24/1/2018 Lesión psicológica y criterios de imputación. Daño psíquico y afectación psicológica como parámetros diferenciales | Legis.

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Lesión psicológica y criterios de imputación.

Daño psíquico y afectación psicológica como
parámetros diferenciales
POR ROBERTO CARLOS REYNALDI ROMÁN - ENERO 23, 2018

Sumilla: 1. El estado mental como punto de partida, 2. Comenzando de nuevo, 3. Criterios de imputación, 4. Imputación
objetiva de la conducta, 5. Imputación objetiva del resultado, 6. Delito de omisión impropia.

Sumario [Ocultar]

Sumilla: 1. El estado mental como punto de partida, 2. Comenzando de

nuevo, 3. Criterios de imputación, 4. Imputación objetiva de la
conducta, 5. Imputación objetiva del resultado, 6. Delito de omisión
impropia.
1. El estado mental como punto de partida
2. Comenzando de nuevo
Roberto Carlos Reynaldi
Román 3. Criterios de imputación
4. Imputación objetiva de la conducta
5. Imputación objetiva del resultado
6. Delito de omisión impropia

Sumilla: 1. El estado mental como punto de partida, 2. Comenzando de nuevo, 3. Criterios de

imputación, 4. Imputación objetiva de la conducta, 5. Imputación objetiva del resultado, 6.
Delito de omisión impropia.

1. El estado mental como punto de partida

Es extraño. La dogmática penal de la teoría del delito comenzó a construirse bajo el análisis típico
de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, como los de homicidio y lesiones. Ello por cuanto
se tratan de los delitos más con gurables, sobre los cuáles se hace fácil el entendimiento y
discernimiento de los elementos de con guración típica, criterios de imputación, de intervención
delictiva, etc. Sin embargo, ahora tenemos problemas para comprender los delitos de lesiones
psicológicas.

Respecto del delito de lesiones, ya el artículo 165 del derogado Código Penal de 1924, reprimía con
penitenciaría o prisión, la causación de una enfermedad mental o daño en la salud mental de una
persona[1]. Lo propio sucede con el numeral 3 del artículo 121 del Código Penal –vigente–, que

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sanciona desde 1991, el daño corporal o a la salud física o mental, que requiera treinta o más días
de asistencia o descanso. Tal planteamiento jamás trajo problemas de aplicación, pero tampoco se
le prestó mucha atención. Los casos límite [con el delito de homicidio], como el hecho de dejar a
una persona en condición vegetal o estado de coma temporal, siempre se comprendieron como
delitos de lesiones corporales, por la falta de reacción [corporal] a nivel biológico, pero jamás fue
objeto de interés el aspecto psíquico que también o, muchas veces con mayor intensidad, se ve
afectado en forma simultánea y permanente.

Lea también: Casación 912-2016, San Martín: Puede variarse de lesiones a homicidio culposo si
víctima fallece antes de acusación scal (doctrina jurisprudencial vinculante)

Y es que, si para la ciencia médica, resulta incluso difícil explicar el origen y desarrollo de una
enfermedad que ataca el sistema motriz de una persona, y con ello predecir la conclusión o
temporalidad del mal; con mayor razón, resultará aún más complicado, ingresar al ámbito psíquico,
para poder determinar la existencia de una afectación mental, el grado de dicha afectación, el o los
factores causantes y su límite temporal, o a contrario, llegar a un pronóstico de atemporalidad de
ser el caso.

El estado mental, siempre ha sido y es el ámbito más enigmático, impredecible y muchas veces
impenetrable del ser humano. Sin embargo, el derecho penal no es ajeno al mismo, y mantiene más
bien una actitud recalcitrante para entender o tratar de entender, el aspecto cognitivo, volitivo o
emocional del ser humano, así como diferenciar sus diversas psico-patologías. Ello se puede
veri car, desde el momento de la atribución del hecho, como una conducta conocida y querida por
el autor, hasta su falta de conciencia respecto de la ilicitud del hecho, para [ahora] más bien
liberarlo de responsabilidad. Y del otro lado, la necesidad de conocer el estado mental de la
víctima, ya sea para con gurar un hecho típico de aprovechamiento ilícito, agravar la
responsabilidad del autor [en los tipos legales derivados] o nalmente, para a rmar la existencia de
un resultado, como elemento de con guración[2].

