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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
2.2.7. Critério de distinção entre a atividade jurídica e a atividade social do estado ........ 33
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Princípiologia: ..........................................................................................37
1. Introdução: ....................................................................................... 47
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3. Poder Hierárquico:............................................................................. 51
1. Introdução......................................................................................... 56
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5.2.2. Receita............................................................................................................................. 83
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5.4.4. Receita............................................................................................................................. 86
1. Introdução......................................................................................... 90
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4.3.4. Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público ................... 107
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8.2.4. Dispensa de licitação para contratar por organizações sociais: Art. 24, XXIV ......130
8.2.5. Dispensa em relação às características apresentadas pelo objeto contratado ....... 131
8.5. Aspectos importantes trazidos pela Lei Complementar 123/ ........................... 133
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5.6. Possibilidade de exigência de garantia: Arts. 55, VI e 56 da Lei 8.666/93 ....... 144
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2.1. Diferenças com as demais atividades prestadas pelo Estado ................................ 204
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5.2.1. Serviço público indelegável: Art. 21, X da Constituição Federal ............................. 208
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1. Introdução....................................................................................... 262
1.1.2. Sistema de jurisdição única (unidade de jurisdição): Sistema inglês ..................... 263
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5. Acessibilidade.................................................................................. 285
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16.1. Regime geral de previdência social (arts. 201 e seguintes da CR) ................... 320
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3 A esse respeito, ver em direito constitucional a diferenciação feita entre Estado de Direito e
Estado Democrático de Direito. Este, ligado ao constitucionalismo contemporâneo; aquele, ao
constitucionalismo clássico (ou liberal).
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Somente a função legislativa poderia em tese ter esse caráter. Trata-se de uma função,
em regra, direta (independe de provocação). É abstrata e geral, disciplinando, em regra,
todos os que se encontrem em determinada situação (erga omnes).
1.4.2. Função jurisdicional
A função típica do Poder Judiciário é a jurisdicional, ou seja, é solucionar
definitivamente conflitos de interesses sempre mediante a provocação do interessado,
haja vista o fato de que a função jurisdicional, no Brasil, tem a característica da inércia.
Essa função em tese não deve inovar o ordenamento jurídico (ainda que
hoje não se tenha muita certeza disso4). É indireta, na medida em que depende de
provocação. Em regra, é concreta (pode ser abstrata, em sede de controle concentrado
de constitucionalidade).
A função jurisdicional produz a chamada intangibilidade jurídica (imutabilidade,
efeitos da coisa julgada).
Excepcionalmente ele administra e normatiza.
1.4.3. Função administrativa
A principal função do Poder Executivo é administrar (aplicando coativamente o
ordenamento), ou seja, a função administrativa e consiste na defesa concretados
interesses públicos, sempre atuando dentro dos limites da lei.
Nessa função típica, ele não inova o ordenamento jurídico.
Obs.: A Medida Provisória e o Decreto Regulamentar Autônomo inovam, mas não
são funções típicas do Poder Executivo.
A atuação administrativa é direta (independe de provocação), concreta e revisível
pelo Poder Judiciário. Coisa julgada administrativa não significa a verdadeira coisa
julgada, mas somente a impossibilidade de mudança na via administrativa.
1.5. Função de governo (ou função política do Estado)
São situações excepcionais, de conteúdo político, que não se
confundem com o simples administrar, legislar ou julgar.
A doutrina entende que em determinadas situações, o Estado exerce funções que
não se enquadram perfeitamente em nenhuma das três típicas, tais como a sanção e o
veto, a declaração de guerra e a celebração de paz, a declaração de estado de defesa e de
sítio etc.
Assim alguns autores mais modernos (Celso Antonio Bandeira de Mello)
entendem haver uma quarta função: a função de governo ou política do Estado.
Nesses casos, a atuação do Estado versa sobre gestão superior da vida
estatal, tratando-se de decisão de natureza política.
Observa-se que no exercício dafunção política, o controle exercido pelo
Poder Judiciário fica restrito à ocorrência de danos individuais, não cabendo
ao órgão controlador analisar a atuação propriamente dita.
1.6. Governo
i. Governo significa comando, a direção daquela pessoa jurídica de direito
público, é um elemento formador do Estado. Para que o Estado seja
independente, é condição que o governo seja soberano.
ii. Governo soberano significa independência na ordem internacional,
com supremacia na ordem interna.
A expressão governo vem sofrendo alterações de conteúdo ao longo dostempos,
aconcepção clássica dispunha que governo era sinônimo de Estado, somatória dostrês
poderes.
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3.1. Lei
A primeira fonte do direito administrativo é a lei, entendida aqui como qualquer
espécie normativa (ou seja, lei em sentido amplo): Lei Ordinária, Lei Complementar,
Emendas Constitucionais, Medidas Provisórias etc.
O ordenamento jurídico brasileiro está organizado de forma escalonada,
hierarquizada. Isso significa que há normas superiores e inferiores, numa pirâmide, em
cujo topo estão as normas constitucionais e em cuja base estão os regulamentos (atos
administrativos).
Acerca dessa estrutura, cabe uma observação importante: segundo o STF, um
regulamento tem de ser compatível com a leie a lei com a Constituição Federal, mas
ambos dever ser compatíveis com a Constituição Federal. Essa estrutura escalonada foi
definida pelo STF como “relação de compatibilidade vertical”.
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3.2. Doutrina
Doutrina é o resultado do trabalho dos estudiosos.5O direito administrativo não
possui um código. A legislação é esparsa e a doutrina não se resolve, o que ressalta a
importância extrema da jurisprudência.
3.3. Jurisprudência
Jurisprudência é o entendimento consolidado dos tribunais, decorrente de
julgamentos reiterados sobre determinada matéria, sempre no mesmo sentido. Não se
trata de uma decisão isolada. A consolidação da jurisprudência leva à edição de uma
Súmula. Hoje, há no Brasil há aquelas que indicam (sinalizam uma orientação) e as que
obrigam (Súmulas Vinculantes)6.
No Brasil, a partir da reforma do Judiciário, passou despercebido o instituto da
repercussão geral, que possui efeito vinculante. Esse tema é importantíssimo, e será
estudado em processo civil. Quando determinada matéria de repercussão geral chega
ao STF, a repercussão é declarada e o mérito é julgado. São duas decisões, e a segunda é
vinculante7.
3.4. Costume
Costume é a prática habitual de determinada conduta, acreditando-se ser ela
obrigatória. No Brasil, o costume não cria nem exime a obrigação (ex.: pagamento de
imposto não pode ser eximido pelo costume).
5 Nem todas as divergências doutrinárias serão estudadas neste curso, somente as principais.
6Recomenda-se a leitura das Súmulas Vinculantes, pois várias são de direito administrativo.
Muitos concursos estão simplesmente copiando os textos nas provas.
7No site do STF, no ícone jurisprudência, há uma linha repercussão geral e outra chamada
mérito julgado. Esta linha deve ser acompanhada. Há também uma ferramenta que explica a
decisão, no próprio site.
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pessoas; iii) nas relações ligadas à propriedade privada; iv) nos atos que dizem respeito
à repressão penal.
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8 Além do próprio livro de Celso Antonio, ver, acerca do conceito de interesse público, o artigo
de Alice Gonzáles Borges, “Supremacia do Interesse Público”, que pode ser encontrado nos sites
Injur e www.marinela.ma.
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9 Incluir o artigo
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interesse público eles devem ser públicos, bem como para que a
sociedade possa fiscalizar a atuação do administrador, também é
imprescindível a publicidade;
ii. É um requisito de eficácia dos atos administrativos, assim para
que o ato produza efeitos em relação à sociedade, os atos devem ser
praticados de forma pública. A publicidade não influi na formação do ato,
mas na produção dos efeitos do ato. Ex. a proibição de estacionar em uma
rua é feita por um decreto, que pode existir e ser válido, mas só será eficaz
após a colocação de uma placa informando a sociedade daquela proibição.
1.1.5. Eficiência:
O princípio foi introduzido expressamente na Carta Política com a EC19/98,
entretanto a exigência de eficiência já era regra expressa na lei infraconstitucional (art.
6º, § 1º, da Lei 8.987/1995, que cuida de concessão e permissão de serviço público):
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao
pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
modicidade das tarifas. (...)
Eficiência significa produtividade, economia, ausência de desperdícios, agilidade,
presteza, boa administração.
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12 i) Norma de eficácia plena é a que tem aplicação imediata(sem necessidade de lei); ii)
norma de eficácia contida é aque possui aplicação imediata, mas a lei poderá restringir ou
limitar seu alcance (é também chamada de norma de eficácia restringível ou resolúvel);iii)
norma de eficácia limitada é a que garante o direito, o qual, entretanto, não pode ser
exercido enquanto não aprovada a lei que o regulamente.
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13Recomenda-se a leitura das ementas dessas decisões (Mandados de Injunção nºs 670, 708 e
712), que marcaram a história do país e desse remédio constitucional.
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Obs.: Alguns autores sustentam que o art. 5º, LXXVIII inserido pela EC45/04
traria em seu texto o princípio da razoabilidade, de modo que ela seria expressa
na CR.
Todavia, o dispositivo refere-se ao prazo razoável do processo. Na verdade, apesar
da palavra razoável, para a maioria dos autores o dispositivo não significa
princípio da razoabilidade, mas da celeridadedo processo, sendo o princípio da
razoabilidade ainda implícito na CR.
1.2.2.1. Razoablildade X Controle Judicial dos Atos da Administração:
Imagine que determinado Município necessita de escola e hospital e não possui
dinheiro para ambos. O administrador toma a decisão por construir o hospital. Essa
decisão é razoável, equilibrada. Caso o mesmo município, em vez de escola e hospital,
decidisse construir uma praça, poder-se-ia concluir que a decisão por ele tomada seria
violadora dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesses casos de violação do princípio da proporcionalidade, pode o Poder
Judiciário controlar a decisão? Para a resposta, é necessária a colocação de duas
premissas: i) o Poder Judiciário pode controlar qualquer ato administrativo, no que
tange à legalidade, entendida, como visto, em sentido amplo (CR e lei); ii) o Poder
Judiciário não pode controlar o mérito (conveniência e oportunidade) do ato
administrativo.
O administrador que constrói o hospital em vez da escola, ou a escola em vez do
hospital, toma decisãorazoável, de modo que o Judiciário não poderá controlá-la. Caso
opte por construir a praça, em vez da escola ou hospital, a decisão violará princípios
implícitos na CR, de modo que o Poder Judiciário poderá rever o ato, por estar
realizando controle de legalidade.
Por vias tortas (caminhos inversos), portanto, o Poder Judiciário acaba atingindo
o mérito do ato administrativo. Daí a importância desses princípios. Mas isso não é
controle de mérito, ainda que ele acabe atingido.
No Brasil, havia o problema da escolha de política pública: o administrador
escolhia a política pública de forma bastante livre. Prevalecia no Judiciário que ele não
poderia realizar o controle, por entender que se tratava de controle de mérito do ato
administrativo. Depois de tantos desmandos, o Judiciário mudou seu entendimento e
passou a entender que, se a política pública for irrazoável ou desproporcional, é
possível o controle de legalidade. A esse respeito, ver a ADPF 45, uma decisão muito
rica.
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São instrumentos garantidos ao administrador para que ele atinja seu objetivo
máximo que é a consecução dos interesses da coletividade.
O poder administrativo temcaráter instrumental, ou seja, não é um fim em si
mesmo, mas sim um instrumento para que se alcance o fim ultimo da administração.
Assim sendo, uma vez que à administração pública é dado a fazer a “vontade da
lei” uma vez que à ela subordinada, os “poderes administrativos” se revestem de claro
caráter obrigacional, sendo tratados doutrinariamente como verdadeiros “poderes
deveres”, ou seja, toda vez que o administrador “pode” ele “pode E deve”.
Dado o caráter instrumental dos poderes-deveres, toda vez que o administrador
os usa ao seu bel prazer, extrapolando o limite ou o limite máximo que é o interesse da
coletividade, ele incorre em um abuso de poder.
1.1. Uso e abuso do poder:
O Abuso de poder é tratado pela doutrina como uma expressão ampla, que se
sub-divide em18:
a. Excesso de Poder: é a forma de abuso própria, da atuação do agente fora dos
limites de sua competência administrativa. É um vício de
competência, traduz a idéia de que o agente pratica um ato excedendo a
competência estabelecida em lei, ainda que aja de maneira a atender o
interesse público, seu ato é ilícito.
b. Desvio de Poder:é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos
objetivos expressa ou implicitamente traçados na lei. É um vício de
finalidade, o agente pratica o ato visando atingir interesses diversos
àqueles previstos pela lei para pratica daquele ato, ainda que o pratique
dentro de sua competência legal.
1.2. Poder discricionário e vinculado:
Os poderes administrativos podem se manifestar tanto de forma vinculada, ou
de forma discricionária.
Assim não há um “poder discricionário, ou poder vinculado” mas essas
são formas de manifestação dos poderes administrativos.
(...) “II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia emconcurso
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público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaçõespara cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração.”
1818 Conceitos de José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo 25 ª Ed. Pg.
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19“São termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que por não terem exatidão em seu
sentido, permitem que o interprete ou o aplicador possam atribuir certo significado mutável e
função da valoração que proceda diante dos pressupostos da norma.” José dos Santos Carvalho
Filho.
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discricionariedade decorre da lei esta não afasta da apreciação pelo judiciário qualquer
lesão ou perigo de lesão a direito.
Assim, a doutrina tem apontado que os princípios darazoabilidade e
proporcionalidade surgem como instrumento de controle, evitando excesso depoder e
condutas desarrazoadas pelo administrador. Logo, se, a pretexto de interpretar a lei, o
agente pratica ato desproporcional, compete ao judiciário, se provocado, anular esta
atuação.
2. Poder Normativo:
É o Poder que a administração pública tem de expedir normas gerais e abstratas
dentro dos limites da lei20.
A doutrina tratava como sinônimo de “Poder Regulamentar21” atualmente é o
gênero, do qual o poder regulamentar é espécie.
Não se confunde em hipótese nenhuma com poder legislativo, pois a
administração publica não cria leis, mas sim edita atos administrativos
normativos inferiores e obedientes a lei.Tendo como objetivo minuciar e esclarecer o
texto legal, facilitando a sua aplicação.
É uma típica prerrogativa de direito público22, só se considerando como tal a
complementação de leis ou atos análogos, o que exterioriza o caráter derivado.
São exemplos de atos que caracterizam o exercício do poder regulamentar: i)
Regulamentos; ii) Portarias; iii) Resoluções; iv) Regimentos; v) Instruções; vi)
Deliberações. O exemplo que mais aparece na vida prática e nos concursos é o
Regulamento.
O poder regulamentar encontra previsão na Constituição Federal, em seu Art. 84,
IV:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
É como visto ato privativo do chefe do poder executivo, entretanto, pelo
princípio da simetria constitucional, todos os demais chefes do poder executivo o detém
(governadores, prefeitos e interventores) para os mesmos objetivos.
2.1. Regulamento e Decreto:
O Regulamento é o principal instrumento concretizador do poder regulamentar.
“Regulamento” é a expressão técnica usada para os atos no exercício do poder
regulamentar. Ex.: regulamento disciplinando a venda de bebidas alcoólicas no Brasil.
O Regulamento precisa adotar um determinado formato.Esse
modelo/moldura/formato com que é publicado o regulamento é chamado de “Decreto”.
Quando normatiza, o decreto é chamado de regulamentar. Nesse caso ele terá o
formato de decreto e o conteúdo será a regulamentação.
Portanto, decreto é forma e regulamento é conteúdo.
O ideal é chamar de decreto regulamentar (forma de decreto veiculando um
regulamento). Mas vale observar que nem todo decreto terá em seu conteúdo um
regulamento (ele pode ter ou não um regulamento).
20“É a prerrogativa conferida à Administração pública de editar atos gerais para complementar
as leis e permitir a sua efetiva aplicação”. José dos Santos Carvalho Filho.
21Obs.: A expressão “poder regulamentar” era trazida como sinônimas do poder normativo,
entretanto prefere-se essa, pois “regulamentar” remete muito à ideia de “Regulamento”, e o
regulamento é uma espécie de ato normativo, privativo do chefe do executivo.
22 Natureza jurídica.
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23Para Marinela, apesar de a posição de Celso Antonio não ser majoritária, vale observar o alerta
feito por ele: a ferramenta é perigosa demais nas mãos do Presidente da República. O Brasil
ainda está “engatinhando” na democracia (ela não está consolidada no país). Basta verificar o
que ocorreu com as Medidas Provisórias de Fernando Henrique Cardoso.
26 Para José dos Santos Carvalho Filho "hierarquia é o escalonamento no plano vertical dos
órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função
administrativa. "
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a ADI 1717,buscando a declaração de que eles não teriam poder de polícia. O STF
entendeu que delegar ao particular o poder de polícia compromete a segurança jurídica.
Todavia, é possível a delegação de atos preparatórios de poder polícia. Nesses
casos, o poder de polícia em si não é delegado, mas somente os chamados atos
materiais de polícia (os atos mecânicos, instrumentais de polícia). Ex.: colocação de
radares nas vias por empresas privadas. O Estado pode contratar com uma empresa
privada a instalação de radares para fotografarem os infratores. O ato material
antecede, prepara a atuação de polícia.
Assim, os atos ou Aspectos materiais de políciapodem ser delegados. No caso
de atos que demandem tecnologia própria para executar a ordem do poder de polícia
(ex.: dinamite para implodir uma obra embargada), pode o Poder Público realizar a
delegação. Tanto os atos materiais anteriores (preparatórios) quanto os posteriores de
polícia podem ser delegados.
5.4. Atributos do poder de polícia:
27A divergência já começa na denominação, pois para Celso Antônio o correto seria nominar-
se de "características do Poder de Polícia' no lugar de "atributos" uma vez que atributos
somente o são a discricionariedade e a autoexecutoriedade. Já para Hely Lopes e Maria Sylvia Di
Pietro são atributos a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.
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Organização administrativa
1. Introdução
O estudo da organização administrativa corresponde àdefinição e
conhecimento acerca das pessoas, entes e órgãos que compõem o aparelho
administrativo do Estado,no desempenho da atividade administrativa.
Respeitando o princípio da eficiência e visando o melhor funcionamento estatal,
alguns serviços são prestados diretamente pelos entes federativos, sem que seja
transferida a execução a outrem, mas, em determinadassituações, as pessoas políticas
transferem a prestação dos serviços a outros entes.
Assim, surgem figuras típicas que organizam essa transferência de competência
para a prestação dos serviços, seja internamente, seja externamente à pessoa jurídica
integrante da atividade política.
2. Formas de prestação da atividade
administrativa:Descentralização e Desconcentração
Como dito acima, a atividade pode ser prestada pelo núcleo, pelo centro da
administração,ela é prestada pela administração direta, pelos entes políticos
(União, Estados, DF e Municípios).
Assim, acentralização é a situação em que o Estado executa suas
tarefas diretamente,ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes
administrativos que compõemsua estrutura funcional. Pela descentralização, ele o
faz indiretamente, isto é, delega a atividade a outras entidades.
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28 A questão não é pacífica, vez que há orientação minoritária entendendo que a outorga
pode ser feita a pessoa da administração indireta, seja ou não de direito público.
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29Acerca do tema, recomenda-se a leitura de artigo de José dos Santos Carvalho Filho chamado
“Personalidade Judiciária”.
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estrutura administrativa do ente (do tamanho do ente). Não se deve prender ao exemplo, pois se
trata de algo bastante variável.
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atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei".
35 Não existe hierarquia ou subordinação externa, não se fala nesses institutos quando são
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38 Em relação ao CPC/73 há expressiva mudança, pois o antigo Art. 188 previa que prazos
quádruplos para contestar e duplos para recorrer, assim duas conssequencias podem ser
apontadas 1. Não há mais prazo em quádruplo para contestar; 2. Há prazo duplicado para a
apresentação de contra-razões, o que não ocorria.
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devem seguir um só regime (ou todos serão celetistas, ou todos serão estatutários).
Não existe obrigatoriedade em adotar um ou outro regime, mas, no Brasil, a preferência
é pelo regime estatutário.
4.2.2.4. Responsabilidade Civil
40Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e
qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua
natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
41Art.
10º - O Disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor
prazo, constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras.
42Art. 206. Prescreve: (...)§ 3º Em três anos: (...)V - a pretensão de reparação civil; (...).
43Como José dos Santos Carvalho Filho "a prescrição da citada pretensão de terceiros
contra as pessoas públicas e as de direito privado prestadoras de serviços públicos passoude
qüinqüenal para trienal"
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Além disso, a contabilidade da OAB é privada e não haverá controle pelo Tribunal de
Contas.
Observando-se os valores pagos na anuidade dos demais conselhos, vê-se que a
anuidade da OAB é a maior de todas. Isso é resultado dessa ausência de fiscalização
pelo tribunal de contas e do fato de que a OAB não deve seguir a lei de responsabilidade
fiscal ou a lei de contabilidade pública. Não há, portanto, os rigores do regime público.
O Procurador Geral da República, querendo discutir o EAOAB no que concerne à
questão do concurso público e o conselho de classe, ajuizou a ADI 3026. Essa ADI
objetivava o reconhecimento da necessidade de concurso público para contratação de
pessoal pela OAB. Na apreciação da ação, o Supremo entendeu que a OAB é um serviço
público independente e que não está incluída na administração direta ou indireta.
Assim, para o Supremo, a OAB não se confunde com os demais conselhos de classe e é
pessoa jurídica ímpar do direito brasileiro (não é autarquia sui generis ou de regime
especial). Logo, a OAB não deveria fazer concurso para contratação de pessoal.
Quais os privilégios dessa “pessoa jurídica ímpar”? A OAB, hoje, tem tratamento
jurídico diferenciado e continua tendo os privilégios de uma autarquia (tributários,
processuais, julgamento perante a Justiça Federal etc.). O problema é que a OAB não se
submete às mesmas exigências da autarquia (como controle pelo tribunal de contas).
Em prova de delegado da Paraíba, o CESPE trouxe a seguinte afirmação: “A OAB,
conforme entendimento do STF, é uma autarquia pública em regime especial e se
submete ao controle do TCU”. Esse enunciado foi considerado incorreto pelo
examinador.
4.2.3.2. Autarquias em regime especial: Universidades públicas
Algumas autarquias, por terem regime legal diferenciado gozam de mais
liberdade em facedos entes da administração direta do que as demais autarquias, as
comuns, é o caso das universidades públicas, que tem natureza jurídica autárquica mas,
possuem duas outras características especiais que as diferencia.
A primeira delas é a autonomia pedagógica, que quer dizer que a metodologia
de ensino utilizada não será objeto de controle da administração direta assim, o MEC
verifica se a universidade consegue cumprir as metas propostas, alcançando o interesse
público, mas não questiona a metodologia usada, é o que se observa no Art. 207 da
Constituição Federal44.
Alem disso, há uma forma diferenciada de escolha de seus dirigentes, que não são
comissionados e exonerados ad nutum, ele são indicados pelo corpo docente da
universidade, e uma vez eleitos cumprem um mandato fixo, cujo prazo é
definido na própria lei de criação da entidade.
Essa é uma garantia de uma maior independência frente à Administração direta,
haja vista a maiorliberdade de atuação destes agentes em relação aos órgãos
responsáveis pelo controle finalístico, pois só poder perder o cargo por renuncia ou
através de processo administrativo assegurada a ampla defesa.
4.2.3.3. autarquiasterritoriais
Autarquia territorial foi o termo utilizado pelos administrativistas para falar de
território. Embora hoje não exista nenhum território no Brasil, não há impedimento
para que seja criado um território no futuro (a CR permite que isso seja feito a qualquer
momento).
O território é uma pessoa pública, mas não é um ente político (não se confunde
com a União, Estados, DF e Municípios). Buscando a natureza jurídica dos territórios,
os autores passaram, então, a incluí-los como modalidade de autarquia. Embora receba
esse nome, o território não tem nada a ver com a autarquia. Marinelaacredita que, caso
69
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
venha a ser criado um território, esse assunto vai voltar à tona e provavelmente haverá
uma mudança de entendimento.
4.2.3.4. Autarquiasde regime especial: agências reguladoras
4.2.3.4.1. Noções gerais
A expressão “autarquia de regime especial” é bastante antiga no Brasil. Ela já foi
usada, há muitos anos, para designar as universidades públicas, conforme visto acima,
entretanto com o passar dos anos, a doutrina passou a utilizar o rótulo de autarquia de
regime especial também para as agências reguladoras.
A agência reguladora é uma autarquia de regime especial. Isso significa dizer que
tudo o quanto dito a respeito do regime jurídico da autarquia aqui também se aplica.
Mas, em alguns aspectos, as agências reguladoras terão um tratamento diferenciado.
A partir de 1995, o governo federal decidiu que precisava enxugar a máquina
administrativa, reduzindo a estrutura do Estado. Assim, decidiu-se estabelecer a
chamada política nacional das privatizações (oportunidade em que o Estado
vendeu muitas empresas). Nesse mesmo momento, muitos serviços foram também
transferidos (delegados) e a isso se deu o nome de política de desestatização. Ex.: a
telefonia foi objeto dessa política de desestatização. Basta notar que, antes, a linha
telefônica era muito cara e, hoje, qualquer pessoa tem um telefone.
Quando o Estado resolve enxugar a máquina e promover a desestatização,
delegando serviços, surge a necessidade de criação de entes responsáveis pelo controle
e fiscalização da prestação desses serviços, uma vez que quando o Estado presta
determinado serviço, seu fim primordial é o atendimento do interesse público e uma
vez transferida a prestação para um particular, o fim principal da atividade passa a ser
o lucro.
Com isso, surgem as agências reguladoras, como forma de fiscalizar, regular,
normatizar a prestação de serviços públicos por particulares,evitando a busca
desenfreada pelo lucro dentro do serviço público. Ex.: ANATEL, que é responsável pela
fiscalização da prestação do serviço de telefonia. Portanto, como o próprio nome
sugere, a agência reguladora tem a função de regular/controlar/normatizar as diversas
atividades (ex.: aviação civil, saúde, etc.).
4.2.3.4.2. Aspectoscaracterizadores do regime especial
Como visto, por serem autarquias, as agências reguladoras se submetem ao
regime jurídico a elas pertinente, possuem um regime especial, em decorrência de três
aspectos:
i. Poder Normativo:
As agências reguladoras são autarquias que contam com maior autonomia que as
demais, em razão da função especial por elas exercida uma vez que possuem uma
função de normatização/regulação.
45Pois para eles vigora o princípio da legalidade, sob o ponto de vista particular, assim
somente a lei pode obrigá-lo a fazer ou deixar de fazer algo.
70
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Excepcionalmente, a nomeação não será livre e um dos casos em que isso ocorre se dá
justamente nas agências reguladoras.
Assim, nas agências reguladoras, a nomeação do dirigente pelo Presidente
da República vai depender de uma prévia aprovação pelo Senado Federal
(que vai sabatinar o escolhido). Por isso essa hipótese é denominada de nomeação ou
investidura especial.
Depois de escolhido pelo Presidente da República e sabatinado pelo Senado46, ele
cumprirá uma mandato certo e determinado nos termos da Lei que criou a agencia.
Assim, caso o dirigente desobedeça a uma ordem do Presidente ou tome alguma
atitude que desagrade o Chefe do Executivo, não caberá exoneração.
Para que seja possível retirar o dirigente do cargo antes do término do prazo, é
necessária uma condenação em processo administrativo disciplinar, uma sentença
criminal transitada em julgado ou renúncia.
Uma vez que o dirigente de uma agência reguladora tem acesso a uma série de
informações privilegiadas,a lei estabelece uma espécie de quarentena, de modo que o
dirigente deverá ficar afastado, por certo tempo, da iniciativa privada naquele ramo de
atividade, esse prazo de afastamento é de quatro meses, previsto no Art. 8º da Lei
9.986/200047.
