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Aramis Nassif*
INTRODUÇÃO
Em agosto de 2008 o processo penal brasileiro passou por importante reforma, que,
mesmo pontual, quanto ao procedimento do júri foi extremada, afastando, de vez, o Decreto
Lei 167/38, que, sabidamente, suprindo a omissão da Carta de 1937, foi editado para
regulamentar a instituição, sendo integralmente trasladado ao Código de Processo Penal de
1941.
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Todavia, essa concepção (absolvição) merece ser repensada. E não sem razão, haja
vista as graves repercussões delas imanentes (prescrição, prazos, etc), do qual não se exclui
as decorrentes das decisões do Conselho de Sentença no Tribunal do Júri e seu reflexo no
questionário.
(...)
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso
de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.
Com isto, o doente mental será julgado pelo Conselho de Sentença apenas se
concorrer com a tese da isenção da pena outra que não tenha os mesmos efeitos (aplicação
da medida de segurança).
O texto legal deixa evidente que o inimputável só será julgado pelo Tribunal Popular
se concorrer com a inimputabilidade tese que possa resultar em absolvição própria ou
condenação em plenário. Não se perde de vista que, abstraindo a hipótese examinada, o
doente mental pode ser absolvido sumariamente se estiver ao abrigo de circunstância
absolutória própria.
De concluir, então, que será pronunciado se afastadas essas hipóteses ou, de difícil
configuração, se o julgador entendesse que, mesmo presente laudo técnico, o acusado não
seria inimputável.
Mas, se a opção for pela negativa do quesito e, assim, condenado o acusado, estará
sendo elaborado um juízo censório que, se for o caso, legitimará a aplicação da medida de
segurança.
O quesito que elegeria a opção pelos jurados seria o correspondente à redação do art.
26, caput, do Código Penal:
Com certeza não pode ser aplicada a medida de segurança quando os jurados votarem
afirmativamente o quesito decisivo ("O jurado absolve o acusado?"), pois se estaria
interpretando a vontade dos jurados temerariamente e, assim, sonegando ao doente mental a
chance de ser absolvido irrestritamente.
Nada impede que aqueles que defendem que ocorre absolvição imprópria, por sua
vestimenta formal, que assim denominem o resultado da votação afirmativa do quesito da
inimputabilidade (art. 26, CP).
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2. O EXCESSO CULPOSO
Consta da legislação penal (art. 23, CP) que não há crime quando o agente pratica o
fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal
ou no exercício regular de direito, mas o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo
(excesso punível) que tiver empregado no seu exercício.
Tem-se, assim, que "toda ação típica é ilícita, salvo quando justificada. Com acerto se
distingue que as causas justificantes têm implícita uma norma permissiva ou autorizante
que, ao interferir nas normas proibitivas ou preceptivas, faz com que a conduta proibida ou
a não-realização da conduta ordenada sejam lícitas ou conforme ao direito." (PRADO, Luiz
Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 1996, p. 365).
Como da própria norma pode ser extraído, o excesso no emprego dos meios,
imoderada e desnecessariamente, culposa ou dolosamente, rompe com o caráter de licitude
da reação defensiva.
A verdade é que se tem entendido, ao menos nas decisões do tribunal do júri, que,
reconhecido o excesso culposo, ocorreria desclassificação para a modalidade culposa do
delito. Percebe-se que a doutrina e a jurisprudência não têm reparado no equívoco, salvo
em vozes qualificadas que, entre outras, entendem que a "única explicação plausível para o
chamado "excesso culposo" é o de que se trata de uma ação dolosa, mas que, aplicando-se a
regra da segunda parte do §1º do artigo 20, a lei lhe impõe a pena do delito culposo. Em
face da definição de dolo do artigo 18, não se pode dizer jamais que, para a nossa lei, o
chamado "excesso culposo" seja uma conduta culposa, e sim que o "culposo", no máximo,
seria o excesso, mas nunca a ação que causa o resultado, posto que, a se admitir o seu
caráter culposo, se estaria incorrendo numa flagrante contradição intra legem" (grifei -
ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro – Parte Geral – Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p. 597).
O que não pode ser aceito é que o acusado tenha, em tais constâncias, cometido um
crime culposo, ou seja, afirmado o excesso culposo, haveria uma insólita desclassificação, o
que contrasta com conceitos jurídicos dos mais elementares dentro do Direito Penal.
É que, na dicção do art. 18 do Código Penal, o crime é culposo "quando o agente deu
causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Magalhães Noronha obtempera que o "excesso significa a diferença a mais entre duas
qualidades. Há, em tese, excesso nos casos de exclusão de ilicitude quando o agente, ao
início sob abrigo da excludente, em seqüência vai além do necessário" (NORONHA, E.
Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003.)
