OBLIGACIÓN DE DAR

1. DEFINICIÓN
Las obligaciones de dar, son obligaciones positivas, cuya prestación tiene por objeto la entrega
de un bien inmueble o mueble, para constituir sobre tal bien derechos reales, ya sea transmitiendo
su dominio, o sólo sea su uso o para encargar al deudor de su custodia. Un bien puede ser también
entregado con la finalidad de restituirlo a su propietario.

Lo fundamental en las obligaciones de dar es la entrega de la cosa. A su vez esta entrega puede
tener cualquiera de los siguientes fines:

1) Transmitir la propiedad, como ocurre en los contratos de compra-venta, permuta y donación.

2) Transmitir únicamente el derecho de uso o la posesión de la cosa; ocurre esto en las
obligaciones nacidas del arrendamiento, usufructo, comodato, anticresis.
3) Conferir al obligado la simple guarda o custodia de la cosa (depósito);
4) Restituir a su propietario una vez cesada la causa jurídica que motivó la tenencia; ej.
devolución después de la prenda, la anticresis, arrendamiento, comodato, usufructo,
depósito.

2. CLASES DE OBLIGACIONES DE DAR

Según la naturaleza de la cosa a entregarse, es posible distinguir tres grupos de obligaciones
de dar:

2.1.OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS

El Código Civil Peruano de 1984 inicia el tratamiento de las obligaciones de dar en su artículo
1132, precepto en el que se refiere a los bienes ciertos. Entendemos por bien cierto a aquel que
al momento de generarse la obligación (cualquiera sea su causa) se encuentra total y
absolutamente determinado o individualizado, vale decir, que se ha establecido con precisión qué
deberá entregarse.

 EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD

Artículo 1132.- «El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro,
aunque éste sea de mayor valor».

El mencionado artículo recoge el principio fundamental de identidad en las

obligaciones con prestaciones de dar, consistente en que el acreedor de bien cierto no
puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor.

Utilicemos como ejemplo, para ilustrar el caso, que el deudor se ha obligado frente a
su acreedor a entregarle el día de mañana el auto usado marca Nissan, modelo Sentra,
año 2000, de placa KQ-2426, número de motor «X» y número de chasis «Y». En virtud
de la norma, es claro que el deudor no podrá entregar un vehículo distinto, ni siquiera
un auto de similares características, pero de diferentes números de placa, motor y
chasis, o uno que tuviera un valor mayor.

Sin perjuicio de lo anterior, la norma le concede al acreedor la posibilidad de aceptar

un vehículo distinto si lo considera conveniente.
 Dentro del principio de identidad va implícito el derecho del deudor de no estar
obligado a pagar entregando un bien diferente, lo que implica, a su turno, que el
acreedor pueda negarse a recibir ese bien.

 DEBER DE INFORMACIÓN SOBRE EL ESTADO DEL BIEN

Artículo 1133.- «El obligado a dar un conjunto de bienes ciertos informará sobre su
estado cuando lo solicite el acreedor».

La norma transcrita tiene como objetivo proteger el legítimo interés que pudiese tener el
acreedor que desea conocer el estado de conservación del bien mientras se encuentra en poder
del deudor, vale decir, antes de su entrega.

 OBLIGACIÓN DE CONSERVAR EL BIEN

Artículo 1134.- «La obligación de dar comprende también la de conservar el bien

hasta su entrega.
El bien debe entregarse con sus accesorios, salvo que lo contrario resulte de la ley,
del título de la obligación o de las circunstancias del caso».

El primer párrafo del artículo 1134 del Código Civil Peruano de 1984 impone al deudor la
obligación de conservar el bien hasta su entrega, esto es, de realizar todos los actos
conducentes a que el bien conserve en el momento en que se efectúe la tradición al acreedor,
todas las características que tenía al tiempo en que se generó la obligación; en el caso de los
contratos, al momento de su celebración.

En lo relativo al segundo párrafo del numeral 1134, el precepto no hace sino recoger los
principios establecidos por el artículo 888 del Código Civil, en lo referente a que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, de modo tal que si un deudor se halla obligado a entregar un
bien cierto, deberá hacerlo junto a sus accesorios. La ley establece corno excepciones si lo
contrario resultase de la propia ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso.

Referente al tercer supuesto (circunstancias del caso) del señalado párrafo, podríamos
mencionar el siguiente ejemplo:

Si un laboratorio químico vende uno de sus locales a otro laboratorio químico, sin establecerse
en el contrato si se deberán entregar o no los implementos e instalaciones propias del rubro o
actividad que estaba desarrollándose en dicho local, de las circunstancias del caso (por ser
también un laboratorio el comprador del local) deberá entenderse que se incluyen tales
implementos o accesorios dentro de los bienes a entregar. Lo contrario podría presumirse si
quien adquiere dicho local no es otro laboratorio, sino un almacén de mercaderías textiles, por
ejemplo.

