Pontificia Universidad Católica de Chile

EL FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO

Author(s): Alejandro Guzmán Brito
Source: Revista Chilena de Derecho, Vol. 22, No. 3, DERECHO MERCANTIL Y BANCARIO
(Septiembre-Diciembre 1995), pp. 623-628
Published by: Pontificia Universidad Católica de Chile
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/41609370
Accessed: 27-12-2016 01:38 UTC

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Revista Chilena de Derecho, Vol. 22 N° 3, pp. 623-628 (1995)

EL FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA
COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO*

Alejandro Guzmán Brito

Universidad Católica de Valparaíso
Universidad de Chile

I. La costumbre es un fenómeno en el que intervienen el derecho, la moral,

la sociabilidad y aun la religión; en ella se entremezclan, pues, todas las formas
que inciden normativamente en la conducta humana; de ahí su excepcional
importancia.
En sí misma, la costumbre es un fenómeno prenormativo; constituye un
hecho en la vida social, parangonable, en este sentido, a la posesión de las cosas,
que también es un hecho, prejurídico esta vez, que incluso existiría aunque hubie-
ra un solo hombre sobre la tierra. En tal caso, ese único hombre tendría la pose-
sión de las cosas que efectivamente lograra ocupar y mantener bajo su poder
material, si bien no podría decirse que fuera su dueño, por faltar otro sujeto a
quien oponer su dominio. De la misma manera, en esa hipótesis de existir un
solo hombre, también podría haber costumbres suyas, aunque resultaran ser
individuales. Problema aparte, por cierto, es saber si serían obligatorias para él.
Este hecho consiste, así, en unos modos constantes y permanentes de con-
ducta; en una cierta uniformidad, regularidad y reiteración de comportamientos.
Suele agregarse el rasgo de la colectividad, es decir, que se trate de comporta-
mientos generalizados entre los miembros de una determinada comunidad. Pero
esto, si bien es así muchas veces, en realidad no pertenece a la estructura de la
costumbre, pues, como ya insinué, puede haber costumbres individuales. Los
juristas romanos, en quienes debemos apoyarnos siempre si no queremos errar,
no tenían inconvenientes para hablar de una consuetudo patrisfamilias , como
elemento para integrar alguna cláusula testamentaria lagunosa, por ejemplo.
Así, cuando alguien lega alimentos sin fijar su cuantía, los juristas deciden que
ha de atenderse a los que el testador acostumbraba a dar como alimentos en
vida, para fijar los que se deberán al legatario1. Se trata, pues, de una conducta,
que no por individual deja de ser costumbre2, porque lo decisivo de ésta no es el
grado de generalidad, sino el grado de reiteración, si bien el grado de generali-
dad sirve, por cierto, para determinar la extensión de su vigencia3.

* Expuesto en la apertura del congreso internacional sobre "La costumbre", que tuvo lugar
en Santiago los días 8 a 11 de agosto de 1994, organizado por las facultades de derecho de las
Universidades de Chile y Católica de Valparaíso.
1 Sobre la materia, vid. los siguiente textos: Frag. Vat. 70; Dig. 7.1.15.5; 7.127.1; 32.73.3-4;
32.91.3 y 6; 32.99 pr.; 33.7.18.1; 33.7.25 pr.; 33.8.23.1; 33.10.10; 34.2.19.8; 34.2.33.; 34.5.1.
2 En materia constitucional, la individualidad puede ser rasgo característico de las costum-
bres: piénsese en aquellas que atañen al ejercicio de las jefaturas de gobierno no desempeñadas
casi siempre por un solo individuo.
3 La costumbre individual también exige, por cierto, que esté constituida por una reiteración
de actos, de modo que uno solo no sea suficiente para formarla. Individualidad y reiteración, pues,
no se contradicen.