Há algumas agências que prevêem em sua lei criadora prazos maiores de
quarentena, mas a regra geral é de quatro meses.
Obs.: Nada impede que ele assuma um novo cargo público nesse período.
Durante essa quarentena, o dirigente continua recebendo salário integral de
dirigente da agência reguladora.
4.2.3.4.3. Exemplosde agências reguladoras
É difícil que o concurso cobre regras específicas sobre determinada agência. Isso
só ocorrerá se o edital mencionar a lei de criação de alguma agência reguladora. Em
geral, o examinador menciona determinada agência (alguma que seja mais mencionada
na mídia), mas cobra aspectos gerais das agências reguladoras.
i) agências que controlam serviços públicos: ANEEL (agência nacional de energia
elétrica), ANATEL (agência nacional de telecomunicações), ANS (agência nacional de
saúde), ANVISA (agência nacional de vigilância sanitária), ANTT (agência nacional de
transportes terrestres), ANTAQ (agência nacional de transportes aquaviários), ANAC
(agência nacional de aviação civil);
ii) controle do monopólio do petróleo: ANP (agência nacional de petróleo);
iii) controle da água (visando à preservação desse recurso): ANA (agência
nacional de águas no Brasil);
iv) visando ao fomento do cinema nacional: ANCINE (agência nacional de
cinema). Marinelaobserva que essa agência reguladora foi criada por Medida
Provisória, a qual ainda não foi convertida em lei. Vale lembrar que a ANCINE foi
criada na época daquele filme que recebeu financiamento do governo e nunca foi
lançado, como forma de dizer que o governo estava tomando alguma providência.
A grande crítica que se faz à criação dessas diversas agências é que a agência
reguladora exige uma estrutura muito cara. Há agências criadas para controlar serviços
que são incipientes no Brasil, como é o caso da ANTAQ. De fato, o transporte
aquaviário é uma boa alternativa e em alguns locais chega a ser muito importante (ex.:
legislativo.
47 Art. 8º "O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de
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4.3.1. Conceito
Fundação é um patrimônio personalizado, destacado por um fundador
para uma finalidade específica (universitasbonorum).
Segundo Fernanda Marinela"umapessoa jurídica composta por um patrimônio
personalizado, que presta atividade não lucrativae atípicas de poder público, mas de
interesse coletivo, como educação, cultura, pesquisa e outros,sempre merecedoras de
amparo Estatal”
Trata-se em ultima análise da personificação de um patrimônio, com
determinada finalidadede cunho não econômico.
Ser a fundação pública ou privada dependerá de seu instituidor, ou melhor o local
de onde o patrimônio a ser personalizado adveio assim, se quem fundá-la for um
particular com seu patrimônio,será privada, mas se quem destacar o patrimônio for o
Poder Público, será pública.
A fundação, portanto, subdivide-se empública ou privada, conforme tenha sido
instituída pelo Poder Público ou por um particular. A fundação particular é estudada
pelo Direito Civil. Será tema afeto ao direito administrativo a fundação pública, que
depende de lei específica para a sua criação, tem finalidade publica e integra
administração indireta do ente instituidor.
4.3.2. Regime jurídico
Hoje, para a maioria dos autoresno Brasil, com decisão do STF nesse sentido, a
fundação pública, quando da sua constituição, pode ter dois regimes diferentes:
fundação pública de direito público ou fundação pública de direito privado, conforme
seu regime jurídico seja, respectivamente, de direito público ou de direito privado.
Celso Antônio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles têm opiniões diferentes.
Para este, toda a fundação pública tem natureza de direito privado. A EC 19/1998,
todavia, foi promulgada depois de seu falecimento. Celso Antônio, contrariando Hely,
entende que toda fundação pública é de direito público49.
Maria Sylvia Zanella di Pietro e a doutrina majoritária lecionam que podem ser
criadas fundações públicas com personalidade jurídica de direitopúblico ou de direito
privado. Em qualquer dos casos, a natureza jurídica da entidade deverá ser
extraída da lei específica instituidora.
49 Opinião compartilhada por José dos Santos Carvalho Filho: "é indiscutível que as
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
A sociedade de economia mista terá um capital misto onde parte será público,
parte privado. Entretanto, apesar de ser possível capital privado, a maioria do
capital (em especial do capital que dá direito a voto) deve estar nas mãos
do poder público. Assim, apesar de ser um capital misto, o comando/a direção dessa
empresa deve estar nas mãos do poder público.
E a sociedade de economia mista só pode ser constituída na forma de sociedade
anônima (não pode ser qualquer modalidade empresarial).
A sociedade de economia mista terá também duas finalidades: i) prestar serviço
público; e ii) explorar atividade econômica.
4.4.1.3. Competência para julgamento das ações envolvendo as sociedades
estatais
Há ainda uma terceira diferença entre essas sociedades estatais, relativa à
competência para julgamento das ações nas quais elas sejam partes, decorrente do art.
109, inciso I da Constituição Federal, que trata da competência da justiça federal:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as
de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho; (...)
A primeira regra importante a extrair do art. 109, I, é a de que a justiça federal vai
julgar ações em que a empresa pública federal seja parte. Note que o dispositivo não
faz menção à sociedade de economia mista federal.
Logo, nas ações em que a sociedade de economia mista federal for parte, a
competência será da justiça estadual.
Entretanto, se nas ações em que as sociedades de economia mista federais sejam
parte, houver interesse da União na causa, a competência para julgamento da
ação passará a ser da justiça federal. Mas, nesse caso, a competência da justiça federal
vai se dar em razão da presença da União no processo, e não por causa da sociedade de
economia mista, sendo que o STF tem entendimento sumulado a respeito do tema:
Súmula 517, STF - As sociedades de economia mista só tem foro na justiça federal,
quando a união intervém como assistente ou opoente.
Súmula 556, STF - É competente a justiça comum para julgar as causas em que é
parte sociedade de economia mista.
Semelhanças Diferenças
i) são pessoas jurídicas de direito privado, com i) enquanto a empresa pública terá capital
regime híbrido; exclusivamente público, a sociedade de economia
ii) têm as mesmas finalidades: prestar serviço mista tem capital misto;
público ou explorar atividade econômica; ii) a empresa pública pode ser constituída de
iii) em se tratando de empresa pública ou de qualquer modalidade empresarial, ao passo que a
sociedade de economia mista estadual ou sociedade de economia mista só pode ser
municipal, não haverá distinção quanto à sociedade anônima;
competência pra julgamento das ações em que iii) a competência para julgamento de ações em
elas sejam partes (competência da justiça que a empresa pública federal for parte será da
estadual). justiça federal. Já a competência para
processamento de ações que envolvam sociedade
de economia mista federal será da justiça
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
estadual.
4.4.2. Finalidades
Como visto, as empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser
constituídas para prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica.Ex.:
aEmpresa Brasileira de Correios e Telégrafos é um exemplo de empresa pública que
presta serviço público.
Quando uma empresa estatal presta serviço público,seu regime jurídico híbrido
será predominantemente público. As empresas públicas e sociedades de economia
mista são pessoas jurídicas de direito privado que adotam regime jurídico misto
(público + privado). Mas, no que se refere às empresas estatais que prestam serviços
públicos, esse regime jurídico será mais público do que privado.
No que se refere à empresa que explora a atividade econômica, importante
ressaltar que o Estado não poderá atuar em qualquer atividade. O art. 173da CR
estabelece que o Estado não intervirá na atividade econômica, salvo através das
empresas públicas e sociedades de economia mista, quando a segurança nacional ou o
relevante interesse coletivo exigirem.
Quandoas empresas estatais exploram atividade econômica, esse regime
jurídico misto vai se aproximar mais do regime da iniciativa privada do que do
regime público. É o contrário do que acontece com a empresa estatal que realiza
serviço público, em que o regime vai se aproximar mais do regime público.
Obs.: há que se considerar ser possível o lucro como consequência de uma
determinada atividade, como ocorre em casos de exploração e venda de derivados do
petróleo, ou na atividade financeira, mas não pode ser o mote de criação da entidade
nem pode condicionar seus atos.
51Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
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no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafoúnico.Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
O problema se refere à hipótese de empresas públicas e sociedades de economia
mista exploradoras de atividade econômica. Nos termos do art. 173, §1º, III, da CR, com
redação dada pela EC 19/1998, quando as empresas estatais forem exploradoras de
atividade econômica, elas poderão ter um regime próprio de licitação de contratos, o
qual dependerá de lei específica:
Art. 173. (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre: (...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;
Ocorre que, até hoje, essa lei não foi editada. Em razão disso, as empresas
públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica estarão
sujeitas ao regime geral de licitação, da Lei 8.666/1993, até que a lei própria seja
criada. Basta observar que o art. 1º da Lei de Licitações menciona que as empresas
públicas e sociedades de economia mista terão o dever de licitar e não faz qualquer
menção à finalidade dessas empresas.
Se essas empresas estão sujeitas à Lei 8.666/1993, por que se veem tantas
hipóteses em que elasdeixam de licitar? A própria Lei 8.666/1993 traz várias hipóteses
de dispensa e inexigibilidade da licitação às empresas estatais. Há duas principais
situações em que essas empresas poderão escapar da licitação:
i) licitação prejudicial à atividade-fim:
A Lei 8.666/1993 menciona que, quando a licitação prejudicar o interesse
público, ela se tornará inexigível. Esse é o chamado pressuposto jurídico do dever
de licitar. Vale lembrar que a licitação tem como finalidade escolher a proposta mais
vantajosa. E, quando o poder públicoescolhea melhor proposta, ele está atendendo ao
interesse público. No entanto, na hipótese em que a licitação acabar por prejudicar o
interesse público, ela se tornará inviável. E a competição inviável levará à
inexigibilidade da licitação.
A atividade-fim da empresa estatal será a prestação do serviço público ou a
exploração de atividade econômica. E a exploração da atividade econômica vai se dar
nos casos em que a segurança nacional e o relevante interesse coletivo assim exigirem.
Como mencionado, a segurança nacional e o relevante interesse coletivo são razões de
interesse público, tal como a prestação de serviço público. Assim, quando a licitação
prejudicar a segurança pública, o relevante interesse coletivo ou a prestação de serviço
público, ela se tornará inviável e, portanto, inexigível.
Em resumo: se a licitação prejudica o objetivo principal que essas empresas têm
que proteger (serviço público, segurança nacional ou relevante interesse coletivo), ela
será inexigível52.
ii) dispensa em relação às obras e aos serviços cujo valor seja de até 20% do limite
do convite:
Uma segunda hipótese de dispensa de licitação aparece no art. 24, parágrafo
único, da Lei 8.666/1993:
Art.24.É dispensável a licitação:
I-para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento)do limite
52Sobre esse tema, o examinador da AGU pediu que os candidatos dissertassem sobre a seguinte
afirmação “as empresas públicas e sociedades de economia mista, em sua atividade-fim, não
devem licitar”.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II-para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento)do limite previsto
na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (...)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão
20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios
públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
Esse dispositivo traz um tratamento especial para as empresas públicas e
sociedades de economia mista. Normalmente, as empresas gozam de dispensa de
licitação nos contratos cujo valor seja de até 10% do limite do convite. Isso significa,
para obras e serviços de engenharia, R$ 15.000,00 e, para obras e serviços de outro
tipo, R$ 8.000,00.
No caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, esse limite é
diferenciado: elas terão dispensa em relação às obras cujo valor seja de até 20% do
limite do convite. Assim, haverá dispensa de R$ 30.000,00 para obras e serviços de
engenhariae de R$ 16.000,00 para bens, obras e serviços de outra natureza.
4.4.3.2. responsabilidadecivil
As empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas à regra do
art. 37, §6º, da CR? Mais uma vez, há que se analisar a atividade desempenhada por
essas empresas para verificar se elas estão ou não sujeitas às regras de responsabilidade
civil do Estado.
Se a empresa pública ou a sociedade de economia mista for prestadora de serviço
público, ela estará sujeita ao art. 37, §6º. Isso porque, como mencionado, a empresa
prestadora de serviço público tem regime jurídico mais próximo do regime público. E
se a empresa pública ou a sociedade de economia mista se submete às regras do art. 37,
§6º, a responsabilidade civil seguirá a teoria objetiva. Note que o dispositivo trata das
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, hipótese em que
se enquadram as empresas públicas e sociedades de economia mista com essa
finalidade:
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
E, quando a empresa pública ou a sociedade de economia mista for prestadora de
serviço público, o Estado também responderá. Isso porque o serviço público é de
responsabilidade do Estado. Nesse caso, deve-se lembrar que a responsabilidade do
Estado é subsidiária.
De outro lado, quando a empresa estatal for exploradora de atividade econômica,
ela não estará incluída na previsão do art. 37, §6º. Desse modo, serão aplicadasas
regras de responsabilidade do direito civil. Lembrando que, no direito privado, a regra
é a teoria da responsabilidade subjetiva. E, segundo a maioria dos autores, na atividade
econômica, o Estado não será responsabilizado direta ou subsidiariamente.
4.4.3.3. bens das empresas públicas e sociedades de economia mista
Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista são bens
públicos?Um examinador de concurso da magistratura federal perguntou aos
candidatos no exame oral: “o que o candidato faria se recebesse um pedido de penhora
de uma bicicleta da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos?”
Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista seguem, em
regra, o regime privado. Assim, em regra, será possível a penhora e alienação dos bens
de empresas públicas. Excepcionalmente, seguirão o regime público os bens
diretamente ligados à prestação do serviço público. Trata-se dos bens que, se forem
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53Recomenda-se a leitura da ADPF 46, dentre outras coisas, porque nela o STF diferencia
monopólio de exclusividade.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
hoje, essa distinção não existe mais, porque a Lei de Falência deixa de fazer essa
diferenciação em relação à atividade exercida pela empresa.Celso Antônio Bandeira de
Mello ainda traz essa distinção antiga, relativa ao regime da antiga Lei de Falências.
4.4.3.7. Regimede pessoal
Quem trabalha nas empresas públicas e sociedades de economia mista é servidor
público? As empresas públicas e sociedades de economia mista, vale lembrar, são
pessoas jurídicas de direito privado, de modo que quem trabalha nessas empresas não
é considerado servidor público. Isso porque apenas aqueles que trabalham em pessoas
de direito público é que recebem a denominação de servidores públicos.
Assim, fala-se que os trabalhadores dessas empresas são agentes públicos.
Nessas empresas, adota-se um regime próprio e os trabalhadores são denominados de
“servidores de entes governamentais de direito privado”. Isso significa que eles são
empregados, sujeitos ao regime da CLT.
Entretanto, esses empregados, embora não sejam servidores públicos, se
equiparam aos servidores públicos (recebendo, portanto, o mesmo tratamento) em
alguns aspectos:
i) concursos públicos:
Trata-se do mesmo regime dos servidores públicos.
ii) teto remuneratório:
Veja que os servidores de entes governamentais de direito privado estarão
sujeitos a teto remuneratório, salvo quando essas empresas não dependerem de repasse
da administração direta para o custeio (custeio significa pagamento de despesas com
manutenção, custos diários).
Em outras palavras, enquanto a empresa pública e a sociedade de economia mista
dependerem da administração direta para seu custeio, elas terão de cumprir as regras
da administração direta e estarão sujeitas a teto (dos Ministros do STF). Por outro lado,
se a empresa “caminhar com as próprias pernas” e não depender do repasse para
custeio, ela não se sujeitará ao teto.
iii) regime da não acumulação:
No Brasil, a regra geral é de que não é possível acumular cargos e empregos.
Excepcionalmente, essa acumulação será possível, quando a Constituição autorizar.
iv) trabalhadores enquadram-se no conceito de funcionário público para fins
penais:
Aquele que trabalha em empresa pública ou sociedade de economia mista é
considerado funcionário público para fins penais. Lembrando que o conceito de
funcionário público para fins penais está previsto no art. 327do CP:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
v) trabalhadores estão sujeitos à Lei de Improbidade (Lei 8.429/1992);
vi) trabalhadores estão sujeitos aos remédios constitucionais (MS, ação popular,
etc.):
Por outro lado, no que se refere à dispensa, o empregado da empresa pública ou
sociedade de economia mista terá tratamento diferente daquele conferido aos
servidores públicos. Para que haja a dispensa de um servidor público, normalmente é
preciso um processo administrativo, em que se garanta o contraditório e a ampla
defesa. No caso do empregado da empresa pública e da sociedade de economia mista,
não será necessário justificar o motivo da dispensa.
Segundo a súmula 390 do TST, tais empregados não têm a estabilidade prevista
no art. 41, da CR. Completando essa ideia de ausência de estabilidade, o TST publicou a
OJ 247, segundo a qual a dispensa do empregado poderá ser imotivada:
Súmula 390 - Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou
Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
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55A doutrina critica o fato de não se exigir que a OS tenha uma experiência prévia, que ela
tenha uma “vida” anterior no mercado.
56Essa interferência do administrador na gestão da OS também gera muitas críticas.
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Esse dispositivo diz que haverá dispensa de licitação dos contratos decorrentes
do contrato de gestão, ou seja, não se develicitar aquilo que for consequência do
contrato de gestão.
Obs.: Essa matéria está sendo discutida na ADI 1.923, sendo julgada
improcedente pelo STF.
5.4. Organizaçãoda Sociedade Civil de Interesse Público
(“OSCIP”)
As organizações da sociedade civil de interesse público são particulares, sem
finalidade lucrativa, criadas para prestação de serviços públicos não exclusivos de
promoção da assistência social, promoção da cultura, defesa e conservação do
patrimônio histórico artístico, promoção gratuita da educação e da saúde, promoção a
segurança alimentar e nutricional, defesa, preservação e conservação do meio ambiente
e promoção do desenvolvimento sustentável, entre outras definidas em lei.
Cuidado: normalmente, o concurso se refere a essa entidade usando a forma
abreviada, “OSCIP”.
5.4.1. PrevisãoLegal
A OSCIP está prevista na Lei 9.790/1999:
Art. 1º Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os
respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos
por esta Lei.
5.4.2. Termode parceria
Por meio do termo de parceria, que tem natureza jurídica de convênio57, dessa
forma, não é necessário um procedimento licitatório para a celebração do termo.
Entretanto, a OSCIP tem o dever de licitar para a contratação de
terceiros, pois a dispensa prevista na Lei 8.666/93 é apenas para a OS, e o rol de
dispensa é taxativo.
O termo de parceria é uma espécie de contrato, que vai se destinar
especificamente à consecução dofomento e a execução das atividades de interesse
público,é como se forma o vínculo de cooperação entre as partes.
Uma vez encerrado o projeto, o vínculo com a OSCIP se extingue. Ou seja, a
OSCIP ingressa para a realização de um projeto específico, ela não fica enraizada na
administração.
Ao contrário do que acontece com a OS, para que a OSCIP celebre o termo de
parceria com a administração, se exige que ela tenha experiência naquele ramo
de atividade há pelo menos um ano.
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hipóteses, uma vez que deve ser analisadaa possibilidade ou não de se fazer a seleção
em cada caso específico.
Já para que seja dispensável o chamamento, ocorre em casos nos quais a
competição é viável e, portanto,exigível a realização do certame, mas a lei define um
rol exaustivo de hipóteses de dispensa que não pode ser ampliado por meio de
atos concretos.
São hipóteses de dispensa:
i. Casos de urgência decorrente da paralisação ou iminência de
paralisação de atividades relevante interesse público – Vínculo pode
durar no máximo 180 dias.
ii. Caos de guerra e grave perturbação da ordem pública, apenas para
atividades de assistência social e educação;
iii. Casos de proteção a pessoas ameaçadas ou sem situação que possas
comprometer a sua segurança;
iv. Casos de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de saúde, educação e
assistência social, executadas por OSC’s previamente credenciadas pelo
gestor da respectiva política.
Obs.: qualquer cidadão pode impugnar a dispensa ou inexigibilidade de
chamamento em até cinco dias a contar da publicação da justificativa.
88
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
60O problema das entidades de apoio está justamente aí: a ideia é boa, mas a gestão e a
implementação são mal feitas. São pessoas privadas que utilizam recursos, sede e trabalhadores
da pessoa pública, mas, na hora de gastarem, o fazem como pessoas privadas (sem toda a
fiscalização e o controle do poder público).
89
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
1. Introdução
No Brasil e no mundo, o Estado é um sujeito responsável. Não mais se concebe o
Estado ausente de capacidade e de responsabilidade.
As atividades prestadas pelo Estado na forma de serviços públicos são impostas à
sociedade. Os cidadãos não podem contestar, por exemplo, a prestação do serviço de
segurança pública. O mesmo com relação à saúde pública, à educação, ao controle
alfandegário, ao controle de velocidade, ao controle de pesos e medidas, etc.
Se a atuação estatal é colocada para a sociedade de maneira impositiva, ou seja, se
o cidadão tem de aceitar a realização das atividades pelo Estado, nada mais justo que a
existência de responsabilidade sobre a realização desse serviço.
Assim, se por um lado o Estado presta o serviço compulsoriamente, ele tem de ser
por ele responsabilizado. Isso justifica, inclusive, que haja maior rigor na
responsabilização estatal, comparativamente à privada (do direito civil), sujeitando-se
o Poder Público a princípios próprios e específicos no que concerne ao tema.
90
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
91
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
causando prejuízos a uma causa que ficava na encosta.Num primeiro momento, para a
caracterização da responsabilidade do Estado, a vítima tinha de demonstrar a culpa do
agente responsável pela obra realizada. Ocorria um verdadeiro jogo de empurra-
empurra, que ia do Prefeito ao engenheiro e chegava até o mestre de obras. A vítima,
que não integrava a administração, tinha muita dificuldade para demonstrar de quem
efetivamente era a culpa, e acabava ficando muitas vezes sem a indenização.
92
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
não responderá. Por fim, caso, ao mesmo tempo, o motorista estatal esteja dirigindo
loucamente e o maluco pule na frente do carro, haverá culpa concorrente (ambos
contribuíram para o evento). A culpa concorrente não exclui a responsabilidade do
Estado, mas a indenização será reduzida: cada um (Estado e indivíduo) indenizarão de
acordo com a sua participação no evento. Caso não seja possível estimar a parcela de
cada um, a jurisprudência entende que a indenização tem de ser dividida no meio (no
exemplo, o Estado pagará 50%).
A despeito de a teoria do risco administrativo ser a aplicada no Brasil, a doutrina
tradicional (Hely Lopes Meirelles) já defendia que, excepcionalmente, seria possível a
aplicação da teoria do risco integral, em se tratando de danos nucleares, dano
decorrente de material bélico e dano ambiental. Os autores modernos divergem sobre
isso, mas a matéria ainda cai em concurso dessa forma.
O que diferencia, portanto, a teoria subjetiva da objetiva são: a ausência de um
elemento na sua configuração (culpa ou dolo) e a possibilidade de indenização em
decorrência de conduta lícita, em se tratando da teoria objetiva.
4. Tipos de responsabilidade
93
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
sendo a vítima usuária ou não do serviço prestado. A Constituição Federal não distingue 3º
usuário de não usuário.
64 Nesse caso a responsabilidade delas será regida pelo direito privado, dependendo do
caso concreto, Ex. Banco do Brasil quando atua com clientes tem a responsabilidade regulada
pelo CDC.
94
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
O que ocorre, todavia, se a autarquia não tiver dinheiro para pagar? O serviço
público é dever do Estado. Quando o Estado descentraliza o serviço, ele permanece
responsável (a descentralização é problema do Estado), de modo que, na ausência de
recursos da autarquia para pagar a indenização, o Estado é chamado à
responsabilidade.
Veja que essa responsabilidade do Estado pela dívida da autarquia é subsidiária:
ele somente pagará se a autarquia não tiver dinheiro. No exemplo, na medida em que o
Estado será responsabilizado pelo motorista da autarquia (pelo ato de um agente de
outra pessoa jurídica), tal responsabilidade será chamada de “secundária”.
Assim, na responsabilidade primária, o agente é próprio da pessoa jurídica. Na
responsabilidade secundária, ele pertence a pessoa jurídica diversa da que está
pagando a conta. Em outras palavras, na responsabilidade secundária, haverá
subsidiariedade do Estado na responsabilização pelo ato do agente pertencente à outra
pessoa. Vale lembrar que a responsabilidade subsidiária não se confunde com a
solidária.
Processualmente falando, entretanto, como funcionará a questão? Caso o Estado,
no caso acima, não tenha participado da ação de conhecimento, ele não poderá ser
chamado na execução. Em virtude da subsidiariedade da responsabilidade estatal, ele
não pode ser chamado de início (a responsabilidade não é solidária, mas subsidiária).
Será necessário, dessa forma, ajuizaroutra ação contra o Estado. O problema é que a
prescrição continua correndo. Na prática, portanto, apesar do reconhecimento da
responsabilidade subsidiária, ela é letra morta, pois não há um instrumento jurídico
para fazê-la valer.
iii) vítima:
A vítima da responsabilidade civil objetiva do Estado (art. 37, § 6º, da CR) pode
ser o usuário e o não usuário do serviço.
Houve uma decisão isolada do STF, posição essa de que o Tribunal já
reconsiderou, em que restara reconhecida a responsabilidade objetiva para o usuário
do serviço e subjetiva para o não usuário. Tratava-se de uma colisão de um ônibus com
um carro: para os passageiros, foi reconhecida a responsabilidade objetiva; para o
veículo, foi determinada a responsabilidade civil. O entendimento despencou em
concurso.
Em vista dos problemas que essa orientação gerou, relativa principalmente à
dificuldade para a determinação de quem seja ou não usuário, ela mudou: a
responsabilidade será objetiva sempre, quer se trate de usuário ou de não usuário do
serviço (RE 591.874, em que foi reconhecida repercussão geral, com julgamento de
mérito).
65 Segundo essa teoria para a responsabilização do Estado basta que estejam presentes a
conduta, o dano e o nexo causal. A teoria abre mão dos elementos da responsabilidade
aquiliana, especialmente o elemento subjetivo(dolo ou culpa) e a ilicitude da conduta.
66 Para a responsabilidade objetiva a conduta do agente da administração pública
95
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
responsabilização é alterado, assim se a conduta for lícita haverá responsabilidade pelo prisma
da ofensa ao princípio da isonomia, se a conduta foi ilícita, a responsabilidade é fundada
na ofensa à legalidade.
67MinoritáriamenteJosé dos Santos Carvalho Filho defende a responsabilização objetiva
96
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
sendo apenas exemplos de causas que excluem o elemento do nexo causal, entretanto não
havendo dano jurídico, ou mesmo conduta do agente público, restará também afastada a
responsabilização estatal.
70Esta variante representa o extremo oposto daquela primeira situação oriunda do
97
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
7. Ação judicial
7.1. Sujeito passivo
Imagine que a vítima de um acidente de trânsitoajuíza ação de indenização contra
uma pessoa jurídica de direito público. O Estado, se condenado a indenizar, tem direito
de regresso contra o agente causador do dano. A CR diz, entretanto, que o agente
somente responderá se agir com culpa ou dolo.
Assim, na relação entre o Estado e o agente, aplica-se a teoria subjetiva: deve
haver prova do elemento subjetivo.
Há que se observar entretanto que a teoria objetiva adotada é uma garantia da
vítima em relação ao Estado.
Entretanto, a vítima não pode abrir mão dessa garantia e realizar a
cobrança diretamente do agente estatal causador do dano73.
O STF74 adota o entendimento de que a responsabilidade objetiva estatal traz
uma dupla garantia, ou seja, ela garante, em tese, o pagamento à vítima, mas
também garante que o agente causador seja cobrado regressivamente
apenas pelo Estado.
Tal teoria se baseia no princípio da impessoalidade, uma vez que quando o
dano foi praticado, não era a pessoa do agente, mas sim, o Estado de forma impessoal
praticando o ato, e deverá ser a ele imputado.
73 Em que pese haja um julgado isolado do STJ bem como doutrinas admitindo tal
hipótese.