Lea también: La determinación de la lesión dolosa, como delito o falta, le corresponde al

legislador, no al operador jurídico

En efecto, si veri camos la constante evolución para comprender el dolo, e intentar relevarlo como
estado mental, hasta el punto, de pretender a anzar conceptos normativos que únicamente
centran su atención, en el ámbito del conocimiento constatable y veri cable; podemos arribar a la
conclusión de la difícil tarea de intentar entrometerse en la mente del autor, siendo la tendencia la
de a rmar la irrelevancia de los datos psíquicos[3].

Pero si nos es difícil identi car el conocimiento [muchas veces primario] y la intención del autor,
pese a contar con datos veri cables y contrastables [la acción como manifestación exteriorizada],
más difícil resulta conocer el estado de consciencia o el elemento motivacional que porta el autor
al momento del hecho; elemento que se mani esta relevante, desde el momento que puede
atenuar su responsabilidad o liberarlo de ella. Ello sucede por ejemplo, en los casos de eximentes
[completas o incompletas] previstas en el artículo 20.1 del Código Penal[4], en las que se exige
conocer el estado de imputabilidad del autor, para poder hacer un juicio válido de culpabilidad,
hasta los casos especiales de tipos atenuados, previstos en la parte especial, como los casos de
homicidio por emoción violenta[5], infanticidio[6], etc.

Sin embargo, no sólo el estado mental del autor es relevante, sino también lo es el de la víctima,
que resulta exigible muchas veces, como elemento de con guración típica. Ello sucede por
ejemplo, en los casos de violación sexual en estado de inconsciencia[7] o, incapacidad de resistir
por falta de discernimiento o capacidad para consentir[8]. Aquí, el estado de incapacidad
psicológica, se concibe como un presupuesto de comisión, centrándose el desvalor de la acción, en
el aprovechamiento del autor, precisamente del estado mental de la víctima. Sin embargo, lo propio
no sucede con el delito de lesión psicológica, donde el estado mental, más bien se produce como
consecuencia de la acción, esto es, que se ubica en el desvalor del resultado.

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Como se puede advertir, el estado mental de ambos sujetos involucrados en la relación bilaterial
del delito, resulta relevante, pero a la vez, de difícil comprensión. Si ello es así, el problema con el
delito de lesión psicológica es aún peor, por cuanto la constatación del resultado [lesión], ya por sí
complejo, no es el mayor obstáculo para su construcción, sino más bien, la diversa e inherente a la
vez, concurrencia de factores circundantes, que se revelan como elementos típicos de
con guración o exclusión.

Me explico. La constatación del daño psíquico [leve, moderado o grave] o afectación psicológica,
sólo implica un punto de partida, el cual, dentro de los elementos típicos de con guración,
considero como el más fácil de a rmar. Ello por cuanto, el elemento más complicado, siempre será
el agente causante. En efecto, será más bien la causa o causas determinantes de la lesión, las que
se mostrarán como el problema más difícil de identi car.

2. Comenzando de nuevo

En principio, debemos despejar confusiones sobre conceptos cercanos. Primero: El daño psíquico
no es equiparable al daño moral. Éste último, encierra un contenido de naturaleza indemnizable,
que bien puede tener como origen una lesión psicológica u otras causas. El daño psíquico –leve,
moderado o grave– es un sistema de medición de la lesión psicológica. Luego, lo determinante es
la causación de la lesión.

El ejemplo más pertinente, los encontramos en las lesiones corporales. Una lesión corporal, puede
traer como consecuencia daños patrimoniales o no patrimoniales, dentro de estos, un daño moral.
Lo propio sucede con la lesión psicológica, que puede traer como consecuencia daños
patrimoniales –emergente o lucro cesante– como no patrimoniales, como el daño moral.