A verdade é que a não se pode admitir que, por se tratar de julgamento pelo Tribunal
do Júri, tenha sido abolido a possibilidade de condenação por ter o agente se excedido
culposamente no exercício da descriminante. Tal entendimento determinaria a equiparação
daquele agente que, em determinado momento defendia-se de agressão injusta, atual ou
iminente, mata o agressor e aquele que jamais esteve em posição defensiva e simplesmente
comete o homicídio.
Por tudo isso, convence que a tese poderia ser confortada pela votação conforme o
disposto no inciso I, do § 3º do art. 483, porque resulta em pena significativamente reduzida
em relação à sanção prevista para imputação original. Não é demasia afirmar que se trata de
uma minorante especial.
"O acusado, sob domínio de violenta emoção provocada por agressão injusta e atual
(ou iminente) do ofendido, excedeu-se apenas culposamente nos limites da legítima
defesa?"
Por fim, hei que considerar, ainda, neste breve estudo, o excesso exculpante, que, no
interesse do texto, apresenta solução singela, pois é ele causa absolutória e não se confunde
com o doloso ou culposo, por ter como causas o pavor, o medo, a surpresa, e se opõe
quando é resposta à uma agressão injusta, atual ou iminente, ultrapassando, a reação, os
limites da moderação e necessidade para fazer cessar a agressão.
Na consagração jurisprudencial "(...) ainda que não incluído na parte geral do Código
Penal, não se impede o seu reconhecimento como causa extralegal da exclusão da
culpabilidade" (S.T.F. - H.C. 72.34).
Ora, em se tratando de causa absolutória, não tem, para efeitos de aferir sua existência
pelo Conselho de Sentença, o mesmo destino do excesso culposo que se apresenta como
causa de minoração da pena (especial) e como tal será quesitado. A proposta defensiva se
resolve no quesito decisivo ("O jurado a
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CONCLUSÃO
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Notas
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20,
21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada
dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Código Penal, art. 18 - Diz-se o crime: (...) culposo, quando o agente deu causa ao
resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (inciso II) É incontroversa, hoje, a
competência da Justiça do Trabalho para a tutela dos direitos de personalidade do
trabalhador, bem como da indenização por danos morais individuais e coletivos (art. 114, I
e VI da CF), deixando de ter um caráter eminentemente patrimonialista, compensatória,
presente em décadas passadas.
Para Xisto Tiago de Medeiros Neto, o dano moral coletivo corresponde à lesão injusta
e intolerável a interesses ou direitos titularizados pela coletividade [36]. Trata-se de lesão
da esfera moral ou extrapatrimonial a um círculo de valores da sociedade, ocasionando
sentimentos negativos no seio social. A violação dos direitos fundamentais dos
trabalhadores provoca sentimentos de repulsa, desvalor, descrença, desesperança,
descrédito.
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O autor individual pode pedir a suspensão do seu processo, no prazo de trinta dias,
conforme dispõe o art. 104 do CDC, da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva
que verse sobre direitos coletivos e individuais homogêneos, a fim de ser beneficiado pelos
efeitos da coisa julgada.
O art. 472 do Código de Processo Civil estabelece que a sentença faz coisa julgada às
partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. No processo
coletivo, essa regra clássica prevista no CPC não se adapta às exigências e peculiaridades
relativas aos interesses metaindividuais.
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as
vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da
Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos
pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas,
se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à
liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
A improcedência por deficiência de prova não faz coisa julgada para os co-
legitimados de ação em defesa de interesse difusos e coletivos (coisa julgada secundum
eventum probationis), podendo o mesmo autor ou qualquer outro co-legitimado ajuizar
outra ação com idêntico fundamento e novas provas [37].
Caso procedente, a decisão fará coisa julgada erga omnes (difusos) ou ultra partes
(coletivos), in utilibus, cabendo apenas ao interessados promover a liquidação e execução
da sentença coletiva (art. 103, §2º do CDC)
Nas ações coletivas para a tutela de direitos individuais homogêneos, a coisa julgada
terá efeitos erga omnes, em benefício do interessado. Caso seja julgada improcedente, por
ser infundada a pretensão ou ainda por insuficiência de provas, não inibirá a possibilidade
de ajuizamento de ação individual.
Se suspenso o processo no prazo legal, será alcançado pela coisa julgada favorável na
ação coletiva. Se procedente por insuficiência de prova, haverá coisa julgada erga omnes,
arcando o réu com o prejuízo decorrente do ônus de que não conseguiu desincumbir.
Julgada improcedente por outros motivos, que não a insuficiência de provas, fará
coisa julgada erga omnes ou ultra partes para os co-legitimados, observando-se que não há
impedimento de ajuizamento de ações individuais pelos interessados (art. 103, incisos I e II
do CDC).
