Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales

UCES

INSTITUCIONES Y DERECHO INTERNACIONAL DE AMÉRICA LATINA

ALUMNO
Batista, Daiane Carvalho
Turma: Maestría en Diplomacia y Política Externa

Profª. Leopoldo Godio

Buenos Aires, Argentina – Salvador, Brasil

2014
 2014
INSTITUCIONES Y DERECHO INTERNACIONAL DE AMÉRICA LATINA

LA IMPORTANCIA DE LOS APORTES DE LOS ESTADOS AMERICANOS AL INSTITUTO

DE LA ASISTENCIA CONSULAR

Disertación presentado en la Universidad

de Ciencias Empresariales y Sociales
como requisito parcial de la Maestría en
Diplomacia y Política Exterior

Batista, Daiane Carvalho

Buenos Aires, Argentina – Salvador, Brasil

2014
 RESUMEN

Este trabajo tiene como objetivo exponer los derechos de los detenidos extranjero en
territorio del país receptor, consagrados en la Convención de Viena de Relaciones
Consulares de 1963, Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, la Declaración
sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven
y en la Opinión Consultiva n.16/99 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tiene
como objetivo confirmar la hipótesis evidenciando que los países americanos tuvieran gran
participación en la formación de la estructura de la asistencia consular en ámbito mundial, a
través de sus casos y legislación. Por medio de una abordaje histórico-analítica, fue hecha
un análisis de los tratados citados y de los contenciosos en el derecho americano que
construyeran gran parte de la jurisprudencia sobre el asunto: los casos Breard y Avena. El
examen de todas las informaciones permitió la formación de un juicio crítico sobre el tema
objeto de análisis.

Palabras-claves: Asistencia Consular; Convención de Viena sobre las Relaciones

Consulares de 1963; Derecho del extranjero detenido en el País Receptor.

ABSTRACT

This article has the purpose of showing the rights of the foreign prisoners in the receiving
country, established in the Vienna International Treaty of Consular Relationship, signed in
1963, in the American Convention on Human Rights of 1969, in the Declaration on The
Human Rights of Individuals who are not Nationals of the Country in Which They Live and in
the Advisory Opinion OC.16/99 of the Inter-American Court of Human Rights. The goal is
ratifying the hypothesis by showing that American countries have had great participation in
the formation of the structure of consular assistance worldwide, through its judicial cases and
the use of precedents. By means of a historical-analytical approach, an analysis of the
mentioned treaties and the contentious disputes in Interamerican law that compose much
cases law of the jurisprudence about this theme was made: the Breard and Avena cases.
The investigation of all information allowed the formation of a critical judgment on the subject
under review.

Key words: Consular Assistance; Vienna Convention; Consular Relations; Foreigner's Right;
Human Rights.
 SUMARIO

1.INTRODUCCION ............................................................................................................. 5
2.LAS RELACIONES CONSULARES Y LA CONVENCION DE VIENA DE 1963 ............................. 5
2.1.LA INFLUENCIA DEL ARTICULO 36, DE CVRC EN LAS RELACIONES CONSULARES ..........................7
3.LOS APORTES OFRECIDOS POR LA AMERICA AL DERECHO DE ASISTENCIA CONSULAR .... 10
3.1.EL CASO FRANCISCO ANGEL BREARD (PARAGUAY vs. EE.UU.) ................................................... 10
3.2.EL CASO CARLOS AVENA GUILÉN Y OTROS NACIONALES MEXICANOS (MEXICO vs. EE.UU.) ..... 13
3.3.EL DERECHO A LA ASISTENCIA CONSULAR COMO DERECHO FUNDAMENTAL DEL HOMBRE .... 14
4.CONCLUSION ................................................................................................................ 19
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................. 20
 1. INTRODUCCION

El derecho internacional tiene en los costumbres un de sus principales fuentes y que

fueran transformados en ley en el descorrer de la historia de la humanidad. Desde los
primordios de las civilizaciones, los Estados mantenían relaciones exteriores, vinculaban-se
por medio de tratados, que transformaran las practicas reiteradas y obligatorias en reglas
escritas que estipulan derechos y obligaciones entre si.
Uno de eses Tratados, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de
1963, disciplina la materia de relaciones, privilegios y inmunidades consulares bien como su
actuación en favor de los ciudadanos de su país de origen en otro Estado.
En este trabajo será presentado los conceptos traídos por la CVRC para defensa de
los individuos ubicados en otro país, objetivando la manutención de la paz e seguridad
internacional, bien como los aportes de los Estados Latinoamericanos al desarrollo y
estabilidad de eses derechos delante la comunidad internacional. Para eso, hace necesario
comprender los casos ocurridos en el continente, que tuvieran especial peso para la
ampliación y respetabilidad de los derechos y deberes consagrados en el ya mencionado
tratado.
Por medio de una abordaje histórico-analítica, se busca mostrar como los casos
Avena, Breard y La Grand, construyeran una jurisprudencia basilar sobre el asunto y hay
provocado gran revolución en el enfoque de las relaciones consulares, produciendo un
fuerte estructura para la asistencia consular en ámbito mundial.
El objetivo de este paper es vislumbrar la importancia del articulo 36, de la CVRC en
las relaciones consulares de los países y analizar los casos ocurridos en los países
americanos, bien como la importancia de los aportes ofrecidos por esos países a los
conceptos actuales de derechos y deberes de todo Estado receptor delante a los nacionales
del Estado que envía.
Por fin, este paper tendrá función didáctica, explanando los conceptos de Asistencia
Consular y su importancia para la manutención de una sociedad mundial globalizada y
harmoniosa.

