1

La Cesión del “Derecho Real” de Herencia y de una Cuota

Hereditaria
María de los Ángeles Soza Ried*

Resumen

La primera parte del trabajo es un análisis dogmático del llamado “ derecho real de
herencia” , en el que se vierte la opinión de la autora respecto de la abstracción de
esta figura y de su escasa utilidad para resolver asuntos prácticos como la petición de
herencia y la cesión de derechos hereditarios. En la segunda parte se estudia, sobre la
base de la legislación vigente relativa a la cesión de derechos hereditarios, la
naturaleza de esta institución, así como la forma de realizar la cesión cuando en ella
quedan comprendidos bienes inmuebles.

I. LA HERENCIA: ¿ES VERDADERAMENTE UN DERECHO REAL?

1. La herencia y la universalidad de derecho

Muchas de las afirmaciones que se hacen en este trabajo son fruto de interpretaciones
de lege lata, aunque, como podrá advertirse ya en las conclusiones, son estas mismas
reflexiones las que nos llevaron a cuestionarnos la existencia de conceptos teóricos
fundamentales como es el del llamado “ derecho real de herencia” .

El cuestionamiento de la herencia como derecho real surgió, en la mente de la que

escribe, a propósito del análisis de la cesión de la herencia o de derechos hereditarios
que se tienen en ella.

Sabemos que la consideración de la herencia como un derecho real constituye una

originalidad dentro de los ordenamientos jurídicos occidentales. En efecto, de acuerdo
con el análisis hecho por Ramón Domínguez,1 aunque en varios de estos derechos se
concibe la herencia como universalidad en la que se comprenden tanto el activo como
el pasivo, solo en nuestro derecho se califica la herencia como un derecho real. 2 A su
juicio, es una categoría creada por Bello a efectos de solucionar de un modo rápido
ciertas cuestiones de índole práctica como es, por ejemplo, la tramitación de la acción
de petición de herencia. Pero reconoce que la figura presenta diversas dificultades: es
un derecho real que no se conecta directamente con los bienes, y que, por otro lado,
coexiste con el dominio que le corresponde al heredero en los bienes que ha adquirido
por sucesión. De tal modo que, si llevamos este razonamiento hasta las últimas
consecuencias, agrega, podría darse el absurdo de que el heredero pierda
singularmente todos los bienes de la herencia pero mantenga el derecho real sobre
esta universalidad abstracta.3

En opinión de Lacruz Berdejo,4 en cambio, el heredero no sucede en el patrimonio del

causante, ya que este patrimonio se ha extinguido con él; por lo demás, pudo el
causante haber dejado prácticamente la totalidad de sus bienes en legados. De otro
lado, agrega, la concepción de la herencia como una universitas, en la que se
comprenden tanto los derechos como las obligaciones del causante, no soluciona el
tema de la responsabilidad ilimitada del heredero. Ciertamente que el heredero
adquiere a la vez los bienes y derechos del causante a modo de conjunto, así como
algunas relaciones personales y deudas, pero lo hace porque la ley prevé que sea él
quien sustituya al causante, y no porque constituyan una universitas.

En efecto, y sin necesidad de entrar al fondo del asunto, debe admitirse que los bienes
de la herencia, antes de radicarse en el o los herederos, tienen una cierta cohesión, y,
en este sentido, puede hablarse de universitas iuris o universalidad de derecho,5 pero
que, una vez aceptada la herencia, tanto los créditos como las deudas se dividen entre
los herederos, no teniendo, a este respecto, más conexión entre ellos ni con la
supuesta universalidad jurídica.
 2

En esto, nuestra legislación sigue el principio romano que afirma: nomina ipso iure
dividuntur,6 siendo los nomina precisamente lo que Gayo llama cosas incorporales: los
créditos y las deudas.

Y si ya no hay cohesión respecto de los créditos y las deudas, podría pensarse que la
hay respecto de las cosas corporales, en el sentido de existir una universalidad de
hecho (universitas rerum). Sin embargo, tampoco la hay en el caso del heredero único,
quien se hace propietario de las cosas heredadas, las cuales se confunden con las
suyas propias e ingresan a su patrimonio.7 Y, en caso de ser varios los herederos, es la
misma comunidad hereditaria la que da trabazón a esos bienes. Podría aceptarse que
esta comunidad sí que es una universalidad de hecho, en el sentido de que los bienes
tienen una cierta unidad intelectual porque provienen todos de una sucesión
hereditaria, pero dicha universalidad, de existir, está destinada a desaparecer
prontamente por la adjudicación.