Caso o indivíduo tenha assistido o autor coletivo, será atingido pela coisa julgada,
impedindo que renove o pleito em outra ação.
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Somente em caráter subsidiário, no que for omisso e compatível com a tutela coletiva,
a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e o Código de Processo Civil (art. 769 da CLT)
serão aplicados.
O rito a ser adotado é o ordinário e não o sumário (Lei 9.957/2000), aplicável somente
aos dissídios individuais puros, cujo valor da causa não exceda a 40 vezes o salário
mínimo.
O art. 84, § 3° do CDC, aplicável por força do art. 21 da LACP, preceitua que, sendo
relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do
provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia,
citado o réu. O juiz pode conceder a medida cautelar de ofício, pois, ao contrário do art.
273 do CPC, o art. 12 da LACP não exige o requerimento da parte, não incidindo aqui o
princípio dispositivo.
O art. 15 da lei 7.347/85 prevê que, decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da
sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo
o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.
A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art.
82 do CDC, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença
de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. A execução coletiva far-
se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência
ou não do trânsito em julgado.
O art. 11 da LACP dispõe que, na ação que tenha por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da
atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de
cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de
requerimento do autor.
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá
a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que
participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo
seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não
fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas
optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático
correspondente.
§ 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do
Código de Processo Civil).
A ação civil coletiva, espécie do gênero ação civil pública está prevista no capítulo II
do CDC. Ela visa a uma reparação concreta pelos danos individualmente sofridos pelos
lesados, mediante uma condenação genérica de obrigação de indenizar.
Para Renato Saraiva, a ação civil pública e a ação civil coletiva constituem expressões
sinônimas, utilizadas com a mesma finalidade, qual seja para a proteção de interesses
difusos, coletivos e individuais homogêneos, não havendo que falar, portanto, em duas
ações autônomas com objetivos distintos [39].
O art. 91 do CDC prescreve que os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor,
em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de
responsabilidade pelos danos individualmente sofridos.
Proposta a ação civil coletiva, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla
divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do
consumidor. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a
responsabilidade do réu pelos danos causados. Cabe aos substituídos processualmente
promover a liquidação, que será por artigos, dentro do prazo de um ano, demonstrando o
dano sofrido e o nexo causal com a conduta lesiva (art. 94 e 95 do CDC).
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Considerações finais
Ademais, com a promulgação da Lei Maior, a ação civil pública, instituída pela Lei
7.347/85, ampliou consideravelmente o seu campo de atuação, uma vez que passou a
admitir a sua propositura para tutela de qualquer interesse difuso ou coletivo. Em 1990, o
Código de Defesa do Consumidor inovou ao prever também a defesa dos interesses
individuais homogêneos.
Infelizmente, são raras as ações que não são ajuizadas pelo Parquet trabalhista, a
despeito da importância desse instrumento de solução de conflitos trabalhistas.
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BIBLIOGRAFIA
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Notas
O princípio da proteção tem como sub-princípios: in dubio pro operário (em caso de
dúvida, prevalece a interpretação da norma trabalhista mais benéfica ao empregado), da
condição mais benéfica (as vantagens advindas do contrato incorporam-se ao patrimônio
jurídico do trabalhador) e da norma mais favorável.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed.
ver. , ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva 2006. p. 27.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6 ed. ver. atual. e
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BARROSO, Luís Roberto. (org). A nova interpretação constitucional: ponderação,
direitos fundamentais e relações privadas. 3 ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.
38.
A doutrina prefere o emprego do termo "dimensão", pois não se concebe a
substituição gradativa de uma geração por outra. Na realidade, existe um processo de
acumulação e não de sucessão cronológica, tendo em vista a interdependência e a
indisivisibilidade dos direitos fundamentais.
Para Paulo Bonavides, há ainda uma quarta geração de direitos fundamentais, que
tutela o direito à democracia direta, o direito à informação e o direito ao pluralismo.
(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2000).
A Lei Complementar 40/1981 previu, inicialmente, como único legitimado para o
ajuizamento de ações civis públicas, o Ministério Público.
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In: CALDAS, Roberto Figueiredo; PAIXÃO, Cristiano; RODRIGUES, Douglas Alencar
(Coord.). Os Novos horizontes do Direito do Trabalho: homenagem ao Ministro José
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MELO, Raimundo Simão de. Ação civil pública na justiça do trabalho. 2. ed. São
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No processo trabalhista, o local do dano será o da prestação do serviço, como regra.
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Essa discussão ganha relevância na defesa de interesse difusos e coletivos, não se
aplicando aos interesses individuais homogêneos, em razão de seu pleito ser concreto e
divisível.
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Os interesses individuais homogêneos são definidos, de acordo com o art. 81, III da
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