74(RE 327904 / SP - SÃO PAULO. Julgamento:15/08/2006. Órgão Julgador: Primeira
Turma)
75 A denunciação da lide é uma forma de intervenção de terceiros que tem como um de
98
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
7.3. Prescrição
De acordo com o art. 1º do Decreto 20.910/1932, o prazo prescricional contra o
Estado é de cinco anos:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e
qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual
for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual
se originarem.
Com o advento do CC/2002, o art. 206, § 3º, passou a determinar que o prazo
prescricional para a reparação civil seria de três anos:
Art. 37 (...) § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por
8. Temas Relevantes
8.1. Responsabilidade do estado por obras públicas
A responsabilidade decorrente de obras públicas deve ser analisada diante de
enfoques diferentes, uma vez que existem situações em que os danos decorrem da má
execução da obra e em outras da própria obra em si.
a. Responsabilidade decorrente do “fato da obra”
99
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Licitações
1. Conceito e finalidades
79Art. 5°. LXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que
ficar preso além do tempo fixado na sentença;
100
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III;
101
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
que a norma terá eficácia relativamente àquele que legislou (estado, município ou DF,
conforme o caso).
A Lei 8.666/1993 realmente representa uma norma geral. Todavia, em alguns
dispositivos, o legislador extrapolou o conceito de norma geral, tendo introduzido
normas específicas, as quais acabaram sendo objeto de controle de constitucionalidade.
Na ADI 927, discutiu-se o art. 17 da Lei 8.666/1993, que cuida de alienação de
bem público. Trata-se do artigo que mais sofreu alteração na lei até hoje. O
entendimento do STF foi que alguns dos incisos/alíneas extrapolaram o conceito de
norma geral, representando norma específica. A interpretação dada foi no sentido de
que, nesses casos, a norma será de âmbito federal, e não nacional, servindo somente
para a União.
Portanto, segundo o STF (em sede de cautelar) o art. 17 é constitucional, desde
que interpretado como norma específica (de aplicação da União, somente servindo a ela
e somente podendo ser utilizada por ela).
Os estados e os municípios podem legislar sobre o assunto, ainda que muitos não
tenham feito isso até hoje.
O Estado da Bahia, exercendo sua competência legislativa, editou lei específica
invertendo as etapas de todos os procedimentos licitatórios. Muitas críticas foram
levantadas, mas a Bahia comprovou que a inversão dos procedimentos é mais barata e
mais rápida (melhor, portanto, ao interesse público). A Comissão que elaborou a lei
baiana foi convidada a integrar Comissão para a reforma da Lei 8.666/1993. A ideia da
concorrência invertida ainda não está na Lei 8.666/1993, mas já está na Lei do Pregão.
Em virtude dos problemas de constitucionalidade levantados através da ADI 927,
hoje as leis mais recentes (ex.:Lei 11.079/2004) já trazem expressamente a distinção
dos dispositivos aplicáveis em âmbito nacional e federal.
102
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Art. 45 (...) § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na
II - a de melhor técnica;
80 Ex.: imagine uma licitação para a compra de caneta. O licitante “A” cobra R$ 1,00 e o
“B” cobra R$ 1,01 por caneta, sendo que a qualidade da caneta “B”é muito melhor e ele dará um
parcelamento à administração. Se a licitação é pelo melhor preço, ganha a licitação a empresa
“A”. Isso porque, se o licitante “A” soubesse que a administração preferiria a maior qualidade ou
o parcelamento, ele teria modificado sua proposta.
103
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
n. 495, de 2010)
104
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
licitatório:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente
81
105
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Pública.
O procedimento deve observar rigorosamente a previsão legal. O administrador
não pode pular etapas, juntar modalidades de licitações para criar outra, inverter as
fases, juntar duas fases em uma etc.
Atenção! O procedimento formal deve ser observado sem exageros. A
jurisprudência do STJ reconhece que a formalidade tem de ser a necessária. Ou seja,
deve ser aquela que, se não observada, causa prejuízo. Formalidade por mera
formalidade (por capricho) não deve ser observada.Ex.: numa licitação para aquisição
de envelope amarelo, o licitante pode participar com envelope pardo, caso não encontre
na cidade envelope amarelo. A cor é um formalismo desnecessário, não podendo o
licitante ser excluído por essa razão.
É o prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicação
do instrumento convocatório e a data da abertura dos envelopes de
documentação e de propostas.
É o intervalo obrigatório a ser observado pelo ente público entre a publicação do
instrumento convocatório e o início do certame.
Obs.: a administração pode aumentar o prazo mas, nunca diminuí-lo.
O prazo de intervalo mínimo varia em relação à modalidade licitatória, sendo que
cada uma tem seu prazo mínimo.
Obs.: Sempre que o prazo for contado em dias úteis, tal situação estará
expressamente definida na lei, caso contrário, serão considerados dias corridos,
excluindo-se o do início e incluindo-se o dia do final, sendo sempre prorrogados o
início e o término para o dia útil subsequente, caso ocorra em dia não útil.
106
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Art. 1º (...) Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)
1998) (...)
Todavia, como não há ainda esse estatuto, elas têm de observar a regra geral,
mas, segundo o Art. 119, da Lei 8.666/93, é possível que o chefe do executivo, através
de decreto, autorize a licitação desses entes através de um processo licitatório
simplificado.
Obs.: O TCU vem entendendo que nesses casos, é inexigível a licitação para
contratos referentes à sua atividade fim. Ex. o Banco do Brasil quando atua no
mercado financeiro não se exige procedimento de licitação, pois tal exigência dessa
burocracia haveria prejuízos à entidade.
5.1.1. Concorrência
É a modalidade de licitação destinada à transações de grande vulto, sendo
obrigatória em casos determinados pela lei, permitindo a participação de qualquer
interessado que na fase de habilitação comprove os requisitos mínimos
trazidos pelo edital.
Diferenciado de Contratação.
85 Lembrar que “quem pode o mais, pode o menos” assim, a modalidade mais ampla pode
ser usada para a contratação mais restrita, mas não o contrário. Ex. cabe concorrência para os
valores do convite, mas não o contrário.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de
109
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
86É o prazo mínimo a ser respeitado pela administração pública, definido em lei, entre a
data da publicação do instrumento convocatório e a realização do evento, iniciado com a
abertura das propostas. O prazo é mínimo, nada impedindo que seja previsto outro maior.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
órgão o licitante tem que apenas levar o comprovante do cadastro, após tal período o
licitante tem que renovar o cadastro.
O cadastro vale para qualquer modalidade de licitação, entretanto, para a
participação em uma tomada de preço ele é obrigatório.
Assim, podem participar da tomada de preços os licitantes cadastrados, mediante
a apresentação do certificado de registro cadastral. Além deles, também podem
participar os licitantes que preencherem os requisitos para o cadastramento até o
terceiro dia anterior à entrega dos envelopes. Neste caso, o participante deve apresentar
requerimento com todos os documentos que comprovem o preenchimento dos
requisitos.
Em se tratando de habilitação prévia, os documentos exigidos são, normalmente,
os mesmos da habilitação, listados no art. 27 da Lei 8.666/1993:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente,
documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
5.1.3. Convite
111
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
112
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
competente.
Obs1: Pode-se utilizar uma licitação mais rigorosa para um contrato cujo valor
corresponderia a uma modalidade de licitação menos rigorosa. Ex. Um contrato de
valor de R$120.000,00, para o qual poderia ser utilizado o convite, pode ser submetido
a uma licitação de tomada de preços ou mesmo concorrência. Isso é possível. Mas,
Atenção!! O contrário jamais é possível!!! Não cabe substituir utilizar uma modalidade
menos rigorosa de licitação para um contrato para o qual a lei exige modalidade mais
rigorosa. Isso está no art.23, §4º, da Lei de Licitações:
Art.23, §4º, Lei 8.666/93 - Nos casos em que couber convite, a Administração poderá
utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
Obs2: Se o valor for de 10% do convite, ou seja, até R$8 mil, haverá dispensa de
licitação (art.24, I e II, Lei 8.666/93).
113
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Obs3: Esse valor dessa dispensa de licitação será dobrado – ou seja, será de 20% – no
caso do art.24, parágrafo único da Lei 8.666/93. Esse limite serve para as empresas
públicas, sociedades de economia mista, para as agências executivas (autarquias e
fundações qualificadas como agências executivas) e para os consórcios públicos da Lei
11.107/05.
Obs4: art.23, §8º, da Lei 8.666/93 – Esses valores de licitação (concorrência, tomada
de preços, convite) serão dobrados ou triplicados no caso de consórcio público da lei
11.107. Se o consórcio for de até 3 entes, os valores das modalidades de licitação serão
dobrados. Se o consórcio for de mais de 3 entes, os valores das modalidades de licitação
serão triplicados.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a
5.2.2. Concurso
O concurso enquanto modalidade licitatória é destinada à escolha de trabalho
técnico, artístico ou científico, e a contrapartida será um prêmio ou uma remuneração,
não se confundindo com o concurso público, que destinado ao preenchimento de cargo
público.
A administração pública escolhe a modalidade concurso com base no objeto
da contratação.
O procedimento do concurso não esta previsto na Lei 8.666/93, sendo tratado
por seu regramento próprio, o regulamento do concurso, que varia de um para outro.
No concurso, o prazo de intervalo mínimo será de 45 dias95.
A comissão do concurso é chamada de “Comissão Especial” (art. 51, § 5º, da Lei
8.666/1993). Ela é especial por ter a peculiaridade de não precisar ser composta
91 Nem sempre poderá ser realizado leilão de bens dessa natureza, ex. os bens falsificados
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Art. 51 (...) § 5º No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão
5.2.3. Pregão
O pregão é modalidade de licitação prevista na Lei 10.520/2002, destinada a
aquisição de bens e serviços comuns, caracterizada pela inversão de fases.
O pregão nasceu como modalidade licitatória das agências reguladoras, através
da Lei 9.472/1997 (Lei da Anatel), posteriormente, foi estendido à União, pela MP
2026/200096 que após, foi convertida a MP na Lei 10.520/2002, o pregão foi
generalizado para todos os entes.
Ao contrário do leilão, que somente serve para alienação, o pregão somente
serve para aquisição 97(a administração não vende nada através de pregão).
Bem e serviço comum é aquele que pode ser designado no edital com expressão
usual de mercado. Ex.: aquisição de copo de água mineral de 200 mL; papel A4 branco;
TV de tela plana de “X” polegadas.
O fato de o bem ser comum, não significa dizer que o bem seja simples, fácil de
fabricar, mas que se trata de um bem facilmente adquirível no mercado, não havendo
qualquer limite de valor para sua utilização, vedando-se apenas a sua
realização para a contratação de obras.
Na medida em que serve para a aquisição de bens e serviços comuns, o pregão só
pode ser utilizado para o tipo “menor preço” (nunca para “melhor técnica” ou
“técnica e preço”).
Para a realização do pregão, não há necessidade de uma comissão de licitação,
quem realiza o pregão no Brasil é o pregoeiro98, sendo auxiliado por uma “comissão de
auxílio”, uma equipe de apoio.
O prazo de intervalo mínimo no pregão será de oito dias úteis. Perceba que,
assim como no convite, o prazo será contado em dias úteis.
O procedimento do pregão é invertido: primeiro são analisadas as propostas, para
depois passar-se à análise dos documentos da empresa.
Ele poderá ser de dois padrões:
i. Pregão presencial ou comum:
O pregão comum se desenvolve segundo a tradição básica das licitações, no
sentido de que os licitantes interessados devem comparecer pessoalmente ou
por representante no local e hora designado e, apresentar ao pregoeiro envelopes
lacrados com suas propostas e os documentos necessários para habilitação.
ii. Pregão eletrônico:
96 Até essa MP o pregão só poderia ser utilizado pela União e pela ANATEL e ANP,
entretanto, após a edição da lei 10.520/02 todos os entes federativos passaram a poder fazer uso
dessa modalidade licitatória.
97 Por isso, parte da doutrina chama o pregão de “leilão reverso”.
98 Normalmente o pregoeiro é um servidor público que realiza um curso para se habilitar
como pregoeiro.
116
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
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7. Procedimento da licitação
Neste tópico, serão analisados os procedimentos da concorrência, da tomada de
preços e do convite, que têm a mesma sequência, com algumas diferenças. Não serão
estudados o leilão (que não tem procedimento, segue a praxe) e o concurso (pois cada
qual tem o seu procedimento). Ao final, serão analisadas as especificidades relativas ao
procedimento do pregão.
A licitação é um procedimento administrativo que, como tal, deve observar
determinadas formalidades previstas em lei. A primeira providência é a identificação da
necessidade de licitar. Identificada a necessidade, é instaurado um processo. Após,
ocorrerá a nomeação da comissão.
A leitura da Lei 8.666/1993 deve ser realizada com atenção ao procedimento. Ela
é um pouco desorganizada. A sugestão é realizar a leitura visualizando a sequência dos
artigos como apresentada a seguir.
101 No ex. dos carros através de licitação carona poderão ser adquiridos no máximo 100
carros.
102 O que ocorre na prática é uma declaração de adequação, onde o responsável pela
licitação declara que o procedimento está de acordo com o orçamento do órgão.
118
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
mais complicada que se verifica hoje diz respeito à falsidade ideológica na lei
orçamentária103.
A autoridade que recebe o pedido nomeia a comissão de licitação (art. 51 da Lei
de Licitações), nessa fase, há a designação da comissão licitante, se a comissão for
especial, ou a juntada da portaria que nomeou uma comissão permanente, pois o
particular que concorrerá deve saber quem são os membros da comissão.
Nomeada, a comissão passa-se à elaboração do edital, com a observância das
regras previstas no art. 40 da Lei 8.666/1993, sendo que a minuta do contrato a ser
assinado também deve ser elaborada nesse momento.
Como não há a exigência de que a comissão tenha formação jurídica, o edital
elaborado e a minuta são submetidos a um parecer jurídico da Procuradoria, tal
parecer não tem natureza vinculativa, opinando pelo deferimento ou não do
procedimento.
Apresentado o parecer, o processo volta à autoridade superior, que realiza uma
autorização formal para a deflagração do certame, com a publicação do edital.
(cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de
perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil
hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei
103 No site do TCU, há uma “cartilha da corrupção”, cuja leitura é recomendada. Ela descreve
situações terríveis, como o pagamento de casa de prostituição com cheque do Município.
119
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nº 8.883, de 1994)
fases subseqüentes.
Qualquer cidadão (aquele que está no exercício dos direitos políticos, que pode
votar e ser votado) é parte legítima para impugnar o edital, e não qualquer pessoa.
O cidadão tem até o 5º dia útil de antecedência da data designada para
a entrega das propostas para realizar a impugnação e a comissão tem três dias úteis
para o julgamento.
Além do cidadão, pode impugnar o edital qualquer potencial licitante,
entendido como aquele que tem interesse em participar da licitação, sendo que neste
caso, o prazo para a impugnação é de até dois dias úteis de antecedência da
data para a entrega dos envelopes.
Importante destacar todos os pontos têm de ser impugnados, na via
administrativa, nesse prazo, sob pena de decair do direito de impugnação (na via
administrativa), ainda que se trate de questionamento de norma que será aplicável em
momento posterior do certame.
A impugnação não tem efeito suspensivo e não tem natureza de
recurso o processo segue normalmente105.
Caso a comissão identifique o defeito no edital em virtude da impugnação, ela
pode alterá-lo (art. 21, § 4º da Lei). É o único momento em que comissão poderá fazê-
lo:
Art. 21 (...) § 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma
A administração pública pode alterar o edital ainda que não haja qualquer
recurso contra ele, ou seja, de ofício, baseado no seu poder de auto tutela, se verificar
qualquer vício ou equivoco, é o teor da Súmula 473 do STJ.
Qualquer alteração tem de ocorrer através de um aditamento, o qual tem de
ser publicado, da mesma maneira que publicado o edital (DO, jornal de grande
circulação).
Caso a alteração do edital exija documento novo, por um erro de elaboração, os
participantes necessitarão de um prazo para providenciá-lo.
O prazo de intervalo mínimo será reaberto nos casos de nova publicação, salvo,
se a alteração não modificar o conteúdo das propostas.
105O ideal é que a comissão a julgue logo no início do processo, mas ele não para por
conta dela.
120
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Art. 27, Lei 8.666/93 - Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados,
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
121
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Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução
deste prazo para três dias úteis. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
A administração suspenderá a habilitação e abrirá um prazo para que as
empresas complementem seus documentos. O prazo será de 8 dias úteis. Caso se trate
de convite,será reduzido para 3 dias úteis.
Esse prazo não é para recurso, e uma vez aberto e todos os participantes
continuarem inabilitados, será necessária a realização de nova licitação.
não existe.
113 A expressão usada na lei é “pode”, mas a doutrina entende tratar-se de um poder-dever
da administração, tentar salvar o procedimento é a regra, uma vez não sendo interessante para a
administração pública ela terá que justificar os motivos do abandono do processo.
122
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II - produzidos no País;
123
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Art. 45 (...) § 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o
sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado
114 No momento que se publicou o edital havia o interesse público, tanto que é necessária
uma justificativa quando da abertura do certame, mas em virtude de uma situação ocorrida
entre a publicação do edital e a homologação esse interesse se perde. Ex. administração pública
abre uma licitação para contratar a compra de computadores, mas antes da homologação por
meio de uma execução fiscal são adjudicados esses computadores, não há mais interesse na
contratação.
124
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compromissos assumidos.
I - advertência;
resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
(...)
Caso o prazo de 60 dias da apresentação da proposta seja extrapolado pela
administração pública, o proponente pode se negar a ao cumprimento sem
penalidades, mas, mesmo escoados os 60 dias a administração pública tem
obrigação de convocá-lo.
Caso não haja a contratação da primeira colocada, são chamadas os demais
licitantes, de acordo com a ordem de classificação, pelo preço da proposta
vencedora, entretanto as chamadas não são obrigadas a aceitar a assinatura do
contrato.
Obs.: Quando se tratar de uma licitação para o registro de preços, não há
necessidade da fase de adjudicação.
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qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
(...)
previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
131
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alocados.
O importante é que a escolha não seja pessoal, mas sim que seja baseada nos
princípios licitatórios, como p. ex. impessoalidade, sendo necessária a demonstração do
motivo da escolha do contratado diretamente.
Após a justificação é necessário que a autoridade máxima do órgão ratifique a
decisão para que só assim possa ser celebrado o contrato.
Anulação X Revogação
A anulação possui como fundamento a ilegalidade (a licitação será anulada
sempre que se mostrar ilegal), podendo ser realizada pela própria Administração
Pública (princípio da autotutela) ou pelo Judiciário, desde que provocado (este é
o único controle que o Judiciário pode realizar na Administração Pública).
A anulação promove efeitos ex tunc. Ora, seu fundamento é uma ilegalidade,
devendo o ato ser anulado desde o momento de sua edição, eliminando todos os
efeitos por ele produzidos (não é possível, em regra, invocar direito adquirido).
A anulação do ato deve ser realizada dentro de 5 anos (art. 54 da Lei
9784/99).
Por outro lado, a revogação de ato administrativo se fundamenta em razões de
conveniência e oportunidade, ou seja, embora lícito, o ato é retirado do
Ordenamento Jurídico.
Somente a Administração Pública pode promover a revogação de ato
administrativo (nunca o Judiciário). Os efeitos da revogação são ex nunc,
exatamente pelo fato de o ato ser lícito. Deste modo, é plenamente possível a
invocação de direitos adquiridos.
Não há prazo para a revogação do ato, mas esta deverá obedecer alguns
limites. Não poderá haver revogação de atos que já exauriram seus efeitos, de atos
enunciativos (editados somente para esclarecer situações – certidões, atestados)
ou de atos vinculados (são aqueles em que o administrador se depara com
solução única, não havendo espaço para juízo de valores), entre outros.
A súmula 473 do STF trata do tema: “A Administração pode anular seus
próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não
se originam direitos, ou revogá-los, por motivos de conveniência e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, ressalvada em todos os casos
a apreciação judicial”.
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Contratos Administrativos
1. Introdução ao tema
1.1. Contratos da Administração X Contrato
Administrativo
O contrato administrativo é a sequência lógica do procedimento licitatório, uma
vez escolhida a melhor proposta para a administração pública o contrato é o
instrumento que une as vontades do participante e do poder público.
Entretanto, nem todo contrato celebrado pela administração estará revestido das
características necessárias para tanto, dessa forma, cumpre diferenciar as espécies de
contratos celebrados pela administração.
Assim, nem todos contratos da administração serão contratos administrativos, ou
seja, não são expressões sinônimas, assim temos:
i. Contratos da administração: é todo e qualquer contrato que tem como
parte a administração publicam não importando o regime jurídico
(público ou privado) mas sim as partes contratante;
ii. Contratos administrativos: é espécie do gênero “contratos da
administração”, são aqueles celebrados pela administração pública sob o
regime jurídico de direito público, assim, não basta ter como parte o
poder público, mas que o regime jurídico seja público.
Nesses contratos a administração pública atua com supremacia em relação ao
particular existindo uma desigualdade entre as partes.
O objeto do estudo do direito administrativo é somente o contrato
administrativo, e não todo e qualquer contrato celebrado pelo poder público.
Entretanto, mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do
direito privado se faz necessária, pois é na teoria geral dos contratos que os contratos
administrativos vão buscar seus elementos essenciais, aos quais vão agregar suas
prerrogativas.
1.2. Conceito
Contrato administrativo é o vínculo jurídico (um ajuste, uma relação jurídica) em
que os sujeitos ativo e passivo se comprometem a uma prestação e uma
contraprestação, tendo como finalidade a satisfação do interesse público. Esse ajuste
está sujeito a regime jurídico de direito público e conta com a participação do Poder
Público, que poderá estar tanto no sujeito ativo quanto no passivo.
115 Ex. Imagine-se que a administração pública queira adquirir 1000 cadeiras, 750
cadeiras serão licitadas amplamente e 250 exclusivamente para ME e EPP.
134
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2. Características
2.1. Formal
O contrato administrativo tem várias formalidades previstas pela lei,
indispensáveis à sua regularidade.
É o chamado “instrumento ou termo de contrato e suas formalidades serão
estudadas abaixo, encontrando-se previstas no Art. 55 da Lei 8.666/93, o desrespeito
de qualquer cláusula torna o contrato inválido.
2.2. Consensual
Consensual é o contrato que se aperfeiçoa (torna-se perfeito e acabado) no
momento em que a vontade é manifestada.
Obs.: Contrato consensual opõe-se ao real, que depende da entrega do bem para
se aperfeiçoar, a transferência do bem é mera consequência da contratação.
Ex.: o sujeito compra uma geladeira, em que resta pactuada a entrega em 10 dias
e o pagamento em 30 dias. Esse contrato de compra e venda aperfeiçoa-se no momento
em que o sujeito vai à loja. Assim como o administrativo, a compra e venda é contrato
consensual. Entrega e pagamento são adimplemento, execução do contrato.
2.3. Comutativo
O contrato administrativo gera direitos e deveres previamente estabelecidos para
ambas as partes, nãos havendo contratos de risco na administração.
135
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
2.4. Personalíssimo
No contrato personalíssimo, são levadas em consideração as
qualidades/características do contratado.
O contrato administrativo, embora personalíssimo admite a eventual
subcontratação parcial de seu objeto, que não é vista com bons olhos pela
doutrina, para a qual ela representaria uma fraude ao dever de licitar.
Através da subcontratação, uma empresa licitante vencedora “X” transfere o
objeto do contrato à empresa “Y”, que não participou da licitação. A empresa “X” sofre
o rigor da licitação, enquanto a “Y” leva o contrato sem ter de se submeter àquele
procedimento. Para a doutrina, essa diferença entre as demandas viola o princípio da
isonomia. Além disso, a doutrina entende que a subcontratação viola princípios
administrativos, como a supremacia do interesse público.
Apesar dessas críticas doutrinárias, todavia, a lei permite a subcontratação, por
conta dessa autorização legal, a doutrina tenta conciliar a previsão legal com o
entendimento doutrinário. Assim, ela somente será possível:
i) se estiver prevista no edital e no contrato (sob pena de rescisão do contrato
original);
ii) se houver autorização (anuência) do Poder Público, exigindo-se que a empresa
subcontratada sujeite-se às mesmas condições, aos mesmos requisitos exigidos no
momento da licitação;
iii) não seja transferida a totalidade do contrato: a subcontratação
somente pode transferir partes do contrato original.
136
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condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
137
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Além disso, deve ser possível a realização do contrato de outra maneira, ou seja,
ser possível a substituição do instrumento de contrato por outro documento (a lei dá
algumas alternativas: carta contrato, ordem de serviço, nota de empenho, que são atos
administrativos simples, sem as formalidades/detalhes/minúcias do instrumento de
contrato).
3.3. Escrito
O contrato administrativo deve ser realizado por escrito (art. 60, parágrafo único,
da Lei 8.666/1993):
Art. 60 (...) Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com
estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de
3.4. Publicação
O contrato administrativo precisa ser publicado para que produza efeitos, ou seja
a publicação é requisito de eficácia do contrato administrativo.
A exigência de publicação está prevista no art. 61, parágrafo único, da Lei
8.666/1993, com redação dada pela Lei 8.883/1994, pela letra do artigo, que é
publicado é um resumo do contrato, não seu conteúdo integral, é o chamado “extrato
do contrato”:
quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte
dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o
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139
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autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser
prorrogado em até doze meses
140
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118 (...) 4. Esta Corte Superior já se pronunciou no sentido de que a rescisão do contrato
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deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas
convenientes.
Assim, uma vez celebrado o contrato cabe a administração designar um agente
que ficara responsável pela sua fiscalização, sendo também de sua responsabilidade a
aplicação de penalidades e exigir o estrito cumprimento do pactuado com o particular.
O contratado deverá manter um preposto, aceito pela administração pública
no local da obra ou serviço para representá-lo na execução do contrato.
A fiscalização contratual não exclui ou reduz a responsabilidade do
particular contratado que continua sendo responsável pelos danos causados
diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na
execução do contrato.
Obs.: o Art. 71 da Lei 8.666/93 prevê que a administração pública não responde
pelos débitos trabalhistas dos
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119 A pena a ser aplicada não pode ser mais nem menos grave do que a infração cometida.
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para menos, conforme o caso': Trata-se de hipótese positivada de situação de fato de príncipe,
em decorrência de alteração de tributos.
122 José dos Santos Carvalho filho tem entendimento isolado no sentido de que ainda que
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7.6. Anulação
Se o contrato administrativo contiver um vício originário de ilegalidade, ele
deverá ser extinto pela via da anulação.
A anulação retroage à data da contração pela administração pública, sendo
possível que a anulação seja realizada pela própria administração, bem como através de
uma decisão Judicial.
É importante lembrar que o vício na licitação induz o vício no contrato, assim a
celebração do contrato não anula eventuais vícios em sua fase anterior, a licitação,
decorrendo disso a possibilidade de anulação.
Se o contratado não tiver dado causa à anulação é direito dele ser indenizado por
todos os prejuízos decorrentes da anulação da contratação.
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124 São os valores previstos para a realização da licitação na modalidade “convite” que
geraria a publicidade restrita, através da fixação no átrio da repartição do edital bem como da
expedição das cartas convites.
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iv. Maior oferta de preço, no caso de contratos que resultem em receita para a
administração pública. Nesses casos, os requisitos de qualificação técnica e
econômico-financeira poderão ser dispensados, conforme dispuser o
regulamento, podendo ser exigida a comprovação do recolhimento de quantia
125 Lembre-se que pela Lei 8.666/93 se o impugnante fosse “qualquer cidadão” teria a
impugnação ser proposta até o quinto dia útil da data marcada para a abertura das propostas, se
fosse um licitante o prazo seria de até dois dias úteis.