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II. Con recurso a la noción de comportamiento constante, uni

reiterado está suficientemente definida la costumbre. Cuestión
obligatoriedad.
Tal es un tema extrínseco a la costumbre. En sí misma és
se dijo, un hecho que ha ocurrido. En consecuencia, hacia e
plantearse cuestión de obligatoriedad. La obligatoriedad de las co
problema que sólo puede formularse para el presente, esto e
que alguien se comportó en contra de la uniformidad; o bien
cuando se pregunta si es permitido obrar en contra de la uni
Sólo entonces surge el tema de saber si el comportamiento en c
ilícito y de ello dependerá que el comportamiento regular ve
piamente vinculante o no lo sea y que estemos en presencia
costumbre jurídica o sólo de una costumbre social no vinculante

III. Para la pregunta de por qué obliga la costumbre encontra

puestas:

1. En un célebre texto romano, que en el Digesto viene atribu

(mediados del s. II d. C.), el fundamento de obligar la consue
que el de las leyes. Según dicho texto, estas últimas obliga
iudicium populiy curiosa expresión ésta que parece querer signif
ción que el cornicio del pueblo, en efecto, daba a los proyectos d
por el magistrado durante la época republicana de Roma. De
continúa el texto, todo lo que sin estar escrito aprobó el pueblo
todos, ya que no importa que el pueblo declare su voluntad c
gios, como en las leyes, o que la declare rebus ipsis etfactis , es
comportamientos efectivos4. La idea es reiterada en otro te
Hermogeniano (s. III-IV d. C.), en donde leemos que la costum
tácita convención de los ciudadanos (tacita civium conventio
obliga no menos que las leyes, que serían, así, una convenció
semejante se vuelve a decir en la obra anónima de mediados
conocemos como Tituli ex corpore Ulpiani6. De acuerdo con todo

4 D. 1.3.32.1: "No sin razón se guarda como ley la costumbre inveterada, y

que se dice establecido por la costumbre. Porque así como las mismas ley
causa nos obligan, sino porque fueron admitidas por el juicio del pueblo, a
guardarán todos lo que, sin estar escrito, aprobó el pueblo; porque ¿qué im
declare su voluntad con votos o con las mismas cosas y hechos? Por lo cual t
tísimamente admitido que las leyes se deroguen no sólo por el voto del leg
por el tácito consentimiento de todos por medio del desuso". ( Inveterata con
inmerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum. Nam
alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt , merito
scripto populus probavit tenebunt omnes; nam quid interest suffragio popu
declarei an rebus ipsis et f actis? Quare rectissime etiam illud receptům est,
suffragio legis latori s, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem a
5 D. 1.3.35: "Pero también aquello que ha sido comprobado por una
observado por muchísimos años, como tácita convención de los ciudadano
derecho no menos que aquello que está escrito". {Sed et ea, quae longa cons
sunt ac per annos plurimos observata, velut tacita civium conventio non
scripta sunt iura servantur).
6 Tit. Ulp. 1.4: "Los mores son el tácito acuerdo del pueblo prolongado en
larga costumbre". (Mores sunt tacitus consensus populi longa consuetudine in
bién Inst. lust. 1.2.9.

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pues, la costumbre y la ley tienen un fundamento común de obligar: la voluntad

del pueblo, expresa o tácitamente manifestada7.
2. En la Edad Media se creó otra doctrina que adquirió su desarrollo defi-
nitivo, sin embargo, siglos después, con Suárez8. De acuerdo con ella, el carác-
ter jurídico y obligatorio de una costumbre está dado por el permiso (expreso o
tácito) del príncipe (consensus principis). Suárez dice que tal es la principal y
más importante causa eficiente de la costumbre.
Pero si bien se examina esta doctrina, viene a ser como un giro de la
romana y termina siendo otra versión de la misma. El consensus principis es
exigido en cuanto legislator. De esta manera, el centro de gravedad de la teoría
continúa radicado, como en los textos romanos, en la lex. Sólo que, como en és-
tos la ley aparece fundada en el consenso popular, a éste, en cuanto tácito, se
atribuye la obligatoriedad de la costumbre. Para Suárez, el legislador puede ser
el pueblos en las democracias, o un rey en las monarquías, o un senado en las
oligarquías. En cualquier caso, su permiso expreso o tácito de legislador cualifi-
ca a los comportamientos reiterados de la comunidad como propiamente obliga-
torios y como derecho9. La doctrina suareciana, en consecuencia, es una abs-
tracción y generalización de la romana.
3. La tesis suareciana, fundando la obligatoriedad de la costumbre en el
consensus principis , dejaba abierta la cuestión de quién era el princeps , de
modo que éste podía ser el propio populus. Fue natural que en las monarquías,
sin embargo, por princeps se entendiera al rex. Durante la época del absolu-
tismo, en consecuencia, el poder de autorizar las costumbres quedó reservado
exclusivamente a los monarcas.
Fue, en parte, reacción a esta praxis y, en parte, debido a su historicismo
característico, que los romanistas alemanes de principios del s. XIX volvieron a
los textos del Digesto , que directamente reservaban al consensus populi el esta-
blecimiento de la costumbre. Sólo que ellos interpretaron esta noción no en el
sentido de aludir al pueblo en cuanto órgano legislador formal, reunido en
comicios, sino en cuanto nación idealmente concebida y perdurante a través de
las generaciones. El consensus populi , por ende, no significó ya una efectiva,
aunque tácita aprobación, sino la convicción común sobre la existencia de una
regla jurídica manifestada a través del comportamiento reiterado, convicción
esta que recibió el nombre de opinio iuris seu necessitatis. Así se ve, por ejem-
plo, en Savigny10. Ello estuvo en perfecta consonancia con la idea común a toda