2. LAS RELACIONES CONSULARES Y LA CONVENCION DE VIENA DE 1963

Al longo de la historia, es posible verificar el cambio del derecho internacional. Sus

estructuras y fuentes han sido codificadas en tratados y normas internacionales que
establecerán lo que hoy conocemos como el Derecho Internacional vigente en la actual era.
Entre esos cambios y codificaciones, está la Convención de Viena sobre las Relaciones
Internacionales celebrado en 1963 con la participación de 93 Estados, tres organismos
especializados (OIT, FAO y la Organización Internacional de Energía Atómica), el Consejo
de Europa y observadores del ACNUR. (OIM, 2004)
Poseyendo naturaleza jurídica de Tratado Internacional, la Convención codifica las
relaciones e practicas consulares que eran comunes en el derecho consuetudinario,
entrando en vigor en 19 de marzo de 1967, en el trigésimo día a partir de la fecha del
deposito de la vigésima segunda ratificación, como dispuesto en su artículo 77.
Uno de sus principales objetivos es establecer derechos y deberes a los Estados
signatarios de forma que, las relaciones entre los países sean amistosas,
independientemente de sus regimos constitucionales y sociales, como determinado en su
preámbulo. Para eso, el establecimiento y manutención de las relaciones consulares deben
ser fundadas por consentimiento mutuo, bien hay en lista, todos los privilegios e
inmunidades de los agentes consulares, en vista de las leyes del Estado donde está la
repartición consular.
Los consulados tiene función apolítica y técnica, o sea, no representa su Estado en la
totalidad de las relaciones exteriores y no están acreditados en el país anfitrión1. Tiendo
como función principal proteger, en el Estado receptor, los intereses e de sus nacionales,
personas físicas o jurídicas, dentro de los límites permitidos por el derecho internacional.2
Contemplando los individuos como personas de derecho internacional y poseedores
de garantías, aun que en territorio que no sea lo suyo de origen, la Convención de Viena de
Relaciones Consulares en su artigo 36 de la Convención de Viena establece:
“Art. 36, CVRC. - 1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las
funciones consulares relacionadas con los nacionales del
Estado que envía:
a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente
con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los
nacionales del Estado que envía deberán tener la misma
libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese
Estado y de visitarlos;
b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del
Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la
oficina consular competente en ese Estado cuando, en su
circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado
de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva.
Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la
persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le
será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades,
las cuales habrán de informar sin dilación a la persona
interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este
apartado;

1 Deak, Frank Deak; Brownie, Ian apud Mazzuoli, Valério de Oliveira. (2011)

2 Preámbulo de la convención de Viena sobre Relaciones Internacionales. (1963).

 c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al
nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido
o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su
defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a
visitar a todo nacional del Estado que envía que, en su
circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en
cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios
consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional
detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello.
2. Las prerrogativas a las que se refiere el párrafo 1 de este
artículo se ejercerán con arreglo a las leyes y reglamentos del
Estado receptor, debiendo entenderse, sin embargo, que dichas
leyes y reglamentos no impedirán que tengan pleno efecto los
derechos reconocidos por este artículo.”

A través del citado art. 36, es posible visualizar el derecho del individuo de nacionalidad
extranjera de tener comunicación, ser visitado y asistido por la repartición consular de su
país, e que esta sea notificada “sin dilación” en caso de detención, bien como de ser
informado de sus derechos contemplados en la convención citada.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consultiva n. 16/99,
desprende claramente que el referido articulo tiene como su titular el individuo. En efecto, el
precepto es inequívoco al expresar que “reconoce” los derechos de información y
notificación consular a la persona interesada. Es posible ver claramente, que esta es una
notable excepción a naturaleza estatal de los derechos y obligaciones consagrados en la
CVRC, siendo un notable avanzo en las concepciones tradicionales de Derecho
Internacional sobre la materia.
Su adopción fue objeto de amplios debates durante la Conferencia y, sin dudas posee
conexión con el art. 5 de la convención que establece las bases de las funciones consulares.
Pero aun después de la ratificación de la Convención, hubo muchas violaciones a su
contenido.