 CONCURRENCIA DE ACREEDORES

Se encuentra regulado en los artículos 1135 y 1136, en los que se determina un orden de
prelación para los casos de bienes inmuebles y bienes muebles, respectivamente.

Los preceptos de los artículos mencionados se aplican, en términos generales, a la

concurrencia de acreedores respecto de las obligaciones de dar, vale decir, a todos aquellos
casos en que por cualquiera de las fuentes de las obligaciones (la voluntad o la ley), una
persona se encuentre obligada a entregar el mismo bien, en calidad de deudor, a diversos
acreedores los que no necesariamente pueden tener títulos o derechos similares sobre el bien.
Los acreedores, en efecto, podrían actuar con títulos de distinta naturaleza, pero lo relevante
será que todos ellos tengan derecho a que el deudor les entregue el mismo bien, ya sea para el
ejercicio de cualquiera de los atributos de la propiedad (uso o goce) o ya sea la propiedad
misma.

La función de estos mecanismos de preferencia en las normas no es otra que la de establecer

a quién, entre los diversos acreedores, se va a elegir para el goce exclusivo del derecho
reclamado.

De esta manera, los artículos 1135 y 1136 del Código Civil determinan a quién va a entregarse
el bien, pero dicha entrega, por el carácter de los contratos celebrados entre el deudor y los
diversos acreedores, determinará que uno de ellos, aquel a quien se le entregue el bien, ejerza
sobre el mismo todos los derechos de propietario.

Evidentemente estos conceptos también se aplican cuando la concurrencia de acreedores

comprende la constitución de derechos reales distintos al de propiedad, como sería el caso del
uso, habitación, usufructo, superficie, servidumbres o posesión, o derechos reales de garantía,
como la hipoteca, la prenda o la anticresis, o, incluso, cuando estemos en presencia de
cualquier otro título diverso, que implique haberse obligado a entregar un mismo bien a más
de un acreedor.

Antes de analizar los artículos 1135 y 1136 en los que se regula la concurrencia de acreedores,
debemos determinar qué es un documento de fecha cierta, pues dicha noción resulta
fundamental en la aplicación de los citados preceptos.

En primer lugar, un documento de fecha cierta es aquel sobre el cual recae una constancia o
manifestación de un funcionario público competente que dé fe de la fecha de realización o
suscripción del mismo, y que tal fe revista validez.

También son documentos que revisten fecha cierta los presentados en un proceso judicial, en
el sentido de que la fecha de su presentación le otorgará certidumbre, con las constancias de
recepción (sellos y rúbrica del Secretario) que aparezcan en ellos. Adicionalmente lo serían
aquellos documentos privados susceptibles de inscribirse en los Registros Públicos.

La fecha en la que conste la presentación de dichos documentos en un proceso judicial o en

los Registros Públicos, determinará que a partir de allí ella sea cierta. Dicho en otras palabras,
hoy se puede presentar en un proceso un documento privado de hace tres años, pero ello no
determina que se considere que la fecha en que se extendió ese documento sea la de hace tres
años. La fecha cierta recién sería la correspondiente al día de su presentación. Y lo mismo
ocurriría respecto a los Registros Públicos.

De existir en la concurrencia de acreedores documentos privados de fechas distintas y ninguno

de ellos de fecha cierta, deberá preferirse al que tenga fecha más antigua.

Otro punto a precisar es que se debe entender a la buena fe a la que hacen referencia tanto el
artículo 1135 como el artículo 1136, como sinónima de desconocimiento o ignorancia, pero
siempre y cuando en ellos no haya mediado un actuar negligente por parte del acreedor. De lo
contrario, ese acreedor no podría participar en la concurrencia.

Concurrencia de acreedores de bien inmueble

El artículo 1135 del Código Civil dispone que cuando el bien es inmueble y concurren diversos
acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere primero al
acreedor de buena fe cuyo título fue primeramente inscrito. Si no ha habido inscripción, se
prefiere al acreedor que tenga el título de fecha cierta más antigua. Si ninguno de los acreedores
 tiene título de fecha cierta, lo que no constituye un supuesto recóndito, será preferido aquél
cuyo título revista mayor antigüedad.

Como se infiere, este supuesto no reviste problemas y simplemente debe seguirse el orden de
prelación previsto. Después de todo, al ser todos los inmuebles bienes registrables, esto es
susceptibles de inscripción en los Registros Públicos, resulta lógico que se le dé preeminencia
a quien inscribió, con buena fe, pues en este caso la ley protege a aquel que cuida con mayor
diligencia sus derechos.

Concurrencia de acreedores de bien mueble

Tal como señala el artículo 1136 del Código Civil, si se tratara de un bien mueble y lo
reclamaran diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo,
será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título
sea de fecha posterior. Si el deudor no hubiera efectuado la tradición del bien, será preferido
el acreedor cuyo título sea de fecha anterior, prevaleciendo, en este último caso, el título que
conste de documento de fecha cierta más antigua.

