ANALISIS DE SENTENCIA #378

#1

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) publicó este miércoles, 31 de mayo, la
sentencia N° 378, en la que considera que “no es necesario, ni constitucionalmente obligante, un
referéndum consultivo previo para la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente”.

A tal efecto, señala el comunicado, “la Sala precisó, en la sentencia N° 378, que, de conformidad
con lo previsto en los artículos 347 y 348 del Texto Constitucional, el pueblo de Venezuela es el
depositario del poder constituyente originario y, en tal condición y como titular de la soberanía, le
corresponde la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente”.

Sin embargo, seguidamente acota que, no obstante, la iniciativa para convocar la Asamblea
Nacional Constituyente “le corresponde, por regla general, a los órganos del Poder Público (El
Presidente de la República en Consejo de Ministros; la Asamblea Nacional, mediante acuerdo de
las dos terceras partes de sus integrantes; y los concejos municipales en cabildo, mediante el voto
de las dos terceras partes de los mismos) quienes ejercen indirectamente y por vía de
representación la soberanía popular”.

La sentencia establece que “la única excepción de iniciativa popular de convocatoria es la del 15%
de los electores inscritos en el Registro Civil y Electoral. De tal manera que el artículo 347 de la
Carta Magna define que es en el pueblo, como titular de la soberanía, en quien reside el poder
constituyente originario. Sin embargo, el artículo 348 eiusdem precisa que la iniciativa para ejercer
la convocatoria constituyente le corresponde, entre otros, al Presidente de la República en
Consejo de Ministros, órgano del Poder Ejecutivo, quien actúa en ejercicio de la soberanía
popular”.

#2

Como era de esperarse, asumiendo el mismo discurso de la Comisión Presidencial Constituyente,

la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) con la sentencia número 378, de fecha
31 de mayo de 2017, acaba de resolver la forma de interpretar los artículos 347 y 348 de la
Constitución, de manera que el Presidente de la República, prescindiendo de toda consulta
popular, pueda convocar un proceso constituyente, lo cual obviamente no legitima semejante
fraude.Veamos:

El camino inapropiado

Ante la Sala Constitucional cursan varios Recursos de Nulidad contra el Decreto convocatorio 2830
dictado por el Presidente en fecha 1 de mayo de 2017. Estos Recursos representan la vía natural y
adecuada para que la Sala Constitucional controle la constitucionalidad del Decreto Presidencial.
Pero el caso es que la Sala Constitucional nuevamente desnaturaliza su potestad de interpretar la
Constitución y lo hace de manera aislada y prescindiendo de la existencia de un caso concreto
sobre el cual pronunciarse. De este modo la Sala interpreta la Constitución a sus anchas y como si
fuera una constituyente en sesión permanente. Lo significante es que por esta vía, vale decir,
resolviendo Recursos de Interpretación muy convenientes y oportunamente interpuestos, la Sala
despacha el asunto de una sola vez declarándolo de “mero derecho” y “urgente” con lo cual en
muy pocos días se emite un pronunciamiento judicial sobre materias del más alto interés nacional.

¿Qué resolvió la Sala Constitucional?

En apretada síntesis podemos decir que la Sala Constitucional, al interpretar los artículos 347 y 348
de la Constitución, determina que cuando el Presidente toma la “iniciativa” para convocar una
Asamblea Nacional Constituyente (ANC), no es necesario consultar al pueblo previamente
mediante referendo si está de acuerdo o no con convocar una ANC y en qué términos.