2.1. LA INFLUENCIA DEL ARTICULO 36, DE CVRC EN LAS RELACIONES

CONSULARES

El art. 36 dela CRVC, transcrito arriba, establece los principios basilares del sistema de
protección consular de los individuos: el derecho al acceso y comunicación (art. 36.1.a); el
alcance de las modalidades de notificación consular (art. 36.1.b); bien como las medidas
que el representante puede adoptar a sus nacionales bajo custodia del Estado que recibe
(art.36.1.c).
En la alinea “a” del parágrafo 1 del artículo citado, es establecido el principio de
comunicación de los individuos, ubicados en un Estado extranjero, con los representantes
de su Estado de origen, de forma que sus derechos personales y sociales sean
respectados. Eso consagra el deber del Estado receptor de permitir y no limitar la
comunicación de los ciudadanos extranjeros, que están en su territorio, con la repartición
consular del Estado de origen. En el contexto psicológico, eso asegura que los extranjeros
mantengan sus enlaces con su país de origen y tengan seguridad de que sus derechos aún
serán considerados por el Estado receptor.
Es indiscutible que no hay, por parte de un Estado extranjero, ningún interese en
proteger un ciudadano que pertenezca a otro país y tenga indicios de tener cometido delito
en su territorio. De esta manera, garantizar que el individuo extranjero pueda comunicarse
con sus compatriotas, representantes de su país de origen, es certificar que pueda sea
respectado todos los actos del debido proceso legal, protegiendo los de abusos de la
autoridades del país receptor.
“Es obligación de los funcionarios consulares velar por el fiel
cumplimiento de las normas legales que garantizan el debido
proceso y el respeto a los derechos humanos establecidos por
los instrumentos internacionales, de todos los compatriotas
privados de su libertad, sean estos demorados, encausados o
condenados.” (ABC Color, 2011)
A respecto de eso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos detallara que: “En
este marco, la Corte estima que la norma que consagra la comunicación consular tiene un
doble propósito: reconocer el derecho de los Estados de asistir a sus nacionales a través de
las actuaciones del funcionario consular y, en forma paralela, reconocer el derecho
correlativo de que goza el nacional del Estado que envía para acceder al funcionario
consular con el fin de procurar dicha asistencia.” (Opinión Consultiva n° 16, Corte IDH, 1999)

En la alinea “b”, la CVRC determina los deberes del Estado receptor al individuo
detenido de informar al detenido de sus derechos, establecidos en la convención, “sin
dilación” y informar a la oficina consular del arresto de su ciudadano “sin retraso”, si así
solicita el detenido, bien como que las comunicaciones entre ellos sean trasmitidas sin
demora.
Llamada de clausula “without delay” la alinea “b” del §1, art. 36 preceptúa que “la
expresión “sin dilación” significa que el Estado debe cumplir con su deber de informar al
detenido sobre los derechos que le reconoce dicho precepto al momento de privarlo de
libertad y en todo caso antes de que rinda su primera declaración ante la autoridad, como
expuesto en ya citada Opinión Consultiva 16/99. La no observancia de lo que determina el
articulo constituye transgresión a un deber jurídico, impuesto por tratado multilateral, de
ámbito global, lo que configura ilícito internacional y traduce en ato de ofensa a garantía del
“due process of law”3.
La manifestación previa de la voluntad del detenido para la notificación consular,
determinada en el articulo estudiado, fue objeto de intensos debates en la formación de la
CVRC y es preconizada también en la alinea a, parágrafo 7 del articulo 16 de la Convención
internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de
sus familiares. Pero resta indubitable por su texto, que la notificación consular solo debe ser
hecha por el Estado receptor si así solicita el individuo arrestado.
Mientras la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares en su art. 16, §7, a., determine que los motivos
de la detención sean informada al Estado de origen a través de la notificación consular, este
deber no consta en la CVRC, debiendo cumplirla solamente los países signatarios de la
primera convención citada.

La alinea c, del art. 36 de la CVRC garantiza a los funcionarios consulares el derecho de

visitar, comunicarse y organizar la defensa de sus nacionales ante los tribunales, desde que
eso sea requerido por el detenido. Aquí esta nuevamente, el requisito de manifestación
expresa de la voluntad del individuo detenido para que su Estado de origen pueda intervenir
en su proceso, eso corrobora para el entendimiento de que los derechos del articulo citado
son dos individuos y no de los Estados.

Concordando con el contenido del parágrafo 1, el parágrafo 2 de la CVRC determina que

las prerrogativas acordadas en primero párrafo del artículo se ejercerán con arreglo a las
leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin embargo, que dichas
leyes y reglamentos no impedirán que tengan pleno efecto los derechos reconocidos por
este artículo.
Eso confirma la norma general de derecho internacional, preceptuada en la Convención
de Viena sobre el Derecho de Tratados de 1969, que asegura en su artículo 27 que “una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificaci6n del
incumplimiento de un tratado”. Esa prerrogativa fue ampliamente discutida y defendida por
los países que interpusieran contenciosos contra los Estados Unidos por sus sucesivas
violaciones al contenido del articulo 36 de la CVRC.