 PÉRDIDA DE UN BIEN CIERTO

El artículo 1137 del Código Civil Peruano recoge algunos supuestos en los cuales la ley
considera que se pierde un bien cierto a cuya entrega se ha obligado un deudor con su acreedor.

El primer caso contemplado es aquel en el cual el bien perece o sea inútil para el acreedor
por daño parcial. Un vehículo perecerá, obviamente, cuando se destruya. Respecto a lo
segundo (en el que no se produce el perecimiento o destrucción total del bien, pero este sufre
un daño parcial que lo hace inútil para el acreedor), podría entenderse como un ejemplo de
esta situación, el que un automóvil sufra un accidente, a consecuencia del cual se destruya toda
la parte delantera, inutilizándose el motor y otras piezas fundamentales del vehículo. En este
caso sería posible sostener que no ha habido una destrucción total, y que por lo tanto el bien
no habría perecido, pero será igualmente claro que el daño ocasionado al vehículo es de tal
magnitud que lo hará totalmente inútil para el acreedor.

El inciso segundo del precepto mencionado señala el caso en el cual el bien desaparezca de
modo tal que no se tenga noticias de él o, aun teniéndolas, no se pueda recobrar.

De este inciso podemos extraer claramente dos supuestos distintos. El primero es la

desaparición del bien, sin que se tenga noticias de él. Un ejemplo sería si una persona se
hubiese obligado a entregar a otra una pelota de playa, y precisamente en la playa —
evidentemente antes de la entrega—, jugando con esa pelota, la misma se introduce en el mar
y éste la arrastra, sin posibilidad de recuperación, hasta perderse en el horizonte, se habrá
configurado un supuesto en el cual el bien ha desaparecido, sin tenerse noción de dónde puede
estar, ya que las corrientes marinas lo pueden haber hecho llegar a cualquier parte.

Un ejemplo del segundo supuesto de este mismo inciso segundo, podría ser aquél en el cual
un andinista se hubiese obligado frente a otro — compañero de aventuras— a entregarle su
reloj, resistente a golpes fuertes y que es especial para efectuar dicha actividad de alturas y
temperaturas extremas. En una excursión, al deudor se le cae el reloj a una grieta de una
profundidad de 50 metros, en las alturas de la Cordillera de los Andes. Luego de caído el
artefacto, y utilizando largavistas, los andinistas logran ubicar exactamente dónde se encuentra
dicho bien. Sin embargo, constatan que, pesé a conocer su ubicación, resulta físicamente
imposible recuperarlo, por la inhóspita naturaleza de la zona y lo angosto de la grieta donde se
encuentra.
 El inciso tercero del artículo 1137 del Código Civil Peruano establece que se considerará
perdido un bien cuando éste quede fuera del comercio. En realidad, los bienes se encuentran
fuera del comercio en razón de alguna norma legal que así lo prescriba.

Supongamos que se trata de cigarrillos, los cuales hoy en día pueden ser perfectamente
comercializados. Imaginemos que una persona se ha obligado ante otra a entregarle dos cajas
determinadas de cigarrillos, dentro de dos días. Si así fuese, y al día siguiente de celebrado el
contrato el gobierno a través de un decreto supremo prohibiese la venta y comercialización de
los cigarrillos, bajo cualquier modalidad, dentro del territorio de la República, sería evidente
que estos bienes habrían quedado fuera del comercio, razón por la cual en virtud de lo
establecido por el inciso bajo comentario del artículo 1137, debe entenderse que dicho bien se
ha perdido.

 TEORÍA DEL RIESGO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR BIEN CIERTO

El artículo 1138 del Código Civil Peruano de 1984 contiene las reglas que establecen cuál de
las partes de la relación obligacional debe sufrir o correr con el riesgo de la perdida de la
contraprestación, ante la imposibilidad de ejecución de la prestación o su deterioro. Queda
claro que dicho artículo regula la teoría del riesgo, destinada a verificar cuál de las dos partes
en la relación jurídica (el acreedor o el deudor) es quien tiene que sufrir el riesgo por la pérdida
de la contraprestación, si la hubiere, y eventualmente indemnizar por daños y perjuicios.

La teoría del riesgo adquiere relevancia cuando para la ejecución de la prestación deba mediar
un lapso — apreciable en el tiempo — desde el momento en que se celebró el contrato o, en
general, desde el momento en que tuvo nacimiento la obligación, hasta el momento en que
ésta deba ejecutarse. Resulta claro que en este caso, en el intervalo podría ocurrir una pérdida
o un deterioro del bien objeto de la prestación.

El inciso primero del artículo 1138 trata acerca del supuesto en el cual el bien se pierda por
culpa del deudor. En este caso la ley considera que:

(a) La obligación queda resuelta, deduciéndose ello de que ya resultará imposible ejecutar la
prestación.
(b) El acreedor dejará de estar obligado a ejecutar su contraprestación, en el caso de tratarse
de un contrato con prestaciones recíprocas.
(c) El deudor estará sujeto al pago de una indemnización, por los daños y perjuicios que le
hubiese causado al acreedor, de ser el caso.