En efecto, en nuestro derecho la apertura de la sucesión no genera inmediatamente el

dominio a favor de los herederos. A nuestro modo de ver, con el fallecimiento del
causante y consiguiente apertura de la sucesión nace el derecho a la herencia, 8
derecho subjetivo a tomar posesión de ella. En otras palabras, la apertura de la
herencia no produce ipso iure la adquisición de todo o parte de la herencia, como sí
ocurre en otros derechos, siendo necesario el acto de aceptación. 9 De este modo, entre
la muerte y la aceptación de la herencia no hay derecho “ sobre” las cosas de la
herencia sino derecho “ a” esas cosas.10 Este es el momento en que puede hablarse
de universalidad jurídica como hemos dicho más arriba, dado que los efectos
hereditarios, tanto corporales como incorporales, aún se mantienen cohesionados. De
este modo, entonces, antes de la aceptación no hay derecho real de herencia, sino una
universalidad que aún no tiene titular (herencia yacente), y, desde la aceptación, hay
dominio o condominio de los efectos hereditarios, según se trate de uno o de varios
herederos.

En definitiva, pues, y pese a que el Código Civil considera la herencia como un derecho
real (arts. 577 y 891), nos parece más correcto pensar que la herencia, una vez
aceptada, constituye al heredero único en dueño de las cosas de la herencia, o
codueño en el caso de que existan varios herederos, los cuales, en el momento de la
adjudicación, pasan a ser dueños absolutos de cada cosa singular. 11 Por lo demás, esta
afirmación concuerda plenamente con los arts. 2304 y ss. del Código, donde se
reglamenta la comunidad sobre una cosa universal o singular, siendo típicamente
comunidad universal la que se genera con ocasión de la muerte del de cuius. Así lo
afirma también el art. 2306: “ Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de
los comuneros… .” Refuerza este razonamiento el hecho de que, en la regulación de la
partición de bienes,12 se trate especialmente de la que se produce para poner fin a una
indivisión o comunidad de origen hereditario.

De este modo, si consideramos al conjunto de los herederos como comuneros, es

decir, como condóminos, está de más considerarlos como titulares de un derecho real
cuyo contenido es precisamente el dominio común sobre esos bienes. 13 Esta
duplicidad nos parece excesivamente rebuscada, y por lo demás innecesaria. En
efecto, cuando hay bienes en la herencia, que es lo más común, el contenido del
derecho de herencia no puede ser sino real, esto es, consistente en bienes, de modo
que, de aceptarse la existencia del derecho real de herencia, concurrirían dos derechos
reales cuyo objeto es idéntico.

Y más adelante, cuando por efecto de la partición desaparezca la comunidad sobre los
bienes hereditarios, ¿en qué podría consistir el derecho real de herencia?, ¿se extingue
al desaparecer la comunidad? Pensamos que, al producirse la partición, los herederos
ya no son más condóminos sino dueños singulares de cada una de las cosas que
componen la herencia, subsistiendo tan solo la calidad de heredero, que le da
fundamento jurídico a la adquisición de esos bienes.
 3

Derecho real de herencia, en cambio, nunca existió: si hay único heredero, no hay
comunidad ni tampoco derecho real de herencia: simplemente adquiere el heredero la
propiedad de los bienes deferidos y asume las deudas en su calidad de heredero; si
hay pluralidad de herederos, se forma una comunidad que dura hasta la partición, de
modo que, antes de la partición, no hay derecho real de herencia, sino comunidad
entre los herederos y, después de la partición, hay propiedad exclusiva sobre los
bienes adjudicados, no pudiendo hablarse tampoco en este momento de derecho real
de herencia.

2. El derecho de herencia y su “ vida efímera”

La doctrina chilena, quizá consciente de la dificultad de concebir la herencia como un

derecho real, afirma que el derecho de herencia tiene una vida efímera porque termina
con la partición, la cual permite a los herederos ejercer el dominio respecto de las
cosas singulares que antes formaban parte de la indivisión. 14 Sin embargo, esta
afirmación resulta sorprendente ya que, a contrario sensu, significa que, cuando hay
único heredero, caso en que la partición está de más, no hay derecho real de herencia.
En otras palabras, o el derecho real de herencia es efímero en todo caso, esto es,
habiendo uno o más herederos, o es permanente. No parece lógico afirmar que es
permanente para el caso de único heredero, y, en cambio, efímero en el caso de
pluralidad de herederos que forman la comunidad hereditaria, en el sentido de que
desaparece con la partición.