7 Aunque el tema de la autenticidad julianea del texto que en el Digesto aparece atribuido a
Juliano, no nos debe ocupar aquí, difícilmente; sin embargo, Juliano lo escribió. El vivió en una
época cuando habían desaparecido prácticamente las leyes populares. Por otro lado, jamás fue doctrina
política de los romanos que éstas tuvieran su origen en la voluntad del pueblos. En fin, con muchas
dificultades un jurista romano establecería una analogía entre la votación popular en los comisios
para aprobar una ley y la costumbre. Esas ideas más bien pertenecen al mundo griego y, así, el
texto que las contiene seguramente fue de origen bizantino. El pasaje de Hermogeniano, en
cambio, puede ser auténtico; pero ese autor vivió en la época postclásica, invadida de ideas
griegas, de modo que vale lo dicho antes para Juliano. Lo mismo se puede afirmar del texto de los
Tituli ex corpore Ulpiani , cuya íntegra factura postclásica es innegable. De todas maneras vid.:
Schmiedel, Burkhard, Consuetudo im klassischen und nachklassischen römischen Recht (Graz-
Köln, Böhlau, 1966); Bove, Lucio, La consuetudine in diritto romano (Napoli, Jovene, 1971).
8 Suárez, Francisco, De legibus ac Deo legislatore , lib. 7, cap. 12.
9 Como se comprenderá fácilmente, tal es la doctrina que acoge la legislación chilena.
10 Vid. Savigny, F. C, Sistema de derecho romano actual (trad, cast., Madrid, Centro Edito-
rial de Góngora, s. d.), párr. 25; 29 (requisito 5o, p. 164).

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la escuela histórica, de que la costumbre cumple un papel de primera

cia en cuanto fuente del derecho, como expresiva del Volkgeist.
Esta teoría, de origen pandectístico, es todavía la dominante en la
civilistica. Pero no ha dejado de recibir críticas. La más conocida es
te: como explicación de por qué obliga la costumbre, el recurso a
ción común de juridicidad ( opinio iuris seu necessitatis) envuelve
vicioso, porque antes de formarse la convicción, aunque haya el ele
terial, representado por el comportamiento reiterado, no habría costu
dica; pero entonces no se explica por qué se da dicha reiteración. Y cu
quiere explicar, necesario fuera suponer que es porque ya existe la
pues si no, la comunicad no se comportaría uniformemente. Pero en t
comunidad estría actuando sobre la base de un error, consistente en l
en ser vinculante el comportamiento, cuando todavía no lo es. De esta
al explicar la vinculación consuetudinaria con recurso a la opinio n
inevitablemente se cae en esta afirmación: una costumbre vincul
comunidad cree que vincula; y en esta critica: una creencia no de
fundamento de una validez.