Un ejemplo del supuesto regulado por el inciso primero del artículo 1138 es aquél en el cual
una persona se obliga ante otra a entregarle un automóvil. La noche anterior a su entrega,
decide dar una vuelta al barrio conduciendo el vehículo, y al hacerlo sufre un accidente,
causado por él mismo, ya que se produjo al haber cruzado una calle sin observar la luz roja del
semáforo. Si como consecuencia de dicho accidente el auto se destruye totalmente (perece) o
sufre tales daños que lo hagan inútil para el acreedor (lo que también constituye un supuesto
de perecimiento), se habrá producido la pérdida del bien, y por lo tanto serán de aplicación las
consecuencias previstas por el inciso primero de este artículo.

En ese caso, el acreedor dejará de estar obligado a pagar la contraprestación que se había
comprometido a entregar a cambio del automóvil.

El segundo párrafo del inciso primero establece algunos principios destinados a que el
acreedor vea satisfechos, de la manera más expeditiva, sus derechos. En tal sentido, si el
vehículo hubiese estado asegurado y el deudor recibiese por concepto del accidente y del daño
ocasionado al vehículo (que en este caso sería un siniestro total) una indemnización, el
acreedor podría exigir la entrega de tal indemnización o sustituirse al deudor en la titularidad
del derecho contra el tercero, reduciéndose la indemnización de daños y perjuicios en los
montos correspondientes.

Si suponemos que la cantidad que el acreedor del vehículo se había comprometido a entregar
al deudor como precio era de 16,000 nuevos soles, y el acreedor hubiese sufrido daños y
perjuicios generados por concepto de la falta de entrega del bien por parte del deudor, por un
monto de 5,000 nuevos soles, dicho acreedor tendría la oportunidad de hacerse cobro de esta
última suma del monto que la Compañía de Seguros deba pagar al deudor. En tal sentido, el
deudor solamente recibiría por concepto del siniestro la cantidad de 11,000 nuevos soles. Los
otros 5,000 nuevos soles corresponderían al acreedor. Todo esto, desde luego, en la medida en
que el siniestro estuviese cubierto por la póliza de seguros correspondiente.

El inciso segundo del artículo 1138 contempla el caso en el cual el bien se deteriora por
culpa del deudor. La determinación en cada supuesto de si ha habido pérdidas o deterioro de
la cosa, es una cuestión de hecho sobre la que debe atenerse a las circunstancias del caso,
teniendo el deudor que proporcionar la prueba de esas circunstancias. Si la cosa se hallase
deteriorada en el momento de la entrega y el acreedor pretendiera que no lo estaba cuando la
obligación se convino, incumbe al deudor la prueba de que el deterioro ya existía y que el
acreedor lo tuvo en cuenta al contratar. En este caso se otorga al acreedor una opción entre:

(a) Resolver la obligación; o

(b) Recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reducción de la contraprestación,
si la hubiere.

En ambos supuestos será procedente una indemnización de daños y perjuicios, si éstos se

hubiesen producido en detrimento del acreedor.

El deterioro, para dar lugar a la resolución de la obligación, debe ser, por lo menos, apreciable,
ya que si el bien se hubiese deteriorado ligeramente, no debería haber lugar a tal posibilidad.

El mismo inciso también otorga al acreedor los derechos a percibir la indemnización por los
daños y perjuicios sufridos, del monto que el deudor del bien recibiese como indemnización
por concepto del contrato de seguro concertado con alguna Compañía de este ramo, o, de estar
frente al supuesto, de exigir la reparación a un tercero que hubiera contribuido con la culpa del
deudor a ocasionar la pérdida del bien.

El inciso tercero del artículo 1138 del Código Civil regula un supuesto distinto: aquél en el
cual el bien se pierde por culpa (evidentemente también se incluye al dolo) del acreedor.
En este caso el riesgo de pérdida de la contraprestación debe ser asumido por el acreedor, ya
que obedecería a su actuar culposo (o doloso) que la prestación se hubiera perdido.

Para el referido inciso tercero, la consecuencia de dicha pérdida será que la obligación del
deudor quede resuelta, conservando el deudor el derecho a recibir del acreedor culpable, el
pago de la correspondiente contraprestación (en caso de ser un contrato de prestaciones
recíprocas).

Adicionalmente, este inciso prescribe que si el deudor obtuviese algún beneficio con la
resolución de su obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor,
evitándose así que la imposibilidad beneficie al deudor más allá de lo que representaba el valor
del bien.