El argumento central de esta interpretación, copiado al calco del discurso de la Comisión

Presidencial Constituyente, es que en la Constitución de 1961 no estaba expresamente consagrada
la ANC y por ello la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, tuvo que habilitar
esa consulta previa para que el pueblo soberano dijera si quería o no constituyente. Pero dado
que en la Constitución de 1999 la ANC sí está prevista bajo iniciativa del Poder Público, esta
consulta no es necesaria. Es decir, la Sala Constitucional hace una interpretación aislada, parcial,
no sistemática y no progresiva sino regresiva del texto constitucional. Para este fin se apoya en el
Diario de Debates dela ANC de 1998 y concluye que fue derrotada la idea de que para ir a una
constituyente había que consultar al pueblo, planteada por el constituyente Manuel Quijada, lo
cual es una manipulación porque el debate versó sobre el desarrollo reglamentario de la ANC y no
sobre la eliminación de la consulta popular previa.

Sin embargo, nada dice la sentencia 378 sobre la parte sustancial del artículo 347 de la
Constitución según el cual es el pueblo soberano quien podrá convocar a una ANC, lo que supone
una consulta previa mediante los mecanismos de participación popular previstos en el artículo 70
de la Constitución y, en especial, el Referendo Consultivo previsto expresamente para los asuntos
de transcendencia nacional en su artículo 71.

De manera insólita la Sala antepone la potestad que, a su decir, tiene el Presidente sobre la
participación protagónica del pueblo, llegando incluso a decir que los mecanismos de participación
popular directa previstos en la Constitución, concurren con la democracia “representativa” que la
puede ejercer el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Expresamente, la Sala dice que si bien existe la
democracia directa, “el ejercicio de la soberanía es la indirecta, a través de los órganos que ejercen
el Poder Público”, asumiendo que esa forma indirecta de ejercer la soberanía es válida, nada
menos, que para meter al país entero en un proceso constituyente sin consulta a nadie.

Pero tanto o más grave que lo anterior, es que la sentencia 378 que comentamos deja ver una
suerte de menosprecio por el voto popular al señalar: “Democracia participativa es democracia
directa y sus expresiones son medios de participación y protagonismo del pueblo, no una
representación del cuerpo electoral (democracia representativa)”. Nótese que esta misma línea
argumental fue la asumida en la sentencia 355 de la misma Sala Constitucional, también de mayo
de este año, para justificar la elección indirecta de miembros de las Juntas Parroquiales Comunales
por vía de voceros comunales refrendado en Asamblea de Ciudadanos.

En definitiva la Sala ha concluido que el Presidente en Consejo de Ministros, puede convocar

directamente a una ANC, por cuanto la soberanía popular puede ser ejercida indirectamente, lo
que contraviene el criterio doctrinario anteriormente sostenido por este Tribunal Supremo de
Justicia según el cual la democracia participativa, directa y protagónica es uno de los principales
valores de la Constitución.

¿Por qué contraviene principios democráticos fundamentales?

La democracia participativa fue siempre uno de los principios que se enarbolaban para calificar la
Constitución de 1999 como la “mejor Constitución del mundo”. De hecho, desde el preámbulo
hasta las disposiciones finales el texto constitucional está repleto de principios y señalamientos
que concretan esa visión de la soberanía directa y de la democracia participativa.Por ejemplo:

En el Preámbulo se señala que la Constitución de 1999 ha sido concebida “con el fin supremo de
refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica”.

En el artículo 70 se dispone que son medios de participación y protagonismo del pueblo en

ejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta
popular.

En la exposición de motivos dela Constitución, se menciona claramente: “En relación con los
medios de participación en los cuales se concretizan los derechos de los ciudadanos a ejercer su
soberanía, se consagran las diversas formas de referendo popular a la que se dedica una sección
en particular que regula el referendo consultivo, revocatorio, aprobatorio y abrogatorio”.