126 Os intervalos mínimos da Lei 8.666/93 são previstos para cada modalidade de
154
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"O contrato de eficiência terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a
9.2.4. Habilitação
A habilitação dos licitantes seguirá a fase de classificação das propostas, os
critérios de habilitação são os mesmos do Art. 27 Lei 8.666/93, o RDC :
i. Habilitação jurídica;
ii. Qualificação técnica;
iii. Qualificação econômico-financeira;
iv. Não exploração do trabalho infantil
v. Regularidade fiscal
vi. Regularidade trabalhista.
Aqui a lei garante a isonomia e a ampla competição, não se podendo exigir
qualquer outro requisito de habilitação se não previsto em lei.
Entretanto, o edital pode prever a inversão de fases, hipóteses nas quais a
habilitação dos licitantes será realizada antes da apresentação de propostas.
155
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9.2.5. Recursos
É importante ressaltar que não há recurso entre as fases, lavrada a decisão
final abre-se um prazo de cinco dias úteis possibilitando a interposição de
um recurso único.
BENS PÚBLICOS128
1. Conceitos e definições
1.1. Domínio público:
ii. Domínio público em sentido estrito: são os bens que estão à disposição da
coletividade, destinados ao uso coletivo. Esses bens podem ser chamados,
também, de bens de domínio público (ou bens de uso comum do povo),
que são os bens destinados à coletividade, à disposição da coletividade.
Segundo a doutrina tradicional entendia que o bem público e sua proteção teriam
a finalidade ultima de proteger a coletividade, assim, entendia-se que além dos bens
pertencentes às pessoas jurídicas de direito público um bem pertencente a pessoa
128“BensPúblicos”é um tema que não está presente em todos os programas de concurso, razão
pela qual se recomenda checar o respectivo edital. É tema tranquilo, sem grandes polêmicas e
divergências. Em prova do MP, é comum cair bem público relacionado à improbidade
administrativa (má gestão dos bens públicos etc.) Em geral, improbidade administrativa é tema
que sempre cai acompanhado de outro.
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Art. 98: São bens públicos os bens de domínio nacional pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a
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escola em virtude das enchentes ocorridas em determinado local, de um raio que cai no
prédio, de um incêndio no hospital etc.
A desafetação, por retirar a proteção do bem, não pode decorrer do simples não
uso. Ainda que a afetação ocorra com o simples uso, a desafetação não segue o mesmo
raciocínio.
Obs.: Os bens de uso especial podem ser desafetados por fatos da natureza que
impedem a utilização do bem, segundo a doutrina majoritária. Ex. incêndio em uma
biblioteca, alagamento de uma área.
No exemplo dado, o prédio em que funcionava a Prefeitura, ainda que retirado o
mobiliário, continua afetado, sendo necessária uma lei ou um ato administrativo para a
formalização da desafetação.
Como visto, o quanto dito acima representa a posição majoritária. Todavia,
poderá ser encontrado em determinados autores o entendimento segundo o qual a
afetação e a desafetação poderão ocorrer de qualquer maneira (lei, ato administrativo,
uso ou não uso), mas se trata de posição minoritária.
Importante lembrar que os bens desafetados encontram-se no patrimônio
disponível do Estado, podendo p. ex. serem alienados.
definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que
131 Ainda que tais bens possam eventualmente receber um tratamento de regime jurídico
de direito público.
132Sugere-se apenas a leitura do art. 20, pois os concursos não costumam pedir leis específicas
sobre bens públicos federais. Todavia, deve-se ler o edital respectivo, para checar se há a
exigência de alguma (ex.: Código de Águas).
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fluviais;
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias
VI - o mar territorial;
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas
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Art. 5º (...) XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente;
Prevalece a orientação na jurisprudência segundo a qual não é necessária
autorização, bastando a comunicação prévia à autoridade competente. Todavia, se tal
autoridade entender que a reunião comprometerá o interesse público, com base na
supremacia deste interesse ela poderá impedir que a reunião aconteça.
No exemplo dado, caso a autoridade permitisse o evento, a cidade ficaria um
caos. A jurisprudência determina que, ainda que a reunião ou evento no local possa ser
impedido (a) pela autoridade (em nome do interesse público), ela deve indicar uma
alternativa (um local e horário) em que acontecerá. Essa alternativa deve ter a mesma
visibilidade e a mesma repercussão, para evitar justamente o uso político das negativas
de autorização (ex.: Prefeito que deliberadamente proíbe a realização de reunião ou
evento de partido adversário).
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quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a
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Arresto e sequestro são ações cautelares típicas. Arresto é cautelar típica para
bens indeterminados. Sequestro é cautelar típica para bens determinados. Ambas as
hipóteses visam a garantir a futura penhora. Imagine que alguém tem um crédito não
vencido e percebe que o devedor está acabando com seu patrimônio. Nessa hipótese,
ele ajuíza uma cautelar de arresto ou sequestro. Se o devedor não paga sua dívida, o
arresto ou o sequestro será convertido em penhora. Ora, se o bem público não pode ser
penhorado, qual o sentido de ser arrestado ou sequestrado?
Relativamente ao sequestro, cumpre ainda tecer duas observações: i) pode haver
sequestro de valores se houver desrespeito (preterição de credor) na ordem de
precatórios ou pagamento incorreto dos precatórios; e ii) o bem tombado que sai do
país fora das hipóteses em que a saída é autorizada pode ser sequestrado.
Independente da destinação do bem ele será considerado como
impenhorável.
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a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação,
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adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital
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apesar de assegurado o direito dos anteriores enfiteutas, por ser o contrato tido como
ato jurídico perfeito, é admissível a correção monetária de seu valor a fim de evitar
enriquecimento sem causa do enfiteuta (RE 185.578-RJ, 1ª Turma, Min. Ilmar Galvão,
06/10/98).
Nesse sentido, também, a 2ª Turma, do STJ, no RESP 30688-PE: “A norma legal
que prevê a simples atualização anual do foro é aplicável a todos os contratos de
aforamento, inclusive aqueles anteriormente firmados.
Salienta CARVALHO FILHO, que há várias áreas federais cujo uso é conferido
através de enfiteuse, como é o caso dos terrenos de marinha e seus acrescidos, o que é
previsto, inclusive, no art. 49, § 3º, do ADCT da CF. A enfiteuse de terrenos de
marinha, aliás, foi a única forma ressalvada pelo novo Código Civil (art. 2.038, § 2º),
com a previsão de que seria regulada por lei especial.
Convém citar o enunciado da Súmula n. 496 do STJ, segundo a qual: “Os
registros de propriedade particular de imóveis situados em terrenos de marinha não
são oponíveis à União.”
ii. Locação – contrato de direito privado pelo qual o proprietário transfere a
posse do bem ao locatário, que tem a obrigação de pagar quantia certa – o aluguel – por
período determinado de uso do bem.
Nos termos do Decreto-lei n.º 9.760/46, é possível a locação de bens dominicais
da União, que se fará mediante contrato, não ficando sujeito a disposições de outras leis
concernentes à locação.
É possível a rescisão do contrato caso o imóvel torne-se necessário ao serviço
público. Isto se fará por ato administrativo da União (auto-executório), sem que esta
fique obrigada a pagar ao locatário indenização, salvo benfeitorias necessárias. Além
disso, se o locatário sublocar o imóvel ou deixar de pagar os aluguéis nos prazos
estipulados, dar-se-á rescisão de pleno direito, imitindo-se a União sumariamente na
posse da coisa locada (José dos Santos Carvalho, no entanto, ressalta que há
estudiosos que não aceitam o regime de locação civil para bens públicos).
iii. Comodato – transferência do USO GRATUITO de bem por prazo determinado
ou indeterminado. Diferente da locação, não é onerosa para o comodatário.
iv. Arrendamento – previsto do Decreto-lei nº. 9.760/46 como modalidade de
locação, quando sua utilização objetiva a exploração de frutos ou a prestação de
serviços. Seu prazo máximo é de 10 anos, sendo assegurada a preferência aos Estados e
Municípios.
v. Direito de superfície: é aquele pelo qual o proprietário concede a outrem o
direito de utilizar, no mínimo, a superfície de seu imóvel na forma pactuada no
respectivo contrato. Embora seja contrato de direito privado, nada impede que ente
público, desde que haja lei autorizadora, conceda ao administrado o direito de utilizar a
superfície do imóvel público. Registre-se, aliás, que o art. 1.377, do Código Civil, admite
expressamente que o referido direito seja constituído por pessoa jurídica de direito
público interno, desde que haja motivação, a fim de se aferir a legalidade do negócio
jurídico.
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; (...)
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III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que
fluviais; (...)
Serão da União os lagos, rios e correntes de água:
i) que estiverem em terras de propriedade da União;
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ii) que banhem mais de um estado (a ideia é evitar o conflito entre os estados,
mantendo a Federação);
iii) que sirvam de limite entre países (a ideia, mais uma vez, é evitar ataques,
protegendo a segurança nacional);
iv) que se estendam a território estrangeiro ou dele provenham (a ideia é evitar
ataques de outro país e impedir a fragilidade do Estado brasileiro);
Serão também da União os terrenos marginais. São também chamados de
“terrenos reservados”, correspondentes a uma faixa de 15 metros à margem dos rios
navegáveis. Essa medida de 15 metros é feita de acordo com a média das enchentes
ordinárias. Por fim, são da União as praias fluviais (as praias de rio).
Os rios ou correntes de águas que não pertencerem à União, regra geral
pertencerão aos Estados-membros.
IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias
ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas
172
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VI - o mar territorial;
138 Súmula 496 STJ: "Os registros de propriedade particular de imóveis situados em
terrenos de marinha não são oponíveis à União."
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ocupação serão disciplinadas pela União. Mais uma vez, a preocupação é a segurança
nacional. Ex.: essa faixa não poderá ser ocupada por estrangeiros.
INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE
A intervenção na propriedade também não consta em todos os programas de
concursos. Quando consta, o que mais cai acerca do assunto é desapropriação. Em
concursos da AGU e Procuradorias, estaduais e municipais, têm caído muitas questões
e até peças práticas de desapropriação.
Neste tópico, será estudada a parte de direito material envolvendo
desapropriação (indenização, juros etc.). Em processo civil, será estudada
propriamente a ação de desapropriação (o aspecto formal do tema).
2. Direito de propriedade
1.1. Conceito
Direito de propriedade é o direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem,
com quem quer que ele esteja. Está previsto no art. 5º, XXII e XXIII, da CR:
2.1. Restritiva
Na maioria das modalidades, a intervenção na propriedade é restritiva. Ou seja,
restringe-se o direito, sem retirá-lo. O dono, aqui, continua dono, que fica sujeito a
algumas restrições/limitações impostas pelo Estado.
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2.2. Supressiva
Na forma supressiva, o Estado adquire a propriedade do bem, suprimindo o
direito das mãos do particular.
O dono deixa de ser dono. Fala-se, neste caso, de desapropriação. Celso Antonio
chama a desapropriação de “sacrifício de direito”.
3. Desapropriação indireta
Imagine que o Estado, dizendo haver constituído uma servidão em determinado
imóvel (que é, como visto, uma intervenção restritiva na propriedade), tenha instalado
torres de alta tensão, proibindo na propriedade a construção, o plantio, a criação de
animais etc.
Surge a dúvida: tamanha a restrição na propriedade, trata-se realmente de uma
servidão? Na verdade, no exemplo ocorre uma verdadeira desapropriação, na medida
em que o Estado está retirando todo o direito, sem,contudo, realizar todas as
providências legais, ou seja, sem observar o procedimento da desapropriação.
Assim, sempre que o Poder Público simula uma forma restritiva de intervenção
na propriedade, que, na verdade, suprime o direito, o que ele está realizando é uma
desapropriação. Se o Estado não toma as providências, não observa o procedimento
próprio da desapropriação, a hipótese é chamada de “desapropriação indireta”.
Este tópico está sendo tratado aqui porque em todas as modalidades de
intervenção estudadas adiante a desapropriação indireta pode ocorrer. O Estado
sempre busca fugir à desapropriação, principalmente para evitar o pagamento de
indenização.
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139 Observação: como visto acima, torres de alta tensão que impedem a construção,
plantação etc. constituem desapropriação. A passagem de torres de alta tensão não se confunde,
todavia, com a de energia doméstica, que não compromete o uso da propriedade. No entorno
das torres de alta tensão, cria-se um campo de energia que impede o uso da propriedade. Por
essa razão é que se indica a desapropriação. A mera passagem de energia elétrica ou de dutos de
água constituirá servidão. Trata-se de interferência na propriedade, sem perda.
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pelo Estado e a requisição não se resolve. Os anos vão passando e o proprietário, muitas
vezes, tem de ir à via judicial para buscar a reintegração da posse. Em algumas cidades,
há requisições que já duram mais de cinco anos.
A requisição envolve o uso, a devolução e, depois, a indenização. A reparação dos
danos ocorre, portanto, de forma ulterior. Veja que se o Estado usa e não devolve, ele
não indeniza. O proprietário tem de ir à via judicial, e o resultante da via judicial é pago
por meio de precatórios (ou seja, o proprietário fica sem indenização por muitos anos).
O instituto é utilizado de maneira equivocada, o que gera consequências
administrativas.
Para haver indenização, deve-se necessariamente comprovar a existência
do dano. Qualquer indenização sem a presença do dano representa enriquecimento
ilícito.
A requisição pode ser constituída em dois momentos diversos: de guerra e de paz.
A exigência, em ambos os casos, é a presença do iminente perigo.
(CESPE) A “requisição”, pelo Poder Público, de roupas de uma fábrica de frangos
de um frigorífico para socorrer desabrigados das chuvas é realmente uma requisição?
Ainda que tenha aparência de desapropriação, trata-se realmente de requisição.
Segundo a doutrina e a jurisprudência, quando os bens forem móveis e fungíveis, é
possível devolver outro na mesma qualidade e quantidade. Sempre que isso ocorre, o
instituto é de fato a requisição.
Caso as roupas requisitadas para socorrer os desabrigados das chuvas pertençam
a alguém (ou seja, bens que adquiriram caráter pessoal), tratar-se-á de bens móveis
infungíveis, de modo que haverá aí uma desapropriação.
A requisição pode ocorrer sobre bens móveis, imóveis e sobre serviços. Exemplo
de requisição de bem móvel: carro da polícia quebra durante uma perseguição e o
policial requisita um veículo de particular. Perceba que, nesse exemplo, a requisição do
veículo será uma medida unilateral e autoexecutável (não precisa de autorização
judicial). Se o bem sofrer algum dano, caberá indenização ao proprietário.
(MP/MG - 2010) Marque certo ou errado: “A requisição administrativa pode
incidir sobre móveis, imóveis e serviços. É um procedimento unilateral, autoexecutório
e oneroso, demandando prévia indenização”.O erro da questão está na indenização
prévia. O procedimento é oneroso porque haverá indenização, que será ulterior.
Diferenças entre limitação e requisição administrativa:
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Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, ao final, por ação
Temporariedade. Perpetuidade.
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6.5. Tombamento
O tombamento está previsto no DL 25/1937. Seus elementos estão todos nesse
Decreto-Lei, cuja leitura é obrigatória.140
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios: (...)
(...)
Há competência cumulativa. Normalmente, o exercício dessa competência será
definido pelo interesse: tombará o bem a União, se o interesse pela conservação for
nacional; o Estado-membro, se o interesse for regional; o Município, se o interesse for
local.
Assim, não há impedimento a que mais de um ou todos os entes
(Estado, União e Município) realizem o tombamento do mesmo bem.
ii) competência legislativa:
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A competência legislativa para o tombamento decorre do art. 24, VII, da CR, que
fala em competência concorrente da União, dos Estados e do DF. O município está
excluído dessa competência concorrente:
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Art. 165 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente
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Art. 15. Tentada, a não ser no caso previsto no artigo anterior, a exportação, para fora
do país, da coisa tombada, será esta sequestrada pela União ou pelo Estado em que se
encontrar. (...)
Na medida em que representa a história do país, o patrimônio tombado deve
permanecer aqui. Infelizmente, os bens são tombados e exportados ilegalmente. Até
porque ninguém acaba avisando o Poder Público.
vi) suportar a fiscalização:
O proprietário do patrimônio tombado tem de suportar a fiscalização. Isso não
ocorre, na prática. Nem quando é chamada ela não vem.
vii) obrigação do vizinho do patrimônio tombado:
O vizinho do patrimônio tombado não pode construir ou instalar placas ou
cartazes que prejudiquem a visibilidade do bem tomado
Trata-se de uma servidão administrativa ao prédio vizinho, mas a doutrina
diverge pois também tem características de uma limitação pois tem caráter geral e
abstrato.
Como regra, o tombamento não gera obrigação de indenizar. Todavia, a doutrina
reconhece que a indenização pode ocorrer se o tombamento constituir uma obrigação
de fazer.
Constituído tombamento total (ex.: da casa toda), que impeça, por exemplo, o
proprietário de usar o bem, morar, locar etc., tratar-se-á de uma desapropriação.
Muitas vezes, o Poder Público teve de desapropriar o bem (para a instalação de um
museu, de uma casa de cultura, de um teatro), uma vez que, na prática, o tombamento
trazia consigo restrições tão severas que inviabilizavam a própria propriedade.
Cuidado, pois as figuras não se confundem. No tombamento, a restrição é parcial (a
intervenção é restritiva).
Não há acordo na doutrina acerca da natureza jurídica do tombamento (e das
demais modalidades de intervenção na propriedade). Essa divergência não deve ser
motivo de preocupação para fins de concurso, pois não há consenso. Ex.: para a maioria
dos autores, tombamento é limitação administrativa; para Celso Antônio Bandeira de
Melo, trata-se de uma servidão administrativa.
6.6. Desapropriação
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desapropriam apenas bens dos Municípios, que não podem desapropriar qualquer bens
de outras esferas federativas.
Em resumo, a União não terá seus bens desapropriados por qualquer ente
federativo, Estados apenas pela União.
É necessária autorização legislativa no âmbito do desapropriador através de lei
específica para desapropriação entre entes.
6.6.1. Conceito
Em todas as demais modalidades de intervenção na propriedade até aqui
estudadas, a despeito da atuação estatal, o proprietário continuava dono. A
desapropriação, contudo, é uma forma supressiva de intervenção do Estado na
propriedade. Através dela, o Poder Público adquire compulsoriamente a propriedade.
Além disso, é uma forma originária de aquisição da propriedade. Ou
seja, chega às mãos do Estado como se nunca tivesse pertencido a outrem, independe
de qualquer relação (vínculo) com o antigo proprietário142.
Praticamente, isso significa que qualquer direito que recaísse eventualmente
sobre o bem, será sub-rogado no valor da indenização paga ao particular.
O caráter da propriedade atingido pela desapropriação, portanto, é a
perpetuidade. Trata-se da única modalidade de intervenção na propriedade que tem
essa característica (o dono deixa de sê-lo, independentemente do seu desejo). A
desapropriação é um instituto irrevogável, ou seja, não pode ser retirado pela
conveniência e oportunidade.
6.6.2. Competência
A competência legislativa para a desapropriação é privativa da União (art. 22,
II, da CR):
II - desapropriação; (...)
A competência material para a desapropriação (quem pode desapropriar) é dos
seguintes entes:
i) administração direta:
Compõem a administração direta a União, os estados, o DF e os municípios.
Como será estudado a seguir, algumas modalidades de desapropriação somente podem
ser realizadas por determinados entes. Todavia, em linhas gerais, todos os entes da
administração direta podem desapropriar.
ii) delegados:
A desapropriação é feita em procedimento administrativo, que ocorre em duas
fases, uma declaratória e uma executiva. Na primeira, o Estado decreta a
desapropriação. Na segunda, ele indeniza e ingressa no bem. Os entes políticos podem
realizar todo o procedimento de desapropriação, sem intervenção judicial. Todavia, o
art. 3º do DL 3.365/1941 permite que façam desapropriação os chamados “delegados”:
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6.6.3. Objeto
Podem ser objeto de desapropriação os bens previstos no art. 2º do DL
3.365/1941143: i) móveis, imóveis e semoventes; ii) bens corpóreos e bens incorpóreos
(ex.: ações); iii) bens públicos e privados; iv) espaço aéreo; v) subsolo.
(...)
Não podem ser objeto de desapropriação: i) direito da personalidade; ii) direito
autoral; iii) direito à vida; iv) direito à imagem; v) direito a alimentos.
Em se tratando de bem público, deve-se atentar para o disposto no art. 2º, § 2º,
do DL 3.365/1941:
Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa. (...)
Portanto, a União pode desapropriar bens dos estados e dos municípios e os
estados podem desapropriar os bens dos seus municípios. Para os municípios, somente
resta desapropriar a propriedade privada. Essa sequência está expressa na lei.
Caso o Município desaproprie bem da União, essa desapropriação terá qual
defeito? Não se trata de vício de competência, pois o município tem competência para
desapropriar, mas de vício de objeto (pois o bem é da União).
Há alguns elementos definidores das diferentes formas de desapropriação que
têm de ser memorizados:
i) objeto (quais bens podem ser desapropriados);
ii) sujeito ativo (quem pode desapropriar);
iii) pressuposto (o fundamento) da desapropriação: necessidade, utilidade,
interesse social;
iv) indenização (como ela é realizada): prévia, posterior, em títulos da dívida
pública etc.;
v) procedimento (aspecto formal da desapropriação).
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(...)
i) Necessidade e utilidade públicas:
Necessidade e utilidade públicas são hipóteses previstas no DL 3.365/41, que traz
uma lista de situações que as caracterizam, em regra tratam-se de hipóteses em que
o Estado se vale do bem.
O legislador não faz distinção entre essas expressões, mas essa não é a orientação
da doutrina.
A lista é a mesma, mas se há urgência (emergência), fala-se em necessidade; se
não há urgência, a desapropriação será feita por utilidade pública.Ex.: se a construção
de um hospital for emergencial, será o bem desapropriado por necessidade. Se não há
urgência na construção, haverá desapropriação por utilidade pública.
Obs.: A MP 700/15 estabeleceu algumas hipóteses em que mediante justificativa
a administração pública pode ceder para uso de terceiro o bem desapropriado por
necessidade/utilidade pública.
ii) Interesse social:
Se da sempre que o Estado desapropriar para garantir a função social da
propriedade.
Assim, ao contrário da desapropriação por interesse público, nem sempre o
Estado utilizará diretamente o bem desapropriado.
A desapropriação por interesse social está prevista no art. 2º da Lei 4.132/1962.
Nesta hipótese encontram-se, em geral, questões ambientais e de redução de
desigualdades sociais (ex.: construção de casas populares).
Recomenda-se a análise das hipóteses legais. Em prova de segunda fase, não se
deve usar as palavras como se fossem sinônimas. Os fundamentos e as justificativas são
diferentes.
A desapropriação comum, seja por razões de interesse público ou social, pode ser
realizada por todos os entes (União, estados, DF e municípios). Todos os bens podem
ser objeto da desapropriação ordinária (salvo, evidentemente, os que estiverem
proibidos). Não há qualquer restrição no que concerne ao objeto, de modo que podem
ser desapropriados bens móveis, imóveis etc.
Nesta hipótese, a indenização é prévia (primeiro há o pagamento, depois a
desapropriação), justa (o valor pago é aquele que efetivamente vale o bem, abarcando o
valor de mercado do bem e a indenização pelos danos causados por essa
desapropriação) e em dinheiro.
A indenização se resolve na via administrativa quando não há divergência quanto
ao valor. Normalmente, não há consenso quanto ao que é justo (o Estado sempre quer
pagar menos do que o proprietário entende correto). Por isso, as desapropriações
sempre acabam virando ação de desapropriação.
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seguintes requisitos:
ambiente;
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I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
II - a propriedade produtiva.
Art. 182 (...) § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica
para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário
do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
legais.
De acordo com seu tamanho, algumas cidades têm a chamada Lei do Plano
Diretor, que prevê a organização urbanística da cidade, definindo zonas específicas de
ocupação.
Imagine que a Lei do Plano Diretor de determinada cidade estabeleça que, no
bairro “X”, a área é residencial e tem de ser urbanizada. Um sujeito que possui terreno
em local privilegiado (localizado dentro dessa área) e fica especulando (sabendo que, a
cada dia, o terreno passa a valer mais), está desrespeitando a função social da
propriedade.
Assim, o descumprimento da Lei do Plano Diretor é desrespeito à função social
da propriedade e sujeita quem o faz à desapropriação.
Todavia, a CR e o Estatuto da Cidade estabelecem sanções gradativas para
pressionar aquele que não atende à função social da propriedade.
Em primeiro lugar, é notificado para que o proprietário realize parcelamento
ou edificação compulsórios. Ou seja, ou ele fraciona e vende a área, ou edifica no local.
145 Art. 184, § 1º: “As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.”
146 Os requisitos não são cumulativos.
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Ele tem um ano para a apresentação do projeto e, depois de aprovado o projeto, mais
dois para iniciar as obras.
Na prática, o proprietário apresenta o projeto no final do prazo. Aprovado, ele
não inicia a execução das obras.
Assim, se o proprietário não inicia as obras, o Poder Público institui IPTU com
alíquota progressiva. Trata-se da hipótese que mais traz resultado. A alíquota do
IPTU será crescente a cada ano, por no máximo cinco anos, podendo chegar a até 15%
do valor do bem147.
Ainda assim, se o proprietário não cumpre a função social da
propriedade, em último caso haverá desapropriação.
Perceba que a especulação imobiliária é muito rentável. Muitas vezes, vale mais
continuar pagando as alíquotas e especular. Essa desapropriação será a urbanística.
A desapropriação urbana somente pode se realizada pelo Município148
e pelo DF (que tem competência de estado e de município).
Ela somente pode ser realizada sobre imóvel urbano e a indenização tem de ser
feita em títulos da divida pública, resgatáveis em até 10 anos.
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem
147 A lei estabelece que de um ano para o outro o máximo de aumento é o dobro da
pois é somente de acordo com o plano que se pode verificar se o imóvel cumpre ou não a função
social prevista.
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referia às “glebas” mas a questão já era pacificada no STF, sendo que após a reforma no
texto passa a constar que a perda será da propriedade.
Esse terreno, uma vez expropriado, tem destinação específica: o assentamento de
colonos, para a plantação de produtos alimentícios ou medicamentosos.
iii) Desapropriação de bens de valor econômico usados no tráfico de drogas e
da exploração de trabalho escravo:
O art. 243, parágrafo único, da CR prevê que serão objeto de desapropriação os
bens de valor econômico usados no tráfico de entorpecentes:
Art. 243 (...) Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido
6.6.4.3.1. Conceito
Como visto anteriormente, a desapropriação indireta é uma desapropriação
realizada sem a observância das formalidades necessárias. Alguns autores chamam-na
de “esbulho administrativo”, outros preferem chamá-la de “apossamento”.
Ela origina-se de um comportamento irregular da administração, que finge estar
fazendo intervenção restritiva (ex.: tombamento, servidão),quando, na verdade, está
fazendo intervenção supressiva.
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Caso não tenha sido ajuizada a ação possessória e o Estado tenha efetivamente
esbulhado e afetado o bem (tenha dado a ele finalidade pública), o proprietário não tem
mais saída. O bem já está incorporado. A única solução é ajuizar ação de
desapropriação indireta e se contentar com a indenização.
Caso o proprietário ajuíze reintegração de posse e o juiz reconheça que o
patrimônio já foi incorporado (está afetado), a devolução está vedada.
O pedido será convertido em desapropriação indireta e a questão será resolvida
em ação de desapropriação, seguindo o rito estudado e suas peculiaridades abaixo.
Obs.: Há muita divergência quanto ao prazo prescricional da ação de
desapropriação indireta, uma vez que não há discussão em relação à um ato
administrativo que culminaria com a prescrição regulada pelo art. 10, parágrafo único,
onde se estabelece que o prazo prescricional é de cinco anos:
Art. 10 (...) Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que
vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela
149 Não é o ato administrativo que é contestado, pois ele pode até ser legítimo mas sim o
anos era o prazo para a usucapião extraordinária e escoado esse prazo o Estado teria usucapido
o bem.