3
Voto del Ministro de la Suprema Corte Brasileña Celso de Mello, en proceso de Extradición
1.126 de ciudadano alemán. P.4. Disponible en: http://www.conjur.com.br/dl/voto-ministro-celso-
mello-cita.pdf
 3. LOS APORTES OFRECIDOS POR LA AMERICA AL DERECHO DE ASISTENCIA
CONSULAR

Los países Americanos tuvieran un importante papel en las discusiones y aprobación del
contenido de la Convención, encontrándose presentes representación de los países de
mayor predominancia en la región: Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, EE.UU., Guatemala, Haiti, Honduras, Jamaica,
México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Trinidad e Tobago,
Uruguay y Venezuela. Entre esas discusiones, a del articulo 36, tuvieran la activa actuación
de las delegaciones de Venezuela y Ecuador.
Actualmente, la convención se encuentra ratificada por la totalidad de los países
sudamericanos, incluyendo Surinam y Guyana, sin reservas, declaraciones interpretativas o
denuncias. Eso porque al depositar la ratificación, Venezuela retiró las reservas formuladas
al firmar la Convención4. Es ratificado también por la mayoría de los países de la América
del Norte y Central, algunas poseé reservas a determinados artículos.
Pero la contribución de los países americanos a la CVRC no se agotó en su formulación.
En descorrer de las décadas, los casos contenciosos envolviendo países de América fueran
los principales constructores de la jurisprudencia y doctrina sobre las Relaciones
Consulares y sus prerrogativas.
Los casos Angel de Paraguay versus Estados Unidos e Avena y otros ciudadanos
mexicanos de México versus Estados Unidos, fueran extremamente importantes para el
desarrollo y consolidación del conocimiento sobre el asunto. Otro caso importante fue La
Grand de Alemana versus Estados Unidos, que no será estudiado en ese trabajo por no
hacer parte de los países englobados en nuestro objeto de análisis.

3.1. EL CASO FRANCISCO ANGEL BREARD (PARAGUAY vs. EE.UU.)

El caso Breard abrió las puertas para la jurisprudencia internacional sobre los
derechos de ciudadanos extranjeros en el país receptor y las normas de relaciones
consulares de la Convención de Viena de 1963.

4
La nota que se encuentra en la lista de Estados que ratificaran la Convención, presente en su
proprio texto explica “The instrument of ratification does not maintain the reservations made upon
signature of the Convention on 24 April 1963.” (United Nations, Treaty Series, Vol. 596, p.454)
Sobre a la reserva hecha por el Gobierno de Venezuela “Con réserva de los articules 3, 17 (pàrrafo
2), 35 (pàrrafo 5), 41, 43, 49, 50 (pàrrafo 2) y 70 por las razones expuestas por la Delegaciôn de
Venezuela, durante los debates ocurridos en la Conferencia y que constan en las Actas. Se réserva
igualmente el arti cule 71, por ser contrario al principio constitucional de Venezuela de igualdad de los
vénézolanes ante la ley1. P. SILVEIRA BARRIOS” (United Nations, Treaty Series, Vol. 596, p.452)
 En 1997, Francisco Angel Breard, un ciudadano paraguayo, fue condenado a pena
capital por violación y homicidio ocurrido en el Estado norteamericano de Virginia, sin la
comunicación de las autoridades consulares paraguaya de su delito y detención.
Aunque sus abogados han interpuso habeas corpus con base en la violación del art.
36, de CVRC, de cual los EE.UU. son signatarios, la Corte de Justicia del Estado de Virginia
mantuve su decisión. Sustentando aun, que mismo violando norma de tratado internacional,
existían probas de la culpabilidad del detenido, y apartó la nulidad formal presente en el
proceso. Posteriormente, el proprio gobierno paraguayo interpuso la violación del tratado
internacional a la Corte del Estado de Virginia que declaró ser incompetente para el juicio de
la causa.
Para resolución final de la causa, el gobierno paraguayo recurrió a la Corte
Internacional de Justicia para juicio del caso, y suspensión de la ejecución de la pena de
Francisco Breard, con base en la violación del articulo 36 de la CVRC, por los EE.UU. En 9
de abril de 1998, cinco días antes de la ejecución de la pena, la Corte Internacional de
Justicia, por unanimidad de sus quince jueces, solicitaran la suspensión de la ejecución del
detenido hasta que pueda juzgar se él tenia o no, derecho a otro juicio en virtud de la
violación de la CVRC. Ese constituyó un hecho inédito en la historia, la ICJ intervenir para
parar una ejecución en cualquier lugar del mundo.
En apoyo, los países de americanos: Paraguay, Argentina, Brasil, Ecuador y México
en posición de “amicus curiae” ante la Corte Suprema de Justicia de EE.UU. para que fuese
cumplida la Convención de Relaciones Consulares y destacara la necesidad de buscar una
solución jurídica eficaz ante las violaciones del tratado en Estados Unidos.5 Entretanto, la
Suprema Corte de Justicia de EE.UU. negó a cumplir la sentencia de la Corte Internacional
de Justicia, tiendo como motivo que el detenido no demandó la violación de la Convención
de Viena en tiempo oportuno en sede del tribunal de Virginia y que no había más posibilidad
de recurso ante la decisión, bien como que, aun que los EE.UU. hubiese violado tal articulo
las pruebas eran claras y incisivas para condenación del acusado.
Así, el 14 de abril de 1998, Francisco Angel Breard fue ejecutado y posteriormente lo
proprio gobierno de EE.UU. Emitió una nota de disculpa por “descumprir la Convención de
Viena”, se comprometiendo a observarla después de este caso. Eso evidenció cuanto,
aunque de la signatura del tratado, este podría no ser cumplido por los estados miembros
del país signatario por su legislatura no ser compatible a ley internacional.
Eso configuró una grande violación a CVRC, eso porque conforme el articulo 36, ya
presentado, las autoridades americanas tenían el deber de informar al detenido sus