Nadie podrá a rmar, que los días de atención o descanso médico, se identi can con la lesión
corporal, sino que aquellos son una forma de medir o cuanti car la gravedad de la lesión. Del
mismo modo, el daño psíquico es el sistema de medición probatoria sobre el nivel de la lesión, pero
no se identi ca con la misma. Ergo, el nivel de daño psíquico –leve, moderado, grave o muy grave–,
nada nos dice sobre la imputación de la lesión, comenzando por la causación de la lesión, o la
realización de una conducta idónea penalmente relevante, pues puede acaecer que la existencia de
daño, preexista al acto imputado, se haya producido por diversas circunstancias o existan
concurrencia de causas, producida desde tiempo remoto.

Para la con guración de un delito de lesión psicológica, se debe determinar que el nivel de daño
psíquico veri cado, proviene de las siguientes causas:

1. Una conducta idónea proveniente del agente, diferenciable y veri cable, que sea capaz de explicar
su cientemente el resultado. Esto es, que la lesión le pertenezca al autor, como su obra.
2. Una concurrencia de comportamientos, en los que se pueda identi car la conducta del autor, también
de forma veri cable y diferenciable, como factor preponderante, que sea capaz de explicar el
resultado.
3. Un comportamiento del autor, que haya incrementado un riesgo percibido por el autor, para provocar la
lesión, de tal forma que el resultado nal, le sea imputable al agente como obra suya.

A pesar de la ambigüedad del legislador, los conceptos dogmáticos no han cambiado, o al menos
no se han reemplazado de manera signi cativa. La confusión que nos causa la construcción de
esta nueva gura delictiva, tiene un origen que más bien no es nuevo: Estamos partiendo del
resultado y no del comportamiento del autor. La pericia o examen médico nos informará sobre la
existencia del daño psíquico o afectación psicológica, pero no podrá explicarnos sobre la
imputación al autor. Así como el certi cado médico legal, nos explica la presencia de lesiones
corporales y la posible identi cación del agente causante, pero no la autoría sobre dichas lesiones,
lo mismo sucede con la lesión psicológica. Luego, centrar la atención en el resultado que arroja el
informe psicológico, para decidir sin más, sobre la existencia del delito, crea sesgos cognitivos que
debemos superar.

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La solución parte entonces, por re-crear nuestras lecciones sobre dogmática penal, para poder
delimitar las conductas delictivas de forma adecuada, en este tipo de delitos. Podemos partir de
criterios de imputación [que gozan de aceptación general], para poder identi car y discriminar las
conductas típicas del delito de lesión psicológica, de otras guras como los delitos contra el honor,
contra la libertad, contra la familia u otros a nes.

Como primer criterio de imputación, tenemos la veri cación de una conducta idónea para crear un
riesgo no permitido para la salud mental. El segundo criterio, consiste en la realización de esa
conducta en el resultado: lesión psicológica. Finalmente, como tercer criterio, que el resultado se
encuentre dentro del radio de acción del tipo o dentro del ámbito de protección de la norma.

Partiendo de tales ltros de imputación, podemos realizar juicios de subsunción positivos, que
obedecen a un orden analítico de la teoría jurídica del delito. Ello otorga cierta legitimidad a la
aplicación del derecho penal, por los operadores jurídicos.

3. Criterios de imputación

Cuando hablamos del riesgo permitido, señalamos que no pueden reprimirse o prohibirse toda
conducta que pueda causar daño, pues la misma interacción social se paralizaría. Luego, los
insultos, humillaciones, frases denigrantes que afectan la autoestima, tendrán cabida en los delitos
contra el honor, de ser el caso. Pues no resultan actos con idoneidad su ciente para causar una
lesión.

Las acciones de afectación psicológica típicas, pueden veri carse en ámbitos de agresión, cuando
el autor dirige su conducta a causar daño psíquico en la víctima, generando un trastorno mental no
momentáneo. Ello es importante, pues el sobresalto o susto, a raíz de un suceso de agresión no
con gura de forma independiente un delito de lesión. El agente debe haber causado un trastorno,
con intención de alterar la psique de la víctima, manifestándose en sintomatologías diferenciables
en niveles y grados de ansiedad y depresión, que revelen problemas de ira, hostilidad, agresividad,
adaptación psicosocial o estrés, o traumas en el aprendizaje o desarrollo en la interacción social.