Por otra parte, el inciso cuarto del artículo 1138 contempla el supuesto en que el bien se
deteriore por culpa del acreedor, caso en el cual éste tendrá la obligación de recibirlo en el
estado en que se halle, sin reducción alguna de la contraprestación, si la hubiere.
 El inciso quinto del artículo 1138 contempla el supuesto de pérdida del bien sin culpa de las
partes (acreedor ni deudor). Para este caso, la ley pudo optar entre cualquiera de los
siguientes tres principios:

(a) El riesgo de pérdida de la contraprestación lo sufre el deudor;

(b) El riesgo de pérdida de la contraprestación lo sufre el acreedor; o,
(c) El riesgo de pérdida de la contraprestación lo asumen, por igual, acreedor y deudor.

En el primer caso, si el bien se perdiese, el deudor nada recibiría, puesto que el acreedor ya no
estaría obligado a la ejecución de la contraprestación.

En el segundo caso, el acreedor, a pesar de no recibir nada, estaría obligado al pago del íntegro
de su contraprestación.

En el tercer caso, el acreedor, si bien no tendría que pagar el íntegro de su contraprestación, sí

debería sufragar la mitad de la misma o de su valor. En este sentido se entendería que ambas
partes asumirían el riesgo de la pérdida.

Reconociendo que ninguno de los principios mencionados constituye uno de justicia absoluta,
y que más bien este problema se resuelve con una norma legislativa, el Código Civil Peruano
de 1984 ha optado por el primero de ellos, vale decir, por aquel que sostiene que en caso de
pérdida del bien sin culpa de las partes, el riesgo de pérdida de la contraprestación lo sufra el
deudor.

La regla contenida en el inciso quinto del artículo 1138, en tanto se funda en la interpretación
de la voluntad presunta de las partes, es meramente dispositiva lo que implica que puede ser
excluida por los contratantes si así lo prefieren. En ejercicio de su autonomía privada, ellos
podrían colocar el riesgo con cargo al acreedor, decidiendo que éste se hallará sujeto a cumplir
con su propia obligación, aunque un caso fortuito o de fuerza mayor le impida a la otra parte
cumplir con la suya, o, incluso, compartiendo los riesgos entre acreedor y deudor.

Por otra parte, la solución planteada por el inciso sexto del artículo 1138 al tema del deterioro
del bien sin culpa de las partes, recoge el mismo principio que el inciso anterior, en el sentido
de que es el deudor quien asume el riesgo de la contraprestación como consecuencia del
deterioro, correspondiéndole los derechos y acciones que él pueda originar.

 PRESUNCIÓN DE CULPA DEL DEUDOR

Artículo 1139.- «Se presume que la pérdida o deterioro del bien en posesión del
deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario».

La presunción establecida en el artículo 1139 del Código Civil Peruano resulta una iuris
tantum.

El sentido de la norma es adecuado, ya que si la pérdida del bien se produce antes de la entrega,
resultará usual que él esté en posesión del deudor, y será este deudor, por tanto, quien se
encuentre en contacto directo con el bien, razón por la cual será consciente de las razones que
llevaron a su pérdida o deterioro; razones que, no está demás decirlo, en la mayoría de los
casos serán desconocidas por el acreedor.

Naturalmente que el deudor, si la pérdida o deterioro no se hubiese producido por su culpa,

tendrá la oportunidad de efectuar los descargos correspondientes, demostrando que actuó con
la diligencia ordinaria requerida, o que la pérdida o deterioro se debió a causas que no le son
 imputables, o acaso fortuito, fuerza mayor o, incluso, a culpa del acreedor; todo ello por
admitir el precepto prueba en contrario.

 PÉRDIDA DEL BIEN EN OBLIGACIÓN PROVENIENTE DE DELITO O FALTA

Artículo 1140.- «El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque
éste se haya perdido sin culpa, cuando la obligación proviene de delito o falta. Esta
regla no se aplica si el acreedor ha sido constituido en mora».

Como sabemos, las dos grandes fuentes de las obligaciones son la voluntad y la ley. En el caso
de la ley, existen disposiciones en el campo penal, que sancionan la comisión de dichos actos
por constituir delitos o faltas. Para efectos del artículo 1140 nos interesan los delitos y faltas
contra el patrimonio.

Si la obligación proviniese de alguno de esos supuestos, no se aplicarían las normas del inciso
quinto del artículo 1138. Según lo establece el artículo 1140, la obligación del deudor (en este
caso, de quien comete el delito o la falta) no queda resuelta, sino que éste se encontraría
obligado no a devolver el bien, pues le será imposible hacerlo, sino a devolver el valor del
mismo.

La única excepción planteada por el artículo sería el caso en que el acreedor hubiese sido
constituido en mora por el deudor que ha cometido la falta o delito.

 GASTOS DE CONSERVACIÓN

Artículo 1141.- «Los gastos de conservación son de cargo del propietario desde que
se contrae la obligación hasta que se produce la entrega. Si quien incurre en ellos no
es la persona a quien correspondía efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo
gastado, más sus intereses».

