ABUELO OBTIENE TENENCIA POR TIEMPO DE CONVIVENCIA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA
EXPEDIENTE: N° 1432-2009
MATERIA: TENENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO SIETE
Lima, veintinueve de enero del año dos mil diez
VISTOS: interviniendo como vocal ponente la señora Tello Gilardi; con lo expuesto por la señora
Fiscal Superior en su dictamen a fojas mil veinte a mil veinticinco y,
CONSIDERANDO:
ASUNTO
Se eleva ante esta instancia la apelación interpuesta por don C.M.C.L. y don R.P.Y. debiéndose
precisar que cada uno en su escrito pertinente cuestiona la resolución número sesenta y
cuatro, de fecha quince de junio del año dos mil nueve, obrante a páginas novecientos noventa
y seis a novecientos treinta y siete.
ANTECEDENTES:
1. El presente proceso contiene una acumulación de pretensiones, en tanto ambas partes
interpusieron demandas de tenencia, las cuales fueron acumuladas a fin de evitar sentencias
contradictorias que pudieran afectar la seguridad jurídica.
2. Que mediante escrito que corre a páginas treinta y ocho a cuarenta y cinco, que corre en el
Tomo I, don C.M.C.L. interpone demanda de tenencia respecto a su hijo C.M.C.P., quien a la
fecha cuenta con once años de edad. Refiere que con fecha cinco de julio del año mil
novecientos noventa y siete contrajo matrimonio procrearon al citado menor; asimismo refiere
que su matrimonio siempre fue de los más normales sin ningún tipo de problema. Indica que
su esposa sufría de Vasculitis Cerebral, enfermedad que le afectaba el habla e incluso le
paralizó la mano derecha, lo que le impedía que pudiera valerse por sí misma, por lo que de
mutuo acuerdo decidieron que todos los días después de llevar a su hijo al colegio, él la llevaría
a casa de su padres a fin que quede bajo el cuidado de ellos hasta que el recurrente retorne de
su trabajo; sin embargo, repentinamente el día veinticuatro de junio de dos mil cinco, don
R.M.P.Y., padre de su esposa, se la llevó a ella, y a su menor hijo, a vivir a su domicilio, lo que
ocasionó que el recurrente realice la denuncia respectiva. Señala que en el mes de octubre del
dos mil cuatro, su esposa fue hospitalizada en el Hospital de Policía, y que el padre de ella era
quien administraba los haberes que percibía como miembro de la Policía Nacional, sin que el
recurrente se opusiera a ello, incluso señala desconocer el motivo por el cual el padre de su
esposa le hacía la vida imposible. Finalmente, señala que con fecha treinta de setiembre del
dos mil seis su esposa fallece debido a la enfermedad que padecía, y es ahí en el velorio donde
su suegro reconoce que había cometido muchos errores por lo que le pidió las disculpas del
caso, las cuales el aceptó, pero el día seis de octubre del dos mil seis al acercarse el recurrente
con su menor hijo a casa de sus suegros a fin de recoger los útiles del menor, este se lo
arrebató haciendo ingresar al menor a su domicilio y profiriéndole varios improperios.
3. Por su parte, don R.M.P.Y., mediante escrito que corre a páginas seiscientos cuarenta y ocho
a seiscientos cincuenta y cinco, que corre en el Tomo II, interpone demanda de tenencia
respecto de su nieto C.M.C.P., señalando que el referido menor es hijo de su finada hija J.P.D., y
que desde la fecha de su fallecimiento el menor se encuentra bajo su custodia, brindándole las
atenciones y cuidados que el menor necesita, sin que su padre biológico se preocupe por él,
pese a que en muchas oportunidades el menor se hizo presente en la casa de su progenitor,
siendo rechazado por este y por su actual pareja quien tiene cinco hijos, situación que motiva a
que el menor se resista a vivir junto a su padre y prefiera estar con la familia materna por
sentirse más cómodo, refiere además que entre su fallecida hija y su esposo nunca existió una
buena relación conyugal, siendo que por el contrario su hija fue víctima de maltratos físicos y
psicológicos, las mismas que en algunas ocasiones fueron presenciales por su menor nieto.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:
Que los agravios denunciados en el recurso de impugnación interpuesto por don C.M.C.L.,
mediante escrito que corren de fojas novecientos cuarenta y siete a novecientos cincuenta y
dos se sustentan en lo siguiente:
a) Que, la sentencia recurrida, perjudica gravemente su derecho a la tenencia y custodia de su
menor hijo, desnaturalizando lo prescrito en los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y
Adolescentes, en tanto la tenencia compartida regulada en dicho cuerpo normativo, se refiere
estrictamente a la existencia de conflicto entre los progenitores del niño, lo cual no ocurre en el
presente proceso.
b) Que su menor hijo está siendo manipulado por el abuelo materno, perjudicando su
educación y su futuro profesional, en tanto le incentiva a tener juguetes electrónicos de última
generación.
c) Que el abuelo materno se ha valido en varias oportunidades de certificados médicos
privados cuestionables, con la finalidad de no entregarle a su menor hijo los días que le
corresponden visitarlo, conforme al acuerdo judicial provisional establecido.