De esta manera, se puede estimar como elemento objetivo de un resultado típico, la causación de
un daño –trastorno– mental en la víctima. He ahí la lesión. El diagnóstico le pertenece al perito
médico o psicólogo, quien debe explicar con la ciencia su ciente, tres aspectos esenciales: 1) La
existencia del daño psíquico o afectación psicológica; 2) La posible causa del daño o afectación; y
3) La existencia de otras posibles causas.

Si bien resulta difícil imaginar que el daño se cause con una sola acción, siendo más bien los casos
más frecuentes, los de concurrencia de causas, o de un conjunto de conductas ofensivas
provenientes de un mismo agente, que provoquen el origen y desarrollo del trastorno mental; sin
embargo, la posibilidad de una sola acción, se puede veri car en lo establecido en el artículo 121.4
del Código Penal, que establece como lesión grave, la afectación psicológica provocada por obligar
a otro a presenciar la comisión de delitos de homicidio o lesión dolosos, o violación sexual.

La complejidad y concurrencia de agentes causantes en este delito, no permite comprender a

cabalidad su naturaleza jurídica. Generalmente, no encontraremos la causación de una lesión
psicológica, debido a una sola conducta agresora, sino más bien a partir de diversas acciones,
enlazadas por una continuada y prolongada resolución para provocar un trastorno en la psique de
la víctima, como se advierte en los casos de violencia familiar o de género. Luego, es un error
pretender explicar un delito de lesión psicológica –comenzando por un nivel moderado de daño
psíquico–, atribuyendo una sola conducta de agresión, cuando el resultado –de darse el caso–
será más bien consecuencia de múltiples factores, entre ellos (también), los continuos
comportamientos agresivos y hostiles del autor.

Gra quemos ello. Pongamos el caso de María, quien creció en un hogar desintegrado, maltratada
por sus padres. Al cumplir los 18 años, contrae matrimonio y es maltratada ahora por su cónyuge
de forma continua. Finalmente, decide denunciar el hecho de la última agresión por parte de su
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cónyuge. Iniciadas las investigaciones, el psicólogo llega a determinar que María presenta daño
psíquico moderado (delito de lesión leve).

En el caso propuesto, el problema radica en determinar cuál o cuáles fueron las causas de la lesión
psíquica. ¿El maltrato de sus padres, de su cónyuge o el mismo contexto social desfavorable a su
desarrollo? De otro lado ¿Cuál o cuáles de las agresiones o maltratos psicológicos, explica el
resultado de daño psíquico? Determinar ello ciertamente es complicado. Si atribuimos el resultado
a un solo comportamiento, éste tendrá que ser de relevancia y gravedad su ciente, para poder
explicar por sí solo una lesión.

Al respecto, el artículo 442 del Código Penal, sanciona como faltas al que maltrata a otro física o
psicológicamente, o lo humilla, denigra o menosprecia de modo reiterado, sin causarle lesión o daño
psicológico. Tal dispositivo legal resulta un tanto ambiguo. Por una parte, se puede interpretar que
si las humillaciones, denigraciones o menosprecios, no son reiterados, la conducta no constituye
siquiera faltas contra la persona, por lo que nos encontramos frente a un comportamiento
penalmente irrelevante. Sin embargo, al establecer en la parte nal la cláusula legal “sin causarle
daño psicológico” parece remitirnos a los delitos de lesiones psicológicas, previstos en los
artículos 121.3 (nivel grave o muy grave de daño psíquico), 122.1 (nivel moderado de daño
psíquico) ó 122-B primer párrafo (afectación psicológica cognitiva o conductual en agravio de
mujer o integrantes del grupo familiar) del Código Penal.

La pregunta será entonces: ¿Es posible causar una afectación psicológica de tipo cognitivo o
conductual, o algún nivel de daño psíquico moderado, grave o muy grave, a partir de una
humillación, trato denigrante o menosprecio? Este cuestionamiento, nos permite intentar
diferenciar cuáles son las conductas idóneas para la con guración de un delito de lesión
psicológica, ello a n de dotar de razonabilidad al ius puniendi, a partir de criterios dogmáticos de
imputación.