La conservación del bien suele imponer gastos. A su turno, los gastos de simple mantenimiento
son usualmente de sencilla verificación. El tema es más complejo cuando nos introducimos en
el mundo de las mejoras.

Para que alguna mejora constituya un gasto de conservación del bien, deberá ser estrictamente
necesaria para que el bien se mantenga hasta su entrega en similar estado al que tenía al
momento en que surgió la obligación. Cualquier mejora que no conduzca a dicho fin, no
tendría el carácter de gasto de conservación. Luego, para que una mejora constituya un gasto
de conservación, deberá haber sido hecha por el poseedor no propietario, lo que, en casos
usuales (salvo pacto en contrario), se limitará exclusivamente al ámbito de los bienes
inmuebles, pues en estos casos ya se habría transferido la propiedad del bien al acreedor, quien
deberá reembolsar su valor al deudor no propietario.

El Código Civil prevé en su artículo 916 a las mejoras como necesarias, cuando tienen por
objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien, razón por la cual toda mejora necesaria
deberá considerarse como gasto de conservación.

Retomando el tema de los gastos, son principios asumidos por la generalidad de la doctrina
que los gastos de conservación son de cargo del propietario desde que se contrae la obligación
hasta que se produce la entrega, y que si quien incurre en ellos no es la persona a la que
correspondía efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo gastado, más sus intereses.
2.2.OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTOS

Es preciso señalar que no sólo podrán constituir objeto de las obligaciones de dar bienes que sean
ciertos, sino también los bienes fungibles y los bienes inciertos.

Bien incierto es aquel que, constituyendo el objeto de una prestación de dar, no se encuentra
determinado, pero es determinable.

El tema de las obligaciones de dar bien incierto recibe tratamiento normativo del artículo 1142 al
artículo 1147 del Código Civil.

 ESPECIFICACIONES MÍNIMAS

Artículo 1142.- «Los bienes inciertos deben indicarse, cuando menos, por su especie
y cantidad».

Nuestro ordenamiento jurídico exige como requisitos mínimos para los bienes inciertos o
determinables, el que estos estén especificados —cuando menos— en su especie y cantidad.
Estas exigencias se justifican en razón de que cuando se genera una obligación, la prestación
debe ejecutarse, y el deudor debe estar comprometido seriamente a cumplirla. En tal sentido
si no se estableciesen al menos la especie y la cantidad, podría un deudor estar obligándose y
estar en aptitud de desobligarse, a su mero arbitrio, de lo pactado o prescrito por la ley.

Para ilustrar lo mencionado citaremos dos ejemplos:

(a) Si el deudor se obligase a entregar «dos animales» a cambio de 1,000 nuevos soles, no
habría contraído una obligación seria, al no señalar la especie de dichos animales, ya que
podría «cumplir» entregando dos insectos de ningún valor, con lo que estaría burlando a su
acreedor, quien sí le tendría que pagar los 1,000 nuevos soles prometidos.

(b) Igual falta de seriedad ocurriría si el deudor se obligase a entregar «gallinas» a cambio de
4,000 nuevos soles. En este caso, si bien se habría señalado la especie, nada se habría dicho
acerca del número o cantidad de dichas gallinas, razón por la cual, de permitirse un pacto de
estas características, el deudor podría satisfacer su prestación entregando al acreedor dos
gallinas, a cambio de los 4,000 nuevos soles prometidos.

 REGLAS PARA LA ELECCIÓN DE BIEN INCIERTO

El artículo 1143 del Código Civil dispone en su primer párrafo que en caso de que la obligación
verse sobre bienes determinables de los cuales haya que escoger alguno de ellos para cumplir
con su entrega, la elección corresponderá al deudor de dichos bienes. Esta situación responde
a la necesidad de las cosas, puesto que es el deudor quien precisamente se encuentra en directa
relación con los bienes dentro de los cuales hay que escoger alguno(s) y es quien de manera
más rápida y efectiva puede efectuar dicha elección, sin incurrir en mayores gastos.

Naturalmente, tal como lo establece la ley, podría ocurrir que no sea al deudor a quien
corresponda efectuar dicha elección, si esto se dedujese de la propia ley, del título de la
obligación o de las circunstancias del caso. De no corresponder al deudor la elección del bien,
ella la hará el acreedor o un tercero, al cual las partes de común acuerdo hubiesen
encomendado tal misión.

Respecto a los requisitos que debe reunir el bien a escoger en relación con quien efectúe la
elección, si se tratase del deudor, éste deberá escoger bienes de calidad no inferior a la media;
si correspondiese al acreedor, deberá escoger bienes de calidad no superior a la media; y, por
 último, si correspondiese a un tercero, éste deberá escoger bienes de calidad media. Esta norma
tiene carácter dispositivo, permitiendo su derogación por convención en contrario.

 PLAZO PARA LA ELECCIÓN

El artículo 1144 del Código Civil regula lo relativo al plazo para la elección del bien.