Por otra parte, la referida afirmación relativa a la transitoriedad del derecho de

herencia refuerza implícitamente la idea de que éste se confunde con el de
copropiedad que se genera al interior de la comunidad hereditaria, que precisamente
desaparece con la partición. Por lo visto, parece necesario afirmar que el derecho real
de herencia es efímero, para evitar que se confunda éste con el derecho de dominio
exclusivo de los efectos hereditarios, que ostenta cada uno de los herederos desde el
momento de la partición.

Por último, resulta difícil concebir un derecho real de carácter intrínsecamente efímero,
dado que lo que precisamente caracteriza al derecho real frente al personal es su
permanencia en el tiempo.

3. La conexión entre el “ derecho real de herencia” y la acción de petición de herencia

Se ha dicho que la creación del llamado derecho real de herencia habría obedecido a la
necesidad de aunar los bienes hereditarios a efectos de intentar la acción de petición
de herencia.15 Sin embargo, creemos que ésta puede descansar en otros fundamentos
jurídicos, sin que sea menester recurrir a esta compleja construcción.

Pero hay, por otra parte, la tendencia a afirmar, sobre la base del dogma de que todo
derecho real engendra una acción real, que la acción de petición de herencia es una
acción real porque emana de un derecho real.16 No es necesario, a nuestro juicio,
encasillar excesivamente la acción, cuando en la misma descripción de la acción que
hace la ley solo dice “ el que probare su derecho a una herencia” , afirmación de
contenido bastante difuso.17

A nuestro juicio, la acción de petición de herencia es específica, no siendo suficiente la

acción reivindicatoria o el resto de las acciones singulares del heredero, pero ella, más
que pedir el “ derecho real de herencia” , invoca la condición o calidad de heredero,
que le da derecho a la herencia. Lógicamente que no podía usarse a estos efectos la
reivindicatoria (arts. 891 y 1264 del Código Civil), en primer lugar, porque no se
invoca el dominio sobre una cosa singular, sino el derecho a una herencia, y, en
segundo, porque el fundamento de esa petición es la condición de heredero y no la
posición de dominus.18
 4

Tampoco en este caso, a nuestro juicio, se justifica la existencia del derecho real de
herencia, ya que, para la reclamación de dichos bienes que, en estos supuestos, se
hará normalmente por la vía de la acción de petición de herencia, basta con invocar la
condición de heredero. En efecto, el art. 1264 de nuestro Código, donde queda descrita
la acción de petición de herencia, no exige que se invoque el derecho real de herencia
para la reclamación de los efectos hereditarios: “ El que probare su derecho a una
herencia… tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las
cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el
difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario,
etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños” . ¿Quién tiene “ derecho a
la herencia” , sino el que detenta la condición de heredero?

II. LA HERENCIA COMO DERECHO REAL EN RELACIÓN CON LA

CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS

1. Consideraciones dogmáticas

La cesión de los derechos hereditarios es un acto inter vivos que encuentra sus
antecedentes en instituciones del Derecho Romano en las que el adquirente de un
patrimonio asumía la posición del heredero, si bien no siempre a todos los efectos
(casos del fideicomisario de herencia, el comprador de la herencia –venditio
hereditatis–, entre otros). En nuestro derecho, la institución tiene unos rasgos
particulares que hacen que el adquirente difícilmente pueda quedar colocado en la
posición de heredero, de modo que se trataría, según se expondrá más adelante, de
un acto adquisitivo que no implica la asunción de la condición hereditaria en el
cesionario.

Vemos que la consideración de la herencia como derecho real acarrea una serie de
problemas en torno a la acción de petición de herencia, pero más aun los produce en lo
que se refiere a la figura de la cesión de derechos hereditarios. En efecto, si
consideramos la herencia como derecho real, cuando se efectúa la cesión, el cedente
se desprende de su derecho real de herencia para entregárselo al cesionario, lo cual va
contra las más elementales reglas de la sucesión hereditaria. En efecto, la adquisición
del derecho real de herencia significaría para el cesionario asumir la condición de
heredero, lo cual naturalmente no ocurre, ya que la asunción de deudas, por ejemplo,
que es la característica prototípica de la herencia, no se produce en este mecanismo,
sino cuando expresamente se conviene así. En opinión de Domínguez, 19 la idea de que
por tradición se adquiere el derecho de herencia no es totalmente justificada: sólo se
traspasa el activo sucesorio que se encuentre en la herencia, mientras que, tanto la
calidad de heredero como las deudas de la herencia, continúan en manos del heredero.
Por esta razón, nos inclinamos a afirmar que el cesionario no adquiere un derecho real
de herencia, sino un conjunto de bienes o una cuota, según el caso, cuyo titular
anterior era el heredero.