Al parecer, el estudio mental, implica ubicarse en un antes, durante y después de la agresión. Esto
es, que a un nivel retrospectivo, debe llegarse a conocer a la víctima en un tiempo anterior a la
agresión. Luego, identi car la acción agresora y con ello, la respuesta probable del sujeto pasivo.
Finalmente, establecer en tiempo presente, cual ha sido la consecuencia, expresada en datos de
variación negativa en la psicología de la persona, a quien se le ha causado el trastorno. Tal tarea,
resulta sumamente difícil.

4. Imputación objetiva de la conducta

El punto de partida consiste en identi car la creación de un riesgo relevante para la salud mental,
generado por un comportamiento idóneo del autor para alcanzar el resultado: daño psíquico o
afectación psicológica. Cuando hablamos del riesgo permitido, señalamos que no puede reprimirse
o prohibirse toda conducta que pueda causar daño, ya que a rmar ello, implicaría la paralización de
la misma interacción social. Los límites los encontramos en la propia doctrina, cuando cali camos
como conductas atípicas para los delitos de defraudación patrimonial, los casos de habilidades
negociales, mentiras de recomendación, etc.

Sin embargo, extrañamente no utilizamos los mismos criterios, para poder discriminar las
conductas respecto de los delitos de lesión psicológica. El operador jurídico (Juez o Fiscal) tiende
a aceptar cualquier comportamiento hostil, dejando en las manos del perito psicólogo (con
intención o sin ella) el juicio de adecuación, tarea que por cierto, no le corresponde a éste último. Al
parecer, para el Fiscal ya no resulta importante, un previo análisis de tipicidad del hecho
denunciado. Ello conduce a una inaceptable saturación del subsistema de evaluaciones
psicológicas, del servicio médico legal, en el que se ordena examinar a todas las personas, que
habrían sufrido alguna clase de afrenta u ofensa. Es necesario recordar entonces, ciertos
parámetros de atribución, a n de identi car las conductas penalmente relevantes.

La conducta idónea para la creación de un riesgo relevante, se puede de nir como la acción
dirigida a causar un daño psicológico o trastorno mental no momentáneo, de tal forma que el autor
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tenga conocimiento o se represente que con su comportamiento va a incapacitar a la víctima en su

ámbito psíquico. Recordemos que se trata de un delito independiente y autónomo.

Luego, no son conductas imputables objetivamente:

1. Conductas desarrolladas en el propio contexto social agresivo pero socialmente adecuado. Ej.
Griterío desordenado, ruido del trá co, burlas, molestias, etc.

2. Agresiones fugaces circunstanciales.- Como insultos, humillaciones, frases denigrantes,

desarrolladas en un contexto de debate, animadversión o discusiones recíprocas.

Estas conductas no generan riesgo relevante, en atención al principio de insigni cancia o

adecuación social. Ello, así se veri que una lesión psíquica.

3. Conductas que se encuentren dentro del ámbito de protección de tipos penales independientes.
Ej. Las conductas que lesionan el honor, la intimidad, etc., cuyos bienes jurídicos, son tutelados en
delitos independientes.

Tales comportamientos, no se encuentran dentro del ámbito de protección de la norma.

5. Imputación objetiva del resultado

El resultado típico, debe encontrarse en un daño psíquico o afectación psicológica. Recordemos

que el delito es uno de lesión, y que los parámetros de medición, se encuentran en el daño o
afectación psicológicos. Luego, el resultado tiene que aparecer como consecuencia de una acción
dirigida a lesionar psicológicamente a la víctima.

Luego, no son resultados típicos:

1. Los estados de exaltación momentáneos.- Como los sobresaltos, sustos o consternaciones

ocasionales que puedan alarmar al sujeto.

2. El dolor espiritual o daño moral, que pueda experimentar el sujeto a raíz de un suceso
traumático.- Este daño, no puede identi carse como lesión.