5
Amnistia Internacional. (1998). La ejecución de Ángel Breard Las disculpas no bastan.
derechos establecidos en la convención, bien como informar a su consulado de su
detención, lo que nunca ocurrió. Breard no sabia existir esos derechos para que pudiese
recurrir a ellos. Sobre eso, pronunció la Amnistiá Internacional:
Si Breard no planteó en el momento oportuno una objeción a la
denegación de sus derechos consulares fue por una única
razón: porque, para empezar, las autoridades de Virginia no le
informaron nunca de esos derechos, como establece el artículo
36. La decisión de la Corte Suprema penaliza y convierte en
víctimas a los ciudadanos extranjeros que ignoran sus
derechos consulares. El descarado incumplimiento de las
obligaciones a las que compromete el Convenio de Viena por
parte de los funcionarios del estado de Virginia fue una verdad
incómoda ante la que la Corte simplemente prefirió cerrar los
ojos. (Amnistía Internacional, 1998)
El grande problema de Estados Unidos de America fue evidenciado por el porta-voz
del senador Jesse Helms, presidente de la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado
de EE.UU, cuando afirmó que la decisión de la Corte Internacional de Justicia era una
invasión y que solo había un único tribunal y ley que debería ser aplicada en el territorio de
EE.UU., la Constitución de los Estados Unidos. Eso demostrara que los EE.UU. olvidaran
que su participación y asignación en los termos de la Convención de Viena de Relaciones
Consulares fue voluntaria, bien como evidencia el des-respecto de este país con los
tratados firmados y con los principios bien fundamentados de Derecho Internacional, cuando
eses no favorables a ellos.
El principio “Pacta sunt Servanda” es precepto basilar de derecho internacional,
establecido en el art. 26, de la Convención de sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
determina que “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe”, bien como en el articulo siguiente, 27 que “un Estado no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, y
aún en su artículo 29 dispone que “el tratado será obligatorio para cada una de las partes
por lo que respecta a la totalidad de su territorio”6, lo que contradriza todas las afirmaciones
y sustentaciones de los americanos en este caso.
Delante de la ejecución tan arbitraria de su compatriota, los paraguayos en 2 de
noviembre de 1998, protocolaran desistencia del proceso delante el Tribunal Mundial de
Haya, con la justificativa de que los Estados Unidos presentado una disculpa, lo que fue
acepta por el gobierno Paraguayo.

6
Convención de Viena sobre lo Derecho de los Tratados, 1969.
 Infelizmente, ninguna disculpa bastaría para traer al estado “quo antes” a una vida
segada por pena capital arbitraria, todavía delante del alto costo de ese litigio, bien como las
presiones del gobierno norteamericano, que posee mayor poder financiero y de influencia, lo
gobierno paraguayo retiró su litigio de forma condescendiente.

3.2. EL CASO CARLOS AVENA GUILÉN Y OTROS NACIONALES MEXICANOS

(MEXICO vs. EE.UU.)

Este es el tercero caso contencioso de un país contra el Estados Unidos, por

violaciones a la Convención de Viena Sobre Relaciones Consulares. En 9 de enero de 2003,
el México interpoló una acción en la Corte Internacional de Justicia contra los Estados
Unidos, en defensa de 54 ciudadanos mexicanos condenados a pena capital en 9 estados
estadounidense, siendo el apellido Avena de Carlos Avena Guillén, el primero de la lista.
Diferente de los otros casos, los EE.UU. alegaran que algunos de eses detenidos
detenían de ciudadanía americano y no estaban entre los detenedores de los derechos
establecidos en la CVRC, poseyendo el cargo de la prueba solo confirmó la nacionalidad
americana de Enrique Zambrano Gambi, que fue retirado del proceso. Bien como consiguió
la exclusión de Pedro Hernandez Alberto que fue informado de sus derechos conforme la
referida convención, restando 52 ciudadanos mexicanos en el pleito.7
Las principales alegaciones de México estaba en que los Estados Unidos habían
violado el articulo 36 de la CVRC y la clausula “without delay” e que debería restablecer los
casos a su estatus “quo antes” de las condenaciones de los mexicanos, o sea, que ellos
deberían tener nuevos juicios en que estuviese la asistencia de su consulado, bien como,
que fuesen tomadas medidas preventivas para que ningún de los mexicanos fuesen
ejecutados, o tuviese marcada la fecha de su ejecución, cuanto no salí-se la sentencia
definitiva del caso.
Es importante retratar que las concepciones de este caso tuvieran grande impacto
en la estructura consular, eso porque como en el caso La Grand de Alemana, México
inquirió a la CIJ a declarar el derecho a comunicación y asistencia consular, establecido en
el art. 36 de CVRC, un derecho fundamental del hombre. Eso no fue acepto por el Tribunal
de Haya, pero la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA emitió Opinión
Consultiva n.º 16/99 que aceptó tal equipación, eso será estudiado más a frente.
Ademas, en su sentencia final, la Corte decidió que aunque de que las declaraciones
de los acusados fueran tomadas antes de la notificación consular, no era posible anularlas o
obligar el Estados Unidos a hacer eso. Diferente de los casos anteriores, los casos