Lamentablemente en los proyectos de Bello no se recogen las fuentes en las que el

legislador se habría inspirado,20 razón por la que no podemos establecer conjeturas, al
menos en lo que se refiere a las únicas dos disposiciones del Código Civil que
reglamentan la cesión de derechos hereditarios: arts. 1909 y 1910.

Si la existencia del derecho real de herencia es difícil de sostener cuando se trata de la

cesión que hace el heredero único, aún más compleja se torna cuando pensamos en la
cesión de derechos hereditarios que hace uno o más de los coherederos. En efecto, si
se sostiene que el cedente cede su cuota en el derecho real de herencia, habría que
decir que el cesionario adquiere, por un lado, una cuota en la comunidad hereditaria,
convirtiéndose en condómino, y por otro, que se hace titular de una cuota del derecho
real de herencia cuyo contenido es el dominio común sobre los bienes hereditarios. Es
decir, adquiere dos derechos de idéntico contenido. A nuestro juicio, lo único que
adquiere el cesionario es la calidad de condómino, si bien a un título distinto del
hereditario.
 5

2. El objeto de la cesión

Según se ha dicho más arriba, nos cuesta entender que en nuestro derecho la herencia
pueda concebirse como un derecho real, y nos parece más congruente con la realidad
de las cosas y con el conjunto de las disposiciones relativas a esta materia afirmar que
el único heredero o el conjunto de herederos no son titulares de un derecho real de
herencia y, en consecuencia, que no se cede en todo o en parte un derecho real de
herencia. Veamos, entonces, qué es realmente lo que se transfiere.

La doctrina chilena, en general, suele afirmar que lo que se cede es un complejo o

universitas, en la que se entienden incorporados tanto los bienes como los derechos e
incluso las deudas.21 En otras palabras, las cosas y derechos de la herencia (o de la
cuota de la herencia) se ceden a título universal, es decir, no se enajenan en principio
cosas determinadas.

A nuestro juicio, aunque se ceda el conjunto de bienes y derechos que componen la

herencia o cuota de la herencia, no podemos hablar aquí técnicamente de successio;
en virtud de este acto no opera subrogación alguna, ya que el cesionario no sucede al
cedente ni se constituye en heredero. Tan solo asume las consecuencias económicas
de esa herencia o cuota de herencia, en virtud de un título oneroso o gratuito. Y si no
hay successio, luego se trata de un negocio inter vivos de carácter obligatorio en el
cual ha de procederse a la transferencia de los bienes y derechos contenidos en el acto
de cesión.

Esta es, a nuestro modo de ver, otra dificultad que tiene la figura analizada. Por la
ubicación que tiene la institución dentro del Código, debe decirse que es un contrato
(se ubica entre el contrato de permuta y el de arrendamiento). Sin embargo, suele
decirse más bien que es la forma de hacer la tradición del derecho de herencia, ya que
el título parece ser cosa aparte, y anterior a la cesión.22

3. La cesión: ¿título o modo?, ¿solemne o informal?

A nuestro juicio, la cesión del derecho de herencia ha de estimarse como un acto

obligatorio,23 entre vivos, y como tal, debe regirse por el sistema de adquisición
establecido por nuestro derecho, que gira en torno a las nociones de título y modo. El
título de esta cesión, que puede ser oneroso, como en el caso de la compraventa de
cuota de herencia (art. 1812 del Código Civil), o gratuito, es un fundamento jurídico de
carácter derivativo: no se da en ningún caso la figura sucesoria, ya que el cesionario
no se subroga en la calidad o condición del heredero, sino que adquiere derechos,
consistentes generalmente en bienes y créditos. Por otra parte, puede asumir deudas,
pero ello se produce en virtud de un acto concreto de asunción de deudas ajenas, y no
como consecuencia de la subrogación que se produce en la herencia. Se trata de una
figura muy similar a la del que compra, por ejemplo, un establecimiento de comercio:
pese a comprar un conjunto de bienes que tienen una determinada función, en la que
pueden incluirse tanto bienes materiales (muebles e inmuebles) como derechos, y a
asumir en algún caso deudas, el comprador no se subroga ni sucede al vendedor.