IV. En esta ocasión deseo ofrecer para debate una tesis distinta acerca de
ese fundamento. Se base en el principio que suele ser formulado con recurso a
la fórmula latina contra factum suum nemo venire potest ("nadie puede ir en
contra de su propio hecho"). En cuanto al contenido y alcances generales de este
principio, los doy por sentados y me excuso de traerlos especialmente, para
entrar de manera directa a explicar por qué opino que es ese principio el que
funda la obligatoriedad de las costumbres.
La enunciación de esta tesis es muy sencilla: la costumbre, ya lo vimos, es
ante todo un hecho prenormativo, y como hecho que es, no puede obligar a nada
ni a nadie. Pero cuando en el interior de una comunidad vienen repitiéndose de
hecho unos determinados comportamientos, nadie puede ir en contra de ellos
merced al principio antes enunciado.
Claro está que el principio contra factum suum debemos aplicarlo formal-
mente, formaliter dirían los escolásticos, y no materialiter. Esto concierne a la
interpretación que debemos dar a la palabra nemo , o sea al "nadie" o "ninguno"
de la fórmula nemo venire potest. Quiero decir que el sujeto nemo de ese enun-
ciado no se refiere al sujeto considerado en su corporeidad individual, sino al
sujeto considerado en su cualidad genérica de hombre, o de ciudadano, o de
padre de familia, o de comerciante, o de estudiante, etc., y lo mismo habría que
decir para las entidades, o para los cargos: no se trata de tal o cual sociedad
comercial concreta, sino de las sociedades comerciales; no de la persona de este
presidente de la república, sino del presidente de la república quienquiera que
sea, etc.
Con este planteamiento quiero evitar una crítica a la vista. El principio de
que tratamos supone, en efecto, un factum suum que no debe ser contradicho;
pero en materia de costumbres no siempre ni necesariamente, incluso más,
puede que nunca se trate de un factum suum , sino de un factum alterius , del
hecho de otros. Porque, en efecto, si queremos explicar la obligatoriedad de la
costumbre con base en el principio nemo venire potest y fuéramos muy estric-
tos, necesario sería probar que la costumbre invocada ha sido alguna vez practi-
cada por aquel en contra de quien se la invoca, para en seguida exigirle conse-
cuencia y no contradicción con su anterior acto propio. Sin embargo, nadie

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jamás ha dicho que para la validez de una costumbre es necesario que ella haya
sido practicada alguna vez por aquel en contra de quien se la invoca. Según
esto, el principio contra factum suum nemo venire potest no podría ser el funda-
mento de la obligatoriedad de las costumbres, porque en la mayoría de los casos
aquellos en contra de quienes se invocan éstas jamás antes la practicaron, por
modo de ser lícito reprocharles después una contradicción con un factum suum.
Y es entonces para evitar esta objeción que he dicho que no se trata del factum
del individuo concreto a quien se le opone determinada costumbre, sino del
factum imputable al género al cual él pertenece.
Ofreceré un ejemplo, basado en la figura del secreto bancario obligatorio
que, como se sabe, tuvo orígenes consuetudinarios. Si queremos fundar su obli-
gatoriedad en el antes recordado principio, ningún nuevo banco quedaría vincu-
lado por el secreto, en efecto, porque, siendo nuevo, jamás podría reprochársele
que al violarlo actuó contra factum suum. Pero así razonando, estaríamos inter-
pretando materialiter el nemo o sujeto del enunciado. Cuando, en cambio, se lo
interpreta formalmente, es decir, referido no a ese concreto banco, sino a los
bancos, como género, al cual el nuevo banco pertenece, entonces resulta que
éste queda comprendido en el nemo y regido por el principio, según el siguiente
razonamiento lógico: nadie puede ir en contra de sus propios hechos; por ende
los bancos no pueden ir en contra de sus propios hechos; es así que los bancos,
de hecho, mantienen en secreto las operaciones de sus clientes; por tanto, los
bancos no pueden dejar de mantener en secreto las operaciones de sus clientes;
como tal concreta sociedad anónima es banco, de ello se sigue que esa sociedad
no puede dejar de mantener en secreto las operaciones de sus clientes.
En este razonamiento, que corresponde a un silogismo del tipo denominado
entimema por la lógica clásica, se observan dos niveles. El primero va desde la
formulación del principio abstracto hasta la regla concreta de que los bancos no
pueden dejar de mantener en secreto las operaciones de sus clientes, porque ello
sería contrariar un hecho propio. El segundo empieza con la premisa de que tal
concreta sociedad anónima es banco y termina con la inferencia final de que ella
no puede dejar de mantener en secreto dichas operaciones. Como se ve, el punto
de conexión entre ambos niveles está dado por la relación de género a especie
que existe entre el concepto de "banco" y tal sociedad anónima que es "banco".
Y es en esa conexión que está incluida la consideración del sujeto entendido
formal y no materialmente. Así, pues, aunque tal sociedad anónima que es
banco jamás haya practicado mantener en secreto las operaciones de sus clien-
tes, porque es nueva, está cogida empero por la costumbre del secreto bancario,
debido a que, al nacer a la vida jurídica como banco, inmediatamente se convir-
tió en sujeto de las reglas aplicables a los bancos, surgida de los hechos practi-
cados por ellos, que ellos no pueden contravenir en virtud del principio general.
Si en este razonamiento hay algún vicio lógico que invalide su fuerza pro-
batoria, yo no lo sé. Entretanto no lo descubra, prefiero explicar así por qué
obligan las costumbres a recurrir a un elemento tan inasible como la opinio iuris
seu necessitatis , al consensus populi o al consensus principis , que me parecen
muy artificiales.
Debo advertir, con todo, que la invocación del principio contra factum
suum es sólo para explicar la obligatoriedad de la costumbre, no para explicar
qué sea ella. Por tal razón no podría aceptar la siguiente objeción: de acuerdo
con las reglas generales, para hacer aplicable ese principio basta un único
factum que no debe ser contradicho. La costumbre, por definición, en cambio,