3. Las a icciones causadas, a consecuencia de un delito independiente. Todos los delitos

producen en la víctima algún nivel de ansiedad o depresión; sin embargo, tales resultados ya se
encuentran sancionados por el delito especí co. Ej. Delitos de violación sexual, contra el
patrimonio, etc.

Sin embargo, se pueden observar casos de agresiones, dirigidas a vulnerar bienes jurídicos, pero
que colateralmente son aptas para causar algún tipo de afectación psicológica, representada por el
autor. Ello se da en los contextos de encierros, casos de violencia o amenaza para conseguir una
ventaja ilegítima, secuestros extorsivos, sustracción de menores, etc., en que los hechos por sí
con guran delitos independientes y los daños colaterales se encuentran dentro del ámbito de
protección del tipo llamado a aplicar. Aquí, se tendría que veri car la existencia de un concurso
tipos penales.

Recordemos que el agente debe haber causado un trastorno, con intención de alterar la psique de
la víctima, manifestándose en sintomatologías diferenciables en niveles y grados de ansiedad y
depresión, que revelen problemas de ira, hostilidad, agresividad, adaptación psicosocial o estrés, o
traumas en el aprendizaje o desarrollo en la interacción social.

6. Delito de omisión impropia

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Finalmente, no se presenta mayor problema para poder a rmar un delito de lesión psicológica por
omisión impropia. Para ello, se tendría que veri car la concurrencia de tres elementos: 1) Posición
jurídica o deber de garantía respecto del bien jurídico; 2) Capacidad de acción; y 3) Que la omisión
tenga equivalencia con una acción típica (Art. 13 CP). Un ejemplo de ello, lo encontramos en el
caso de la madre que permite la causación de lesión psíquica a su menor hijo, de tal forma que
teniendo del deber de evitar el resultado, por la vinculación institucional paterno– lial, no emprende
un curso causal salvador.

Un caso particular, lo encontramos en el artículo 121.4 del Código Penal, que sanciona como lesión
grave “la afectación psicológica generada como consecuencia de que el agente obligue a otro a
presenciar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, o pudiendo
evitar esta situación no lo hubiera hecho”. Tal descripción, no obedece ciertamente a un caso de
comisión por omisión, pues no se exige una posición de garantía por parte del agente.

[1] Código Penal de 1924.- Artículo 165.- Se impondrá penitenciaría no mayor de diez años, o
prisión no mayor de cinco años ni menor de seis meses:

1º Al que, intencionalmente, in riese herida a una persona de manera que pusiere en peligro su
vida;

2º Al que, intencionalmente mutilare el cuerpo de una persona, uno de sus miembros u órganos
importantes, o hiciere impropio para su función uno de sus miembros u órganos importantes, o
causare a una persona, incapacidad de trabajo, invalidez o enfermedad mental permanente o
des gurase a una persona de manera grave y permanente;

3º Al que, intencionalmente, in riese cualquier otro daño grave a la integridad corporal o a la

salud física o mental de una persona.

[2] Resulta útil y necesario puntualizar que la exposición respecto del estado mental, no obedece ni
sigue el orden de una determinada teoría del delito [causalista, nalista, etc.]. No pretendo causar
confusión respecto del contenido de los conceptos normativos, ni de la ubicación sistemática de
los mismos, sino evidenciar la naturaleza del problema y con ello acercarme al tema, sobre la
afectación psicológica o año psíquico, como resultados de un delito de lesión.

[3] Al respecto Gabriel Pérez Barberá, nos ofrece una interesante re exión, a partir de la evolución
histórica sobre tales aspectos. Ello en “El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea del dolo como
estado mental”, Hammurabi, 2011.

[4] Artículo 20.- Inimputabilidad.- Está exento de responsabilidad penal: 1. El que por anomalía
psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan
gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso
de su acto o para determinarse según esta comprensión.

[5] Homicidio por emoción violenta: Artículo 109.- El que mata a otro bajo el imperio de una
emoción violenta que las circunstancias hacen excusable, será reprimido con pena privativa de
libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años.

[6] Artículo 110.- Infanticidio.- La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la in uencia del
estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas.

[7] Artículo 171.- Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de

resistir.- El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros
actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías,
después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

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