Es necesario saber si este acto obligatorio que es la cesión ha de quedar revestido de

alguna solemnidad, o es un acto meramente consensual. Siguiendo en esta materia a
Olavarría,24 pensamos que el análisis conjunto de diversos artículos del Código Civil,
como es el caso del art. 1801 (que impone la escritura pública para la venta de una
sucesión hereditaria); 1898 (que prescribe que la permuta referida a los derechos en
una sucesión hereditaria debe hacerse por escritura pública); y 1407 (en el cual se
establece que las donaciones de una universalidad o cuota deben constar por escritura
pública, además de exigirse insinuación e inventario solemne de los bienes), permite
sostener que la cesión de derechos hereditarios debe constar por escritura pública.

Pero la exigencia de esta solemnidad, y en esto nos apartamos del autor mencionado,
no significa la forma de transferir o entregar las cosas comprendidas en la cesión: no
sería más que la forma del negocio jurídico, siendo necesario que se verifique además
una entrega real o simbólica de los bienes cedidos.
 6

En efecto, los artículos mencionados claramente se refieren a la solemnidad que debe

cubrir al acto jurídico obligatorio referido a una herencia, y no pueden en consecuencia
relacionarse con la forma de transferencia de lo cedido.

Entonces, si la cesión funciona como acto obligatorio, como contrato, es necesario

analizar cómo debe realizarse la transferencia. A nuestro juicio, la forma de entrega
está íntimamente vinculada con lo que realmente se quiere transferir: la herencia
entera o una cuota en la comunidad hereditaria. En nuestra opinión, debe intentarse
un régimen distinto de transferencia según se trate de cesión de la herencia que haga
el único heredero, o cesión de derechos hereditarios que haga uno o más de los
coherederos.

El único heredero que decide ceder su derecho de herencia debe hacer la transferencia
de todos y cada uno de los efectos hereditarios. Y, al igual que en la venta de un
establecimiento de comercio, no es necesario que los bienes muebles se entreguen
singularmente, pudiendo a estos efectos realizarse en forma simbólica una entrega
conjunta de todos los muebles. Los derechos, acciones y créditos, en cambio, deben
ser cedidos de acuerdo con las normas específicas que se establecen a tales efectos en
nuestro ordenamiento civil y comercial, mientras que los inmuebles deben ser
transferidos instrumentalmente, es decir, por medio de la inscripción del título en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces.25 Así lo dice Somarriva,26 quien, siguiendo
en esta parte a Capitant, estima necesario distinguir entre la cesión realizada por el
heredero único, que tiene la obligación de entregar, y la cesión de cuota parte, en la
que dicha obligación no existe, ya que se trata de una cuota inmaterial. 27

El trámite de la insinuación, y el deber de confeccionar un inventario solemne de los

bienes cuando la cesión es gratuita, no dice relación con la forma de transferencia,
sino con la solemnidad que se exige en el acto mismo de la cesión, que vendría siendo
el título.

Pero, cuando hay pluralidad de herederos, lo que realmente se cede es la cuota en una
comunidad hereditaria, debiendo esta cesión regirse por las reglas establecidas para el
cuasicontrato de comunidad, sumadas a los dos preceptos específicos que regulan la
cesión (arts. 1909 y 1910 del Código Civil).

Así lo explica Claro Solar,28 quien afirma, a propósito del comentario de un fallo, que la
única comunidad a título universal que se reconoce en nuestra legislación es la
hereditaria, y en ella los herederos se constituyen en condóminos de los bienes que la
forman. En consecuencia, deben aplicarse a esta materia las reglas relativas a la
comunidad. Y, por lo que se refiere al tema concreto que analizamos, añade que la
venta de cuota en la comunidad no es la venta de determinados bienes; se vende un
derecho: “ el coasignatario o comunero que vende o cede su derecho hereditario o su
cuota en la comunidad de que es partícipe, no transfiere propiedad alguna particular,
sino ese derecho proindiviso que tiene en la comunidad, transferencia que le permite al
cesionario o adquirente pedir precisamente la partición o liquidación y división de la
comunidad a fin de que se le entere la parte que ha adquirido con bienes singulares o
con los valores, que podrían haber correspondido al cedente o vendedor” .29

También lo dice Somarriva:30 “ La cesión de la cuota parte es la enajenación que hace

el indivisario del derecho que le corresponde en la comunidad” . Victorio Pescio,31 por
su parte, afirma que puede el copropietario enajenar libremente su cuota sin que
necesite la aprobación de los demás copropietarios, pudiendo cederla a quien le
parezca, cualquiera que sea el origen de la comunidad.