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151 Lembrar que nas desapropriações especiais somente a União o faz nos casos de: 1.
Desapropriação especial rural e 2. No caso da desapropriação-confisco (Art. 184/186) e somente
o Município (com plano diretor) o faz nos casos de desapropriação especial urbana.
152 As entidades da administração indireta podem executar a desapropriação, mas não
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Trata-se de medida tomada pelo Estado para que se fixe o atual estado em que o
bem a ser desapropriado se encontra, estabelecendo as margens para a indenização, e
garantia de entrega pelo particular.
Assim, o Estado verifica e fixa o estado do bem, após isso não serão indenizadas
as melhorias feitas no bem após a declaração de interesse público ou social, salvo as
benfeitorias necessárias e úteis desde que autorizadas pelo poder
público153.
Entretanto, não se pode deixar o bem sujeito à essa “força expropriatória”
restringindo o direito do particular eternamente, por isso, a lei estabelece um prazo
decadencial154 que varia conforme o tipo de declaração:
i. Se de necessidade ou utilidade pública será de cinco anos, segundo o
Decreto-Lei 3.356/41
ii. Se de interesse social será de dois anos segundo a Lei 4.132.
Escoado o prazo decadencial previsto (5 ou 2 anos), é possível que se faça uma
nova declaração para que se inicie um novo procedimento desapropriatório, entretanto,
é necessário respeitar um prazo mínimo de um ano de carência, para que não se
permita a “emenda de uma declaração em outra” deixando o imóvel eternamente à
mercê do Estado.155
153 Ainda de declarada a utilidade pública do bem, o particular ainda pode construir ou
modificar o bem, mas eventual construção não será eventualmente indenizada (Súmula 23 do
STF).
154 O prazo existe para evitar maiores prejuízos ao particular, uma vez decretada a
desapropriação, ninguém mais se interessará pelo bem (ninguém mais quer alugá-lo etc.).
155 Note-se que uma nova declaração significa uma nova fixação do estado do bem.
156 Regulamentados pela Lei 11.107
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157 Quando haja “acordo” entre as partes, mas tecnicamente o acordo é apenas em relação
aos valores não em relação ao “perdimento” do bem para o Estado, quando a isso trata-se de
uma sujeição do particular face à superioridade do interesse público.
158 José dos Santos Carvalho filho refere-se à esse procedimento como uma “compra e
venda” o raciocínio é incorreto pois a compra e venda é uma forma derivada de aquisição de
propriedade e a desapropriação é uma forma originária de aquisição de
propriedade.
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Essa declaração tem validade de até 120 dias e não é renovável. Assim,
declarada a situação de urgência, o Estado tem até 120 para cumprir o outro
requisito, sob pena de não poder mais se imitir na posse liminarmente, somente
após o fim do processo.
ii. Realizar o depósito do valor que entendia justo para a desapropriação.
Obs.: O DL 3.365/1941 determina que o juiz pode deferir ao proprietário o
levantamento de até 80% desse valor, vez que já perdeu, inclusive a posse do bem. A
ideia de manter os outros 20% é resguardar qualquer mudança de cenário (ex.: conclui-
se que o valor do bem é de 90% do depositado).
Se, na sentença, que enseja a aquisição da propriedade, o juiz definir que o
proprietário tinha razão no valor pleiteado, o pagamento da diferença será feito
através da ordem cronológica por precatórios159.
Veja que 80% do que o Estado queria pagar pode ter sido eventualmente
levantado em dinheiro na imissão provisória.
O restante, conquistado pelo proprietário na ação judicial, não se trata de
“indenização prévia justa e em dinheiro, mas de decisão judicial, será pago via
regime de precatório.
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Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a
na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao
deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. (Incluído pela Medida
Súmula Vinculante nº 17: Durante o período previsto no parágrafo 1.º do art. 100
da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam
pagos.
Os juros moratórios incidem à monta de 6% ao ano segundo o Art. 15-B do
Decreto-Lei 3.365/41.
Obs.: A cumulação de juros moratórios e compensatórios, não é mais possível,
estando superada a letra da Súmula 12 do STJ163 que previa essa possibilidade, vez que
MP que inseriu os Arts. 15-A e 15-B ao DL 3.365/1945, retirou a sua eficácia.
Assim, da imissão à expedição do precatório, incidirão juros compensatórios. Os
juros moratórios somente incidirão depois do período para o pagamento dos
precatórios, em resumo os juros moratórios e compensatórios incidem em
momentos diferentes.
iv. Honorários advocatícios:
São pagos especificamente sobre o valor exato da sucumbência do Estado, assim,
somente serão pagos os honorários em relação à diferença entre o valor da sentença e o
valor depositado (valor depositado – valor da sentença = montante para o calculo dos
honorários).
Nesses termos é a Súmula 617 do STF:
162 Súmula 618 - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios
é de 12% (doze por cento) ao ano.
163 Súmula 12 - Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.
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6.6.5.3. Retrocessão
Imagine que o Poder Público tenha desapropriado um bem para a construção de
uma escola. No meio do caminho, ele desiste, não tendo mais interesse na escola. Como
visto, ele pode fazer, por exemplo, um hospital, trata-se então de um desvio de
finalidade, que, como visto, recebe o nome de tredestinação.
Nesse caso, o “desvio de finalidade” é licito, pois a lei autoriza tal ato, a
tresdestinação nesse caso é lícita, pois em tese mantém a busca pelo interesse
público164.
Caso o bem, todavia, não receba destinação de interesse público ex. fique parado
ou a administração pública o venda a terceiro, ocorre a chamada “adestinação” ou
tredestinação ilícita.
Nesses casos, a possibilidade de que o proprietário teria de eventualmente
requerer que o bem voltasse à sua propriedade é chamada de Retrocessão.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello "não se pode negar ao ex-proprietário
o direito de reaver o bem nos casos aludidos, e é isto que se constitui a retrocessão
propriamente dita, direito de natureza real".
A natureza jurídica da retrocessão é pedra de toque para saber suas
conseqüências, e, nesse ponto, a doutrina se divide:
Parte da doutrina aponta que o instituto tem natureza jurídica de direito real, por
isso implicitamente há também o chamado “direito de sequela” hipótese em que o
proprietário teria o direito de pedir o bem de volta encontrando-se nas mãos de quem
estivesse,
Entretanto, para aqueles que entendem que se trata de direito pessoal, haveria
então apenas uma preferência para a devolução do bem ao patrimônio do então
proprietário, que se desrespeitada pela administração pública teria como conseqüência
a resolução da situação em perdas e danos, não podendo, veja-se, o proprietário partir à
caça do bem e retomá-lo, como na hipótese acima, parte da doutrina adota essa
posição, utilizando como fundamento o art. 519 do Código Civil:
especial rural o imóvel deve ser sempre destinado à reforma agrária; 2. Exporpriação-
confisco imóvel deve se destinar à reforma agrária ou programas de habitação popular e 3.
Desapropriação comum se o imóvel for destinado à habitação popular.
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Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por
interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em
SERVIÇOS PÚBLICOS
1. Conceito
Serviço público é uma utilidade ou comodidade material destinada à satisfação de
uma necessidade da coletividade.
Somente se caracteriza serviço público aquele destinado a uma necessidade
coletiva. Se um pequeno grupo o utiliza (ex.: serviço de rádio amador) não é, por essa
razão, considerado serviço público (o Estado não assumirá o serviço, nesta hipótese).
Apesar de destinado à coletividade, o serviço público é fruível singularmente
pelos administrados: cada pessoa utiliza o serviço público à sua maneira. Ex.: a
iluminação pública é destinada a todos, mas quem trabalha à noite utiliza o serviço
muito mais do que alguém que fica em casa no mesmo horário.
Assim, Serviço público é todo aquele serviço prestado pela Administração ou por
quem lhe faça às vezes (particulares), debaixo de regras de direito público, para a
preservação dos interesses da coletividade165.
Obs.:
Não há enumeração legal de serviços públicos. O conceito de serviço público
dependerá do momento histórico, do contexto e das necessidades sociais de cada época.
Há 150 anos, o serviço de bonde era um serviço público importante. Hoje, ele não tem
mais relevância, tendo deixado de ser serviço público. Há 150 anos, ainda, não dava
para imaginar a telefonia celular como serviço público. Hoje o serviço público de
fornecimento de energia elétrica é muito mais relevante que outrora.
165 Quem presta o serviço público? A Administração ou quem lhe faça às vezes. Como
presta o serviço? Debaixo de regras de direito público. Para quê o presta? Para a preservação dos
interesses da coletividade.
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Assim, não há um rol taxativo de serviços públicos, o qual vai sendo adaptado de
acordo com o contexto histórico-social.
2. Regime jurídico
Para ser serviço público, o Estado tem de ter como dever/obrigação a sua
prestação à coletividade.
Todavia, o serviço não precisa necessariamente ser desempenhado pelo próprio
Estado. Tal prestação, portanto, pode ser direta ou indireta. Quando o Estado contrata
alguém para a prestação do serviço em seu lugar, ela ocorre de forma indireta. Com a
política de privatizações ocorrida no Brasil, diversos serviços públicos passaram a ser
indiretamente prestados.
Assim, o Estado assume o serviço público como seu dever, mas a prestação pode
ser feita direta (ex. segurança) ou indiretamente por ele (ex. transporte).
Então, o regime jurídico dos serviços públicos é público, podendo ser total ou
parcialmente público.
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pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
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Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
166 Ex. Não pode o Estado se negar a prestar serviço de educação em que pese haja várias
escolas na mesma área.
167 Súmula 670 - o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa.
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Há outras taxas, como a “taxa do buraco”, que vem cobrada juntamente com o
IPVA, e a “taxa do bombeiro”. Elas são todas inconstitucionais, por não se poder medir
e calcular individualmente a utilização do serviço. O Estado se aproveita da cobrança de
taxas pequenas, que dificultam a discussão judicial específica e o sujeito acaba
pagando.
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Ex.: o serviço postal somente pode ser prestado pela ECT, uma empresa
pública168.
ii) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, de transferência obrigatória:
Nestes casos, o Estado tem o dever de prestar e de transferir. Ex.: o serviço de
rádio e TV no Brasil é público e tem de ser transferido (art. 223 da CR):
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(...)
Como visto, a atividade administrativa pode ser transferida por outorga ou
delegação169. Na delegação (descentralização por colaboração), ocorre a transferência
da execução do serviço, mas a administração mantém a sua titularidade.
Já na outorga (descentralização por serviço), o poder público transfere a
titularidade e a execução, entretanto, a doutrina majoritária entende que a
titularidade de um serviço público pertence à Administração, e é
intransferível170. Ou seja, não poderá ser transferido para terceiros, assim, o
particular nunca poderá assumir a titularidade de um serviço público.
Quem detém a titularidade tem competência para editar as normas para execução
dos serviços, tem competência para fiscalizar o cumprimento delas, tem competência
para aplicar sanções pelo seu descumprimento e de que forma o serviço será executado
(quem irá executar o serviço).
Ora, os interesses são diametralmente opostos, enquanto o particular atua em
nome próprio, visando o lucro precipuamente, a Administração apenas poderá atuar
em nome da coletividade cujo objetivo primordial é o interesse público.
Não se pode confundir a titularidade com a execução do serviço, esta, nesse sentido,
há três espécies de delegação, meio pelo qual se transfere a execução: a concessão, a
permissão e a autorização de serviços públicos171.
169 Atualmente a doutrina mais moderna trata essas expressões como Descentralização
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172 A lei prevê que as empresas podem participar como consórcio, ainda que não haja o
contrato.
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174 30 + 180.
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PPP
CONCESSÃO
COMUM CONCESSÃO CONCESSÃO
PATROCINADA ADMINISTRATIVA
Legislação Lei 11.079/04, art. Lei 11.079/04, art. 2º,
Lei 8.987/95
regente 2º, §1º §2º
Transferência da Transferência da
execução de serviços execução de serviços Transferência da
Objeto
ou obras públicas ou obras públicas execução de serviços.
para particulares. para particulares.
Cobrança de tarifa
dos usuários. É
possível, ainda, que
Cobrança de tarifa
haja exploração de
dos usuários e Contraprestação
Fonte de outras fontes de
contraprestação pecuniária, paga pelo
arrecadação arrecadação (ex:
pecuniária, paga pelo Poder Público.
publicidade), a fim
Poder Público.
de manter o valor da
tarifa a preços
módicos.
221
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
A lei não detalha a permissão. Ela a conceitua e determina que a ela se aplicam,
no que couberem, as regras da concessão.
Permissão de serviço público é a delegação de serviço público (transferência da
execução) feita pelo poder concedente a pessoa física (ver que a concessão a pessoa
física não é possível) ou jurídica.
É formalizada por meio de um contrato de adesão (art. 40).
adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
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8. Consórcios públicos
8.1. Introdução
O art. 241 da Constituição da República define que:
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Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos,
Administração. (...)
Eles eram constituídos para interesses convergentes e para finalidades comuns.
Ex.: é comum as universidades públicas executarem seus programas de estágio por
meio de convênios ou consórcios.
Os convênios, portanto, segundo a Lei 8.666/1993, vinham da reunião de pessoas
jurídicas de espécies diferentes (entes públicos e privados, administração direta e
indireta etc.). Não precisava se tratar de um convênio somente entre entes públicos,
portanto.
Por outro lado, os consórcios exigiam a presença de pessoas jurídicas da mesma
espécie (entes públicos somente poderiam contratar com entes públicos, autarquias
somente com autarquias, estados com estados,municípios com municípios etc.).
Esses convênios ou consórcios, portanto, eram uma reunião de esforços, para
uma finalidade comum, mas não criavam uma nova pessoa jurídica. Essa reunião de
esforços era constituída através de um plano de trabalho, o qual tem todos os seus
elementos disciplinados no art. 116 da Lei 8.666/1993176.
Esses convênios e consórcios da Lei 8.666/1993 são diferentes dos chamados
consórcios públicos, da Lei 11.107/2005, que serão analisados no tópico seguinte.
O plano de trabalho não exige prévia autorização legislativa, em razão da
independência dos poderes. O STF já se pronunciou pela inconstitucionalidade dessa
obrigatoriedade na ADI 342. Não obstante, assinado o convenio ou consórcio, é preciso
que seja dada ciência à Casa Legislativa. Veja que não há necessidade de lei prévia.
No que diz respeito ao plano de trabalho, no art. 116 da Lei 8.666, há alguns
requisitos que devem estar presentes:
i) identificação do objeto;
ii) metas a serem atingidas;
iii) etapas ou fases de execução;
iv) plano de aplicação dos recursos financeiros;
v) cronograma de desembolso. Ex.: se o Estado vai financiar uma pesquisa, é
preciso orçar o quanto será desembolsado por mês;
vi) previsão de início e fim da execução do objeto, bem como da conclusão das
etapas ou fases programadas;
Haverá controle pelos órgãos específicos e fiscalização pelo Tribunal de Contas.
Os gastos dar-se-ão de acordo com o plano de aplicação de recursos, que deve ser
observado com rigor. O orçamento não pode ser utilizado para finalidade diversa, ainda
que haja necessidade.
Desobedecido o plano de aplicação de recursos, caso não tenha havido
comprovação da boa aplicação da parcela anterior, não há liberação da parcela
seguinte; havendo desvio de finalidade, também não haverá liberação da parcela
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177 Como o consórcio será necessariamente formado por mais de um ente político, é
necessária mais de uma lei para que ele passe a integrar a administração indireta, mas havendo
mais de dois entes políticos, não é necessário que se aguarde que todos os respectivos
legislativos ratifiquem para que o consórcio seja efetivamente celebrado.
178 O que também é vedado constitucionalmente.
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Art. 24. § 1º • Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão
20% (vinte por cento} para compras, obras e serviços contratados por consórcios
179 Esses valores diferenciados não se consideram para dispensa, que seguem as regras
normais da Lei 8.666/93, mas apenas para estabelecer a modalidade licitatória que deverá ser
realizada.
180 Tratam-se daqueles que definem as obrigações que um ente da Federação constituir
para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada
em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos,
serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
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ATOS ADMINISTRATIVOS
1. Considerações iniciais
Ato administrativo é dos temas mais polêmicos do Direito Administrativo e muito
cobrado em prova. Seu estudo é essencial, pois quase tudo o que a administração faz é
ato administrativo.
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Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
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ato)
Pressuposto teleológico – finalidade Finalidade
Pressuposto lógico – causa Motivo
é o vínculo de pertinência entre o motivo e o
conteúdo)
Pressuposto formalístico – formalização Forma
(formalidade específica para a prática do ato)
Obs.: Competência, finalidade e forma são em regra sempre vinculados ao
ato, o motivo e o objeto, podem dar ou não uma margem de escolha ao agente público,
o que caracteriza um ato como vinculado ou discricionário, como visto acima.
DA COMPETÊNCIA
181Ao contrário do direito processual civil não se adquire competência pelo exercício em
oposição.
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Art. 12, Lei 9.784/99 - Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver
ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
ou territorial.
Art. 14, Lei 9.784/99 - O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no
meio oficial.
Art. 15, Lei 9.784/99 - Será permitida, em caráter excepcional e por motivos
i. Avocação:
Avocar é “puxar” a competência para si, de fora do núcleo de suas
responsabilidades.
Em que pese temporária, a somente se admite avocação de agentes subordinados,
ou seja, de hierarquia inferior.
ii. Delegação:
Delegar é transferir a competência para outrem, assim, quando há a delegação, a
pessoa que delega não perde a sua competência, inclusive, pois, a delegação é
específica.
Entretanto, a pessoa que recebe a competência e que antes era incompetente
passa a ser competente apenas para a pratica daquele ato.
Em caso de delegação, a competência passa a ser cumulativa, há uma extensão,
não transferência, trata-se da chamada “clausula de reserva” no sentido de que a
232
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
3.2. Forma
A forma do ato administrativo é o elemento pelo qual se exterioriza o ato
administrativo, ou seja, sua apresentação no mundo jurídico.
O ato administrativo depende de um pronunciamento, uma declaração, uma
exteriorização da vontade. Então, declaração/manifestação de
vontade/pronunciamento é elemento de forma do ato administrativo.
Esse pronunciamento tem de cumprir formalidades específicas (cada ato possui
as suas), as quais estão previstas na lei.
Assim, a lei estabelece um “processo administrativo” para a edição de cada ato,
para que se possa efetivamente diferenciar seu modo de exteriorização do ato em si.
De modo geral a forma é elemento vinculado dos atos administrativos,
ainda que se trate de atos “discricionários”, entretanto, é possível que a lei estabeleça
mais de uma forma, ou seja, silente em relação a pratica do ato, quando então, segundo
a maioria da doutrina torna-se um elemento discricionário.
Em regra, o ato administrativo deve ser praticado por escrito. Pode ocorrer,
todavia, de o ato ser praticado de outra forma, como o gesto do policial feito com a mão,
que manda o sujeito estacionar o carro. Quando a lei permitir, o ato poderá ser
praticado de outra maneira. Ex.: celebração de contrato administrativo verbal (art. 60,
parágrafo único da Lei 8.666/1993):
182 A doutrina majoritária entende que a competência também não pode ser avocada
Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV,
primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-
Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Art. 60. (...) Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23,
taxas:
ela inerentes;
Os processos administrativos e judiciais estão sujeitos a contraditório e a ampla
defesa, os quais são também de condições de forma do ato administrativo. Para a
extinção de determinado contrato em virtude do descumprimento, deve haver um
processo prévio, que dê à empresa aquelas garantias.
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Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
II - a cidadania
Os cidadãos, enquanto tais, têm direito de tomar conhecimento do que está sendo
feito com relação aos seus interesses.
ii) art. 1º, parágrafo único, da CR:
Art. 1º (...) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
Para que seja possível levar uma discussão à via judicial, tem-se que saber as
razões que levaram à prática do ato.
iv) art. 5º, XXXIII, da CR (direito à informação):
Art. 5º (...) XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
administrativo. (...)
O dispositivo traz rol amplo de atos que devem ser motivados (é tão amplo que
praticamente todos os atos estão inseridos nessa lista).
Para a maioria, ainda, a motivação deve ser prévia ou ocorrer durante a prática do
ato. Não se pode falarem motivação posterior.
Ato administrativo vinculado depende de motivação. Ato discricionário também,
com mais razão ainda, em vista da existência de liberdade. Celso Antônio entende que
ambos dependem de motivação, mas, em se tratando de ato vinculado, ela se resolve
com o apontamento do dispositivo legal em que se baseia.
Obs.: Eventual vício de forma é sanável quando mantido o interesse público
não gerar prejuízos a terceiros, face a aplicação do princípio da instrumentalidade
das formas, vigente em nosso ordenamento.
Nesses casos, admite-se a convalidação do ato, podendo-se afirmar que na
hipótese de vício o ato é anulável face a ilegalidade, entretanto ausência de
formalidade, gera a inexistência do ato.
3.3. Motivos
Como visto, motivação é a correlação lógica entre os elementos do ato e a
previsão legal. Motivo, diversamente, é o fato acrescido do fundamento jurídico que
justificam a prática do ato. Em suma é a razão que justificou a pratica do ato, é prevista
em lei e uma vez ocorrida dará ensejo a pratica do ato.
Ex.: determinado grupo de servidores decide fazer uma passeata, que vira uma
bagunça, destruindo tudo. O poder público tem o dever de dissolvê-la. O motivo dessa
dissolução é o tumulto. O fechamento de uma fábrica poluente tem como motivo a
poluição gerada pela fábrica. A demissão de servidor por infração grave tem como
motivo a infração grave.
Motivo e motivação não se confundem, motivo é o fato, o acontecimento que leva
à prática do ato. Motivação é a explicação que levou à prática do ato, é o raciocínio a
exposição dos motivos.185
Deve a motivação apontar o fundamento legal e a causa do ato, ou seja, há
obrigação de que o administrador aponte o dispositivo de lei no qual baseou a edição do
ato. Esta necessidade é decorrência direta do princípio da legalidade.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
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a edição do ato dependia de motivação e essa não foi feita, por ex. lapso do agente, o
vício se encontra no elemento forma186, e não no motivo.
Há uma exceção à necessidade de motivação: a exoneração ad nutum, que ocorre
nos cargos em comissão. Ela não depende de explicação/justificativa. Se, no entanto, a
autoridade quiser justificar a exoneração, ela fica vinculada. Assim, a teoria dos
motivos determinantes aplica-se mesmo na exoneração ad nutum.
Obs.: Em desapropriação, existe a chamada “tredestinação”. Trata-se da mudança
de motivo do ato administrativo, permitida pelo ordenamento jurídico, desde que
realizada em uma desapropriação e mantida uma razão de interesse público.Ex.:o
Poder Público desapropria um imóvel para construir um hospital, mas resolve,
posteriormente, construir um prédio da Justiça Federal (caso verídico ocorrido em
Maceió).
Obs.: Motivação “Aliunde”: Ocorre todas as vezes que a motivação de um
determinado ato remete à motivação de ato anterior que embasa sua edição, ou seja, ao
invés de o administrador público justificar a razão do seu ato, ele justifica com base em
motivos expostos em ato prévio.
A motivação aliunde é admitida no direito brasileiro e encontra fundamento no
no artigo 50, §1° da lei 9.784/99 que diz:
Art. 50, § 1º “A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir
informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato."
3.4. Objeto
Objeto é o efeito principal que o ato gera no mundo jurídico. É o ato considerado
em si mesmo. Ex.: na dissolução de uma fábrica que polui, o objeto é a dissolução. Ele é
chamado de “efeito jurídico imediato”, efeito da desapropriação, perda da propriedade
em favor do Estado.
O objeto equivale ao efeito jurídico imediato que o ato produz. É o que se
cria, o que se declara, o que extingue, o que se modifica na ordem jurídica.
A doutrina estabelece que o objeto pode gerar “efeitos acessórios”, tidos como:
i. Reflexos: é a possibilidade que o ato tem de atingir direitos de terceiros
não previstos quando a pratica do ato em si.
ii. Prodrômico: se manifesta em atos administrativos complexos ou
compostos, que faz com que se exija a pratica de um segundo ato ante a
prática do primeiro, quebrando a inércia administrativa.
Para que o ato administrativo seja válido o objeto deve ser: i) licito, ii) possível e
iii) determinado ou determinável.
Objeto lícito é aquele previsto/autorizado pela lei. Não é o que não está vedado
pela lei, como ocorre em direito civil. O objeto tem de ser faticamente possível. Ex.: não
é possível a promoção de servidor falecido (com exceção da carreira militar, em que há
essa anomalia). Determinado é o objeto claro, preciso.
Obs.: Para a doutrina majoritária, objeto e conteúdo são expressões sinônimas,
ambas representando a disposição do ato administrativo. Todavia, alguns
doutrinadores diferenciam estes dois conceitos dispondo que o conteúdo seria a
disposição do ato enquanto que o objeto seria o bem ou relação jurídica sobre a qual o
ato administrativo incide.
186A ausência de motivação vicia a modalidade forma de forma que pode ser
eventualmente convalidado caso se sane o vício.
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3.5. Finalidade
Finalidade significa uma razão de interesse público. Ou seja, é o interesse jurídico
que se pretende alcançar com a prática do ato. Ex.: Tanto demissão quanto exoneração
são atos que ensejam a perda do cargo pelo servidor público, a demissão tem finalidade
punitiva e a exoneração é “a perda do cargo sem finalidade punitiva” assim, não se pode
nem demitir para “cortar gastos” nem exonerar para punir.
A pratica do ato deve ser feita respeitando a finalidade específica na lei. Ex.
remoção do servidor para melhorar a eficiência do serviço público.
A Administração, sempre atua perseguindo uma finalidade única (a preservação dos
interesses da coletividade), essa finalidade é chamada pela doutrina de “finalidade
geral”.
Entretanto há sempre uma “finalidade específica” prevista na lei que autoriza a
pratica daquele ato, que deve também ser respeitada.
Assim, tanto a prática do ato com finalidade contrária ao interesse público
(geral), ou contrária a finalidade prevista para o próprio ato187 (especifica) (ex.:
remoção do servidor para exclusivamente puni-lo) leva ao vício do ato chamado
“desvio de finalidade”.
Trata-se de um vício ideológico, subjetivo, de um defeito na vontade (ex.:
delegado que posterga a ordem de prisão do seu desafeto para a data do casamento,
para submetê-lo a uma situação vexatória).
Obs.: a doutrina entende que a finalidade é um elemento vinculado de todo ato
administrativo, entretanto, faz-se a ressalva de que vinculada é a finalidade
específica do ato, mas, na finalidade genérica, a busca pelo interesse público verifica-
se um grau de abstração dado pela própria definição de “interesse público” o que
confere um certo grau de discricionariedade ao elemento em ultima análise.
Na maioria dos casos em que autoridade pratica ato com desvio de finalidade, ela
mente no papel, alegando motivo falso. Desse modo, muitas vezes o desvio de
finalidade vem junto com o vício no motivo.
Desvio de finalidade é muito difícil de provar, pois sempre vem bem disfarçado.
187 Ainda que o ato se destine ao interesse público, mas se afaste da finalidade colimada na
lei, ele padecerá de desvio de finalidade, vício que causa a ilegalidade por defeito na vontade da
pratica do ato.
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O ato que extrapola os limites da lei é o arbitrário. É ilegal e tem de ser retirado
do ordenamento jurídico.
No ato vinculado, normalmente a lei define o rol de requisitos e condições
exigidos para ele.