7 Mendez-Silva, Ricardo. (2008).

mexicanos era posible a “restitutio in integrum” y no solamente un pedido de disculpas, eso
permitía a los detenidos utilizar la violación del tratado como defensa en los tribunales
americanos y la revisión de las sentencias dentro del sistema jurídico interno
estadounidense. Entretanto, para la Corte Americana, al contrario de CDH, el artículo 36 no
es un derecho del individuo, la regla de preclusión procesal e que no hay solución para esta
violación e recusan a hacer revisiones de sus procesos.
En la sentencia fue decidido que Estados Unidos violó la Convención de Viena al
privar a México el derecho de comunicarse y tener acceso oportunamente a esos nacionales
y visitarlos durante su detención, de organizar de manera oportuna la defensa de sus
nacionales, y por no permitir revisión y reconsideración de las declaraciones de los tres
ciudadanos mexicanos que habían agotado sus recursos procesales. Así fue decidido que la
reparación apropiada en este caso consistía en la obligación de Estados Unidos de proveer
por medios de su propria elección una revisión y reconsideración de las declaraciones de
culpabilidad y no el “restitutio in integrum” solicitado por México, bien como implementar
medidas para asegurar el cumplimento de la Convención para que no se repitan otras
violaciones.
Así, entre los 52 casos restantes de la inicial de 54, los 3 que habían agotado todos
los recursos de la jurisdicción americana, fueran considerados ilegales e que constituyan
violación al articulo 36, parágrafo 2 de la CVRC. Estados Unidos no cumplió las
reparaciones necesarias o revisó los procesos de sus tribunales, eso porque en la sentencia
la CIJ atribuyó a Estados Unidos la elección de los criterios que en real nunca se puso en
práctica. De esta forma, hasta hoy, fueran ejecutados tres de los 51 condenados a muerte
que están relacionados en este proceso.
En final, Estados Unidos denunció el protocolo opcional de la CVRC, ratificado en
1969 que establece la CIJ como foro obligatorio para solución de litigio de temas
relacionados a Convención, lo que actualmente impide que ellos sean llamados en juicio en
el Tribunal de Haya por otras violaciones a Convención, eso porque no estaban alcanzando
aceptación en esas sucesivas demandas: Breard, La Grand y Avena.
Eso demostrara un claro retroceso democrático y jurídico de Estados Unidos. Al no
desear ser objeto de otros litigios por condenar ciudadanos extranjeros en su territorio,
declara la Corte Internacional de Justicia ilegitimo para juglar las causas de un tratado
firmado por ellos en 1963 no porque desea justicia, pero si porque no tuve la aprobación
deseada de sus actos de violaciones.

3.3. EL DERECHO A LA ASISTENCIA CONSULAR COMO DERECHO

FUNDAMENTAL DEL HOMBRE
 Un de los grandes aportes producidos por los países americanos al derecho consular,
está en el reconocimiento de que la asistencia consular es un derecho fundamental del
hombre. En 1997, México solicitó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una
opinión consultiva sobre las garantías judiciales mínimas y el debido proceso legal en el
marco dela pena capital, impuesta judicialmente a extranjeros a quienes el Estado receptor
no ha informado de su derecho a comunicarse y a solicitar la asistencia de las autoridades
consulares del Estado de su nacionalidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es un órgano jurídico autónomo de
la Organización de los Estados Americanos, organismo de integración regional que reúne 35
Estados independientes de las Américas y constituye el principal foro gubernamental
político, jurídico y social del Hemisferio. Además, ha otorgado el estatus de Observador
Permanente a 69 Estados, así como a la Unión Europea (UE). Poseyendo competencia
contenciosa y consultiva, su actuación puede ser requerida por cualquier de los Estados-
parte de la Convención Americana bien como por los Estados-miembros de la OEA.
La consulta a CDH, es disciplinada por el articulo 64 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y tiene como objetivo obtener interpretación
de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos
humanos en los Estados americanos.
Así, siendo ambos los Estados litigantes (México e Estados Unidos) miembros de la
Convención de Viena, de la OEA y signatarios de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, la Corte Internamericana de Derechos Humanos emitió su Opinión
Consultiva n. 16/99 - “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco
de las garantías del debido proceso legal” esclareció puntos negros sobre el asunto, entre
ellos que:
a) Los individuos, no el Estado, son titulares de los derechos establecidos en el
art. 36, de CVRC. Eso desfaz la lógica de defensa estadounidense, que alegaba que
este no era un derecho humano individual, ni si relacionaba con el debido proceso
legal. En el presente procedimiento consultivo, todos los Estados intervinientes, con
una única excepción (Estados Unidos), sostuvieron efectivamente la relación entre el
derecho a la información sobre la asistencia consular y los derechos humanos.8
“Los derechos mencionados en el párrafo anterior (art. 36 de
CVRC), que han sido reconocidos por la comunidad
internacional en el Conjunto de Principios para la Protección de
todas las Personas Sometidas a cualquier forma de Detención
o Prisión68, tienen la característica de que su titular es el
individuo. En efecto, el precepto es inequívoco al expresar que
“reconoce” los derechos de información y notificación consular