Resulta supuesto importante que las partes designen de común acuerdo el plazo en que deba
realizarse la elección del bien; pero a falta de dicho pacto, el Código establece que, en primer
término, corresponderá al juez fijarlo.

Se señala adicionalmente que, si la elección correspondiese al deudor y éste no la efectuase

dentro del plazo establecido (por pacto o por mandato judicial), dicha elección corresponderá
ser efectuada por su contraparte, vale decir, por el acreedor. Regla inversa se aplica para el
caso en que sea el acreedor quien debía efectuar originalmente la elección y omitiese realizarla.

Si la elección se confía a un tercero y éste no la efectúa, el Código dispone que la haga el juez.

Por último, precisa aclarar que el hecho de que la elección la pueda realizar el juez no obsta a
que las partes que delegaron un mandato en dicho tercero para efectuar la elección, le puedan
reclamar una indemnización de daños y perjuicios, si los hubieran sufrido por efecto de su
incumplimiento contractual.

 IRREVOCABILIDAD DE LA ELECCIÓN

Artículo 1145.- «La elección es irrevocable luego de ejecutada la prestación. La

elección, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez,
surte iguales efectos».

Sobre la base del artículo 1145 del Código Civil, podemos afirmar que la elección efectuada
por el acreedor o por el deudor tiene carácter de irrevocable luego de ejecutada la prestación.
Dicha irrevocabilidad también se produce una vez que la elección es comunicada por la parte
que debe efectuarla a su contraparte. Cuando la practica un tercero o el juez, tendrá carácter
de irrevocable una vez comunicada a ambas partes.

 PÉRDIDA DEL BIEN ANTES DE LA ELECCIÓN

El artículo 1138 del Código Civil, trata sobre los diversos casos susceptibles de presentarse
respecto de la pérdida del bien por culpa del deudor, por culpa del acreedor o sin culpa de las
partes, y todo lo referente a la teoría del riesgo que sustenta el precepto.

De acuerdo a estas reglas si el bien se perdiera por culpa del deudor (artículo 1138, inciso 1)
su obligación se resuelve y éste perdería el derecho a la contraprestación, si la hubiese. Esa
solución se justifica por las características propias del bien cierto, las que determinan que al
perderse no resulte posible sustituirlo por ningún otro.

Distinto es el caso de las obligaciones de dar bienes inciertos o determinables, en las que se
deberá señalar, cuando menos, la especie y cantidad de los mismos (artículo 1142). En estos
casos si se pierde un individuo de la especie, este hecho no tendrá ninguna significación, ya
que quedará intacto el resto de dicha especie, dentro de la cual deberá efectuarse la elección
del bien a entregar al acreedor. Si se produce la pérdida de uno de los bienes que constituyen
la especie, ello no habrá agotado a esta última, razón por la cual el deudor simplemente asume
 la pérdida de dicho ejemplar y continúa obligado a escoger uno dentro de los restantes (si la
elección le corresponde a este último).

Este razonamiento se encuentra recogido en el primer párrafo del artículo 1146:

Artículo 1146.- «Antes de la individualización del bien, no puede el deudor eximirse

de la entrega invocando la pérdida sin su culpa.
Esta regla no se aplica cuando la elección debe efectuarse entre determinados bienes
de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor».

Diferente es el supuesto previsto por el segundo párrafo del artículo 1146 del Código Civil
Peruano, según el cual dicha regla no resulta de aplicación cuando la elección deba efectuarse
entre determinados bienes de la misma especie y todos ellos se pierden sin culpa del deudor.
La citada norma trata sobre las denominadas obligaciones unum de certis o incertum ex certis.
Ésta es la hipótesis en la cual lo que se pierde no es uno o algunos de los elementos
constitutivos de la especie, sino la especie en general, vale decir, toda la especie. Será evidente
que si se agota toda la especie, no quedará ámbito dentro del cual efectuar elección alguna.

En suma, en el caso de las obligaciones de dar bienes inciertos, existen dos supuestos
diferentes: si el bien pertenece a un genus illimitatum (como su nombre lo indica, género
ilimitado o bien incierto), no hay nunca la imposibilidad de cumplir la prestación, ya que
siempre podrá el deudor sustituir el bien por otro de iguales características. Esta regla es
recogida por nuestro Código Civil en su artículo 1146, primer párrafo. Si el bien, por otra
parte, es de un genus limitatum (también llamado unum de certis o incertum ex certis), es decir,
que es uno cualquiera de un grupo de bienes, no existirá imposibilidad hasta que todo el genus
se haga imposible. Es éste el principio del artículo 1146, segundo párrafo.