Es decir, la única manera de interpretar la Constitución de 1999 es siempre de manera progresiva

y en favor del ejercicio de la soberanía popular prevista en su artículo 5, mediante la participación
activa y protagónica del pueblo en los asuntos públicos. De hecho así lo ha dispuesto en el pasado
la propia Sala Constitucional al señalar que al ejercerse el sufragio:

“(…) entra en juego un valor fundamental de nuestro máximo texto normativo que atañe al
altísimo papel que ha sido reconocido a la voluntad popular, como manifestación del ejercicio de
la democracia participativa y protagónica, cuyo contenido axiológico se deriva claramente de los
artículos 2, 3 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contando con vasto
desarrollo en el catálogo abierto de derechos políticos, especialmente en las normas contenidas
en el Capítulo IV del Título II de nuestra Carta Magna”. (Sala Constitucional en sentencia
1680/2007).

De este modo es necesario concluir que semejante interpretación de la Constitución, en contra de

la consulta popular nada menos que para convocar una ANC, es una regresión que parte de una
interpretación aislada y parcializada del artículo 348 de la Constitución. Pero, además, debemos
decir que se trata de una interpretación que carece de razón.
En efecto, si se asumiera como correcta esta interpretación acomodaticia de la Sala Constitucional,
nos encontraríamos ante la posibilidad de que cualquier Presidente, actuando individualmente
pueda convocar a una ANC y empujar al país entero por esa vía, cada vez que le da la gana o que
su criterio lo estime conveniente. Esta interpretación también supondría, por ejemplo, que el
Presidente al verse ante un Poder Legislativo que le es adverso, procure su posible disolución
mediante una nueva elección pero de Diputados Constituyentes. Lo anterior deja claro que esta
interpretación que subyuga la consulta popular y que representa una usurpación de la soberanía
popular por parte del Presidente, vulnera la Constitución y, peor aún, carece de toda explicación
lógica y racional desde el punto de vista de la legitimidad política requerida como condición
indispensable para que un proceso constituyente fluya con los concensos mínimos que soporten
su verdadera validez.

¿Esta sentencia valida el fraude constituyente?

Definitivamente no. La Sala Constitucional tiene como límite natural de sus propios actos el texto
de la Constitución, así como los acuerdos y tratados internacionales que consagran derechos
superiores para los ciudadanos en materia civil y política, además de nuestros valores
republicanos. Esto implica que una sentencia absurda que vulnere la Constitución al final puede
ser inútil, como por ejemplo lo fue el famoso fallo que pretendía subyugar el derecho a la
manifestación pública a un régimen autorizatorio previo.

La conclusión obligada entonces es que la sentencia 378 no legitima el proceso constituyente

fraudulento. La evidencia más palmaria es que con o sin esta sentencia la gente sigue y seguirá en
la calle rechazándolo, entre otras razones por que es una constituyente de Maduro y no del
pueblo. Con sentencias no se logran respaldos populares, por el contrario, cuando son absurdas y
derivan en limitaciones a la soberanía popular, como esta sentencia 378, terminan siendo fuente
de mayor indignación y rechazo.

A no dudarlo, este fraude pone en riesgo la República en la que siempre hemos vivido, por ello
jamás será legítimo; por ello, en lugar de seguir imponiendo una constituyente a punta de
decretos, represión o sentencias, Maduro debería asumir que el proceso es ilegítimo, cuenta con
un amplio rechazo y no servirá sino para generar más conflictividad en un país que lo que requiere
es de un gran acuerdo para la paz y el progreso en democracia.

#3

Es de comentar que, desafortunadamente la Sala, en su Sentencia No. 378/2017, no aclara todas

las interrogantes del recurrente, dejando un vacío interpretativo altamente preocupante y
perjudicial, toda vez que el Texto Fundamental; así como no establece el o los modos cómo el
Soberano, en ejercicio de su poder constituyente, puede "convocar" una ANC; nada dispone
tampoco la Constitución, con respecto al mecanismo para la aprobación o desaprobación por
parte del pueblo, de la nueva constitución que elabore una ANC.
Por tanto, bien pudiera ocurrir que, si la Sala es consultada nuevamente a este respecto, se
pronuncie con base en los mismos fundamentos que tomó en cuenta para su decisión de que no
es necesario ni obligante realizar referendo consultivo previo, para "convocar" una ANC; indicando
que, como la Constitución no lo estableció expresamente, no es necesario, ni obligatorio, el
referendo aprobatorio del nuevo texto constitucional.