8 Numeral 16 de Voto del juez A.A. Cançado Trindade em OC 16/99.

 a la persona interesada. En esto, el artículo 36 constituye una
notable excepción com respecto a la naturaleza, esencialmente
estatal, de los derechos y obligaciones consagrados en la
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y
representa,en los términos en que lo interpreta esta Corte en la
presente Opinión Consultiva, un notable avance respecto de
las concepciones tradicionales del Derecho Internacional sobre
la materia.” (Opinión Consultiva 16/99, n. 82)

b) El derecho a asistencia consular es un derecho humano. La CDH demostrara

la disparidad entre las posturas de Estados Unidos cuando se encontrara en partes
distintas de un litigio sobre el asunto. El juez A.A. Cançado Trindade, en su voto,
evidencia que cuando en defensa de sus ciudadanos en situaciones similares, los
Estados Unidos admiten ser la asistencia consular un derecho del hombre, pero
cuando es él el violador asumen posición distinta.
“18. Al argumentar de este modo, los Estados Unidos
asumieron, sin embargo, una posición con orientación
manifiestamente distinta de la que sostuvieron en el caso -
movido contra Irán - de los Rehenes (Personal Diplomático y
Consular de Estados Unidos) en Teherán (1979-1980) ante la
Corte Internacional de Justicia (CIJ). En efecto, en sus
argumentos orales ante la Corte de La Haya en aquel caso, los
Estados Unidos invocaron, en un dado momento, la disposición
de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de
1963 que requiere del Estado receptor la permisión para que
las autoridades consulares del Estado que envía "se
comuniquen con sus nacionales y tengan acceso a ellos"
19. En la fase escrita del proceso, los Estados Unidos, en su
memorial/mémoire, después de señalar que, en las
circunstancias del cas d'espèce, los nacionales
norteamericanos habían sido detenidos incomunicados "en
violación de las más flagrantes de las normas consulares y de
los estándares aceptados de derechos humanos", agregaron,
con todo énfasis, que el artículo 36 de la Convención de Viena
sobre Relaciones Consulares de 1963 "establishes rights not
only for the consular officer but, perhaps even more importantly,
for the nationals of the sending State who are assured access
to consular officers and through them to others"
20. Esta argumentación de los Estados Unidos ante la CIJ no
podría ser más clara, sumándose a la de los Estados
latinoamericanos intervenientes en el presente procedimiento
consultivo ante la Corte Interamericana (supra), contribuyendo
todos, en conjunto, a situar el artículo 36 de la citada
Convención de Viena de 1963 ineluctablemente en el universo
conceptual de los derechos humanos. Al haber sostenido esta
tesis ante la CIJ, en mi entender no pueden los Estados Unidos
pretender prevalecerse, en el presente procedimiento
consultivo ante la Corte Interamericana, de una posición
orientada en sentido opuesto sobre el mismo punto (tal como
advierte la jurisprudencia internacional): allegans contraria non
audiendus est.
21. Este principio básico del derecho procesal es válido tanto
para los países de droit civil, como los latinoamericanos (en
virtud de la doctrina, del derecho romano clásico, venire contra
factum proprium non valet, desarrollada con base en
consideraciones de equidad, aequitas) como para los países de
 common law, como los Estados Unidos (en razón de la
institución del estoppel, de la tradición jurídica anglo-sajónica).
Y, de todos modos, no podría ser de otra forma, en aras de
preservar la confianza y el principio de la buena fe que deben
siempre primar en el proceso internacional.
22. Para salvaguardar la credibilidad de la labor en el dominio
de la protección internacional de los derechos humanos hay
que precaverse contra los double standards: el real
compromiso de un país con los derechos humanos se mide, no
tanto por su capacidad de preparar unilateralmente, sponte sua
y al margen de los instrumentos internacionales de protección,
informes gubernamentales sobre la situación de los derechos
humanos en otros países, sino más bien por su iniciativa y
determinación de tornarse Parte en los tratados de derechos
humanos, asumiendo así las obligaciones convencionales de
protección en éstos consagradas. En el presente dominio de
protección, los mismos criterios, principios y normas deben ser
válidos para todos los Estados, independientemente de su
estructura federal o unitaria, o cualesquiera otras
consideraciones, así como operar en beneficio de todos los
seres humanos, independientemente de su nacionalidad o
cualesquiera otras circunstancias.