O ato discricionário fica caracterizado quando: i) a lei estabelece uma
competência, mas não define a maneira de se exercitá-la; ii) a lei dá alternativas para o
administrador escolher; ou iii) a lei prevê conceitos vagos/indeterminados a serem
preenchidos pelo administrador. São exemplos de atos discricionários:permissão de
uso de bem público, autorização para a utilização de veículos acima da medida e do
peso normais etc.
tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
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5.2. Autoexecutoriedade
A Administração Pública pode praticar os atos independentemente de controle
prévio ou autorização do Poder Judiciário. O particular pode, a qualquer momento,
impugnar o ato no Poder Judiciário, mas os atos da administração não dependem do
controle judicial para serem autoexecutáveis.
Quer dizer, a Administração põe em prática aquilo que decidiu por seus próprios
meios. Exemplo: notifica o munícipe a limpar seu terreno, apreende mercadoria com
prazo de validade vencido, interdita fábrica poluente, etc.
A autoexecutoriedade guarda relação com o formalismo do ato administrativo.
Ela não interfere na modalidade do ato.
Para a doutrina moderna a autoexecutoriedade decorre da Lei ou de uma situação
de urgência, excepcional que a justifique, não sento atributo de todo e qualquer ato
administrativo.
Para a maioria dos autores (há divergência), a autoexecutoriedade deve ser
subdividida em duas bases diferentes:
i) exigibilidade:
Exigibilidade é o poder que tem o administrador de decidir sem a presença do
Judiciário. É um meio de coerção indireto, na medida em que ocorre antes da
concretização do ato. Todo ato administrativo tem esse atributo.
ii) executoriedade:
Executoriedade é a possibilidade de executar o ato sem o Poder Judiciário. Trata-
se de meio de coerção direto (é o “colocar a mão na massa”). Nem todo ato possui esse
atributo: somente se houver previsão legal ou em caso de urgência.
Ex.: decidir sobre a desocupação de áreas de encostas sujeitas a desabamento é
exigibilidade. Retirar as famílias que não o fizeram após a notificação é executoriedade.
No caso de situações em que não haja previsão de executoriedade na lei, ou não
seja caso de urgência, não pode o ato ser executado diretamente pela administração. É
o caso da cobrança de sanções pecuniárias, por exemplo.
Assim, seguindo essa corrente, pode-se concluir que nem todo ato administrativo
tem autoexecutoriedade, pois ainda que a exigibilidade sempre apareça, a
executoriedade haverá apenas em determinados casos.
Exemplo disso são as chamadas Cláusulas de reserva judicial: são matérias
cuja iniciativa foi reservada, pela CF, para o Poder Judiciário. Excepcionam a regra
geral dos atos administrivos que atribuem a autoexecutoriedade.
O art. 5º, LXI, CF, por exemplo, estabelece que a prisão, no Brasil, está autorizada
nas hipóteses de flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente. Portanto, não se tratando de nenhuma das hipóteses acima, não
poderá haver prisão em hipótese alguma – a prisão seria considerada ilegal.
O art. 5º, XIX, CF, também traz uma cláusula de reserva judicial, ao estabelecer
que a dissolução compulsória de associações ou a suspensão de suas atividades
somente poderá ser determinada por decisão judicial. Ou seja, o Poder Público não
pode, sozinho, realizar tais atos (necessita de autorização judicial).
Ex.: vizinho de casa noturna que faz barulho excessivo, sozinho não tem como
fazer cessar o barulho deve necessariamente valer-se do poder judiciário. No mesmo
exemplo, fiscal da prefeitura constata irregularidade no excesso de barulho da casa
noturna, ele sozinho poderá lavrar, por exemplo, auto de infração (ato administrativo).
242
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
5.3. Imperatividade
É o poder que administração pública tem de, atuando nos limites da lei, impor
obrigações ainda que contra sua vontade, significa obrigatoriedade, coercibilidade. É
uma característica própria dos atos que instituem uma obrigação. O ato de expedição
de uma certidão negativa de tributos, por exemplo, não tem imperatividade.
Assim, desde a sua edição, os atos administrativos são de cumprimento obrigatório,
cogente, sob pena de sanção188.
A imperatividade não estará presente em todos os atos administrativos, mas
somente naqueles que instituem obrigação, a qual pode ser de qualquer natureza.
Conforme visto acima, Pela imperatividade, os atos administrativos criam
obrigações para os administrados independentemente de sua
concordância.
É o que Renato Alessi chama de “Poder Extroverso”, uma vez que o ato
administrativo interfere na esfera jurídica do administrado tão somente pela vontade
da Administração Pública.
Esse atributo só existe nos atos que criam obrigações para os administrados. O
atributo não está presente nos atos que conferem direitos solicitados pelos
administrados, como, por exemplo, a licença para construir, e também nos atos apenas
enunciativos, como, por exemplo, certidões e atestados.
5.4. Tipicidade
Para cada situação concreta apresentada ao administrador deve corresponder um
ato típico, especifico. O administrador não é livre para elaborar o ato que quiser quando
diante de um caso concreto.
Pela tipicidade, o ato administrativo deve se ajustar ao disciplinado em lei para
atender a finalidade especialmente pretendida pela Administração Pública. Ex.: a
demissão de sujeito que comete infração grave tem uma finalidade específica. A
remoção tem também utilização específica, atuação determinada: interesse do serviço.
Trata-se o princípio da legalidade aplicado aos atos administrativos, uma vez que
no momento em que o ato é praticado ele o é ante a sua previa previsão legal.
5.5. Exigibilidade
A exigibilidade é a qualidade do ato pela qual, imposta a obrigação, esta pode ser
exigida mediante coação indireta. Ex.: desatendida a notificação de fiscalização
municipal para que alguém limpe um terreno ainda não edificado e cheio de mato,cabe
aplicação de uma multa pela fiscalização, sendo a multa uma forma de coação indireta.
188 Ou seja, os atos administrativos não podem ser considerados como mero conselhos,
até porque desde a sua edição gozam de presunção de legitimidade.
243
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
6.2.1. Normativos:
Tratam-se dos atos através dos quais a administração pública estabelece normas
gerais e abstratas dentro dos limites da lei, decorrem do poder normativo da
administração. São espécies de atos normativos:
i. Regulamentos (decretos regulamentares): São atos privativos do chefe do
poder executivo, dividem-se em i. Regulamentos executivos e ii.
Regulamentos autônomos (Art. 84, VI da CF).
ii. Avisos ministeriais: São atos normativos expedidos por ministérios no
âmbito Federal ou secretarias no âmbito dos Estados ou Municípios.
iii. Instruções normativas:
iv. Deliberações e resoluções: São atos normativos expedidos por órgãos
colegiados, ex. Agências Reguladoras.
6.2.2. Ordinatórios:
Trata-se de atos de ordenação interna da atividade do órgão, está intrinsecamente
ligado com o poder hierárquico, o poder de estruturação interna da atividade pública.
São espécies de atos ordinatórios
i. Portarias: É um ato interno de caráter individual, atinge apenas o sujeito
identificado no próprio ato. Ex portaria de nomeação de candidatos
aprovados em concurso público.
ii. Circulares: É o ato por meio do qual se estabelece normas internas
estabelecidas uniformemente, Ex. circular define horário de
funcionamento de repartições.
iii. Ordens de Serviço: É o ato que ordena e distribui as tarefas e serviços
dentro do órgão.
iv. Memorandos e ofícios: São atos de comunicação, memorando é o ato
de comunicação interna da estrutura do órgão, o ofício é o ato de
comunicação externa.
v. Despacho: é a decisão proferida pela autoridade nos requerimentos, nos
processos sujeitos a sua apreciação. Fala-se em despacho normativo
quando a autoridade, acolhendo parecer sobre certo assunto confere a ele
efeito normativo para se estender aos casos futuros e semelhantes.
244
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
6.2.3. Negociais:
Tratam-se dos atos concessivos da administração pública em relação a um
particular. Atos pelos quais a administração pública concede ao particular algo
que este pleiteia, motivo pelo qual, a doutrina afirma que nesses casos as
vontades são coincidentes. Tem por forma, ou seja, são expedidos através de um
alvará a :
i. Autorização: Ato administrativo unilateral discricionário e precário, ou
seja, a administração pública tem uma margem de escolha, não gerando
qualquer direito adquirido ou a indenização quando desfeito.
Como visto acima, a autorização pode ser de dois tipos no direito administrativo:
a) Autorização para utilização de bens públicos – quanto intenta o particular fazer o uso
de anormal ou privativo de um bem de uso comum; b) Autorização de polícia189 - é o ato
necessário para que o particular possa exercer atividades fiscalizadas pelo Estado 190,
Ex. autorização para porte de arma.
ii. Licença: é sempre um ato de polícia, concedida ao particular quando o
particular busca exercer alguma atividade que deve ser fiscalizada pelo
Estado. Porem, diferente da autorização de policia, a licença é ato
vinculado, assim, cumpridos os requisitos legais o particular tem
direito subjetivo a concessão da licença.
iii. Permissão: é o ato administrativo discricionário e precário por meio do
qual a administração permite ao particular o uso privativo ou anormal de
um bem de uso comum, no interesse do particular e do interesse
público191.
Obs.: Ato de admissão: é o ato negocial por meio do qual a administração pública
permite que um usuário usufrua de um determinado serviço público por ela
prestado. Ex. matricula em escola pública.
6.2.4. Enunciativos
Trata-se do ato administrativo pelo qual a administração pública emite opiniões
ou que atestam uma situação de fato. Subdividem-se em:
i. Opinativos:
a) Parecer: é o ato do poder público que emite uma opinião a cerca de
uma situação fática e jurídica. É classicamente um ato opinativo, o que
quer dizer que a sua conclusão não vincula a autoridade ao qual
ele se dirige, podendo ou não segui-la192, não havendo
responsabilidade do parecerista pelo seu conteúdo, salvo se agiu de
forma dolosa193.
ii. Atestam uma situação de fato:
a) Certidão: trata-se de uma trata-se de ato, por meio do qual, a
Administração Pública certifica um determinado fato que já se
encontra previamente registrado no órgão, ou seja, "certifica" fato
previamente escrito em documento público, em ultima análise “é o
espelho de um registro”.
b) Atestado: Trata-se de ato que comprova a existência de uma situação
analisada pelo Estado por meio de seus órgãos competentes, não
sendo hipótese previamente documentada dentro da repartição194.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
6.2.5. Punitivos
São os atos por meio dos quais o Poder Público determina a aplicação de sanções,
em face do cometimento de infrações administrativas pelos servidores públicos ou por
particulares.
Podem decorrer do Poder Disciplinar, para aquelas sanções aplicadas as pessoas
sujeitas à disciplina da Administração Pública e também pode ser manifestação do
Poder de Polícia repressivo, quando decorrente da Supremacia Geral.
Qualquer penalidade que possa ser aplicada devem: i. Respeitar um devido
processo legal com garantia do contraditório e a ampla defesa e ii. Devem ser aplicadas
em respeito ao princípio da proporcionalidade, ou seja, o ato deve ser adequado a
infração praticada, nem mais nem menos intenso do que o necessário a puni-la.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia,
será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu
valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada
196 Não deve ser confundido com um ato administrativo imperfeito, que é aquele que
ainda não cumpriu todas as etapas de sua formação e por isso não existe ainda no mundo
jurídico.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
e efeito atípico preliminar (é o efeito secundário do ato que ocorre antes do seu
aperfeiçoamento).
O efeito atípico preliminar aparece nos atos administrativos que dependem de
duas manifestações de vontade. Caracteriza-se pelo dever da segunda autoridade de se
manifestar, quando a primeira já se manifestou.Veja como representa um efeito
secundário e acontece antes do aperfeiçoamento do ato.
No caso da nomeação do dirigente da agência reguladora, quando o Presidente se
manifesta (manifestação da primeira autoridade), surge o dever de manifestação do
Senado (manifestação da segunda autoridade) quanto à aceitação ou não do nome.O
dever de manifestação do Senado aparece antes do aperfeiçoamento do ato (que
somente se torna perfeito após tal manifestação). Por ter vindo antes, o efeito se chama
preliminar. Ele é atípico, pois o efeito principal é preencher o cargo de dirigente. Por
isso ser chamado de efeito atípico preliminar.
Celso Antônio Bandeira de Mello chama esse efeito atípico preliminar de “efeito
prodrômico”.
197 >>> Ler artigo de Jacinto Arruda – Estabilização dos efeitos do ato – Jacinto Arruda
(Site da Fernanda Marinela).
249
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Assim, quando o vício recair sobre objeto (ilícito) ou finalidade, não poderá
ocorrer convalidação.
Ato editado sem motivação (razões não apresentadas) é ato inválido. Se,
posteriormente, a motivação for apresentada, revelando situação de interesse público, o
ato poderá ser convalidado. [O professor fala de motivo e motivação como se fossem
sinônimos].
O suprimento do vício pode advir de ato da Administração, que é o mais comum,
ou de ato de particular, que é mais raro. Exemplo da última hipótese, exoneração a
pedido do servidor sem que se tenha formalizado por escrito tal pleito, o que pode ser
feito pelo particular posteriormente, com efeitos retroativos.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, o saneamento restringe-se à convalidação
por ato de particular. Maria Sylvia considera convalidação como sinônimo de
saneamento.
A convalidação só é possível se o ato puder ser reproduzido validamente no
momento presente.
Exemplo de impossibilidade: houve loteamento de terreno municipal, sendo
construídas casas nos lotes vendidos; depois de anos, a Administração descobre o vício,
mas não pode convalidá-lo, pois o terreno ainda é municipal.
Além disso, a impugnação administrativa ou judicial a respeito do ato também
impede sua convalidação. Há uma exceção: o ato administrativo vinculado praticado
sem motivação, caso em que a demonstração ainda que tardia dos motivos
preexistentes convalida o ato.
Discute-se se, sendo possível convalidar, a convalidação é ato vinculado ou
discricionário. A posição da Lei nº 9.784/99 (lei do processo administrativo federal) é
de que a convalidação é ato discricionário, conforme art. 55.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, se for possível a convalidação, ela é de
regra obrigatória (ato vinculado) porque atende ao princípio da legalidade já que
restaura a ordem jurídica violada e atende a outros dois princípios, o da segurança
jurídica e o da boa-fé dos envolvidos na relação jurídica. Então em prol da convalidação
existem mais razões do que em prol da invalidação.
A exceção em que a convalidação não é obrigatória refere-se a ato praticado com
vício de competência e de conteúdo discricionário. Quer dizer, se quem praticou o ato
não era competente e ainda optou por um dos conteúdos previstos em lei, a autoridade
competente tem a faculdade de convalidar ou não o ato. Caso entende que a escolha
feita por quem praticou o ato atendeu ao interesse público, convalidará; do contrário,
não o convalidará.
Se não for possível convalidar o ato viciado, o ato será retirado do mundo jurídico
pela invalidação, a não ser que a situação já esteja estabilizada pelo Direito.
A estabilização pelo Direito ocorre em duas hipóteses:
a. Quando já decorreu o prazo prescricional para a Administração
invalidar o ato;
b. Quando ainda não decorrido o prazo prescricional, mas o caso concreto
revelar que o interesse público maior impõe a manutenção do ato
porque o ato viciado é ampliativo da esfera jurídica dos administrados e
dele decorreram “sucessivas relações jurídicas que criaram, para
sujeitos de boa-fé, situação que encontra amparo em norma protetora
de interesses hierarquicamente superiores ou mais amplos que os
residentes na norma violada, de tal sorte que a desconstituição do ato
250
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
251
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
9.4.1. Anulação
Anulação é a retirada do ato e consequentemente sua extinção por um vício de
ilegalidade originária.
Nesses casos, o mais prudente é que o ato administrativo seja anulado pela
própria administração. Todavia, o Poder Judiciário, mediante provocação, também
pode anulá-lo, uma vez que realiza controle de legalidade.
O poder de anular os atos ilegais decorre da Súmula 473 do STF:
Súmula 473 STF: “A Administração pode anular seus próprios atos quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos,
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
198 Havendo má-fé não há decadência e a administração pública pode anulá-lo a qualquer
tempo.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
199 É possível recusa tácita, quando se passam mais de 10 dias em relação ao pedido de
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
coletividade e ação não tem fins punitivos, mas visa somente à anulação do
ato lesivo.
d) Ação civil pública: Regulamentada na Lei 7.347/85, também tem por objetivo
a anulação de um ato lesivo a coletividade, mas difere da Ação Popular em
relação à legitimidade ativa, que é aqui muito mais restrita, segundo o Art. 5º
da Lei 7.347/85.
Objetivo Pressupostos Sujeitos Particularidades
Habeas Protege o Ilegalidade ou Sujeito Ativo: É gratuito.(Art. 5º,
Corpus direito de abuso de poder, Qualquer LXXVII/CF-88)
locomoção seja por parte de pessoa física ou
Não cabe nas punições
autoridade jurídica.
disciplinares militares.
pública, seja por
Sujeito
parte de Ver. Art. 5º, LXVIII e Art.
Passivo:
particular. 142, § 2º/CF-88,
autoridade
Violência, coação pública, seja por Efeitos da decisão: inter
ou ameaça no parte de partis
direito de particular
locomoção
Habeas Conhecimen Comum a todas Sujeito Ativo: a Não se confunde com o
Data to de as ações. pessoa (f ou j) a direito de informação (Art.
informações/ qual se refere a 5º, XXXIII)
retificação informação.
É gratuito. (Art.5º,
de dados
Sujeito LXXVII/CF-88).
referentes ao
Passivo:
interessado. Ver. Art. 5º, LXXII
entidade
governamental Arts. 102, I,d; 105, I,b:
ou de caráter 108,I,c; 109, VII; 121, § 4º,
público que V./CF-88.
tenha registro Efeitos da decisão: inter
de dados sobre partis
a pessoa.
Mandado de Exercício dos Omissão de Sujeito Ativo: o Não se confunde com a
Injunção direitos e norma próprio titular do ADIN por Omissão (Art. 103,
liberdades regulamentador direito. § 2º/CF-88)
constitucionai a que torne
Sujeito Ver: Art. 5º, LXXI/CF-88.
s e das inviável o
passivo:
prerrogativas exercício dos A norma regulamentadora
autoridades,
inerentes à direitos e pode ser de natureza
órgãos
nacionalidade liberdades regulamentar ou legal e
colegiados,
, à soberania constitucionais ser de competência de
órgãos do
e à cidadania e das qualquer das autoridades,
judiciário,
prerrogativas órgãos e pessoas jurídicas
entidades da
inerentes à que compõem os três
Administração
nacionalidade, à poderes, inclusive a
Pública indireta,
soberania e à Administração Pública
entidades
cidadania. indireta., é o que deduz dos
indicados no
Arts. 102,I,q e 105, I, h/CF-
Só é cabível Art. 102,I,q e
88.
quando a Art. 105,I,h/CF-
omissão tornar Efeitos da decisão: inter
201A qualidade de cidadão é comprovada pela juntada do título de eleitor. Lembre-se que
cidadão é aquele que encontra-se em pleno gozo de seus direitos polóticos.
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ofensivo de classe ou
direito líquido associação
e certo, ou a legalmente
prática de ato constituída e
omitido pela em
autoridade funcionamento
competente. há, pelo
menos, 1 (um)
ano, em defesa
de direitos
líquidos e
certos da
totalidade, ou
de parte, dos
seus membros
ou associados,
na forma dos
seus estatutos e
desde que
pertinentes às
suas
finalidades,
dispensada,
para tanto,
autorização
especial.
Sujeito
Passivo:
Pessoa jurídica
(Pub. ou Priv.
que esteja no
exercício de
atribuições do
poder público)
Ação Anular ato Qualidade de Sujeito Ativo: Há um Litisconsórcio
Popular lesivo ao cidadão do Cidadão passivo necessário, pois
patrimônio sujeito ativo. podendo ser várias pessoas deverão ser
público, à possível o citadas.
Ilegalidade ou
moralidade Litisconsórcio
imoralidade Ver: Art. 5º, LXXIII/CF-88 e
administrativ ativo202.
praticada pelo Lei 4.717/65.
a, ao meio
poder público ou Sujeito
ambiente e autor fica isento de custas
entidade de que Passivo:
ao processuais e ônus de
ele participe.
patrimônio As pessoas sucumbência, salvo má fé
histórico e Lesão ao jurídicas (Pu/Pr) (Art. 5º, LXXIII/CF-88).
cultural. patrimônio de que emanou
Não se faz necessária a
público, à o ato.
Condenação existência de lesão
moralidade
dos Autoridades, podendo ser proposta a
administrativa, ao
responsáveis funcionários e ação popular preventiva .
meio ambiente e
202 Súmula 365/STF “Pessoa jurídica não tem legitimidade de propor ação popular.”
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Qualquer
pessoa física ou
jurídica, pública
ou privada,
responsável
pelo dano ou
ameaça de
dano a
interesse difuso
ou geral
9.4.2. Revogação
Revogação é a retirada de um ato administrativo válido mas que não é mais
conveniente ou oportuno.
Ela somente pode ser feita pela própria administração, pois, como visto,
o Judiciário faz controle de legalidade, não de conveniência (de mérito).
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203 Ou ele será valido e expedido de acordo com a lei e permanecerá, ou será inválido e
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9.4.3. Cassação
Cassação é a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das
condições inicialmente impostas pela administração, trata-se de uma situação
de ilegalidade superveniente, ou seja, o ato nasce válido, mas torna-se inválido no
decorrer de sua execução ante ao desrespeito pelo particular das condições impostas
pela administração.
Ex.: é proibida a instalação de Motéis em Salvador. O sujeito obtém licença para
construir hotel e modifica a placa para “motel”. Nesse caso, o Poder Público pode cassar
o ato de concessão da licença.
9.4.4. Caducidade
Caducidade é a retirada de um ato administrativo pela superveniência de uma
norma jurídica que é com ele incompatível. Ex.: a prefeitura concede permissão
para que em determinado terreno funcione um circo. A Lei do Plano Diretor, que
organiza a cidade, é modificada, passando a determinar que o local seja uma rua. Não
poderá mais o circo continuar lá: uma lei superveniente retira o ato de permissão. O ato
de concessão da permissão é discricionário.
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO205
1. Introdução
Controle é fiscalização. Controle da administração, portanto, é a fiscalização dos
atos por ela praticados. Trata-se do instrumento através do qual ela própria
corrige/revê os erros e as ilegalidades que comete. É um instrumento de transparência
da atividade administrativa.
O controle administrativo ganha cada vez mais força, como se percebe, por
exemplo, com o advento do CNJ e do CNMP206. Os Tribunais de Contas e o Ministério
Público, órgãos com poder de controle, já haviam ganhado força com a CR/88.
205O controle da administração é um tema exigido em concurso, muito embora não esteja em
todos os programas. O principal controle que aparece nos concursos é o dos atos
administrativos, enquanto controle de legalidade e de mérito, já estudado anteriormente. Neste
tópico, serão recapituladas e reorganizadas aquelas ideias.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Essa regra comporta uma única exceção constitucional que dispõe em seu
art. 217, §1° que "o Poder judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às
competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva,
regulada em lei”.
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televisão;
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próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal,
membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
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Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao
erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a
concessório;
financeira,
210Marinela sugere, quanto ao tema, especialmente a leitura do texto constitucional. Quem tem
interesse em concursos para o TCU deve realizar a leitura dos informativos do TCU. A
JusPodivm editará obra acerca das Súmulas por ele expedidas.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Federal ou a Município;
suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil,
inspeções realizadas;
cabíveis.
respeito.
211 Como visto as contas do chefe do executivo federal se sujeitam ao controle parlamentar
direto.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
pensão.
Nessas hipóteses ocorre o chamado contraditório desnecessário.
3) O TCU pode avocar processos. Casuística: certo TCU avocou processo e
determinou que todos processos licitatórios deveriam passar pelo TCU para
autorização. Prevalece que o tribunal de contas pode chamar a qualquer momento o
processo, mas não pode determinar um controle sobre TODOS os processos, todas as
condutas sejam submetidas a seu controle. Essa regra foi dita inconstitucional.
4) Caso Petrobrás - Procedimento simplificado de licitação (MS 28.252).
Notícia de 28/09/2009. O TCU pode, auxiliando o Poder Judiciário, fazer a sustação
dos contratos entendidos como ilegais. Lembrar a Petrobrás: procedimento
simplificado de licitação.
Petrobrás: natureza de SEM
A partir da lei 9478/1997 – instituiu a ANP. Essa lei estabeleceu que a Petrobrás
seguiria procedimento simplificado de licitação definido por decreto do
Presidente da República.
Como SEM ela estaria sujeita a lei 8666, CF: estatuto próprio por lei específica,
porém se o estatuto não veio, deveria ser utilizada a regra geral, entretanto a lei 9478
disse que deveria ser o procedimento simplificado de licitação para a Petrobrás.
TCU disse que não tinha sentido ela ter regra diferente das demais, TCU mandou
ela seguir a regra da lei 8666. Petrobrás ajuizou um MS 25888, competência STF.
STF julga em sede de liminar: reconhece a validade da Súmula 347
MAS este controle de constitucionalidade, não pode ser um controle concentrado,
o TCU não pode afirmar ou não pode reconhecer que a lei 9478 é inconstitucional,
quem deve reconhecer isso é o supremo, o TCU pode afastar um ato, mas não uma lei.
Não pode dizer que toda uma lei e todos os atos a ela inerentes são inconstitucionais.
Por isso enquanto não decidido o mérito deste MS, a Petrobrás continua
fazendo procedimento simplificado de licitação. Então o STF mantém o procedimento
simplificado para a Petrobrás.
7) O TCU tem legitimidade para anular acordo extrajudicial firmado entre
particulares e a Administração Pública, quando não homologado judicialmente. Se o
acordo foi homologado judicialmente, o TCU não pode anulá-lo porque a questão já
passou a ser de mérito da decisão judicial, o que não pode ser revisto pelo Tribunal de
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Contas. Contudo, sendo o acordo apenas extrajudicial, a situação está apenas no âmbito
administrativo, de sorte que o TCU tem legitimidade para anular o ajuste celebrado.
STF. 1ª Turma. MS 24379/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 7/4/2015 (Info
780).
212Acerca do tema, recomenda-se a leitura da ADPF 45, que fala do controle judicial de políticas
públicas. No site de Marinela, há também a íntegra do voto em que o STF reconheceu, em
repercussão geral, o direito do candidato, aprovado em concurso dentro do número de vagas
abertas, de ser nomeado (jurisprudência já sólida no STJ).
270
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Qual o prazo do qual dispõe a administração para revogar os seus atos? Para a
revogação, não há prazo. O controle pode ocorrer a qualquer tempo. O que se tem são
limites materiais (de conteúdo): não se admite, por exemplo, revogação de ato
vinculado, ato que já exauriu seus efeitos ou atos que produziu direito adquirido. São
limites de conteúdo, mas não de prazo temporal.
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Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito
recursos.
O efeito suspensivo é excepcional devido a um dos atributos do ato
administrativo: presunção de legitimidade.
Da presunção de legitimidade também se observa a possibilidade de
reformatio in pejus em decisões recursais.
Obs.: Além da lei, o próprio administrador pode atribuir efeito suspensivo ao
recurso, em razão da autotutela.
Cabe MS contra ato que comporta recurso com efeito suspensivo?
Diógenes Gasparini diz que não, pela falta de interesse de agir.
LMS Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;
*Exceção da exceção:
274
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Contas da União.
275
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Prazo: 01 ano (art. 6º do Dec.). Nada impede que após esse prazo a própria
Administração reconheça o direito do recorrente, inclusive desfazendo o ato lesivo,
desde que esse desfazimento não prejudique terceiros, bem como não esteja
consumada a prescrição em favor da Administração.
Dec. 20.910/32
Art. 6º. - o direito a reclamação administrativa, que não tiver prazo fixado em
disposição de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
....
Lei 8.112/90
aplicada. ....
Lei 9784/99
aplicada.
276
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
- De um fato novo;
- Circunstância que justifique a inocência;
- Inadequação da penalidade aplicada.
A revisão pode ser feita de ofício ou a pedido, e a qualquer tempo.
Lei 9784/99
Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e
de mérito.
§1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a
caução.
...
Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar,
competência.
situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações
antes da decisão.
b) Recurso hierárquico IMPRÓPRIO: O recurso é dirigido a uma
autoridade de outro órgão, não integrante da hierarquia do primeiro. Ex.:
Recurso para o governador contra ato de uma autarquia estadual.
AGENTES PÚBLICOS
Neste tópico, serão estudados os aspectos constitucionais acerca do tema, mais
recorrentes em concurso. Mais adiante, será analisada a disciplina legal (Lei
8.112/1990).
Trata-se de um dos temas mais polêmicos no direito administrativo atual, com
diversas decisões dos Tribunais Superiores.
277
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
2.2.1.1. Temporários
Consideram-se servidores temporários todos aqueles contratados, com base no
art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, para atendimento, em caráter excepcional,
de necessidades não permanentes dos órgãos públicos.
Neste sentido, dispõe o texto da Carta Magna que:
"Art. 37. IX- a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para
2.2.1.2. Estatutários
O servidor estatutário, após aprovação em concurso público é convocado,
mediante ato de nomeação, a tomar posse, assumindo, em decorrência deste ato, um
cargo público.
Este agente não celebra contrato com a Administração Pública, estando seus
direitos e obrigações previstos em diplomas legais específicos, denominados estatutos.
No âmbito federal, a Lei 8.112/90 é o estatuto que trata dos servidores civis. Logo,
não há uma relação individualizada ou contratual, sendo o vínculo jurídico responsável
por definir os direitos e obrigações decorrentes diretamente da lei.
temporários.
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Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para
281
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Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por
282
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
3.3. Função
Função é o conjunto de atribuições e responsabilidades, que não tem lugar nos
quadros da administração pública. A única função autorizada na CR é a função de
confiança. Lembrar que a função também será criada por meio de lei.
Diferenciação entre função de confiança e cargo de confiança (cargo em
comissão):
O cargo, como visto, nada mais é do que o conjunto de atribuições e
responsabilidades, que tem lugar no quadro da administração. É o que antigamente se
chamava de “posto”. Quando o cargo é baseado na confiança, recebe o nome de cargo
em comissão. A CR acabou com a denominação “cargo de confiança”. Serve para
direção, chefia e assessoramento. É de livre nomeação e exoneração (exoneração ad
nutum), podendo ser ocupado por qualquer pessoa, a depender da confiança do
administrador. Em razão da constante mudança dos dirigentes dos órgãos, a CR
determina uma cota mínima, prevista em lei, que será atribuída apenas àqueles que são
servidores de carreira (o constituinte estava preocupado com a constante troca de
pessoal na administração), em nome do princípio da continuidade.
A função de confiança, por sua vez, não tem lugar nos quadros da administração.
Função, vale lembrar, é o conjunto de atribuições e responsabilidades. A CR determina
que só pode ser atribuída função de confiança a quem já possui cargo efetivo nos
283
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Quem exerce cargo em comissão não tem garantia de nele permanecer. É de livre
nomeação e livre exoneração (exoneração ad nutum, ou seja, que não precisa de
motivo). O sujeito pode dormir no cargo e acorda fora dele.
Pode exercer cargo em comissão no Brasil qualquer cidadão, com uma ressalva
feita pela própria Constituição: a lei deve prever que um número mínimo de
cargos somente podem exercidos por servidores de carreira. 215
A ideia é garantir a continuidade/manutenção do serviço, em virtude da
estabilidade dos servidores de carreira.
Um servidor comissionado pode, interinamente, ocupar outro cargo em
comissão, desde qua opte por uma das duas remunerações, ainda que deva acumular as
duas funções.
5. Acessibilidade
5.1. Requisitos para se tornar servidor público
O que é necessário para se tornar servidor público no Brasil?
Em primeiro lugar, cumpre destacar que podem ser servidores públicos os
brasileiros (regra) e os estrangeiros, na forma da lei. No que concerne aos estrangeiros,
podem ser citados como exemplos os professores e os pesquisadores. Mas a regra
certamente é que é necessário ser brasileiro para ser servidor público.
A condição (porta de entrada) para que o sujeito possa atuar na condição de
servidor público, no Brasil, é o concurso público, como regra. Excepcionalmente,
todavia, não será exigido concurso público. Os casos são os seguintes:
i) agentes que exercem mandato eletivo:
No caso dos agentes que exercem mandato eletivo, a escolha é política.
ii) agentes que exercem cargo em comissão:
285
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Até a CR/88, eles eram denominados “cargos de confiança”. São cargos baseados
na confiança, de livre nomeação e exoneração. Eles não têm nenhuma garantia de
permanência (são exoneráveis ad nutum, ou seja, sem justificativa). Quando não havia
proibição de nepotismo, era o chamado “cargo do parente”.
iii) agentes contratados temporariamente:
A CR autoriza a contratação de servidores temporários, em caso de excepcional
interesse público. Ex.: chuva, epidemia, necessidade de socorro na saúde pública etc.
Na prática, entretanto, isso não é o que vem ocorrendo. Há temporários que estão na
administração há dez anos.
iv) hipóteses expressas da CR/88:
São hipóteses expressas na CR de pessoas que ingressam no serviço público sem
concurso: Ministros do STF (são escolhidos de forma política pelo Chefe do Executivo),
determinadas vagas no STJ (vagas da OAB), regra do quinto constitucional (nos TJ’s,
TRF’s etc., um quinto das vagas é preenchido pela OAB ou pelo MP, de modo que o
sujeito vira Desembargador ou Juiz, sem que haja prestado concurso para a
magistratura), Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas (são indicados pelo
Executivo e não prestam concurso público).
Cumpre notar que todas as exceções constitucionais dizem respeito a cargos
vitalícios (são cargos vitalícios sem concurso público), o que é um problema sério.
v) agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias:
Estas hipóteses estão previstas no art. 198, § 4º, da CR, introduzido pela EC
51/2006:
Art. 198 (...) § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir
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linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
287
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
não terá de ser devolvido, na medida em que ele efetivamente trabalhou (e o Brasil
prestigia o trabalho remunerado). Além disso, os atos praticados na condição de
servidor nomeado (ainda que ilegalmente) são considerados legais, em nome da
segurança jurídica, para evitar o comprometimento de outras pessoas que não têm
relação com a ilegalidade praticada pela administração.
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para
6.3. Vitaliciedade
A vitaliciedade é garantia dada a esses agentes de que a perda do seu cargo
somente se dará por meio de decisão em sentença judicial, com trânsito em julgado,
não sendo possível a perda administrativa do vínculo.
Os cargos vitalícios ensejam maior garantia aos servidores que os ocupam.
A Constituição Federal exige, da mesma forma, a aprovação em concurso público
ou nomeação direta para ingresso nas carreiras:
a) Magistratura, conforme disposto no art. 95, I da CF
b) Ministério público - nos moldes do art. 128, §5°, I, "a" da CF
c) Tribunais de contas, consoante previsão do art. 73, §3° da Carta Magna.
Trata-se de atividades de alta responsabilidade que justificam uma necessidade
de maior garantia, sob pena de se admitir a incidência de pressões políticas na execução
de suas atividades.
Para que se adquira a vitaliciedade é necessário o exercício do serviço por de dois
anos nos casos de aprovação em concurso, ou apenas o exercício nos casos de indicação
política (quinto, STF ou STJ).
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Art. 169 (...) § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem
referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato
216 Para a União o limite é de 50% do orçamento anual e para Estados e Municípios 60%.
290
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
7. Estágio probatório
Estágio probatório é o período de prova em que o servidor é testado para se aferir
se ele serve ou não para determinado cargo.
O texto original da CR/88 estabelecia que o prazo para aquisição da estabilidade
era de dois anos. Não era utilizada a palavra “estágio probatório”. Em 1990, foi editado
Estatuto dos Servidores da União (Lei 8.112/1990), cujo art. 20 dizia que o prazo do
“estágio probatório” (veja que a lei era expressa nesse sentido) era de 24 meses.
A EC 19/1998, alterando o art. 41 da CR, passou a determinar que a estabilidade,
dali em diante, dependeria de três anos de exercício. Antes da emenda, os prazos de
exercício e de estágio probatório coincidiam (2 anos e 24 meses), de modo que o sujeito
adquiria a estabilidade no mesmo momento em que se encerrava o estágio probatório,
automaticamente.
Com a alteração do prazo de estabilidade para três anos, surgiu a dúvida: o
estágio probatório previsto na Lei 8.112/1990 continuava de 24 meses, ou passou a ser
de 36 meses? A lei continuou compatível com o novo texto constitucional? Para aqueles
que entendem que estabilidade e estágio são institutos dependentes, interligados, os
prazos devem ser coincidentes, não tendo o artigo 20 da Lei 8.112/1990 sido
recepcionado pela nova regra constitucional (ou seja, encerrada a prova, o sujeito
adquire automaticamente a estabilidade). Para os que acham que os institutos são
autônomos, independentes, os prazos podem ser diferentes, tendo o art. 20 sido
recepcionado pela EC 19/1998 (ou seja, encerrada a prova, o sujeito ainda não adquire
a estabilidade).
Logo que a EC 19/1998 foi introduzida, a AGU, que resolve questões para todo o
Executivo federal (emitindo pareceres com efeito vinculante), foi chamada a se
manifestar acerca da matéria, tendo entendido que os institutos seriam dependentes e
os prazos iguais. Ou seja, para ela, o prazo de estágio probatório teria sido alterado para
três anos.
O STJ, inicialmente, entendeu que os institutos seriam independentes e os prazos
diferentes. No final de 1999, entretanto, o Tribunal alterou sua posição, que passou a
coincidir com a da AGU.
O STF ainda não tem posição consolidada a respeito (do Pleno). Mas, em posições
monocráticas, já proferiu decisões no sentido de que o estágio probatório seria de três
anos, entendendo que o prazo do estágio é o prazo para que o servidor
adquira a estabilidade.
O CNJ também já se posicionou (Pedido de Providencias nº 822), em que
também entendeu que o prazo de estágio probatório é de três anos.
291
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
9. Provimento de cargos
9.1. Conceito
Provimento é o ato administrativo através do qual é atribuído um cargo a um
servidor.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
9.2.2.3.1. Reintegração
Reintegração é o retorno do servidor quando comprovada a ilegalidade de
sua desinvestidura, por decisão administrativa ou judicial.
Trata-se de uma garantia dada ao servidor estável, que tem o direito de retornar
para o cargo de origem com todas as vantagens do período em que esteve afastado.
Se o cargo de origem sofrer transformação, ele retornará para o resultante da
transformação.
Imagine três cargos da administração pública, “I”, “II” e “III”, preenchidos,
respectivamente, por “A”, “B” e “C”. “A” é demitido do serviço público (uma das
modalidades de desinvestidura). Seu cargo fica então vago (fala-se no instituto da
“vacância”) e é ocupado por “B”, que deixa vago o cargo “II”; com a vacância do cargo
“II”, “C” é convidado a ocupá-lo, deixando vago o cargo “III”.
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
218 Acerca do tema, recomenda-se a leitura dos arts. 25 a 32 da Lei 8.112/1990.
294
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
9.2.2.3.2. Recondução
Recondução é o retorno do servidor ao cargo por ele anteriormente ocupado
quando: i. Restar inabilitado219 em estágio probatório relativo ao novo cargo ou ii.
Ocorrer a reintegração do antigo ocupante do novo cargo.
Trata-se de garantia do servidor estável, que dá a ele o direito de retornar ao
cargo de origem, se estiver vago, sem indenização. Não estando vago, ele poderá
ocupar um cargo equivalente, que esteja vago. Não havendo, o servidor
fica em disponibilidade.
Trata-se da segunda hipótese de provimento derivado por reingresso. No exemplo
acima, sendo estável, “B” teria direito de ser reconduzido ao cargo “II”, se ele estivesse
vago. Como no exemplo não há vacância (o cargo “II” fora ocupado por “C”), “B” tem o
direito de nomeação a um cargo equivalente que esteja vago. Supondo que o cargo “III”
seja um equivalente vago, “B” terá direito a nele ingressar. Caso também o cargo “III”
tiver sido preenchido (ex.: por um aprovado em concurso público), “B” ficará em
disponibilidade.
Essa ideia de recondução serve exatamente para estimular o servidor a arriscar,
podendo seguir um novo cargo e ter a chance de voltar ao anterior, se algo der errado
no futuro.
9.2.2.3.3. Aproveitamento
Aproveitamento é o retorno do servidor que estava em disponibilidade
remunerada.
Segundo o Art. 41, § 3º, uma vez adquirida a estabilidade, se o cargo do servidor
for extinto, ao mesmo é garantido manter o vínculo com a administração pública, trata-
se da chamada disponibilidade220. Assim o servidor deixa de exercer as funções do
cargo mas mantém o vínculo com a administração pública.
O servidor em disponibilidade recebe proporcionalmente ao tempo de
serviço, e não de contribuição (cuidado com as pegadinhas de concurso).
Entretanto, não há prazo para sua retirada da disponibilidade, mas, é garantido
ao servidor que em surgindo uma vaga na administração compatível com seu cargo, ele
obrigatoriamente é chamado para trabalhar.
Essa obrigatoriedade é uma “via de mão dupla”, pois tanto se obriga a
administração pública chamar o servidor, quanto ao servidor de uma vez chamado,
retornar ao serviço público, sob pena de cassação da disponibilidade.
9.2.2.3.4. Reversão
A reversão pode ocorrer em dois casos:
i) quando forem comprovadamente insubsistentes os motivos da aposentadoria:
219 Trata-se de uma “via de mão dupla” tanto a administração pública pode inabilitar o
servidor para o novo cargo, quanto o servidor pode requerer sua volta ao antigo.
220 Tem lugar ao impedir que se burle a garantia da estabilidade.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Ex.: o servidor aposenta-se por invalidez. Vem então uma junta médica e verifica
que a invalidez do servidor não é permanente. Nesse caso, ele será revertido e terá de
retornar ao trabalho.
A reversão tem o limite de 75 anos de idade221, nesses casos, ante a aposentadoria
compulsória, torna-se inviável a reversão para a administração pública..
ii) retorno do servidor, a pedido dele e no interesse da administração:
Esta hipótese é muito criticada pela doutrina. Ocorre quando o servidor se
aposenta de forma voluntária, se arrepende e pede para voltar. A administração defere
ou não o pedido, de acordo com a conveniência e a oportunidade. Nesta hipótese, a lei
traz uma lista de requisitos para permitir a reversão (aposentadoria voluntária, prazo
máximo de cinco anos etc.).
10.1. Exceções
São situações em que a CF admite a acumulação. Mas para isso ela exigiu o
preenchimento de dois requisitos (art. 37, XVI):
a) Compatibilidade de horários
Segundo o STF, não é possível acumular cargos cujas cargas horárias ultrapassem
60 horas semanais. Assim entendendo que “não basta os horários compatíveis, mas há
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
que se respeitar a eficiência da prestação do serviço” motivo pelo qual fixou o limite
máximo de 60 horas semanais para a cumulação de cargos.
b) O resultado financeiro dessa acumulação não pode
ultrapassar o limite do art. 37, XI da CF, ou seja, o que ganha os
ministros do STF
297
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Em relação ao prefeito, não se pode acumular o cargo com o mandato, mas pode
optar pela remuneração que se mostrar mais conveniente.
do inciso anterior;
Essa proibição de acumular vale para cargos, empregos, funções públicas. Assim,
se não for incompatível quanto ao conteúdo e não for incompatível quanto ao horário, o
servidor pode fazer o que quiser em sua vida privada.
11.1. Remoção
Remoção, prevista no art. 36 da Lei 8.112/1990, é deslocamento do servido rpor
necessidades de serviço, com ou sem mudança de localidade:
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
11.2. Redistribuição
A redistribuição, prevista no art. 37 da Lei 8.112/1990, vem da ideia de
realocação dos cargos:
observados os seguintes preceitos: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) (...)
Imagine a extinção de determinadas comarcas. Os juízes que nelas atuavam terão
seus cargos realocados a outras comarcas. Isso é a redistribuição, o deslocamento dos
cargos de provimento efetivo, com o objetivo de reorganizar os quadros.
Ela é muito comum em escolas que ficam sem alunos, cujos professores acabam
redistribuídos a outras escolas. Serve a redistribuição, vale repetir, para rearrumar os
cargos da administração.
Ela pode se dar entre órgãos publico diferentes ou até mesmo entre a
administração pública direta e a administração pública indireta.
Será sempre feita de oficio e no interesse da administração pública, não
existe redistribuição a pedido.
11.3. Substituição
A substituição não serve para todos os cargos, ocorrendo apenas nosde direção,
chefia e de natureza especial, que a lei assim o definir. O substituto também dependerá
da lei que cria os cargos, a qual normalmente já estabelece a substituição natural (ex.:
saindo o chefe, substituirá o diretor “A”, “B” ou “C”). Portanto, a substituição é
abstratamente prevista pela lei, mas a definição do substituto dependerá da lei que cria
o cargo.
222 Por obvio o cônjuge deve também ser servidor público e deverá ter sido removido de
oficio.
223 Deverá ser comprovada por laudo médico.
224 Assim, redistribuindo o cargo ocupado, por obvio o servidor que o ocupa devera ir
junto.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
12.1. Demissão
Demissão é pena/sanção, aplicada em decorrência da prática de infração grave
pelo servidor. Se o sujeito sair da administração sem ser demitido, o fará através da
exoneração.
Para a Lei 8.112/1990, são infrações graves, passíveis de pena de demissão, as
elencadas no art. 132 (cuja lista vale decorar). São condutas bem previsíveis. São as
mais graves situações no serviço público (ex.: improbidade, abandono do cargo,
acumulação ilegal etc.).
No Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de São Paulo, o art. 256 lista
as hipóteses de demissão:
I —abandono de cargo;
12.2. Exoneração
A exoneração ocorre quando o servidor deixa a administração sem que tal saída
seja pena/sanção. Há uma lista de hipóteses em que ela ocorre:
i) exoneração a pedido:
O servidor púbico pede exoneração quando passa noutro concurso ou não quer
mais ser servidor público.
ii) exoneração de ofício:
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
Art. 169 (...) § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e
funções de confiança;
artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado
§ 1º — Dar-se-á a exoneração:
1 —a pedido do funcionário;
13. Vacância
A vacância está prevista no art. 33 da Lei 8.112/1990:
I - exoneração;
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
II - demissão;
III - promoção;
VI - readaptação;
VII - aposentadoria;
IX - falecimento.
Ocorre quando o servidor é demitido, exonerado, promovido (a promoção é um
novo provimento, derivado), readaptado, falece, se aposenta ou toma posse em outro
cargo inacumulável (ex.: o técnico do TRE que passa para analista do TRE pode pedir a
vacância do cargo de técnico, para ser a ele reconduzido se restar inabilitado no estágio
probatório do cargo de analista).
Como visto, cargo público é criado e extinto por lei. Todavia, cargo público vago
pode ser extinto por decreto do Presidente da República (art. 84, VI, “b”):
I— exoneração;
II— demissão;
III— transferência;
IV— acesso;
V— aposentadoria; e
VI — falecimento.
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14.1.2. Subsídio
Subsídio é uma parcela única de remuneração. Todos os “picadinhos” restam
incorporados ao total da remuneração, de modo que eventual aumento incide de uma
só vez, sobre o total.
A CF definiu subsídio no art. 39, §4º, parte final, como sendo a remuneração
percebida em parcela única, proibindo-se a percepção de quaisquer vantagens (como
gratificações, adicionais, verbas de representação, abonos, prêmios, etc.).
Somente serão remunerados por subsídio os servidores que tiverem previsão
constitucional expressa nesse sentido.
O art. 39, §4º, determina que serão remunerados por subsídio os membros de
poder, detentores de mandato eletivo, secretários estaduais e municipais, bem como
ministros de Estado.
Há previsão de possibilidade de remuneração por subsídio para aqueles
organizados em carreira (art. 39, §8º). Ademais, os membros da magistratura e MP,
bem como os integrantes de carreiras policiais serão remunerados por subsídio, de
acordo com previsão constitucional expressa.
Portanto, são remunerados por subsídio:
a) Membros de poder – esta expressão não pode ser interpretada de forma
ampla, pois neste caso abrangeria todos os integrantes da Administração
(que invariavelmente farão parte do Legislativo, Executivo ou Judiciário).
Os membros de poder são aqueles membros de cúpula dos poderes.
b) Detentores de mandato eletivo
225 Não se consideram aquelas que dependem de circunstâncias. Ex. hora extra, nunca se
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art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,
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14.3.2. Subtetos
A EC 41/2003 trouxe outra novidade, ao criar os chamados “subtetos”. Cada
ordem política (União, Estados, DF e Municípios) terá, segundo essa lógica, seu próprio
subteto. Foram estabelecidas três regras:
i) no âmbito federal, ninguém pode ganhar mais que o Ministro do STF;
306
CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
no inciso XI.
regulamentadas;
(...)
A proibição de acumulação é aplicável para toda a administração direta e para a
indireta, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Serve,
portanto, para cargos e empregos.
Excepcionalmente, a CR permite a acumulação. Para fins de memorização,
cumpre distinguir quatro situações em que a acumulação é aceita:
i) servidor em atividade em um cargo e em atividade num segundo cargo:
Neste caso, o servidor receberá as remunerações relativas a ambos os cargos. Para
que esta hipótese seja possível, devem estar presentes três requisitos: compatibilidade
de horários (para evitar os “servidores fantasmas”); a soma das duas remunerações não
pode ultrapassar o teto do STF; as acumulações sejam de dois cargos de professor, um
de professor e outro de técnico ou científico (ex.: Defensor, Juiz, Promotor, Delegado e
professor), dois na área da saúde, com profissão regulamentada por lei (ex.: dois de
médico, dois de dentista229).
Os três requisitos são necessariamente cumulativos.
ii) recebimento de duas aposentadorias:
Em se tratando de duas aposentadorias, a cumulação somente será permitida nas
mesmas hipóteses permitidas para a atividade, estudadas acima. Ex.: sujeito era
professor na Universidade Federal e se aposenta; vira professor na Universidade
Estadual e se aposenta. Ele pode perceber os dois proventos.
iii) servidor aposentado de um cargo e em atividade em cargo efetivo, eletivo ou
em comissão:
Em se tratando de dois cargos efetivos, a cumulação será possível nas hipóteses
permitidas para a acumulação de cargos na atividade. Ex.: dois cargos de professor; um
de professor e outro cargo técnico ou científico; dois cargos na área da saúde.
Um sujeito aposentado como professor, ganhando proventos, pode ser Presidente
da República e ganhar o salário do cargo? Se estiver aposentado no primeiro cargo,
poderá exercer qualquer mandato eletivo no segundo. Receberá, nesse caso, ambas as
remunerações.
Do mesmo modo, se o professor aposentado for convidado para exercer o cargo
de Ministro de Estado, ele poderá cumular ambas as remunerações. Assim, se o sujeito
229 Acumular dois cargos de curandeiro não seria possível, em virtude da ausência de
regulamentação legal dessa profissão.
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Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos
membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta
309
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15.2. Vantagens
15.2.1. Indenizações
A indenização serve para recompor uma despesa. As verbas dessa natureza não
incorporam a remuneração do servidor e terão, cada uma das quais, valores definidos
em regulamento próprio, não havendo previsão expressa na Lei 8.112/1990.
Háquatro formas de indenizar o servidor: i) ajuda de custo; ii) diárias; iii)
transporte; e iv) auxílio-moradia.
15.2.1.2. Diárias
Em determinadas situações, o servidor tem de se deslocar, esporádica, transitória
e temporariamente para outra cidade. A diária é então utilizada para essas hipóteses de
deslocamento, em caráter eventual. Se o servidor trabalha fora todos os dias, não tem
direito a diária. Essa verba indenizatória serve para compensar despesas com
alimentação, hotel, deslocamento na cidade etc. (ex.: o agente trabalha em São Paulo e
tem de prestar um determinado serviço em Campinas).
Cada carreira define, em regulamento próprio, o valor das diárias.
15.2.1.3. Transporte
O transporte é verba indenizatória utilizada para compensar as despesas com
deslocamento do servidor, quando ele tem de se deslocar em razão do serviço, mas
utiliza meio próprio (carro próprio) para a locomoção. Ex.: Oficial de Justiça executor
de mandados.
15.2.1.4. Auxílio-moradia
O auxílio-moradia serve para compensar aquilo que o servidor utiliza com aluguel
ou com hotelaria. Ex.: para prestar o serviço, o servidor tem de alugar uma casa para
morar ou se hospedar num hotel.
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Essa MP ainda não foi convertida em lei, mas já existem diversas críticas, pois
estabeleceu adicional sem considerar a remuneração mensal do servidor.
A MP alterou ainda o art. 87 da Lei 8.112: partindo-se do princípio de que a
remuneração do servidor não pode ser reduzida, se com este novo valor o servidor tiver
uma redução na sua remuneração, a diferença será paga de forma provisória, a título de
vantagem pessoal nominal com a nomenclatura de adicional provisório.
Ex.: imaginando-se a remuneração do servidor no valor de R$ 5.000 mensais.
Destes 5.000 mil, trezentos reais eram pagos a título do adicional. O cálculo do
adicional mudou e se este servidor tiver uma exposição mínima, ele passa a ter direito a
apenas R$ 100. Se forem pagos os R$ 4.700 (remuneração sem o adicional), mais os R$
100 (novo adicional estabelecido pela MP), ele receberá valor menor do que recebia
antes. Esse adicional será pago até chegar aos 5 mil, mas se o servidor tiver aumento
em sua remuneração que cubra o valor do adicional, ele será extinto. O adicional será
pago até que o salário do servidor sofra aumentos em sua remuneração que alcancem o
valor do adicional provisório. É obviamente uma regra injusta com o servidor.
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15.3. Férias
As férias do servidor público federal são de, no máximo, trinta dias, não se
podendo acumular mais do que dois períodos.
Vencido o segundo, ele terá de ser indenizado. Essas férias podem ser parceladas
em até três períodos. A ideia é que tal parcelamento seja deferido, a pedido do servidor,
no interesse da administração.
O servidor que trabalha com substâncias radioativas e Raios-X tem direito a 20
dias de férias a cada período de seis meses.Nesse caso é vedada a cumulação de
dois períodos.
A interrupção das férias do servidor é possível, mas em caráter excepcional,
podendo ocorrer em caso de calamidade pública, comoção interna,
convocação para júri, serviço militar ou eleitoral ou, ainda, por
necessidade do serviço, declarada pela autoridade superior.
Se o servidor for exonerado do serviço, ele tem direito a indenização do período
de férias, proporcional ou integral, conforme tenha ou não completado o período
aquisitivo de doze meses. Ultrapassado esse período de doze meses, daí em diante o
servidor terá direito aos períodos proporcionais. As férias, como visto, devem ser pagas
dois dias antes do início do gozo.
15.4. Licenças
Há dois tipos de licenças: i)as que são vantagens do servidor; e ii) as que são da
Seguridade Social. Inicialmente, serão analisadas as licenças enquanto vantagens do
servidor. Mais adiante,as da Seguridade Social.
Acerca do tema, é importante guardar os períodos (30, 60 dias etc.) e se o
servidor terá ou não direito a remuneração enquanto estiver licenciado.
Concedida nova licença num intervalo não superior a 60 dias (ex.: o servidor fica
de licença e, 15 dias depois, tira uma nova licença), entende-se que se trata de uma
prorrogação da anterior.
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Do registro da candidatura até dez dias após o pleito, o servidor tem direito a uma
segunda licença, prevista no Código Eleitoral, com remuneração.
15.5. Afastamentos
15.5.1. Afastamento para servir em outro órgão ou entidade
O servidor tem direito a afastamento para servir em outro órgão ou entidade. Isso
pode ocorrer em se tratando de cargo em comissão, de função de confiança ou em
outros casos previstos em lei específica.