Peor aún, tomando como referencia los argumentos de la Sala Constitucional, en la Sentencia bajo
análisis; pudiera fundamentar la Sala, atendiendo al mismo principio representativo, seguido en su
Sentencia No. 378/2017, que la realización de un referendo aprobatorio del nuevo texto
constitucional no es necesaria, por cuanto el mismo fue elaborado por los representantes del
Soberano (los Constituyentistas); a través de quienes, el pueblo ejerce la soberanía.

Como puede observarse, en los dos supuestos expuestos con inmediata anterioridad, estaríamos
ante la total usurpación del poder constituyente originario, por parte del poder constituido; tanto
en el inicio del proceso constituyente, como en su final; y, por tanto, ante la supresión de facto de
la Soberanía popular y su carácter intransferible, así como también, ante la extinción de la
democracia participativa y protagónica y su reemplazo por un sistema de gobierno de corte
abiertamente autoritario, tanto en la formal, como material.

Sobre este asunto del referendo para la aprobación de la nueva Constitución que redacte la
Constituyente, con motivo del rechazo manifestado desde el 01/06/17, por la Fiscal General de la
República, Luisa Ortega Díaz, contra la Sentencia No. 378/2017; por considerarla regresiva y, en
consecuencia, violatoria del principio de progresividad de los derechos humanos; así como,
atentatoria contra la Soberanía popular y su intransferibilidad; e, igualmente, contraria a la
democracia participativa y protagónica; el Presidente Nicolás Maduro aseveró que el nuevo texto
constitucional será sometido a referendo popular, para su aprobación o rechazo; y, a este efecto,
propuso modificación ampliatoria de las Bases Comiciales de la Constituyente presentadas por él
al CNE, el 23/05/17, a fin de establecer en ellas la obligatoriedad de la realización de este
referendo aprobatorio.

No obstante que, tal ampliación de las Bases Comiciales fue consignada el 05/06/17 por el
Comando Zamora 200 (organización constituida por representantes del Gobierno, de cuestionable
legalidad, que coordinan la promoción y conformación de la ANC) ante el CNE; es de destacar que,
ni las Bases Comiciales originales, ni las ampliadas, han sido publicadas en la Gaceta Oficial de la
República, de modo que, aún no existe certeza jurídica alguna sobre el real contenido de las
mismas.

En todo caso, es fundamental tener en cuenta que, el referendo aprobatorio, es exigido por la
Constitución de 1999, para los casos de enmiendas y reformas del texto constitucional. De manera
tal que, si el referendo aprobatorio debe ser realizado, por disposición constitucional, en casos de
modificaciones constitucionales (lato sensu) de menor magnitud que las que se producen con una
ANC, como es el caso de las enmiendas y las reformas; con mayor razón, es constitucionalmente
obligatoria la realización de dicho referendo aprobatorio, para someter a validación o rechazo
popular, un nuevo texto constitucional que elabore una ANC; lo cual se deduce de aplicar
igualmente, la interpretación integral de nuestra Constitución de 1999 y sus principios axiológicos
transversales, expuesta precedentemente.

En este sentido, es del mismo modo importante, tener en cuenta que el referendo aprobatorio
para validar o rechazar la nueva Constitución redactada por la ANC, debe ser realizado por
votación universal, directa y secreta; estableciéndose que la opción ganadora, será la de mayor
votación. Lo contrario, como sería el caso de votación sectorizada, territorializada por municipios o
que no garantice el "principio de una persona, un voto"; así como, el carácter secreto del voto,
vulneraría la Soberanía popular, los principios esenciales del voto y representaría la expiración
definitiva de la democracia participativa y protagónica.