c) El derecho preconizado en el art. 36 de la CVRC es esencial para el debido

proceso legal, dado que, para que este exista es preciso que un justiciable pueda
hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en
condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Todos los derechos son,
indisolublemente vinculados entre sí, forman el conjunto de las garantías procesales
y concurren a integrar el debido proceso legal.9
“123. La incorporación de este derecho en la Convención de
Viena sobre Relaciones Consulares -y el contexto de las
discusiones respectivas, durante su redacción, demuestran un
reconocimiento uniforme de que el derecho a la información
sobre la asistencia consular constituye un medio para la
defensa del inculpado, que repercute - y en ocasiones
decisivamente- en el respeto de sus otros derechos procesales.
124. En otros términos, el derecho individual de información
establecido en el artículo 36.1.b) de la Convención de Viena
sobre Relaciones Consulares permite que adquiera eficacia, en
los casos concretos, el derecho al debido proceso legal
consagrado en el artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; y que este precepto establece
garantías mínimas susceptibles de expansión a la luz de otros
instrumentos internacionales como la Convención de Viena
sobre Relaciones Consulares, que amplían el horizonte de la
protección de los justiciables.”

d) El derecho “without delay”, o aún el termo “sin dilación” debe ser interpretada en el
sentido de requerir que las autoridades del Estado receptor informen a todo
extranjero detenido, y no solamente los que tuvieran delitos sancionables con la

9 Ver Numeral 116 a 120 de OC 16/99.

 pena capital, de los derechos que le confiere el propio artículo 36.1.b), en el
momento del arresto y en todo caso antes de que el detenido rinda cualquier
declaración o confesión ante las autoridades policíacas o judiciales.10
e) El deber de notificar a las autoridades consulares está condicionado, únicamente, a
la voluntad del individuo interesado. “A este respecto, es revelador que en el
proyecto presentado a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Relaciones
Consulares, el cumplimiento del deber de notificar al funcionario consular en los
casos previstos por el apartado b) del artículo 36.1 no dependía de la voluntad de la
persona privada de libertad. Sin embargo, algunos participantes en la Conferencia se
opusieron a esta formulación basados en motivos de orden práctico que
imposibilitarían el cumplimiento del deber mencionado, y en la necesidad de que el
individuo decidiera libremente si deseaba que el funcionario consular fuera notificado
de la detención y, en su caso, autorizara la intervención de éste en su favor. Como
fundamento de estas posiciones se argumentó, en lo esencial, que debía ser
respetado el libre albedrío de la persona. Ninguno de los Estados participantes se
refirió a la necesidad de que el Estado que envía satisficiese algún requisito o
condición.”11
Entre las diferencias de sus posicionamientos, es posible visualizar, que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos fue mucho más concisa y firme en sus posiciones
que el Tribunal de Haya. Entre todos los tópicos presentados en las dos Cortes, el Tribunal
Mundial:
- Se negó a declarar la asistencia consular como derecho humano sin mayores
argumentos, en los casos LaGrand y Avena;
- Entendió que la interpretación al referido termo “no se debe entender como
necesariamente sentido "inmediatamente después de la detención", haya sin embargo un
deber sobre las autoridades de detención para dar esa información a una persona detenida
tan pronto como se realiza que la persona es un ciudadano extranjero, o una vez que haya
elementos para creer que la persona es probablemente un ciudadano extranjero”. 12 Este
entendimiento abre la posibilidad del Estado receptor notificar el consulado del Estado que
envía, sobre la detención de su ciudadano, después de las declaraciones del acusado a
autoridades locales, lo que ofende el principio del debido proceso legal.

10
Ver Numeral 98 a 102 de OC 16/99.

11 Numeral 90 de la OC 16/99.

12 Numeral 88 de la Decisión de la Corte Internacional de Justicia en el caso Avena y otros

ciudadanos mexicanos. Disponible em http://www.icj-cij.org/docket/files/128/8188.pdf
 Sin embargo, aun que la CDH sea un órgano jurisdiccional regional de la América, y sus
decisiones obliguen solamente a sus miembros, su Opinión Consultiva n. 16/99 ha servido
de orientación a otros tribunales internacionales y ha inspirado la evolución “in statu
nascendi” de la jurisprudencia internacional sobre la materia.13

4. CONCLUSION

Con el advenimiento de la globalización y el incremento de las migraciones por

razones principalmente económicas a diferentes países, es importante que los emigrantes
nacionales conozcan su derecho, que en caso de privación de libertad tengan la garantía de
un instrumento internacional para poder comunicarse y tener libre contacto con la autoridad
consular de su país de origen, a fin de que las mismas puedan ayudarles y velar por el fiel
cumplimiento del debido proceso y los derechos que se hallan regulados en los diferentes
instrumentos internacionales vigentes en la materia.
Por fin, mientras la historia del Derecho Internacional estar cercada de avanzos y no
estar exenta de retrocesos, es posible verificar que las relaciones consulares y sus
prerrogativas fueran intensificadas y su interpretación minuciosamente esclarecida a través
de los casos ocurridos en el continente Americano. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos de la OEA a través de su Opinión Consultiva 16/99, desarrolló una firme
jurisprudencia sobre las Relaciones Consulares de la Convención de Viena de 1963, bien
como el entendimiento de que la asistencia consular es un derecho fundamental del hombre,
que debe ser respectado por los Estados como tal, decisión que fue seguida y observada
por otros tribunales regionales en el globo.

13 Ver Numeral 29 del Voto del Juez A.A. Cançado Trindade en la Opinión Consultiva 17/02.
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