 REGLAS APLICABLES DESPUÉS DE LA ELECCIÓN

La distinción entre el tratamiento de las obligaciones de dar bienes ciertos (artículos 1132 a
1141 del Código Civil) y aquellas de dar bienes inciertos (artículos 1142 a 1146 del mismo
Código) responde a la naturaleza de ambas instituciones, las que difieren, pues en el primer
caso el bien objeto de la prestación de dar se halla individualizado, mientras que en el segundo
se encuentra indeterminado, pero resulta determinable, lo que equivale a decir que al momento
de la celebración del contrato se desconoce cuál de los elementos constitutivos de la especie
pasará en el futuro (luego de efectuada la elección) a constituir el objeto de la prestación de
dar.

Una vez efectuada la elección, vale decir, una vez conocido y determinado con precisión el
bien, éste habrá dejado de tener la condición de determinable (o incierto) por haber adoptado
la de determinado (cierto), razón por la cual desde que se haya efectuado dicha determinación
(es decir, desde el momento en que ha cambiado de condición) le deberán ser aplicables
distintas reglas, tal cual se establece expresamente en el artículo 1147:

Artículo 1147.- «Practicada la elección, se aplican las reglas establecidas sobre

obligaciones de dar bienes ciertos».

En estricto, una vez individualizado el bien, simplemente le resultarán inaplicables, por su

nueva condición, las normas sobre obligaciones de dar bienes inciertos, y pasarán a ser de
aplicación aquellas de dar bienes ciertos.

2.3.OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO

Estas obligaciones vienen a constituir una clase o grupo especial de obligaciones de dar. Son las
más frecuentes y las más numerosas. Se encuentran en todas las transacciones económicas; así,
por ejemplo, en el contrato de mutuo o préstamo de dinero; en las operaciones cambiarias y, más
aún, corno obligada contraprestación en todo contrato oneroso. Igualmente cuando cualquier
obligación se incumple por culpa del deudor, surge la obligación indemnizatoria la cual
necesariamente se traduce en dinero; lo mismo ocurre en la indemnización por cualquier daño
causado por un acto ilícito penal o civil.

Es importante aclarar que las disposiciones legales aplicables a las obligaciones de dar sumas de
dinero no están reunidas en un Título especial del Código, ni en el Título correspondiente a las de
dar bienes ciertos o inciertos.

La Teoría Jurídica del dinero ha sido elaborada dentro de la Doctrina del Derecho de
Obligaciones, teoría dentro de la cual las obligaciones de dar sumas de dinero plantean el estudio,
el análisis y la solución de uno de los problemas más fundamentales, el cual consiste en determinar
el valor de una suma de dinero, cuando este valor ha sufrido variación entre el momento de nacer
la obligación y el momento de su pago o cumplimiento. Este es el Problema del Valor.

 PROBLEMA DEL VALOR

Se le plantea al legislador la necesidad de adoptar una solución legal al problema práctico

consistente en que la moneda se ha desvalorizado, ha cambiado de valor entre el momento de
surgir la obligación y el momento del pago. Debe ser la ley la que determine cuál valor es, el
que debe regir: el que la moneda tiene en el momento del pago o el valor que tenía cuando
nació la obligación; ej., si mediante un contrato de mutuo, Juan hubiera prestado mil soles en
intis, cuando todavía se encontraban en circulación y que hoy han desaparecido; el deudor
Pedro ¿tendría que restituirle los mil soles devolviendo las mismas monedas mencionadas? o
¿tendría que cumplir la obligación pagando con la moneda en actual circulación, mil soles?
¿O su equivalente en moneda de hoy? La respuesta debe darla la ley.

Dentro de la Teoría Jurídica del dinero se han propuesto dos soluciones al problema del valor,
y son:

La Teoría Valorista

Sostiene que la moneda vale lo que contiene en sí de metal precioso, que puede ser igual,
menos o más de lo que representa como moneda de curso legal, como medio de cambio.

Esta teoría determina que el deudor se libere mediante el pago de un número de unidades que
tenga un poder adquisitivo equivalente al de aquél que se convino originalmente; es decir, que
se mantiene el monto de la deuda en valores constantes

Ha sido criticada por sor aplicable únicamente a las monedas de metal fino, oro o plata, mas
no es aplicable a la moneda de papel o a la fiduciaria y, porque además, es imposible o muy
difícil precisar ese valor real.

La Teoría Nominalista

Ella responde al principio de que la fluctuación del valor de la prestación debida, entre la época
en que se contrajo la obligación y la época de su cumplimiento, tiene que mantener intangible
el monto numérico de dicha prestación, en forma tal, que el deudor se libere entregando la
misma cantidad de unidades a que se obligó. El deudor estaría obligado solo al pago de la
suma numérica expresada en el contrato, sean cuales fueren las fluctuaciones de la moneda.
En suma, nuestro Código Civil Peruano de 1984 ha recogido, en materia de obligaciones de
dar sumas de dinero, la teoría nominalista; pero se admite, por excepción, que las partes
acuerden fórmulas valoristas destinadas a evitar desajustes en las relaciones obligacionales
que así lo requieran.