A su vez, los agravios denunciados en el recurso de impugnación interpuesto por don R.M.P.Y.,
mediante escrito que corren de fojas novecientos cincuenta y siete a novecientos sesenta y
uno, se sustentan en lo siguiente:
a) Que la resolución apelada es abusiva y prevaricatoria, ya que vulnera el derecho que le
corresponde como abuelo materno en tanto representa a su hija fallecida, contraviniéndose así
el artículo 84, inciso a del Código de los Niños y Adolescentes.
b) Que la sentencia debió ser declarada fundada a su favor, pues están acreditados los
antecedentes del demandado como mal padre, existiendo sentencias condenatorias por
lesiones ante el Juzgado de Paz letrado de El Agustino, debidamente confirmadas.
c) Que, no se tuvo en cuenta que el pequeño C.M. no quiere vivir con su progenitor,al sentirse
menos preciado por la familia de este, no contando con el padre, con las comodidades
materiales que tiene con los abuelos maternos.
ANÁLISIS DE LA DECISIÓN JUDICIAL:
PRIMERO: De conformidad con el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú,
concordante con el inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil, los justiciables tienen
derecho a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales
intervienen, tengan una adecuada motivación o fundamentación que les permita conocer las
razones por las cuales se concede o deniega su pretensión, por lo que es menester que el
órgano jurisdiccional analizada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el
escrito de apelación, en aras al respeto que amerita el debido proceso.
SEGUNDO: Asimismo, es importante destacar que el régimen de visitas, deberá de ser
considerado como un tiempo mínimo de convivencia que se establecerá respetándose el
interés superior del niño, conforme lo establece el artículo 3 de la Convención de los Derechos
del Niño en concordancia con el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes.
TERCERO: Que de la revisión de actuados judiciales se advierte que el menor involucrado en el
presente proceso convivió con su progenitora hasta el treinta de setiembre del año dos mil
seis, fecha en que esta falleciera como consecuencia de la Vasculitis Cerebral que padecía, y
desde entonces dicho menor permanece bajo la custodia de sus abuelos maternos.
CUARTO: Que a fojas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta y dos, obra el informe de
Terapia Familiar, a través del cual se concluye que las dos familias no han logrado construir un
espacio para deliberar en forma coherente sus diferencias de opinión y elaborar acuerdos.
QUINTO: Que entre las pruebas de oficio ordenadas por la A quo se encuentran los informes
sociales en los domicilios de las partes, así se puede advertir a páginas setecientos el informe
social respecto al domicilio de R.P.Y. (abuelo materno) apreciándose de los resultados que: “el
señor R.P.Y. conforma un hogar constituido, al parecer la relación con su yerno no fueron
armoniosas, el niño se encuentra identificado con sus abuelos maternos, vive en armonía,
afecto, amor, cariño, siente el calor familiar de todos lo que lo rodean en la casa de los abuelos
maternos”; A páginas setecientos ochenta y siete corre el informe social efectuado en el
domicilio don C.M.C.L. (progenitor), teniendo como conclusiones lo siguiente: “el señor
C.M.C.L. conforma un hogar disfuncional desde el fallecimiento de su esposa y la ausencia de
su hijo, quien se encuentra con los abuelos maternos”.
SEXTO: Que, a fojas mil veintiséis y mil treinta y tres y mil treinta y cuatro a mil treinta y nueve,
obran las copias certificadas de los actuados de los expedientes signados con los N°s 2007-
00106-0-181-JP y 2007-00332-0-1812-JP-PE-01, conteniendo las sentencias emitidas por el
primer Juzgado de Paz Letrado del módulo Básico de Justicia de El Agustino, en la cual fallan:
condenando a don C.M.C.L. como autor de faltas contra la persona en agravio del menor
C.M.C.P.
SÉPTIMO: Que estos resultados deben concordarse con el hecho de que el menor involucrado
en el presente proceso ha convivido mayor parte del tiempo con la madre y a partir de su
deceso, con los abuelos maternos, asimismo es menester considerar que el menor de edad, a
pesar de la pérdida de su progenitora se ha desarrollado de manera favorable a su edad y
bienestar, tal como aparece de los documentos fotográficos y libretas de notas.