Lo que se transfiere, entonces, es la cuota que se tiene en la comunidad hereditaria,

no cosas singulares, de modo que la entrega, a nuestro juicio, ha de hacerse de una
manera simbólica, al igual que ocurre respecto de los créditos. En efecto, como la
cuota es inmaterial, debe verificarse algún acto por el cual se haga efectiva la
adquisición de la cuota, el cual, a nuestro modo de ver, no es más que la suscripción
de la escritura de cesión en la que conste que desde ese mismo acto el cedente ya no
puede disponer de su cuota, porque ya no le pertenece.
 7

Se trata, entonces, de una forma instrumental de realizar la tradición de la cuota, que

no puede operar de otro modo, precisamente por su carácter inmaterial.

De otro lado, al adquirir esta cuota en la comunidad hereditaria, el cesionario adquiere

los derechos de comunero.32 Así lo dice Somarriva, “ el cesionario reemplaza al
heredero en lo tocante al ejercicio de los derechos que a éste le correspondan con
respecto a la cuota parte” :33 puede pedir la partición de los bienes. En este último
sentido se pronuncian también Pedro Lira,34 Silva S.,35 Domínguez,36 y, últimamente,
Olavarría.37

Pero la comunidad que se forma entre los herederos no afecta a los créditos y a las
deudas, que, aun dependiendo estrictamente de la condición de heredero, se dividen
entre los coherederos de modo automático por efecto de la delación. De este modo, al
producirse la cesión, la asunción de deudas y la adquisición de derechos, créditos y
acciones deben regirse, no por la cesión de la cuota en la comunidad hereditaria, sino
por las reglas específicas que para estos efectos se establecen en el Código Civil y de
Comercio.

4. La cesión de la herencia que contiene inmuebles

El debate, que es antiguo, gira en torno a las opiniones vertidas por don Leopoldo
Urrutia, en torno a la no exigibilidad de la inscripción conservatoria de los inmuebles
comprendidos en la herencia cedida. En sustancia, el argumento dice que el art. 686
no menciona la necesidad de inscribir el derecho real de herencia, de modo que, por
exclusión, habría que decir que debe regirse esta transferencia por el art. 684, es
decir, por la entrega de bienes muebles, que es la regla general.38

Esta opinión, pese a contar con muchos seguidores, y con sólida jurisprudencia,
también ha sido objeto de duras críticas. Varias de ellas se relacionan con el perjuicio
que ello supondría para la conservación de la historia de la propiedad raíz en Chile, y
también en relación con el eventual fraude que se podría producir en la enajenación de
bienes raíces pertenecientes a personas incapaces. En efecto, según expone
claramente Gonzalo Figueroa,39 de ser así las cosas, los representantes legales de
estas personas podrían eludir impunemente los resguardos que establece la ley en
beneficio de los incapaces.

Claro Solar sostiene que si hay inmuebles entre los bienes de la sucesión, no sería
necesaria la inscripción de la escritura pública de venta o cesión de la cuota hereditaria
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, afirmación que apoya en diversos
fallos.40

Conecta también con este tema la afirmación de Somarriva en el sentido de que la

prohibición de disponer de los inmuebles con anterioridad a la inscripción de la
posesión efectiva, la inscripción especial de herencia y la inscripción de la adjudicación,
establecida en el art. 688 del Código Civil, no se aplica a la cesión de derechos
hereditarios. Se entiende que está pensando en la cesión de derechos hereditarios
consistentes en una cuota. En otras palabras, cuando hay inmuebles en la herencia,
perfectamente puede hacerse cesión de derechos antes de las referidas inscripciones.
Así, por otra parte lo ha sostenido nuestra jurisprudencia. 41 En efecto, no se ceden o
transfieren inmuebles al efectuarse la cesión de derechos hereditarios, sino que
precisamente una cuota en una indivisión, de modo que en ese mismo acto no se
produce enajenación física material de ningún bien determinado.

