunitario quiere que el funciona-

Por su parte, el artículo 45 RSE establece la obligatoriedad de la figura del

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS Y VÍCTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY

5. Limitaciones derivadas de la implicación de trabajadores

No podemos finalizar el estudio de las normas específicas del sistema monis-

Esto implica que, en los casos en que la implicación se realice a través de la

III. SISTEMA DUALISTA

El Reglamento (CE), número 2157/2001, del Consejo, de 8 de octubre de 2001,

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más importantes ha sido la introducción en nuestro sistema del llamado sistema

En nuestro país, la SE se ha regulado por medio de la Ley 19/2005, de 14 de no-

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS Y VÍCTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY

En este orden de cosas, la tendencia actual es a criticar ambos sistemas en su

Sin embargo, también el sistema dualista, en su vertiente que podríamos de-

Asimismo, se ha señalado que la cogestión paritaria ha llevado consigo que los

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Todo lo anterior nos lleva a la conclusión de que, en la actualidad, en sistemas

La concepción anterior se ve reforzada por algunos textos comunitarios, en

Otro ejemplo de la convergencia entre ambos sistemas la encontramos en las Re-

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS Y VÍCTOR ALONSO-CUEVILLAS FORTUNY

y del contenido se desprende la equiparación de funciones entre consejeros no

Sin embargo, la anterior convergencia no debe llevarnos al equívoco de pen-

Centrándonos ya en la regulación del Reglamento, una primera aproximación

1) Cuestiones directamente reguladas por el Reglamento (como los artícu-

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2. La administración dual en el Derecho comparado

A la vista de la parquedad de nuestra regulación, considero conveniente la ex-

Comenzando por el órgano de dirección (Vorstand), podemos destacar lo si-

1) Ni el órgano de vigilancia (Aufsichtsrat) ni la Junta general pueden emi-

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2) El órgano de vigilancia tiene la obligación, no la potestad, como ocurre

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6) En cuanto a la composición y funcionamiento, hay que resaltar que, en prin-