OCTAVO: Que, el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes[1] establece en su inciso
a), que en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez resolverá teniendo en cuenta lo
siguiente: “El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo,
siempre que le sea favorable”, norma que resulta de aplicación extensiva para el caso de los
abuelos que solicitan la custodia de su nieto, en razón a las circunstancias particulares del
presente caso. Debiéndose acotar que el mismo artículo en su inciso c) señala que “para que
no obtenga la tenencia o custodia del niño o adolescentes debe señalarse un Régimen de
Visitas”, derecho que tiene por finalidad afianzarlos lazos paterno-filiales a efectos de procurar
un óptimo desarrollo integral del menor, así como que las visitas no solo es un derecho de los
padres, sino también de los hijos.
NOVENO: Que estando a los considerandos precedentes y al amparo de las normas procesales
señaladas en concordancia con el principio de interés Superior del Niño y Adolescente previsto
en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes[2] y el artículo tercero de la convención
sobre los Derechos del Niño[3], fundamentos por los cuales;
CONFIRMARON la sentencia que obra de fojas novecientos veintiséis a novecientos treinta y
siete, que declara fundada la demanda acumulada de Tenencia interpuesta por don R.M.P.Y., en
su calidad de abuelo materno, respecto al menor C.M.C.P., REVOCARON la sentencia en el
extremo que declara fundada parte la demanda de tenencia interpuesta por don C.M.C.L. en su
calidad de progenitor, REFORMÁNDOLA declararon infundados la demanda de tenencia
interpuesta por don C.M.C.L. en su calidad de progenitor, asimismo señalaron el siguiente
régimen de visitas para el progenitor C.M.C.P.:
1. El PRIMER y SEGUNDO fin de semana de cada mes recogerá a su hijo el día VIERNES a las seis
de la tarde del hogar del abuelo materno o lugar donde se encuentra (si realiza alguna
actividad o taller en dicho horario será al término del mismo) y los retornará al hogar del
abuelo materno el día DOMINGO a las seis de la tarde. Asimismo los días MARTES y JUEVES
recogerá a su hijo a la salida del colegio o lugar donde se encuentre (si realiza alguna actividad
o taller será al término del mismo) y lo retornará al hogar del abuelo materno a las siete de la
noche.
2. En época de VACACIONES recogerá a su hijo los días MARTES Y JUEVES a las dos de la tarde
del hogar del abuelo materno o lugar donde se encuentre (si realiza alguna actividad o taller
será al término del mismo) y lo retornará al hogar del abuelo materno a las siete de la noche.
3. En época de VACACIONES DE VERANO (Enero), el menor permanecerá la segunda quincena
de enero con su padre, pudiendo los abuelos maternos recoger al menor del hogar paterno el
TERCER SÁBADO DE ENERO a los dos de la tarde, debiendo retonarlo al mismo a las siete de la
noche.
4. El DÍA DEL PADRE, CUMPLEAÑOS DEL PADRE y CUMPLEAÑOS DEL MENOR, el niño
permanecerá con el progenitor, previa coordinación con el abuelo materno en el horario que
acuerden.
EXHORTARON a ambas partes a cumplir a cabalidad la presente decisión judicial, que tiene por
finalidad asegurar la protección y cuidados necesarios para el bienestar del menor C.M.C.P. y el
cumplimiento de todos los derechos que le corresponde. Asimismo, evitar toda conducta que
pueda afectar su normal desarrollo físico, mental y espiritual en condiciones de libertad y
dignidad, notifíquese y devuélvase.
TELLO GIRALDI
ÁLVARÉZ OLAZÁBAL
CORONEL AQUINO
COMENTARIO:
En la sentencia transcrita se resuelve de forma correcta un caso en el que se discutía la
tenencia de un menor de edad entre el progenitor y el abuelo materno luego de la muerte de
la madre.
Entre las consideraciones que llevaron a otorgar la tenencia al abuelo y un régimen de visitas a
favor del padre, figura la aplicación extensiva del artículo 84 del Código de los Niños y
Adolescentes para incluir al abuelo que ha convivido mayor tiempo con el menor, siempre que
le resulte favorable.
Este criterio resulta interesante, por cuanto en su redacción literal solamente se menciona al
progenitor, no así a otros parientes, tales como los abuelos.
La aplicación extensiva se sustenta en lo que es más favorable al menor, vistas las particulares
circunstancias del caso concreto, al haberse constatado que el hogar de los abuelos maternos
era un hogar constituido y armónico, mientras que el del padre era un hogar
disfuncional.También se consideran fotos y la libreta de notas del menor para constatar que
este se ha desarrollado de manera favorable a su edad y bienestar.
Asimismo, obra en contra del progenitor el hecho de haber sido condenado como autor de
faltas contra la persona en agravio del menor.
De todos estos puntos se concluye que sería más idóneo que el menor permanezca con el
abuelo, lo que no sería posible si se aplicara la norma al pie de la letra, solo a favor del
progenitor, resultado que no se muestra como el mejor, sino como contrario al principio del
interés superior del niño.