Aqui, é importante analisar quem pagará a remuneração do servidor. Se o
servidor da União for afastado para exercer determinado cargo no estado-membro,
município ou no DF, ele terá o direito de optar pela remuneração que lhe for mais
vantajosa. Se optar pela remuneração, por exemplo, da União, quem pagará a conta é o
cessionário (ou seja, o estado, o DF ou município que receber o serviço). Se esse mesmo
servidor prestara atividade em outro órgão da União, pagará a remuneração a própria
União.
Se o servidor da administração direta da União afasta-se para atuar em empresa
pública ou sociedade de economia mista federal, como essas entidades têm natureza
privada, elas terão de reembolsar a União pelo ônus da remuneração. Ou seja, a União
pagará o servidor e a empresa ou a sociedade de economia mista a reembolsará.
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do inciso anterior;
seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção
por merecimento;
cargo;
§2º O servidor investido em mandato eletivo ou classista não poderá ser removido ou
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15.6. Concessões
15.6.1. Concessão para doação de sangue
O servidor tem direito de se ausentar, para doação de sangue, pelo período de um
dia.
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pensão.
A Súmula diz que a todo processo que tramita perante o TC deve corresponder
contraditório e ampla defesa. No entanto, essa Súmula traz uma ressalva na parte final
para dizer que não é necessário contraditório e ampla defesa ao ato inicial de
aposentadoria, reforma e pensão. O contraditório e a ampla defesa aconteceriam na
própria Administração.
O que acontecia era o seguinte: a Administração decidia sobre a aposentadoria. O
servidor ia para casa e estava aposentado, mas de forma precária. O TC recebia essas
informações sobre a aposentadoria e não julgava o processo. Passados 5 anos, o TC
ainda não havia julgado o processo de aposentadoria do servidor. O STF decidiu, então,
que se o processo demorasse mais de 5 anos seria necessário dar ao autor do processo
contraditório e ampla defesa, no âmbito do próprio TC (era exatamente o que a Súmula
dizia que não precisava). O STF com isso temperou a interpretação da Súmula
Vinculante 3. Ver MS 24.781 do STF.
Quando o servidor se aposenta, ele deixa de receber remuneração e passa a
receber proventos. “Provento”, portanto, é o termo técnico para denominar a
remuneração do inativo.
Não se conta duas vezes o mesmo prazo para fins de aposentadoria. Ex.: se a
pessoa, em 2011, trabalhou em dois empregos, esse tempo só será contado uma vez. Na
verdade, a contagem de tempo é feita de acordo com a contribuição. Ou seja, é o tempo
que o servidor contribuiu que será contado para fins de aposentadoria.
No entanto, conta-se com reciprocidade. Assim, o que for contribuído no RPGS
pode ser aproveitado no RPPS. O contrário também é perfeitamente possível.
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importa o quanto o sujeito pagou à Previdência. Além disso, passou-se a exigir limite
de idade.
231 Súmula Vinculante nº 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do
regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, §4º,
inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
232 No âmbito federal trata-se do Art. 186, §1º da Lei 8.112.
233 Segundo a nova regulamentação trazida pela LC 152/2015.
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Nesse sentido, atingida essa idade (leia-se no dia de seu aniversário), o sujeito
será considerado aposentado, é um ato vinculado e se posterior, somente declarará a
aposentadoria, tendo assim efeito retroativo.
Na aposentadoria compulsória, o agente recebe proventos proporcionais
ao seu tempo de contribuição.
Caso contribua até o limite, o agente poderá chegar a proventos integrais. Veja
que a regra é a da proporcionalidade.
234 Não são 10 + 5 =15 anos, podem ser só 10 anos, desde que cinco sejam no cargo em
de aula” como se refere a sumula, mas em “atividade de magistério”. Ex. Diretor de escola.
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Regime Geral de Previdência Social sobre a aposentadoria especial de que trata o art.
40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
No caso, a norma aplicável é aquela prevista no art. 57 da Lei 8.213/1991. Vale
observar que a Súmula não abrange as demais hipóteses do art. 40, § 4º, da CR
(deficientes e atividades de risco).
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236 A média é aritmética dos 80% maiores salários sobre os quais contribuiu.
237 Havendo uma doença incapacitante ele contribui se e com o que ultrapassar o dobro
do teto.
238Em julho de 2016.
239 O julgamento foi marcado pela afirmação de um dos Ministros do STF que afirmou
que o povo brasileiro precisava ser mais solidário e contribuir mais. (princípio da
contributividade)
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Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito
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aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3º, da
I - tiver cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se
mulher;
na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante
da alínea anterior.
A regra de transição de 1998 dizia que, para que o servidor se aposentasse de
acordo com ela, teria que preencher o requisito de idade: para o homem, 53 anos de
idade; para a mulher, 48 anos de idade. Ainda, para aposentadoria com proventos
integrais, seria preciso, para o homem, 35 anos de contribuição; para a mulher, 30 anos
de contribuição.
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Art. 8º (...) § 1º - O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto
cento do valor máximo que o servidor poderia obter de acordo com o "caput",
acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se
pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta
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incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a
data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que
mulher;
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a
aposentadoria.
de 2005)
Além disso, a EC 41 estabeleceu uma segunda regra de transição, em seu art. 2º:
com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3ºe17, da Constituição Federal,
servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se
mulher;
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O servidor que se aposentar por essa regra deve observar os seguintes requisitos:
em relação à aposentadoria por idade, 53 anos para os homens e 48 anos para as
mulheres; em relação à aposentadoria por tempo de contribuição, 35 anos de idade
para os homens e 30 anos de idade para as mulheres, para receber proventos integrais.
Precisa, ainda, do pedágio de 20% do que faltava na data da EC 20, que será acrescido
ao tempo de contribuição. Porém, esse servidor não tem direito à paridade e à
integralidade. Por isso essa regra de transição ser tão ruim para o servidor (é pior do
que a própria regra nova).
O servidor, ainda, terá um redutor constitucional na sua remuneração caso se
aposente com 53 ou 48 anos de idade: para cada ano que ele antecipa na idade,
respeitados os 60 e 55 anos, haverá um desconto na sua remuneração. Se ele se
aposentar até 2005, esse desconto é de 3,5% por ano antecipado; já a partir de 2006,
esse desconto é de 5% por ano antecipado.
pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2ºe6º da
mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites doart. 40, § 1º,
inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de
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Note que a antiga regra de transição continua a existir, mas o servidor pode optar
por essa nova regra.
Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a
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servidor, até o limite de 8,5% sobre a parcela do vencimento que exceder ao teto do
RGPS.
Os servidores que já estavam no serviço público antes da criação do regime
poderão optar pelo regime complementar. O servidor que fizer a escolha pelo regime
complementar não será atingido pela contribuição dos inativos (pois vai ganhar o teto e
o inativo contribui sobre o que ultrapassa o teto). A ideia é liberar o servidor da
contribuição dos inativos. Essa é a grande jogada da opção pelo regime complementar.
Atenção, pois o servidor que entrou no serviço público antes do regime
complementar e passou em novo concurso após a sua criação poderá não ser atingido
pelo teto, desde que não haja solução de continuidade. Portanto, a mudança de
cargo após o regime complementar não altera a regra anterior, desde que não haja
interrupção.
O regime complementar será mantido por uma fundação, que compõea
administração indireta, mas será uma fundação pública de regime privado. O seu
regime de pessoal é o de emprego, mas com concurso público. Terá como gestão o
conselho deliberativo, fiscal e a diretoria executiva. Esses cargos serão preenchidos por
representantes das três esferas de poder e por servidores de cargos efetivos, eleitos por
seus pares.
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244 O prazo também é impróprio, logo sua extrapolação não gera nulidade do
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atuações probatórias.
246 O prazo se reinicia após 140 dias (60d + 60d e mais 20 dias para o efetivo julgamento
do PAD).
247 Assim será possível apurar a existência de eventual impedimento, suspeição ou
interesse direto na resolução do processo.
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248 (STJ. 1ª Seção. MS 17.472/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
13/6/2012).
249 É possível a citação por edital no processo administrativo caso em que a defesa deverá
superior ao do acusado.
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18.2.2.3. Relatório
É o último ato da comissão processante, previsto no art. 47 da Lei, in verbis:
Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final
à autoridade competente.
Aqui o relatório não é apenas um resumo do processo (como no processo
judicial); trata-se de um ato conclusivo, onde a comissão propõe um
resultado para o processo. Assim, tem natureza jurídica de parecer
administrativo.
Feito o relatório, caso a autoridade processante não tenha competência para
julgar (geralmente não tem), o processo vai para a autoridade superior, a quem caberá
prolatar a decisão (é a mesma autoridade que nomeou a comissão e instaurou o
processo).
Quando a comissão elabora o relatório propondo uma determinada decisão, a
autoridade superior fica vinculada a essa conclusão?
Normalmente, trata-se de deliberação opinativa. O relatório é apenas uma
proposta, de julgamento.
Entretanto, em se tratando de PAD definido na Lei 8.112, a autoridade superior
fica vinculada ao relatório, salvo quando este for contrário às provas dos autos.
Lei 8.112 – Servidores Públicos Federais, PAD
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Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de DEZ DIAS o prazo para
§ 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser
9.784/99 Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser
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8.112/90 - Art. 182. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a
penalidade.
iii. Pedido de revisão: Se o servidor for condenado na esfera administrativa,
poderá ingressar com pedido de revisão (art. 174 da lei). Trata-se em
ultima analise de um novo procedimento administrativo.
Este poderá ser apresentado a qualquer tempo, ou seja, não tem prazo mas,
deverá se fundamentar em fato novo ou em inadequação da pena.
O fato novo ou é aquele que surgiu depois do proferimento da decisão, ou aquele
que já existia, mas só tomaram conhecimento dele posteriormente.
A pena será inadequada sempre que se revelar incompatível com os fatos que
foram apurados.
Nesse caso, sem a necessidade de se argüir um fato novo, será possível pedir a
revisão da decisão. O argumento será sempre que o dispositivo de lei utilizado se
mostrou incompatível com os fatos apurados (causa da condenação).
Pena inadequada é o mesmo que pena incompatível, desarrazoada. Trata-se de
pena inconstitucional.
A legitimidade para ingressar com o pedido de revisão (art. 174) é do próprio
servidor, bem como de sua família (na hipótese de ausência do servidor) e do MP (na
hipótese de incapacidade do servidor).
Como visto acima, a decisão da revisão não pode piorar a situação do particular
que a requereu, sendo assim vedada a reformatio in pejus.
Improbidade Administrativa
O estudo da improbidade divide-se em duas partes, a material e a processual.
Neste tópico, será analisada a parte material, ainda que alguns pontos do processo
venham a ser tratados, sem, contudo, serem aprofundados. A parte processual será
estudada em direito processual civil.
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Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará
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V - a probidade na administração;(...)
O dispositivo trata dos crimes de responsabilidade do Presidente da República e
prevê que a prática de improbidade administrativa pelo Presidente configura uma
hipótese de crime de responsabilidade. Neste caso, ele será processado em processo de
impeachment e, se condenado, haverá a cassação de seu mandato e a suspensão de seus
direitos políticos.
iv) art. 37, § 4º:
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
neste estudo, é aquele em que o sujeito é absolvido na esfera penal por inexistência do
fato ou por negativa de autoria. Nesses dois casos, haverá também absolvição nas
demais instâncias (art. 935 do CC, art. 126 da Lei 8.112/1990 e art. 66 do CPP):
questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser
do fato.
Uma segunda excludente que vale ressaltar, mas que não gera absolvição total,
está prevista no art. 65 do CPP, que trata do reconhecimento de excludente penal:
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta
por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. (...)
i) as pessoas da administração direta (União, estados, Distrito Federal e
municípios);
ii) as pessoas da administração indireta;
Veja que o dispositivo fala em “administração direta, indireta ou fundacional”. A
administração indireta é composta por autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista. A fundação pública, portanto, já está na
administração indireta. Precisava o legislador dizer “fundacional”? Hoje não, mas em
1992, quando foi editada a lei, havia discussão sobre se a fundação estava ou não na
administração indireta. Para que não houvesse dúvidas, a administração fundacional
inserida no dispositivo.
iii) territórios;
iv) pessoas jurídicas incorporadas pelo Poder Público (são as empresas
adquiridas pelo Poder Público);
v) entidades para cuja criação (constituição) ou custeio o erário haja concorrido
ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita
anual(manutenção corrente, despesa diária).
Então, se quando da criação da entidade o Estado tiver concorrido com mais de
50% do patrimônio, ou se para a manutenção da entidade o Estado participe com mais
de 50% de sua receita anual, trata-se da entidade prevista no art. 1º, caput.
Art. 1º (...) Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de
benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para
cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta
cofres públicos.
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CERS/16 – Intensivo MP/Magis- Direito Administrativo – Matheus Carvalho
i) aquelas mesmas entidades previstas no caput (item “v” acima), mas para as
quais o Erário haja concorrido com menos de 50% (veja que no caput a lei fala de mais,
e no parágrafo único a Lei fala de menos de 50%);
Portanto, o que diferencia as entidades que estão no caput e no parágrafo único
do art. 1º?
Imagine uma entidade, para cuja criação o Erário haja concorrido com mais de
50%, que tenha sofrido um desvio de R$ 100.000,00. Veja que esse desvio não foi todo
de dinheiro público. Imagine que, desse valor desviado, apenas R$ 80.000,00
correspondia a dinheiro público. Os outros R$ 20.000,00 eram dinheiro privado. A
ação de improbidade, nesse caso discutirá, cobrará e imporá sanção patrimonial pelos
R$ 100.000,00ou apenas pelo R$ 80.000,00? Nesse caso, a ação de improbidade
discutirá a totalidade do desvio (a repercussão da sanção será sobre os R$ 100.000,00).
Caso se tratasse de entidade prevista no parágrafo único, para a qual o Estado
concorre com menos de 50%, desviados os mesmos R$ 100.000,00e imaginando-se
que somente R$ 30.000,00 eram efetivamente dinheiro público, indaga-se: a ação de
improbidade discutirá quanto? Veja que, em se tratando de entidade para a qual o
Erário concorra com menos de 50%, a ação de improbidade somente irá discutir aquilo
que repercutiu nos cofres públicos. Ou seja, somente será pedida a devolução dos R$
30.000,00.
ii) pessoas jurídicas que recebam subvenção, benefícios ou incentivos, fiscais ou
creditícios:
Ex.: imagine uma cidade que está implantando uma política de desenvolvimento
e decide conceder isenção para as entidades que cumpram o programa (ex.: isenção de
ISS para quem empregue “X” pessoas ou que resguarde “Y” empregos para idosos ou
aprendizes). As entidades que recebem essa isenção estarão sujeitas à Lei de
Improbidade. Mas cuidado: essa entidade é a do parágrafo único da lei, de modo que a
sanção patrimonial restringe-se à repercussão nos cofres públicos.
A parte final do art. 1º, parágrafo único, é muito importante. Em se tratando das
hipóteses ali previstas, caso haja desvio na entidade, mas sem repercussão aos cofres
públicos, não haverá ação de improbidade.
ou não, (...)
O agente público, conceituado no art. 2º da lei, é o primeiro sujeito ativo do ato
de improbidade. Perceba que o dispositivo utiliza conceito bastante abrangente:
Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce,
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Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo
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5.2.2.3. herdeiro
O herdeiro também responde por improbidade. Ele pode ser sujeito passivo da
ação de improbidade, mas será responsabilizado até o limite da herança, com sanções
patrimoniais.
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I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra
gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
público;
permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por
tal vantagem;
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desta lei;
função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que
qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das
superior ao de mercado;
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regulamento;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir
qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de
previstas na lei;
XVII - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
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qualquer forma para a sua aplicação irregular. (Incluído pela Lei nº 13.019, de
2014)
qualquer forma para a sua aplicação irregular. (Incluído pela Lei nº 13.019, de
2014)
iii) atos que representam violação a princípios da administração pública (art. 11):
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que
254 Obs.: frustrar a licitude de processo de licitação enquadra-se nos atos que causam
prejuízo ao erário.
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Art. 37 (...) § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos
dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção
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ainda que ele tenha aprovado as contas prestadas, é possível que haja improbidade. No
entanto, quando há rejeição ou aprovação das contas com ressalvas, há sérios indícios
de improbidade administrativa, hipótese em que o Ministério Público tem mais
elementos para processar.
Hoje está muito em voga a questão relacionada à evolução patrimonial
incompatível. Iniciado o exercício do cargo, o administrador tem determinado
patrimônio. A cada ano, ele tem a obrigação de declarar seu patrimônio. Essa é uma
questão para a qual o Tribunal de Contas atenta: ele não pode possuir patrimônio
acima do pertinente ao seu salário. A evolução patrimonial incompatível é um grande
indício de enriquecimento ilícito255.
Pode o ato de improbidade ser praticado de forma culposa (com negligência,
imprudência ou imperícia)? No que diz respeito ao elemento subjetivo (dolo e culpa), a
Lei de Improbidade é expressa, em seu art. 10, no sentido de que o ato pode ser
praticado nas duas formas, dolosa ou culposa:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
255 O site da transparência publica com frequência esses acréscimos patrimoniais. Houve
candidatos que acresceram 200% em seu patrimônio (isso sem contar os valores transferidos
aos “laranjas”).
256 O MP luta muito para a mudança dessa orientação, em especial no que se refere ao art.
11. A ausência de previsão expressa de culpa no art. 9º não gera muitos problemas, pois é muito
difícil imaginar que o agente público consiga se enriquecer ilicitamente de forma culposa. A
grande pretensão do MP é mudar a orientação no que se refere à improbidade praticada com
violação aos princípios da administração. A razão pela qual o Ministério Público briga pela
mudança de postura do Judiciário é que, a prevalecer o entendimento atual, o administrador
nunca zelará pela competência de seus assessores ou com as formas prescritas em lei para a
prática dos atos administrativos. O MP entende que o art. 11 acaba por não ter a eficácia que
dele se espera, porque a maioria dos atos ali previstos é praticada de forma culposa.
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O juiz, ao aplicar a pena, não pode misturar listas. Ele pode aplicar uma,
alguma ou todas as sanções de uma mesma lista, desde que não utilize mais de
uma. Verificando a gravidade do ato, o magistrado pode dosar a pena, mas, repita-se,
sempre da mesma lista.
Obs.: Havia uma tese do MP que defendia a aplicação das penas em bloco.
Segundo esse entendimento, se o ato fosse enquadrado em determinado artigo,
deveriam ser aplicadas todas as medidas ali previstas. O entendimento está
completamente superado.
O juiz pode aplicar uma, algumas ou todas as sanções da mesma
lista, dosando a pena de acordo com a gravidade do ato ainda que não
haja pedido expresso pela aplicação de qualquer das penalidades.
257Como visto, os arts. 9º, 10 e 11 não têm de ser decorados, bastando decorar o caput e ler os
incisos. Todavia, o mesmo não ocorre com as sanções de improbidade, previstas no art. 12. O rol
do dispositivo é muito exigido em prova. No material de apoio, há um quadro comparativo, que
deve ser memorizado.
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6.2. Natureza
A ação de improbidade, para a maioria dos processualistas, tem
natureza de ação civil pública.
Entretanto, parte da doutrina considera que não se deve chamar a ação de
improbidade de “ação civil pública”, mas somente de “ação de improbidade”.
Para a maioria, apesar de ter essa natureza jurídica, a ação de improbidade tem
lei própria, não sendo necessário citar na prova a LACP. Dessa forma, não há briga com
o examinador, não se ingressa na discussão e não é necessário prestar nenhuma
explicação. Em questão discursiva, todavia, Marinela recomenda a adoção da posição
majoritária.
6.4. Legitimidade
Têm legitimidade para o ajuizamento da ação de improbidade:
i) o MP:
Trata-se do grande legitimado ativo para a ação de improbidade. É ele quem
ajuíza a ação, na maioria dos casos.
ii) a pessoa jurídica lesada:
Diversamente do que ocorre na LACP, a pessoa jurídica lesada pode ajuizar ação
de improbidade. Não se trata de qualquer pessoa jurídica, mas da pessoa jurídica do
art. 1º da Lei de Improbidade (aquele que pode ser sujeito passivo do ato de
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improbidade). Uma pessoa jurídica que haja sofrido prejuízos indiretos (ex.: perda da
concorrência), por exemplo, não tem legitimidade.
Ajuizada a ação pela pessoa jurídica, o MP deve obrigatoriamente
participar do processo, na condição de fiscal da lei, assim pode-se afirmar que
a participação do MP é sempre necessária.
Ajuizada a ação pelo MP, a pessoa jurídica lesada tem de participar do processo?
A orientação é a de que a pessoa tem de ser chamada. Todavia, ela não tem de
necessariamente participar, podendo abster-se. Ou ela auxilia o MP, ou não se
manifesta.
Até porque o Prefeito, que representa a pessoa jurídica lesada e pode ser o sujeito
ativo da improbidade, não produzirá provas contra ele mesmo e provavelmente acabará
por tumultuar o processo. O que não ocorrerá se a improbidade for contra seu
adversário político, em que ele terá bastante interesse em auxiliar o parquet.
6.5. Competência
A competência para julgar a ação de improbidade é controversa, embora, regra
geral será da primeira instância é o entendimento a ser adotado em provas
objetivas.
Entretanto, conforme abordado anteriormente, o STF proferiu decisão para dizer
que seus Ministros não podem ser julgados em primeira instância, mas somente por
seus próprios Ministros, o que reflexamente, se aplicam à toda magistratura nacional,
pois o raciocínio é o mesmo “um juiz de direito não poderia, em tese, julgar um
desembargador, ou Ministro”.
Nesse sentido, a ação deverá ser proposta e tramitar perante o tribunal ao qual o
membro esteja vinculado, em respeito à estrutura hierarquizada do Poder Judiciário.
instrumento259.
Obs.: Julgada improcedente por falta de provas a ação, não haverá coisa julgada
material, pois se trata de ação coletiva. Assim, surgindo novas provas, é possível a
259 Obs.: Com o NCPC, tanto prazo da apelação quanto o prazo do agravo de instrumento
serão de 15 dias.
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Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova
prova.
Importante lembrar:
a) Rejeita inicial = APELAÇÃO
b) Recebe inicial = AGRAVO DE INSTRUMENTO
c) No agravo de instrumento, além das condições genéricas da ação, exige-se a
presença da justa causa (documentos ou justificação que contenham indícios
suficientes da existência do ato de improbidade).
6.6.2. Cautelares
A ideia de uma cautelar é assegurar o resultado prático de uma ação, evitando o
perecimento do direito discutido.
As medidas cautelares podem também ser pleiteadas em ações autônomas. São as
chamadas ações cautelares preparatórias. Nesses casos, será proposta uma ação
cautelar previamente à propositura da Ação de Improbidade. A ação cautelar terá como
objeto principal a indisponibilidade dos bens, afastamento preventivo do agente,
sequestro ou investigação de bloqueio de contas.
Nesses casos, tendo sido proposta ação cautelar preparatória, a ação de
improbidade deve ser proposta, no prazo máximo de 30 dias, a contar da efetivação da
cautelar requerida pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica lesada.
Nesses termos, durante uma ação de improbidade é possível se requerer quatro
tipos de cautelares:
i. Afastamento preventivo do servidor público:
A medida tem cabimento todas as vezes que o administrador alegar e demonstrar
que a manutenção do agente no cargo de origem poderá atrapalhar o andamento
regular do processo judicial.
Normalmente, esse sujeito terá acesso às provas e documentos, bem como à
testemunhas do caso, podendo macular a instrução probatória.
Ressalte-se que, neste caso, diversamente do que ocorre no processo
administrativo disciplinar (em que o afastamento não pode ultrapassar 60 dias), o
afastamento pode ser determinado, sem estipulação de prazo máximo de
modo a garantir o resultado pratico da ação.
Ademais, a intenção é assegurar a lisura do processo judicial, sem que isso
acarrete qualquer espécie de penalidade, conforme qualquer medida cautelar, sem
prejuízo da remuneração que o agente público faça jus pelo exercício do cargo
ou função.
Importante observar que a cautelar de afastamento de cargo é a única que
poderá ocorrer diretamente na seara administrativa, mediante determinação
da autoridade administrativa competente (art. 20, parágrafo único).
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam
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instrução processual.
indiciado.
Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre
260 Informativo 539: “A indisponibilidade de bens não pode recair sobre os bens
absolutamente impenhoráveis, pois eles não poderão assegurar uma futura execução”. Isso
inclui as verbas salariais investidas em aplicação financeira, mas não abrange o rendimento em
si (REsp 1.164.037).
261 O sequestro, vale lembrar, serve para bens determinados; o arresto, para bens
indeterminados.
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§ 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas:
ou de função de confiança;
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício
262 Normalmente o MP só ajuíza a ação quando o sujeito deixa o cargo, pois se torna mais
fácil a colheita de provas com o sujeito fora da Administração.
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Estatuto dos Servidores da respectiva Pessoa Jurídica. Ex. Se for um servidor federal,
analisa-se o prazo para prescrição da pena de demissão previsto na Lei 8.112/92
CUIDADO: neste caso, o prazo da demissão é contado do conhecimento da
infração e não do momento em que o sujeito deixa o cargo.
*E se o indivíduo exerce cargo público + função de confiança/cargo
em comissão? O prazo vai contar obedecendo a regra do art. 23, II, ou seja, será o
prazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão e não
com a exoneração do cargo em comissão.
E o prazo para exigir a condenação do TERCEIRO? A doutrina diverge.
JSCF em posição minoritária entende aplicar-se ao caso o art. 205 do CC, que
prevê prazo de 10 anos.
CC Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor.
Entretanto, a maioria da doutrina e o STJ263 entendem que a lei não é omissa
uma vez que um particular nunca pode figurar numa ação de improbidade
sozinho sempre será coréu com um agente publico, em litisconsórcio passivo
necessário, por isso a ação prescreverá no mesmo prazo de prescrição do agente
que com o particular concorreu para a pratica do ato.
No caso de prescrição e reeleição, o Superior Tribunal de Justiça264 entende
que o prazo de prescrição somente se inicia a partir do término do segundo mandato,
uma vez que não há descontinuidade dos mandatos. É uma interpretação feita pela
Corte, já que a reeleição, no Brasil, foi inserida, no ordenamento, por emenda
constitucional posterior à edição da lei de improbidade, ademais a finalidade da lei é de
evitar que o administrador esconda a ilegalidade enquanto está no controle da
“máquina administrativa”.
A pretensão de reparação dos prejuízos ao erário causados pelo agente público é
imprescritível (CF/88, art. 37, §5º).
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
seguinte:
[...]
particulares que se beneficiam de ato ímprobo é idêntico ao do agente público que praticou a
ilicitude” (STJ: AgRG no REsp 1510589/SE) e (STJ: Resp. 1.087.855).
264 Havendo reeleição, o prazo se inicia a partir do encerramento do último mandato
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previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou
devidamente comprovados.
para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas
no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou
praticados;
licitatório público;
contratuais; ou
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§ 3o Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que
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Para que haja aplicação de qualquer sanção, a empresa tem direito a processo
administrativo assegurado a ampla defesa - Art. 5º, CF.
Interessante observar que o Art. 7º estabelece alguns critérios que nortearão a
aplicação das penalidades, entre eles a “gravidade da infração”autorizando o
administrador a aplicá-las mediante critérios de conveniência e oportunidade.
De outro lado, ante a adoção expressa do principio da proporcionalidade pelo
administrador que imporá a pena, a doutrina defende que extrapolada essa
proporcionalidade poderá o judiciário intervir para que haja adequação da punição ao
fato cometido.
Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada
com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos
ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos
todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e
265 Lembrando que a delegação é a regra para competências administrativas, quando ela
não for admitida a vedação será expressa.
266 A estabilidade é necessária como forma de se evitar eventuais pressões políticas.
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Fonte:
https://drive.google.com/file/d/0B3lc3UWpIWocGpoVzd3U3ZEREE/view
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