Entonces, si en la herencia existen bienes inmuebles, no habría obligación de hacer la

inscripción porque no se ceden inmuebles, sino una cuota en una copropiedad: lo que
hay que inscribir es la enajenación de inmuebles, y en este momento no se entrega
inmueble alguno, sino que se cede la cuota en una indivisión.42

A juicio de Olavarría,43 el problema no debe girar en torno a la necesidad o no de

inscribir la cesión cuando hay inmuebles en la sucesión, sino en lo relacionado con la
inscripción del derecho de herencia.
 8

En su opinión, es claro que nuestro derecho ordena expresamente la inscripción del

derecho de herencia en el art. 882 del Código de Procedimiento Civil, que ordena la
inscripción de la posesión efectiva, la cual tiene no solo el objetivo de conservar la
historia de la propiedad raíz,44 sino que cumple más bien la finalidad de legitimar y
probar el derecho de heredar. Se trata, en definitiva, de un trámite que tiene
importancia más bien desde el punto de vista procesal.

A nuestro juicio, para el análisis de esta cuestión, hay que distinguir entre la cesión
que hace uno de los consignatarios de cuota y la que hace el único heredero de la
herencia entera.

Y, en caso de la cesión de cuota, nuevamente hay que distinguir si la cesión se hace

antes o después de solicitarse la posesión efectiva.45

En primer lugar, debe decirse que no parece haber inconveniente para que el heredero
ceda su cuota antes de pedir la posesión efectiva, ya que el art. 1230 dice claramente:
“ Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra persona el
objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en él, se entiende que por el
mismo hecho acepta.” Dicho de otro modo, no se exige al cedente, para efectuar una
cesión de derechos hereditarios, que primero acepte de un modo expreso como sería si
se le exigiera la petición previa de la posesión efectiva.46

Pero tampoco debe exigirse al cesionario que solicite la posesión efectiva ni que ésta
se inscriba a su nombre, ya que, aunque el heredero cedente no figura como tal en la
posesión efectiva, al disponer de su cuota ha hecho un acto tácito de aceptación. En
efecto, la posesión efectiva no es un trámite que se exija al cesionario ya que él, en
rigor, no es heredero, sino adquirente inter vivos.47 Pero, en caso de haber inmuebles,
deberán éstos inscribirse a nombre del cesionario,48 pero estas inscripciones no
significan transferencia alguna, sino sólo requisito necesario para que los herederos (y
cesionarios) puedan disponer de consuno de los inmuebles comprendidos en la
sucesión, según lo exige el art. 688, Nº 2.

Y si la cesión se produce después de haberse pedido la posesión efectiva y de haberse

inscrito a nombre del heredero cedente, sucede algo similar. Estrictamente hablando,
no debe exigirse al cesionario que la posesión efectiva esté inscrita a su nombre, ya
que el cesionario puede probar su calidad de comunero invocando la escritura pública
de cesión, que, según dijimos más arriba, podía estimarse como un requisito
obligatorio. Y, pudiendo aducir su condición de comunero, quedará habilitado para las
gestiones relativas a su condición de tal. Podrá, en consecuencia, pedir la cuota en la
comunidad hereditaria,49 así como solicitar y participar en la partición de los bienes.

Con respecto a este último punto, creemos que este derecho a pedir la partición que
tiene cualquier comunero se desprende del art. 1320 del Código Civil: “ Si un
consignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el
vendedor o cedente a pedir la partición e intervenir en ella” . Dicho de otro modo, para
participar en la partición no es necesario que se inscriba la posesión efectiva a nombre
del cesionario, ya que su sola condición de comunero le habilita para participar en las
gestiones relativas a la herencia al igual que el resto de los componentes de la
comunidad hereditaria.

Pero deberán hacerse las inscripciones especiales de herencia a nombre de cada uno
de los comuneros (es decir, los herederos y cesionario/os), requisito que parece
indispensable para disponer de consuno de los inmuebles de la herencia, según se
establece en el art. 688 Nº 2. Pero para hacer estas inscripciones no parece necesario
que figure en la posesión efectiva el cesionario.50 De todos modos, puede el heredero
cedente hacer constar en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces o
en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas,51 según el caso, que ha cedido sus
derechos hereditarios a un tercero.
 9

En definitiva, puede decirse que cuando hay inmuebles en la sucesión, las inscripciones
que se hagan a nombre del cesionario de cuota sólo tienen por finalidad habilitarle
para disponer junto con el resto de los comuneros de los inmuebles de la sucesión, y,
en ningún caso, significan tradición.52

En caso de haber un solo heredero, nos parece que éste, para ceder la herencia, debe
primero pedir la posesión efectiva e inscribirla a su nombre. 53 En efecto, se trata, como
ya hemos dicho, de un acto inter vivos en el que se transfiere el contenido económico
de la herencia y no el título de heredero, de modo que no cabe que el cesionario
obtenga el “ certificado de heredero” 54 en que consiste la posesión efectiva sin que
realmente lo sea. Sólo una vez que haya realizado este trámite podrá enajenar los
efectos hereditarios.