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628 REVISTA CHILENA DE DERECHO [ V ol- 22

exige reiteración de hechos (actos); es decir, una pluralidad sucesiv

nera que jamás un solo acto la puede fundar. En consecuencia, el
invocado no es aplicable.
No puedo aceptar esta dificultad por la siguiente razón: es verdad q
aplicar el principio contra factum suum es suficiente un solo acto; pe
excluye que también se lo pueda aplicar a una pluralidad sucesiva;
trario, la reiteración hace mayormente aplicable el principio, pues
acto ya puede obligar, con mayor razón obliga su repetición. Por ende
expuesta objeción lo único que prueba es que jamás podrá invocar
costumbre a un solo acto -cosa que ya sabíamos, por lo demás-, pero n
que, dada una reiteración de actos, no pueda decirse que ella vincul
del principio.

V. Nos resta por aclarar un último punto. Si es correcta la te

expuesta, el principio contra factum suum explicaría la fuerza obligat
costumbres, pero no ayudaría a diferenciar las costumbres jurídic
jurídicas, ya que también podría invocárselo para éstas.
En respuesta, digo que aquí es en donde entra a jugar su funció
la jurisdicción, a quien en último término queda confiada la labor d
en el complejo de regularidades de la conducta humana, aquello qu
mente jurídico de aquello que no lo es. Y esto se entronca, como f
podrá advertirse, con el tema de la existencia de un campo prop
jurídico, más allá del cual cesa el derecho. Así, pues, a la cuestión ante
da doy una respuesta externa: son costumbres jurídicas aquellas q
decida aplicar, el cual decidirá aplicarlas o no, cuando considere que la
dad de que se trate atañe o no al campo propio de lo jurídico.
Esta intervención decisiva del juez en la constitución de la juri
las costumbres está plenamente reconocida por los artículos 4o y
digo de Comercio, para el cual, como se sabe, las costumbres mer
plen el silencio de la ley; el Código agrega que los requisitos de la unif
publicidad, generalidad y reiteración de los hechos que constituyan la
bre son apreciados prudencialmente por los juzgados. En esta aprec
dencial va implícito que éstos también deben discernir si unos de
hechos, amén de constituir costumbres, constituyen costumbres m
esto es, atañen a la materia del derecho mercantil, o si son nada m
tumbres de la sociabilidad o de la moral, que, de obligar, sólo obligaría
campos, pero no en el jurídico.

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