De todos modos, el cedente, al transferir la herencia al cesionario, deberá entregar los

objetos de la herencia de acuerdo con la naturaleza de éstos, según hemos visto más
arriba. Y si hay inmuebles, debe entregarlos de un modo instrumental, esto es, debe
hacer la transferencia por medio de la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. De este modo, el cesionario adquiere el inmueble como
quien adquiere una cosa singular. En otras palabras, no adquiere la universalidad, que
ya no existe, sino un inmueble que pertenecía al heredero por causa de herencia.

Nos parece que esta solución, de un lado, respeta la naturaleza de la cesión de

derechos hereditarios, y, de otro, permite sustraerse al intrincado problema de definir
si el derecho de herencia o los derechos hereditarios que se ceden son muebles o
inmuebles, que parece del todo innecesario en un asunto de conveniencia práctica
como el que analizamos. Por otra parte, y para terminar, esta solución evita el análisis
de los discutidos temas de la comunicabilidad o no de la cuota a los distintos bienes. 55

III. CONCLUSIONES

A) De lege ferenda: las siguientes conclusiones se refieren a aspectos de fondo

relativos a la naturaleza de estas instituciones tal como deben ser entendidas en sí
mismas, así como una aspiración a un cambio de la terminología legal, que haga más
sencillo el funcionamiento práctico de las mismas.

1. Nos parece que el llamado “ derecho real de herencia” es una abstracción

innecesaria en nuestra legislación civil. Ciertamente, antes de la aceptación de la
herencia, existe una universalidad jurídica, pero después de ella, la herencia pierde
cohesión. Podría perfectamente entenderse la herencia sin el recurso a la noción de
derecho real.

2. No es necesario vincular la existencia del llamado “ derecho real de herencia” a la

necesidad de aunar idealmente la sucesión a efectos de intentar la acción de petición
de herencia. Ella se fundamenta en la misma condición de heredero del que pide: en
su “ derecho a una herencia” .

3. La consideración de la herencia como derecho real produce una duplicidad

innecesaria en el régimen de la herencia ya adquirida, que se manifiesta tanto en el
caso del heredero único como en el de la pluralidad de herederos. Tal duplicidad
produce dificultades no sólo en el orden teórico sino también en el práctico, como
ocurre en el caso de la cesión de derechos hereditarios.

B) De lege lata: las conclusiones que se consignan a continuación son producto de

interpretaciones hechas a los textos legales relativos a la materia. Si bien dependen en
gran parte de la concepción que tenemos de la herencia, ellas son concordes con el
tenor de los textos, y pretenden ser una forma práctica de resolver ciertas dificultades
que hasta el momento no han encontrado fácil salida.
 10

1. El objeto de la cesión es el contenido económico de la herencia toda o de una cuota

de ella, de modo que la cesión no constituye sucesión, ni hace heredero al cesionario.

2. La cesión en nuestro derecho debe ser calificada como título y no como modo de
efectuar la tradición de lo cedido. De esta forma, debe hacerse entrega de la herencia
o de la cuota cedida.

3. La forma de entrega o tradición de lo cedido depende de si se cede la herencia o la

cuota hereditaria. En el primer caso, deben cederse las cosas de acuerdo con la
naturaleza de las mismas; en caso de cederse una cuota, la entrega es meramente
simbólica.

4. En caso de que la herencia contenga inmuebles, habrá que hacer la misma

distinción que se hace a propósito de la forma de entrega. Si se cede una cuota, la
inscripción de la cesión no es necesaria como modo de efectuar la tradición, ya que no
se enajena bien alguno. Las inscripciones especiales de herencia, que se exigen
también al cesionario, sólo se establecen para disponer de consuno de los inmuebles
contenidos en la sucesión. Si se cede la herencia entera, en cambio, deberá entregarse
el inmueble contenido en la cesión a través de la inscripción del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces.